1. Introduo.
O termo genrico contratos da Administrao engloba todo e qualquer contrato ou
ajuste celebrado pelo Estado, os quais, segundo a doutrina, uma vez sendo gnero,
podem ser divididos em duas categorias: a) contratos administrativos e b) contratos
privados da Administrao Pblica.
No que se diferem? O contrato ADMINISTRATIVO tpico do direito administrativo,
geralmente no encontrando similar exato no direito privado, e at por isso so
chamados de contratos pblicos (de obras pblicas, de concesso de servios
pblicos e etc.), e os quais tm basicamente duas grandes caractersticas: a) o
DESEQUILBRIO da relao jurdica contratual, pendendo em FAVOR da
Administrao, a qual est em posio de supremacia ou primazia em detrimento do
contratado ( a verticalidade do contrato administrativo o Estado numa posio
superior e o particular numa inferior). Essa verticalidade evidenciada ou implementa,
na prtica, pela presena (lcita e legtima, tal como reconhecem doutrina e
jurisprudncia) pelas clusulas exorbitantes presentes no art. 58, da LL, pelas quais
se confere uma srie de prerrogativas em prol do Poder Pblico em face do particular;
e b) o regime jurdico dessa relao contratual predominantemente de DIREITO
PBLICO, aplicando-se as normas previstas na LL ou legislao correlata, e apenas
no caso de omisso ou lacuna, supletivamente, aplicaremos as regras de direito
privado.
Ao contrrio, os contratos PRIVADOS da Administrao so aqueles contratos
privados clssicos encontrados nas relaes privadas - a locao, financiamento,
seguro, comodato e etc. -, que qualquer particular, portanto, pode celebrar. E inclusive
o Estado. E quando ele o fizer o contrato respectivo se inserir nessa espcie
(contratos privados da Administrao), que s assim se denomina porque o Estado
toma parte da relao jurdica. Aqui, a relao, ao invs de verticalizada,
HORIZONTALIZADA. A Administrao, em princpio, ABRE MO de suas
prerrogativas ou posio de superioridade para se relacionar em p de igualdade com
o contratado. H uma paridade, portanto, entre ambos. Justamente por isso, EM
REGRA GERAL, de ordinrio, NO TEREMOS clusulas exorbitantes aqui (e no
teremos, justamente, sob pena de se verticalizar a relao jurdica, transformando
esse num contrato administrativo). Mas interessante frisar que a ausncia de
clusulas exorbitantes em tais avenas s a REGRA GERAL. A LL trata delas no seu
art. 62, 3, I, e esse dispositivo diz mais ou menos que se aplica o disposto nos
artigos 55 e 58 (o das clusulas exorbitantes!) desta lei e demais normas gerais, no
que couber, e da elenca uma srie de contratos regidos pelo direito privado (no inciso
I).
E a vem o ponto: se criarmos a possibilidade de as clusulas exorbitantes incidirem
nos contratos privados, na essncia, eles passam a ser contratos administrativos,
dada a verticalizao que da se seguir (e Rafael diz que o regime jurdico mais um
consectrio ou desdobramento da caracterizao do contrato como administrativo ou
privado da Administrao do que propriamente algo descoberto e incidente por si s).
E se aplicamos as exorbitantes, descaracteriza-se o contrato privado. Ento como
s poderia durar 1 ano. Da que a lei foi expressa, e nem se coadunaria mesmo com o
vulto da PPP um prazo irrisrio como esse.
Agora, por outro lado, em se tratando de concesso COMUM de servio pblico, a Lei
8987/95 NO TRAZ disposio alguma limitadora ou condicionadora de tempo. A vem
a pergunta: ento podemos aplicar, por analogia, o art. 57 aqui? NO. Oras, mas por
que NO? Porque o art. 57 s diz o que diz porque a lei oramentria anual, de
maneira a que ele quis compatibilizar esse prazo de oramento com a durao dos
contratos administrativos em geral, pressupondo que o pagamento destes se dar com
verba oramentria. E assim , como regra geral. Mas, aqui na concesso comum,
essa lgica no se aplica, porque o concessionrio NO remunerado ou pelo menos
o grosso de sua remunerao NO se d com base no oramento, mas com a tarifa
dos usurios do servio. O prazo mximo, portanto, ser estabelecido em cada
legislao, de cada um dos entes federativos, mas a lei geral no o faz.
5. Inexecuo e extino do contrato administrativo: inexecuo com culpa
e sem culpa.
Primeira coisa: a palavra resciso, utilizada pela lei (art. 78, da LL), est num sentido
amplo, genrico, atcnico, englobando todas as formas possveis de extino do
vnculo contratual, e no na acepo tcnica que o Direito Civil lhe confere e nem da
maneira como empregada nos contratos de concesso de servios pblicos. ,
portanto, abrangente, utilizado como sinnimo de extino contratual.
Ademais, est a se tratar, aqui, do inadimplemento absoluto ou total do contrato, e no
de mora, de inadimplemento parcial. Sero estudadas as causas que geram um
inadimplemento to grave que uma das partes contratantes no prossegue na
execuo do contrato, seja por falta de interesse ou de possibilidade. E da teremos a
extino prematura, ANTECIPADA, do contrato.
Em havendo CULPA do contratado, o que ocorre? Claro, devem ser oportunizados o
contraditrio e a ampla defesa. Constatado o inadimplemento, aplica-se uma daquelas
sanes do art. 87, da LL, e, dependendo de sua gravidade, pode-se vislumbrar a falta
de interesse do Estado em dar continuidade contratao, caso em que promover a
resciso ADMINISTRATIVA UNILATERAL do contrato (essa, alis, uma das
clusulas exorbitantes), no precisando nem da concordncia do contratado e nem da
presena do Poder Judicirio. Impe as sanes e rescinde.
Em havendo CULPA do Estado, a figura se altera. Se o Poder Pblico agora
inadimplemento, o particular tem, em princpio, duas sadas. Uma coisa certa: bvio
que ele no poder impor a resciso unilateral administrativa do contrato, pois essa
uma prerrogativa do Estado, ainda que esteja inadimplente, e no do contratante. Ele
s tem UM de dois caminhos: a) promove o DISTRATO, na via administrativa, o qual
se d, como diz o prprio nome, com A ANUNCIA do Estado, ou b) poder seguir
via judicial, pleiteando a resciso por demanda, e da em juzo ela se opera.
Segundo Rafael, no obrigatrio que ele tente promover o distrato como condio
prvia ao ingresso da demanda. Uma vez constatado o inadimplemento do Estado, de
plano ele poder postular a resciso em juzo.
curso, desequilibrando as prestaes e rompendo com harmonia econmicofinanceira contratual. Ex: aumento de alquota de tributos, o que passa a onerar
o contratante por consubstanciar incremento de seus custos. A equao
econmica inicial, que deveria viger at o encerramento do contrato, sofre um
abalo. Outra soluo no h seno realizar-se a reviso contratual ou mesmo a
resciso, e, notemos, seja em prol do contratante ou mesmo do ESTADO, a
teor do art. 65, 5, da LL (pensemos, nesse exemplo dos tributos, que seja
concedida uma iseno que atinge o contratante ou mesmo, ao invs do
aumento, a diminuio da alquota tributria).
E o que o FATO DA ADMINISTRAO? Trata-se, diferente daquele do
prncipe, de um FATO praticado PELA ADMINISTRAO, MAS DENTRO DO
SEU CONTRATO, tratando-se de ato realizado no mbito contratual e em
decorrncia desse vnculo. Se o Estado deixa de PAGAR a empresa, portanto,
no h fato do prncipe, mas da Administrao. Fato da Administrao, assim,
no deixa de ser uma inexecuo culposa contratual. E se com culpa a
indenizao ao particular deve ser integral.
c) O CASO FORTUITO e a FORA MAIOR. Assim como a teoria da impreviso,
eles foram trazidos do mbito civil para a seara administrativa. Temos, aqui,
uma INEXECUO SEM CULPA das partes. Em tese, nesses casos, pode-se
fazer tanto uma reviso contratual, retornando-se ao equilbrio econmicofinanceiro, ou ento pode gerar-se a resciso sem culpa. Como no h culpa,
de regra, tal como acontece de resto nos outros casos, no h dever de
indenizao. O problema que nessas hipteses de caso fortuito ou fora
maior, o Estado, dispe a lei, dever INDENIZAR o particular, a teor do art. 79,
2, da LL, pois aqui se menciona o inciso XVIII do artigo 78. Ento notemos:
em todas as outras hipteses, h resciso SEM CULPA e, portanto, sem o
dever correlato de indenizao para qualquer das partes, EXCETO na hiptese
de caso fortuito ou de fora maior, em que REMANESCE, sim, o dever de o
Estado indenizar o particular (e no o inverso). Alguns autores, como a Di
Pietro, entendem INCONSTITUCIONAL a previso, por importar, na prtica, em
responsabilidade por risco integral no prevista na CF. Mas entendimento
no prevalente. E mesmo na jurisprudncia no prevalece porque o Supremo
entendeu CONSTITUCIONAL a LEI DA COPA, a qual traz um caso de risco
integral no mencionado na CF. Logo, esse no um fundamento idneo para
se achacar a constitucionalidade da lei.