I UNIDAD

SESIN

EL DERECHO PENAL

Juan Prez (19), quien sabe que hurtar va en contra de uno

de los diez mandamientos que desde nio le han inculcado
sus padres, se desvive por un televisor exhibido en una
tienda comercial.
En cul de las siguientes situaciones ser sancionado penalmente Juan
Prez?
1. Decide pagar el precio del televisor y llevrselo a casa.
2. Decide hurtar el televisor, pero como hay mucha gente

que lo observa, no puede hacerlo. En casa, cuenta del

hecho a sus padres.
3. Logra hurtar el televisor. Las cmaras de la tienda co-

mercial lograron identificarlo plenamente.

Es evidente que Juan Prez ser sancionado penalmente en
la 3 situacin, pues Cdigo Penal determina que el que se
apodera ilegtimamente de un bien mueble, sustrayndolo del
lugar donde se encuentra, ser sancionado con pena privativa de libertad (artculo 185).
En la situacin 1, Juan Prez habr actuado conforme a
una norma moral que le ordena comprar, en lugar de hurtar.
En cambio, en la situacin 2 es muy probable que sus padres lo amonesten, pues aunque no hurt su sola intencin contradice una norma religiosa.

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I.

NOCIN DE DERECHO PENAL

1.1. La norma penal y la norma moral-religiosa

A partir de la contravencin de una norma social de convivencia, el caso de Juan Prez permite diferenciar claramente
en el contexto del derecho penal contemporneo una norma
penal de una norma moral-religiosa.
Sin embargo, en el derecho penal arcaico, la norma penal y
la norma moral-religiosa no se diferenciaban. Los mismos
gremios (sacerdotes o tribunales de castas) imponan preceptos
divinos, morales y penales. La consecuencia jurdica de la violacin del precepto era uniforme (expulsin de la casta, segregacin de la comunidad jurdica)1. Incluso se confunda el pecado con el delito, y la pena constitua no solo una reparacin,
sino tambin una venganza de ndole divino-colectiva2 que sancionaba hechos como la idolatra3, la hereja o la brujera.
Aunque aquella poca haya sido superada, es innegable
que las normas morales-religiosas, lo mismo que las del derecho penal, permiten orientar el comportamiento de las personas
dentro de la sociedad. Esto no quiere decir, por supuesto, que
por cada norma moral haya una norma penal que sancione determinada conducta como delito. Las normas del derecho penal
contemporneo sancionan como delitos muchos comportamientos que no tienen nada que ver con la moral, pero que es necesario evitar; p. ej., aquellas relacionadas con el medio ambiente,
la salud pblica, el comercio, etc.
Con todo, si bien no se puede negar que la norma penal
haya tenido (y, de hecho, tiene) una base moral, la misin del
Estado a travs del derecho penal es la de garantizar el
orden externo y no la de tutelar moralmente a sus ciudadanos4.
1

BAUMANN, Jrgen. [1972] 1973. Derecho Penal. Conceptos fundamentales y

sistema. Introduccin a la sistemtica sobre la base de casos. pp. 2-3
2
LPEZ-REY, Manuel. 1946. Qu es el delito?. p. 104
3
GUTIRREZ, Benito. 1866. Exmen histrico del Derecho Penal, p. 5.
4
MUOZ CONDE, Francisco. [1975] 2001. Introduccin al derecho penal. p.130 .

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PENAL I
1.2. El derecho penal
De manera aproximada, podemos decir que el derecho penal es el conjunto de leyes o normas que describen delitos mediante la asignacin de una pena, tendiendo a la proteccin de
bienes jurdicos5, y delimitando, a su vez, la potestad de castigar que tiene el Estado, al determinar cules son las conductas
ilcitas (prohibidas) merecedoras de penalidad6.
A partir de esta nocin, el derecho penal puede ser visto
desde dos perspectivas7:
i) Como derecho penal objetivo, para referir al conjunto
de normas (dadas por el Estado) que asocian a un comportamiento calificado de delictuoso, una pena como
consecuencia.
ii) Como derecho penal subjetivo, para hablar del poder (o
derecho) que tiene el Estado para sancionar (o castigar)
con una pena, un comportamiento delictuoso.
II. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL8

El derecho penal tiene las siguientes caractersticas:

2.1. Es de orden pblico:
Pues el individuo est sometido al poder del Estado, que
puede sancionar su conducta imponindole una pena.
5

Segn ROXIN, los bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son
tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global
estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento
del propio sistema (ROXIN, Claus. 1997. Derecho penal. Parte general, p. 56).
As pues, son bienes jurdicos: la vida, la fe pblica, la libertad de trnsito, la propiedad, entre otros.
6
CREUS, Carlos. 1992. Derecho penal. Parte General, pp. 1-2.
7
Esta diferencia ser subrayada ms adelante (supra, sesiones 3 y 4).
8
Se toman como referentes, los trabajos de CREUS, Carlos. Ob. cit., pp. 4-5;
ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 65 y VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. 2006. Derecho penal. Parte general, pp. 93 y 148-154.
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2.2. Es exclusivo
Porque el Estado (a travs del Poder Judicial) tiene el monopolio de administrar la justicia penal9. Como correlato, nadie
puede hacerse justicia por sus propias manos.
2.3. Es de naturaleza normativa
El derecho penal, como derecho, intenta regular la vida social, no slo conocerla. En ese sentido, adeca la conducta del
individuo a las normas de convivencia social.
2.4. Es valorativo
Pues valora para asignar la pena a algunos de los numerosos hechos ya valorados como ilcitos por el ordenamiento jurdico. La conducta del individuo, en trminos jurdicos, puede
caer dentro de un valor o un antivalor (lo antijurdico).
2.5. Es finalista
Porque el derecho penal persigue la proteccin de los individuos componentes de la sociedad, garantizndoles el goce de
los bienes jurdicos especialmente importantes.
2.6. Es de ltima ratio o extrema ratio
Significa que la pena solo aparecer cuando el Estado ha
considerado insuficiente otro tipo de sanciones en vista de la
importancia social del bien jurdico protegido.
En otras palabras, solo se recurre al derecho penal cuando
todos los dems controles sociales han fallado. El derecho penal es, pues, el ltimo recurso (la ltima ratio) que usa el Estado debido justamente a la gravedad de sus sanciones.
9

La salvedad, en nuestro derecho, est en el ejercicio de la jurisdiccin especial por

parte de las rondas campesinas. Su actuacin es legtima dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona (artculo 149 de la Constitucin Poltica
vigente).

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III. EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO
DE CONTROL SOCIAL

En la actualidad, se acepta mayoritariamente que el derecho, y el derecho penal especficamente, sirve como instrumento de control social. Qu quiere decir esto?
Significa que, junto a los dems mecanismos a travs de
los cuales la sociedad ejerce su dominio sobre los individuos
que la conforman (como la familia, la escuela, la religin, los
medios de comunicacin, etc.), el derecho penal ejerce el control social estatal10 de ciertas conductas definidas como delitos,
a las cuales sanciona imponiendo penas.
De este modo, el derecho penal busca lograr tambin una
convivencia armoniosa.
1. CASO PROPUESTO
Una vez creado el ser humano y promulgada la primera
norma, con el contenido mas del rbol de la ciencia del bien y
del mal no comers, como nos cuentan los primeros dos captulos del Gnesis, esta norma fue inmediatamente quebrantada
(Gnesis, 3er. captulo), y Adn, cuando se le pidieron explicaciones, declar en una mezcla de relato y defensa: La mujer
que me diste por compaera me dio del rbol, y yo com.11

Preguntas propuestas:
Estaba obligado Adn a ocuparse l mismo de que se respeten las normas divinas cuando sigue a una persona responsable, que adems ha sido puesta a su lado por la propia mano de Dios?

10

En expresin de MAIER, JULIO B. J. La reparacin del dao como tercera va,

en: AA.VV. 1995. El derecho penal hoy, p. 39.
11
El pecado original, adaptado de JAKOBS, Gnter. [1996] 1997. La imputacin
objetiva en el Derecho Penal, p. 13.
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Acaso rige, para Adn, un principio de confianza que lo

exonera, o al menos atena su responsabilidad, con el siguiente contenido: lo que una persona responsable sugiere,
puede ser asumido con los ojos cerrados, teniendo en cuenta
que, especialmente, el contacto con dicha persona es grato a
los ojos de quien promulg la norma?
Por qu Dios no castig solo a Eva, considerando que fue
ella quien convenci a Adn de comer del rbol de la ciencia
del bien y del mal?
Eva pudo hacer recaer su responsabilidad sobre la serpiente.
Ante ello, cules hubiesen sido los argumentos de defensa
del reptil?
Por qu el fallo divino tuvo que extenderse sus efectos y
determinar nuestra existencia hasta el da de hoy? Los jueces penales (quienes hoy administran justicia terrenal) podran extender su sancin a quienes no participaron en un delito?
Qu diferencias encuentras entre un pecado y un delito?
Qu diferencias encuentras entre una norma divina y una
normal penal?
Qu diferencias encuentras entre quebrantar una norma

divina y quebrantar una normal penal?

10

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