Primera Parte
El Derecho Constitucional. La Constitucin.
Bolilla 1
1- El Derecho Constitucional: La ciencia del Derecho Constitucional. El Derecho
Constitucional particular; el Derecho Constitucional general y el Derecho Constitucional
comparado. Conceptos y contenidos. Relaciones del Derecho Constitucional con otras
disciplinas.
Definicin de derecho constitucional
El derecho constitucional es la rama del Derecho que estudia el conjunto de normas
jurdicas, que, integrado en un cuerpo normativo que goza de supremaca sobre el resto del
sistema jurdico, vigente, regula:
Las relaciones reciprocas entre los habitantes de un Estado y su situacin poltica
frente al mismo (determinando derechos, deberes y garantas en ambos casos)
La organizacin y el funcionamiento del poder en el Estado.
1- La ciencia del derecho constitucional.
La constitucin nacional, como ya sostuvimos, regula el funcionamiento del poder en
un pas determinado, misin que aborda en un cuerpo unitario de normas jurdicas. El
hecho de que la regulacin que efecta la CN (situacin poltica de los hombres frente al
estado y organizacin del poder) se denote en forma de normas jurdicas, hace que el
anlisis, el estudio que de la misma se realice, recaiga en el marco del derecho, en el mundo
de la juridicidad. Dentro de la esfera jurdica, esta rama ocupa un importante lugar y se
llama derecho constitucional.
Cuando decimos que el centro del Derecho Constitucional esta asentado en la CN no
estamos pretendiendo de ninguna manera agotar el marco de este derecho al estudio de
nuestra carta magna. Por ello mismo la ciencia del Derecho Constitucional, si bien se apoya
en la CN, no excluye por esto a otros elementos componedores tales como;
Estatutos y reglamentos dictados en periodos de interrupcin de la vigencia de la
constitucin.
El estudio de la legitimidad de los gobiernos de facto.
Todo aspecto de carcter histrico, sociolgico y poltico que tenga injerencia en la
CN (desde el proceso que condujo a la afirmacin de la CN hasta la interpretacin que de la
misma efectan da a da el gobierno y el mismo pueblo)
El derecho constitucional general, comparado y particular. Concepto y
contenidos.
Derecho constitucional general: se basa en el estudio de las constituciones particulares
de cada Estado a fin de sistematizar esquemas, principios, conceptos e instituciones.
Pretende construir una teora general o una sntesis unitaria de la variedad que ofrecen los
mltiples ordenamientos constitucionales.
Derecho constitucional comparado: se refiere al estudio de las normas constitucionales
y las instituciones de dos o ms estados, con el objeto de confrontarlas y sealar sus
singularidades, analogas, diferencias, finalidad esta que resulta altamente valiosa para el
derecho constitucional general y particular.
Derecho constitucional particular: tiene por objeto la interpretacin, el anlisis y la
critica (que debe ser siempre constructiva) del funcionamiento y ordenamiento
constitucional de un estado particular.
Relaciones del derecho constitucional con otras disciplinas jurdicas.
Con el Derecho poltico: la constitucin, como la ley suprema que es, forma parte del
sistema del Derecho Poltico, debido a que la forma poltica moderna se caracteriza por la
institucionalizacin del poder realizada precisamente a travs de la constitucin como
norma o derecho fundamental de la organizacin poltica.
La ordenacin poltica del poder en el estado es el punto de enlace entre lo poltico y lo
constitucional. El derecho poltico, despus de haber examinado la estructura de la
sociedad y de la organizacin poltica, tiene como instancia terminal el ordenamiento del
poder en el estado. El derecho constitucional, en cambio, tiene en ese ordenamiento su
punto de partida, toda vez que su objeto especifico consiste en el estudio de la concreta
actividad funcional del poder, sus funciones y sus rganos, as como los principios que lo
rigen. La constitucin, de este modo, es una frontera comn en la que tiene termino y
principios, respectivamente, cada una de las disciplinas.
Con la ciencia poltica: la ciencia poltica es la disciplina que estudia los fenmenos
polticos dados en una comunidad, entendindose por fenmenos polticos toda aquella
manifestacin humana tendiente a organizar la vida en sociedad en base a un poder
derivado de la misma.
De esta manera, y a partir de observaciones que sobre esta porcin de la realidad se
realizan, las ciencias polticas establecen ciertas leyes, que, vale aclarado, son provisionales
y mutables dado que la accin poltica del hombre no se mantiene inerme al devenir del
tiempo y, por el contrario varia con l. La ciencia poltica es una ciencia social, y, por
ende, las leyes que esta estipule carecern del rasgo de exactitud y certeza que distingue a
las leyes de devenidas de las ciencias exactas.
La ciencia poltica considerada en sentido amplio no solo abarca la investigacin
emprica de los fenmenos polticos en una comunidad sino que tambin efecta una
indagacin acerca de lo que debe ser, llevando a fines ideales la observacin de la
realidad poltica. Sosteniendo este criterio (apoyado entre otros por el celebre polticologo
italiano Niccola Bobbio) la ciencia poltica es tambin filosofa poltica, puesto que su
ambicin no se limita a la visualizacin de ciertos rasgos polticos de la realidad sino que
lleva esta investigacin a la delineacin de lo que debe ser.
Considerada as la ciencia poltica se vincula al derecho constitucional proporcionando
pautas rectoras a partir de las cuales se elabora el contenido de una constitucin y segn las
cuales, luego esta creada, se lleva a cabo su interpretacin.
Un ejemplo claro de cmo la ciencia poltica s interrelaciona con el derecho
constitucional esta dado por la injerencia que las ideas del filosofo ingles John Locke
tuvieron en la constitucin de los EE.UU. de 1787. En efecto, gran parte de la obra de John
Locke es patrimonio inescindible de los EE.UU. sino tambin en la nuestra, esencialmente
en lo referente a la proteccin de la propiedad privada y a la divisin de poderes.
Con el Derecho administrativo: la administracin es la actividad prctica y permanente
del Estado con la finalidad de satisfacer las necesidades de la poblacin y de las personas y
grupos que la integran. Para esto resulta necesario asegurar previamente su organizacin y
funcionamiento.
Antiguamente exista entre el derecho constitucional y el administrativo una intima
interdependencia conceptual, lo cual motivaba que el estudio de dichas disciplinas jurdicas
se hiciera, generalmente en comn. Hoy el derecho administrativo es una rama autnoma
del derecho publico y es objeto de estudio independiente del derecho constitucional, sin
perjuicio de las relaciones que puedan existir.
Las normas del derecho constitucional imponen al legislador una limitacin en virtud de
un precepto constitucional, cuando esa limitacin se concreta en una disposicin que obliga
a la administracin publica para la realizacin de un fin del estado, en el sentido de regular
la actividad jurdica, la norma es de derecho administrativo. La norma de derecho
constitucional es comnmente amplia y esta sobre el legislador, la norma de derecho
administrativo es creada por el legislador dentro de los limites de la primera.
Con el Derecho Internacional Publico: el derecho interno es el conjunto de normas
vigentes dentro de un estado determinado, en tanto que el derecho internacional pblico es
aquel conjunto de normas, cuya vigencia no se circunscribe a uno sino a varios estados. La
obligacin de cumplir estas normas que son comunes para varios estados deviene de la
firma que cada uno de los mismos realiz en tratados internacionales. El rgimen de
obediencia a estos tratados se encuentra regulado en la Convencin de Viena de 1969 en la
cual se encuadra el denominado derecho de tratados.
El derecho internacional publico se divide en dos clases segn de donde provenga la
fuerza vinculante de sus disposiciones. Cuando estas normas se encuentran expresamente
estipuladas en el articulado de los tratados y convenciones internacionales, el derecho que
de ellos emana se denomina derecho internacional publico contractual. Cuando las normas
no provienen del articulado de uno o de varios tratados sino de los principios comunes a
los mismo, es decir cuando la fuerza vinculante del derecho internacional publico se basa
en pautas rectoras que no estn formalmente establecidas en un cuerpo unitario de normas
sino que son trascendentes al mismo, siendo entonces normas de carcter consuetudinario,
el derecho que de ellas deriva se llama derecho internacional no contractual o, comnmente
se lo conoce, derecho de gerentes.
La relacin entre derecho constitucional y derecho internacional publico tiene su nexo
vinculante en la comunicacin entre el derecho interno, propio de un estado determinado, y
el derecho que proviene desde fuera, el derecho internacional.
En cuanto a esta relacin existen dos posturas predominantes en la doctrina argentina
que, en definitiva, como sostiene Bidart Campos, procuran explicar el modo de
penetracin o incorporacin del derecho internacional en el derecho interno.
Monismo: afirma la existencia de una unidad entre derecho internacional y derecho
interno, de lo cual se sigue que el derecho internacional es concebido como una fuente
interna del derecho constitucional, juntos con las llamadas leyes constitucionales, el
derecho judicial, etc.
Dualismo: afirma, a diferencia de monismo, que, en realidad hay una incomunicacin
entre derecho interno y derecho internacional, debiendo este ultimo ser incluido a nuestro
sistema jurdico mediante una fuente de derecho que acta como un filtro en esta
relacin. Esa fuente de derecho interno seria, en este caso, la legislacin de carcter
constitucional que efecta el Congreso de la nacin. De esta manera las disposiciones del
derecho internacional publico solo poseern validez luego de ser acaparadas en una ley del
parlamento.
Etapas previas a la insercin de un tratado.
Negociacin (efectuada por el Poder Ejecutivo)
Firma (Poder Ejecutivo)
Aprobacin en el Congreso.
Ratificacin en sede internacional (Poder Ejecutivo)
Luego de estos pasos para la teora monista el tratado queda automticamente incorporado
al derecho interno. Para la solucin dualista, en cambio, es necesario que el Congreso,
luego finalizado este proceso, dicte una ley posterior que retenga el contenido del tratado
En esta escisin de posturas no hemos considerado la distinta injerencia que tiene el
derecho internacional segn cual sea la clase de derecho internacional de que estemos
hablando. Sobre este respecto, vale destacar que en lo que respecta a la relacin con el
derecho internacional publico consuetudinario la solucin predominante es la monista, por
el contrario sobre el derecho internacional contractual se afirma con mayor fuerza la
solucin dualista.
Motivos? Simple, la insercin de normas de derecho internacional consuetudinario no
tiene la misma fuerza normativa que las provenientes del contractual por la simple razn de
que estas no estn receptadas en un cuerpo unitario de normas sino que son principios y
pautas no estipuladas formalmente en el andamiaje jurdico. Por ello mismo, la recepcin
del derecho internacional contractual implica incorporar directamente al orden de normas
de nuestro pas un conglomerado normativo que viene desde fuera, por lo cual, en
principio, la distancia entre derecho y el interno ser ms amplia. No es mismo que un
principio esta positivizado en un orden normativo a que no lo este. Adems, sobre las
disposiciones de derecho internacional consuetudinario existe una uniformidad de criterios
que no se da en igual medida en las propias del derecho internacional contractual (por
ejemplo, es poco probable que s de una oposicin abierta al mandato de paz entre los
pueblos), que en muchos casos son ms puntuales y por lo mismo ms discutibles.
Concepto de fuente
Fuente de derecho constitucional es todo aquel elemento perteneciente al mundo
jurdico que incide sobre el contenido de una constitucin. En este sentido dividimos entre
fuentes formales y materiales. Las primeras son aquellas que pertenecen a la dimensin
normo lgica y las segundas las que se mueven en la dimensin sociolgica.
Las fuentes formales devienen de la existencia de normas especificas o bien referentes
al conjunto de valoraciones e ideas que conllevan a esta normacin. Las fuentes materiales
estn dadas por todo canal o carril por el cual ingresa y se incorpora (o emigra) un
contenido en la constitucin material, que es la constitucin realizada en los hechos y en la
prctica, la Constitucin vigente.
Fuentes formales
La propia constitucin nacional: la CN con sus reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y
1994 constituye la primera y ms importante fuente formal. Consta de 129 artculos, 17
disposiciones transitorias y se divide en 2 partes (Dogmtica y Orgnica)
Antecedentes constitucionales en nuestro pas: los intentos de formar una CN se vieron
reflejados en 1819 y 1826, cuando Buenos Aires pretendi conformar una constitucin
sustentada en una forma de Estado Unitario lo cual, obviamente no fue aceptado por las
provincias, fallando entonces estos intentos.
Los pactos interprovinciales pre-existentes: el conjunto de disposiciones de estos pactos
constituye una fuente anterior a la propia CN. La misma CN ratifica su importancia como
fuente cuando el art. 121, referente a los gobiernos de provincia, afirma ... que las
provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal
y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporacin. Los pactos a los que, esencialmente, se hace referencia son: el Tratado de
Pilar (1820), el del Cuadriltero (1820), el Tratado de Venegas (1821) y el Pacto Federal
(1831) que reclamaba la formacin de una constitucin.
Leyes constitucionales: estas leyes, tambin llamadas normas dispersas, son aquellas
que emanan del Congreso y que regulan materia constitucional sin estar en la CN. Un
ejemplo en nuestra legislacin venia dado por las leyes que regulaban materia de partidos
polticos y que hasta 1994 no estaban en la CN formal, aunque s en la material. Otro caso
ejemplar es la Ley de Ministerios.
Tratados internacionales con jerarqua supralegal: resta decir que a partir de la reforma
del 94 la fuente formal que conforma el derecho publico contractual se divide en tratados
con jerarqua igual a la CN (los enumerados en el art. 75 inc. 22), como el Pacto de San
Jos de Costa Rica y los que no se ubican en un plano inferior a la CN, siendo solo
superiores a las leyes (los devenidos de las pautas del art. 75 inc. 24)
Obras fundamentales: [[[ las ideas que inspiraron nuestra CN son fruto del pensamiento
liberal e ilustrado de la Edad Moderna.
En el orden nacional fueron las ideas de la Generacin del 37, en la cual se enfilaban
pensadores de la talla de Esteban Echevarria (El dogma socialista, 1838), Domingo
Faustino Sarmiento y Juan Bautista Alberdi. Sin embargo, fue el pensamiento seero e
ilustrado de este ultimo, el que a travs de su libro Bases y puntos de partida para la
organizacin poltica de la Republica Argentina, marco el rumbo que iba a seguir la
Asamblea Constituyente del 53 presidida por Benjamn Gorostiaga. Asimismo, vale
destacar el rol preponderante que tuvo el pensamiento federalita de Jos Gervasio Artigas,
inolvidable prcer oriental que se opuso tenazmente al rgimen unitario que la Constitucin
de 1819 pretenda imponer. Resulta valido mencionar tambin la injerencia que tuvo, la
labor periodstica y poltica de hombres como Justo Jos de Urquiza, Bartolom Mitre,
Carlos Tejedor y Dalmacio Vlez Sarsfield.
En el orden internacional, sin lugar a dudas, los filsofos que dejaron una huella
imborrable para la posterior conformacin de nuestra CN fueron Juan Jacobo Rousseau con
su Contrato Social (promoviendo el gobierno democrtico y la idea de soberana del
pueblo), el Barn de Montesquieu con su Espritu de las leyes (estableciendo la importancia
de establecer una Republica con su consecuente separacin de poderes) y George Hamilton
con El Federalista (motivando la forma de Estado federal en la cual cada provincia es
autnoma)]]]
La Constitucin de EE.UU.: la constitucin de Filadelfia de 1787 es sin lugar a dudas
la primera Constitucin en el sentido cabal de la palabra y como tal ejerci su influencia no
solamente en nuestro pas sino tambin en Europa y en toda Latinoamrica.
Nuestra CN de 1853 se inspiro y tomo como modelo directo a la CN de los EE.UU., al
punto tal de que el prembulo es casi una copia de esta ultima, a excepcin del comienzo
del texto. Mientras que el de nuestra CN dice Nos los representantes del pueblo..., el
prembulo de la de los EE.UU. dice Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos de
Norteamrica..., lo que dara la nota de un tinte ms democrtico, pareciendo insinuar la
implantacin de una democracia directa y no representativa como en nuestro caso.
Por otra parte, la constitucin de 1787 cacera de una declaracin de derechos, lo cual
constitua una falencia importante en su organizacin. Vannossi, sobre el respecto,
considera que esta omisin no implicaba que se ignorase la relevancia fundamental de
estos derechos sino solo que en aquellos aos se lo reputaba a como implcitos, siendo as
innecesaria su consignacin por escrito en un catalogo. No obstante, pasados unos aos
esta omisin se soluciono incorporando el grupo de las diez y catorce enmiendas a la
Constitucin norteamericana.
Fuentes materiales.
Derecho consuetudinario: configura la parte del derecho no escrito y como se sabe
tambin puede crear derechos. La norma consuetudinaria es la repeticin de una conducta
determinada por parte de un conjunto de sujetos conscientes de su obligatoriedad. Al decir
de Bidart Campos, son las conductas de contenidos constitucional que se repiten con una
frecuencia determinada frente a casos anlogos ( similares)
Derecho espontneo: es una fuente material de carcter consuetudinario,
estrechamente vinculada al derecho de la costumbre jurdica en el sentido de que ambas
son manifestaciones de derecho no escrito. La diferencia radica en que para que exista
derecho espontneo no se requiere la ejemplaridad de la conducta que es necesaria para
hablar de derecho consuetudinario. En otras palabras, la frecuencia con que una conducta es
seguida, la cantidad de repeticiones de esa conducta que es necesaria para hablar de
derecho consuetudinario no es requerible en el caso del derecho espontneo, para este
ltimo basta quizs una sola conducta de contenido constitucional para crear derecho. Por
ejemplo, un golpe de Estado, sin lugar es un comportamiento de contenido constitucional
que no se repite muchas veces, pero bastara que s de solo uno para hablar de existencia
de derecho espontneo.
Grecia: en primer lugar, Grecia, en ese sentido no fue una civilizacin donde la idea de
organizar el gobierno a travs de un complejo de normas llamado constitucin estuviera
fuertemente arraigada, sino que, muy por el contrario, los aportes de los pensadores
griegos, sobre el respecto fueron mas bien escasos.
Resulta llamativo comprender por que razn los griegos a cuyo excelso pensamiento
debemos el nacimiento de muchas de los actuales caracteres de nuestra cultura (la
democracia, la filosofa, etc.), fueron limitados en la concepcin de una constitucin. Tal
vez, el motivo resida en que los griegos basaban su organizacin poltica en la democracia
donde las ideas del contrato social irrumpen con todo su fuerza, concibiendo al Pacto
Social, realizado entre la voluntad del pueblo y la voluntad del Estado como la nica
legitimacin posible para el ejercicio del poder, con lo cual la monarqua, el absolutismo
y toda otra forma de poder justificada discrecionalmente sin el pueblo sustento esencial,
ya no tiene cabida.
En el plano social y poltico comienza el proceso de descolonizacin y de
democratizacin siendo pioneros en ambos casos el pueblo de los EE.UU. y el pueblo
francs cuando en 1789 decidi que la tirana de Luis XVI ya no era tolerable debiendo
instalarse entonces un gobierno democrtico. Hobbes, Locke, Spinoza, Rousseau, Voltaire,
Mostesquieu, Kant son hijos directos de esta poca y contribuyeron con sus ideas,
Robespierre, Washington, Jefferson, Diderot son encarnaciones del querer popular, que
ellos, como hombres de accin llevaron a la prctica liberando a los pueblos de la opresin
y el poder arbitrario.
No es de extraar entonces, que, congruentemente con todo este colosal movimiento
filosfico- social nazca la necesidad de sujetar el ejercicio del poder a ciertos principios
inmutables y elementales, a los que solo faltaba contemplar en un documento escrito. Por
otro lado, el reconocimiento de los derechos individuales y polticos, que antes se vean
impedidos de ser ejercidos por la vigencia del sistema monrquico, (donde solo la realeza,
la nobleza y la burguesa podan incidir en el curso del gobierno), requera una estipulacin
en una carta que los hiciera perdurar, contra cualquier forma de poder que pretendiera
desconocerlos para volver a pocas ya superadas.
Este requisito lgico e indispensable para construir una nueva sociedad, democrtica,
justa, e hija de los postulados contractualistas, se vio reflejado en dos documentos
primigenios en su genero: la Constitucin de Virginia y su Bill of Rights de1776, base de
las CN de los EE.UU. de 1787, y la Revolucin Francesa de 1789 con su imperecedera
Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. Estos documentos inmortales
reflejaron la idea de que ya no bastaba la aceptacin tacita de la sociedad de los principios
democrticos y liberales para llevar a cabo una nueva organizacin, sino que se necesitaba
su insercin al mundo jurdico. Cmo? Mediante una Constitucin suprema e inviolables,
como la concibieron Thomas Jefferson en EE.UU. y el genio de Justo Jos de Urquiza en
nuestro pas.
Pasada esta ineludibles revisin de los antecedentes del constitucionalismo moderno
cabe abocarse a la realizacin del constitucionalismo en los ltimos dos siglos. En este
sentido, bsicamente y segn las mximas rectoras de cada poca pueden sealarse dos
tipos de constitucionalismo: el Constitucionalismo clsico y el Constitucionalismo social.
El Constitucionalismo clsico: llamado tambin moderno o liberal, coincide
precisamente con el surgimiento del constitucionalismo propiamente dicho. Como vimos
anteriormente su nacimiento se da con el movimiento constitucional derivado de la
injerencia de las constituciones de EE.UU. (1787) y Francia (Declaracin de los derechos y
deberes del ciudadano)
Nuestra constitucin nacional de 1853 se inspiro en este contexto, siendo algunas
de sus fuentes principales (la obra de Juan B. Alberdi y la constitucin
norteamericana) verdaderos reflejos del pensamiento constitucionalista moderno
Las ideas sobre las cuales se asent el constitucionalismo clsico se vinculan con la
prevalencia de la ideologa liberal y democrtica propia de la poca. De esta corriente de
pensamiento el constitucionalismo clsico se nutri en gran medida: el reconocimiento de
los derechos individuales (tambin llamados civiles) tales como la libertad de expresin, el
derecho a trabajar, el derecho a la asociacin, la libertad de locomocin, el derecho a
ensear y aprender, el reconocimiento de los derechos polticos, tanto a ejercer el sufragio
para elegir autoridades como para ser elegido, la estructuracin de un sistema democrtico
como legitimacin del poder, la defensa de las ideas econmicas liberales (principalmente
las derivadas del pensamiento de Adam Smith y David Ricardo) entre las cuales se concibe
a la bsqueda de la mxima ganancia como el elemento motriz de la economa y que
considera que el estado no deba intervenir en el curso de la economa dejndola librada a
los mecanismos del mercado.
Por ello mismo no es rareza el hecho de que el constitucionalismo clsico haya
configurado el basamento jurdico de los llamados Estados abstencionistas, los cuales se
caracterizaban por intervenir solamente en funciones de defensa y justicia dejando librado
al arbitrio del mercado del resto del sistema en general.
Constitucionalismo social: esta clase de constitucionalismo surge tmidamente luego de
la Primera Guerra Mundial (1914-1918) con las constituciones de Mxico de 1917 y la de
la Republica de Weimar de 1919 y con mayor fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial
(1938-1945) reflejado en las constituciones de Italia en 1948 y en la Alemania de 1949.
En Argentina la insercin definitiva del constitucionalismo social se dio con la
reforma de 1949 durante el gobierno de Juan Domingo Pern. Esta reforma fue
derogada por la Convencin de 1957, en razn de no haberse cumplido con la
exigencia constitucional del art. 30 respecto a que la necesidad de la reforma
sea declarada por el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros del
Congreso. Esta convencin reformadora de 1957, que tampoco sigui el art. 30
de la CN, mantuvo de la constitucin del 49 nicamente el histrico art. 14 bis
sobre los derechos sociales del los trabajadores.
El constitucionalismo social, como toda corriente de ideas, se legitimo en los vacos
que la ideologa antecesora comenz a mostrar, en este caso la ideologa liberal. En efecto,
no era solo la refutacin de la cual en el plano filosfico era objeto el constitucionalismo
clsico, sino que la maquina estatal que esta haba erigido ya no era suficiente para atender
las necesidades reales que tenia la poblacin.
Segn las pautas liberales del constitucionalismo clsico el estado no deba intervenir
en nada que no fuera la defensa blica y la justicia. Este estado abstencionista tuvo suceso a
fines del siglo XVIII y durante todo el XIX pero desde el inicio de este siglo empez a
mostrar sus fallas. Los derechos reconocidos al pueblo ya no quedaran satisfechos con la
omisin o abstencin realizada por el estado, hacia falta ahora que ese mismo estado
interviniera asegurando directamente el goce de estos derechos. El derecho a trabajar, por
ejemplo, no poda ser efectivizado sin la intervencin del Estado porque las condiciones
del mercado ya no eran las mismas de haca un siglo, porque ya no haba aquella libre
Bolilla 2:
1- La Constitucin: Concepto y contenido. Constitucin formal y material. La
fuerza normativa de la constitucin.
La Constitucin
Concepto y contenido.
La constitucin, como deca con justeza Juan Maria Gutirrez, es la Nacin hecha ley.
Partiendo de este concepto la Constitucin seria la denotacin en normas constitucionales
de una determinada ideologa adoptada por el estado. Pero este es solo un rasgo que se
deriva de la importancia misma de la CN como ley suprema, mas no constituye una
definicin correcta de la CN.
En rigor a la verdad, es atinado afirmar que:
La constitucin es el conjunto de normas jurdicas, que, integrado en un cuerpo
normativo que goza de supremaca sobre el resto del sistema jurdico vigente,
regula:
- Las relaciones reciprocas entre los habitantes de un estado y su situacin
poltica frente al mismo (determinando derechos, deberes y garantas en ambos
casos)
- La organizacin y el funcionamiento del poder en el estado.
A la constitucin, entonces, puede analizrsela desde tres pticas diversas:
Respecto al contenido de su regulacin, es decir, respecto a la materia que resulta
objeto de la normacin.
Respecto a los sujetos a quienes se dirige la regulacin.
Respecto a su posicionamiento en el orden jurdico.
Vale entonces desmenuzar este concepto de Constitucin.
Es el conjunto de normas: en efecto las Constituciones estn integradas en un texto
nico (Constituciones formales, como la de Argentina), o estn contenidas en una variedad
de normas (Constituciones dispersas, como la de Gran Bretaa) siempre es un
conglomerado de normas jurdicas. Por ello mismo la constitucin es en cuanto a su
naturaleza derecho. Como dice Bidart Campos es parte en el mundo jurdico.
... integrado en un cuerpo normativo que goza de supremaca sobre el resto del sistema
jurdico vigente...: en el ordenamiento jurdico la Constitucin se ubica en el escaln mas
alto, ejerciendo su preeminencia sobre las leyes y constituciones provinciales y aun sobre
los tratados internacionales a los cuales suscriba nuestro estado. Esto es lo que se denomina
supremaca constitucional.
Las relaciones reciprocas entre los habitantes de un estado y su situacin poltica
frente al mismo (determinado derechos, deberes y garantas en ambos casos): esta es la
regulacin que la Constitucin efecta en su parte Dogmtica.
La organizacin y el funcionamiento del poder en el estado: esta regulacin es llevada
a cabo por la Constitucin en su Parte Orgnica.
Constitucin Formal y Constitucin Material
Supuestos de discrepancia o coincidencia entre Constitucin Formal y
Constitucin Material.
Rgida: por que solo puede ser modificada por un procedimiento especifico y por un
rgano especial (Asamblea Constituyente) Como establece el art. 30 de la CN.
Es reformable, no ptrea: es as puesto que el art. 30 de la CN establece que se la
puede reformar en el todo o en cualquiera de sus partes.
Racional- Normativa: por cuanto mediante la razn humana y por medio de normas
escritas, planifica, crea y estructura, a priori el estado. Por este rasgo en nuestra CN no
estuvo solo fundado en puras abstracciones mentales, sino que significo tambin una
valoracin y un compromiso con todo nuestro pasado.
Tradicional Historicista: la CN incorpora ideas y principios preexistentes y
hondamente arraigos en nuestro pasado.
Ideolgica: por que contiene creencias, principios, pautas vertebrales, y una
determinada filosofa poltica, que significan una toma de posesin valorativa; posicin con
la que el sistema constitucional expresa la idea que tiene de s mismo y con la cual organiza
la convivencia poltica de la republica.
El proceso constitucional argentino.
Nuestra Constitucin sea el fruto o el producto de un largo y dificultoso proceso, que
tiene profundas races histricas. Aunque era nueva en 1853, no naci de la nada. Tampoco
fue la consecuencia del pensamiento y de la accin imprevista, repentina, del momento, de
quienes la sancionaron. Sus disposiciones empezaron a regir para un estado nuevo, la
Republica Argentina, que se organiza como todo estado con los elementos que lo
constituyen, poblacin, territorio, poder y gobierno.
Estos dos ltimos, poder y gobierno, si eran nuevos, pero los hombres que componan
la poblacin y el territorio en que aquella se asentaba eran, obviamente, anteriores a 1853.
esta anterioridad de hombres situados en el medio, con tradicin, luchas, ideas, cultura,
religin, pactos, etc., constitua una carga del pasado. Es decir, que con ser nueva y
originaria del estado que organizaba, la Constitucin estaba influida e inspirada por el
pasado, tenia, pues, historia.
Esa evolucin histrica se desenvuelve en relacin con los diferentes sucesos. El
acontecer de nuestras instituciones esta formado por hechos y normas particularizadas, que
se enlazan a travs del tiempo. Fueron antecedentes de la Constitucin de 1853, en el marco
jurdico, las Constituciones de 1819 (Constitucin unitaria) y la de1826 (bajo Bernardino
Rivadavia)
Al abordar este tema, no podemos dejar de citar la influencia que ejercieron los
principios liberales y republicanos profesados por hombres eminentes y polticos, como el
gran Urquiza desde 1810, y en especial, las ideas de Alberdi, particularmente las que
expusiera en sus Bases y en su proyecto de constitucin anexo.
Adems de esos antecedentes doctrinales, ideolgicos, polticos e histricos, la
Constitucin de1853-1860 reconoce otras fuentes, como las constituciones extranjeras,
especialmente la de EE.UU. (1787) y algunas otras como la chilena de1833, la de la
monarqua espaola de1812, las francesas de1793 y 1848, y las que en aquella poca regan
en otros pases americanos.
Asimismo, algunos constituyentes conocan las obras doctrinales de iusnaturalistas
como Montesquieu, Rousseau, Peffendorf y Grotius (Gracio), recibieron la influencia del
constitucionalismo democrtico a travs de autores como Necker, DAguesseau, Mably, De
Lolm, Filangieri y Bentham, y conocieron tambin las versin francesa de The Fedetalist
(El Federalista), la celebre obra norteamericana de Hamilton, Madison y Jay.
Nuestra Constitucin sufri a lo largo de su historia, desde 1853 hasta nuestros das
innumerables reformas. A saber:
Convencin Nacional AD Hoc de 1860: esta convencin se reuni para
formalizar la incorporacin de Buenos Aires a la Confederacin Argentina, acordada por
ambos gobiernos en el Pacto del 11 de noviembre de 1859 (Pacto de San Jos de Flores) y
en el Convenio de Junio de 1860 (Convenio complementario)
Reforma de 1866: se rene en Santa Fe y tiene como objeto de anlisis lo referente a
los derechos de importacin (enmienda del art. 4) Asimismo se sostiene la necesidad de
volver a la sabia Constitucin de1853
Reforma de 1898: bajo el segundo mandato de Julio Roca se convoca a esta reforma
en la cual se modifica el art. 37 (respecto a la eleccin de los legisladores) y el 87 (se
establecen que sern ocho los ministros del Poder Ejecutivo)
Reforma de 1949: se establece, en el gobierno de Juan Pern, la reeleccin
presidencial y se incluyen los derechos sociales en una seccin propia en la parte
Dogmtica (derechos del art. 14 bis) Es junto a la de 1994, una de las reformas ms
radicales que se dieron en nuestra historia, instituye el constitucionalismo social.
Reforma de 1957: suprimi la Constitucin de 1949, manteniendo solamente la norma
del art. 14 bis (derechos sociales, gremiales, y de la seguridad social)
Reforma de 1972: reinstaura la legitimidad de los partidos polticos y de toda
actividad poltica (prohibidas durante el Gobierno de Ongana)
Reforma de 1994: la ley 24309 declarativa de la necesidad de la reforma
constitucional se sancion a consecuencia del famoso Pacto de Olivos (acuerdo entre
Carlos Menem y Ral Alfonsin para posibilitar la reforma constitucional) celebrado con
anterioridad. La importancia de esta reforma es superlativa y la gran mayora de sus
modificaciones han sido plenamente acertadas, entre otras cosas, introdujo los mecanismos
de iniciativa popular (art. 39) y consulta popular (art. 40), incluy los derechos del
consumidor (ley 24420, art. 42) y los derechos al medio ambiente (art. 41), ampli las
facultades de las provincias fortaleciendo el federalismo, cambi el rgimen de la ciudad de
Buenos Aires, instaur el Habeas Data, el Habeas Hbeas y el recurso de amparo (art. 43),
etc.
3- Contenido e ideologa de la Constitucin. El pueblo como titular de la
soberana.
El Prembulo: contenido, los fines del Estado. Importancia poltica y jurdica.
La parte dogmtica y la parte orgnica.
Contenido e ideologa de la Constitucin. El pueblo como titular de la soberana.
La constitucin nacional, como cualquier otra del mundo jurdico, refleja en su
complejo normativo un pensamiento, una ideologa, una corriente filosofo determinada.
A lo largo de la historia ( la cual es al decir de Alberto Spota, el laboratorio del
jurisconsulto) puede visualizarse como las constituciones han ido adaptado su normacin al
conjunto de valores e ideales imperantes en cada poca. De esta manera, por ejemplo, la
constitucin de los EE.UU. de 1777 centr su regulacin en la proteccin de la libertad, de
Pautas de interpretacin.
Evolucin a travs de los fallos de la Corte. La seguridad jurdica en un Estado
de Derecho.
La corte ha procurado siempre una interpretacin armnica de las normas de la CN, es
decir, interpretando una norma no aisladamente sino en forma integral con todo el texto
normativo.
La Corte ha cumplido un rol de real importancia creando derecho con sus sentencias.
Caso paradigmtico en este sentido resulta el Caso Siri de 1957, donde la Corte, a pesar
de que la accin de amparo no se encontraba tipificada en la CN, convalid la misma. Este
fue el antecedente a partir del cual comenz a tomar forma en nuestro pas el recurso de
amparo.
Bolilla 3:
1- La Supremaca de la Constitucin: Nocin. Antecedentes. Su formulacin en la
Constitucin Nacional. Jerarqua de las normas y actos nacionales; supremaca del
orden jurdico federal sobre el derecho local.
La Supremaca de la Constitucin.
Nocin.
Antecedentes.
A pesar de que en la Antigua Grecia de Aristteles y Platn no es legitimo hablar de
constitucionalismo, algunos autores sitan en la misma el embrin del concepto de
supremaca constitucional. En efecto se dice que la graphe paranomn (426 AC), segn la
cual cualquier ciudadano poda iniciar accin en defensa de la ley, y perseguir al autor de
una mocin ilegal para que el tribunal la anulara, es la primera manifestacin del principio
de supremaca constitucional.
En la Espaa Medieval los Fueros de Aragn y de Navarra constituyen un importante
antecedente de superlegalidad. Estos fueros eran superiores aun a la voluntad real.
Sin embargo, el verdadero hito en la historia del constitucionalismo con respecto a la
supremaca constitucional esta dado por el Agreement of people (1647) y el Instrument of
Government (1653) Ambos documentos surgidos por instancia de Oliver Cromwell, el
Instrument of Government prohiba cualquier ley que fuera contra sus mandatos y
principios.
Pero no fue sino en los EE.UU. donde resplandeci con mas fuerza el principio de la
supremaca constitucional. El art. VI, clusula 2da, de la Constitucin de 1787 que
afirmaba que la constitucin, las leyes en su consecuencia se dictaren y todos los tratados
que se celebren bajo la autoridad del gobierno serian considerados ley suprema. Esta
disposicin fue la fuente de nuestro art. 31 que sienta la misma pauta.
No obstante este prolfico avance de la idea de una constitucin suprema frente a
todo, faltaba su canalizacin, su reflejo en la jurisprudencia. En 1803 la Corte Suprema
dict su celebre sentencia en el caso Marbury contra Madison. En el mismo se sent
doctrina judicial respecto a la preeminencia de las normas constitucionales frente a
derecho infraconstitucional, es decir, el derecho que se ubica por debajo del mencionado
bloque.
Nivel A
* Normas de la CN
+
* Instrumentos
Bloque de
(cspide del
(Parte Dogmtica y
internacionales del
Constitucional
ordenamiento
Parte Orgnica)
art. 75, inc. 22
Federal
jurdico)
Nivel B
Tratados internacionales sin jerarqua constitucional
(orden
(todos los que suscriba nuestro pas exceptuando los
sublegal del
Derecho
del art. 75) y las leyes nacionales dictadas por el
ordenamiento Infraconstitucional Congreso.
jurdico)
Constituciones provinciales, leyes provinciales,
Cdigos de forma (procesales), etc.
Supremaca del orden jurdico federal sobre el derecho local.
La CN asegura tambin la supremaca de las leyes nacionales que se ajusten a ella.
Ahora bien, visto que estas leyes nacionales no forman parte del llamado bloque de
constitucionalidad federal que se impone sobre toda norma del sistema, Sobre qu normas
se erigen como superior las leyes nacionales? A que tipo de normas del ordenamiento
jurdico se imponen? Pues bien, las leyes nacionales al formar parte del derecho federal
tienen preeminencia sobre todo el derecho provincial.
Cuando el art. 31 establece que tambin son leyes supremas las normas nacionales que
se citen en su consecuencia, s esta estableciendo que ninguna constitucin provincial ni
ninguna ley provincial podran contrariar a las leyes del Congreso. Siempre y cuando,
vlido es recordarlo, las mismas coordinen con las mximas de nuestra CN.
La supremaca del derecho federal (CN, leyes nacionales, tratados internacionales
suscriptos por la Nacin) s corroborra tambin en los artculos 5, 28 y 128 (los
gobernadores de provincia son agentes de la Gobernacin Federal para hacer cumplir los
mandatos de la CN)
2- Control de constitucionalidad. Diversos sistemas.
germnica, es completamente distinto al de los pases del Common Law esta judiocracia
o gobierno de los jueces esta muy lejos de darse.
Sin embargo, se afirma que de dejar librado a la decisin judicial estas cuestiones
polticas no justiciables se podra caer en este dominio de los jueces. Este es el argumento
que se cita para refutar la posibilidad de que sean sometidas al control judicial tanto la
intervencin federal como el estado de sitio. La gran mayora de la doctrina nacional
(Vanossi, Zarini, Bidart Campos) predica la solucin contraria desestimando la posibilidad
de caer en un gobierno de los jueces si se admite el control de constitucionalidad sobre
estas cuestiones.
5- El control de constitucionalidad en el Derecho Publico Provincial.
Algunas constituciones provinciales disponen para su propia defensa de sistemas de
control distintos al nacional.
Como ya vimos en el punto 3 de esta bolilla algunas provincias (Buenos Aires,
Misiones, Chaco, Neuquen, etc.) disponen que el control puede promoverse por la va
directa o de accin. Algunas hasta autorizan que el control pueda ser llevado a cabo por los
jueces de oficio, vale decir, sin demanda previa. Esto difiere en absoluto con la
organizacin del control a nivel nacional donde este control de oficio no es procedente.
En cuanto a los defectos de la declaracin de inconstitucionalidad, Santiago del Estero,
Chaco y Neuquen disponen la caducidad de los actos.
Por su parte, Rio Negro autoriza al tribunal Supremo a suspender la vigencia de la
norma inconstitucional despus de 3 fallos adversos. La constitucin de Chubut establece
que con posterioridad a la segunda sentencia adversa se produce automticamente el cese
de vigencia de la norma inconstitucional desde el da siguiente a su publicacin (efecto
retroactivo)
La constitucin de Formosa establece la obligatoriedad de la doctrina interpretativa del
Tribunal Supremo de la Provincia, para los tribunales inferiores. A nivel nacional este es un
principio, que si bien no esta catalogado en el Derecho positivo ni establecido
expresamente en la CN, posee real importancia y en consecuencia, el criterio de la CSJN
suele ser seguido
6- El problema de la declaracin de inconstitucionalidad de una reforma
constitucional.
Nuestra CN establece en su art. 30 las condiciones imprescindibles para que s de una
reforma constitucional. Dice esta disposicin La CN puede reformarse en l todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros, pero no efectuara sino por una
Convencin convocada al efecto.
La problemtica que se plantea es la siguiente podra declararse inconstitucional una
reforma de la Carta Magna? La CSJN considera en general que estas es otra de las
cuestiones polticas no justiciables. En consecuencia, la Corte no ha considerado
procedente investigar si se han cumplido o no los requisitos del art. 30 (declaracin del
Congreso con el voto de las dos terceras partes, cumpliendo de disposiciones
reglamentarias, etc.) por escapar la reforma constitucional a su supervisin. Sin embargo,
frente a esta abstencin en el control, la Corte ha efectuado una excepcin salvo el
incumplimiento de los requisitos constitucionales mnimos e indispensables que
Segunda Parte
El Estado Argentino Marco Constitucional.
Bolilla 4:
1- El Estado Argentino: nocin jurdica. Estado y Nacin. Signos distintivos;
nombres. Elementos constitutivos:
entrega de otras aptas para el desarrollo humano. Por otro lado, se les asegura participacin
en la gestin referida a sus recursos naturales y a sus intereses afectados.
Creemos que esta norma aboga por un reconocimiento de nuestra identidad, por no
olvidarnos de nuestras races perdiendo as nuestra idiosincrasia e historia. No obstante, nos
parece pertinente advertir que para asegurar el cumplimiento efectivo de esta norma, deber
el Congreso nacional, en lo futuro, dictar leyes que estipulen sanciones para quienes
ignoren y violen esta disposicin.
El extranjero. La poltica inmigratoria de la Constitucin Nacional. Admisin.
Derechos. Expulsin.
Bolilla 5:
Elementos constitutivos del Estado (continuacin)
c) El Gobierno: Concepto, forma de gobierno del Estado argentino; Ubicacin en las
clasificaciones modernas. El rgimen presidencialista argentino.
Concepto. Forma de gobierno del estado argentino. Ubicacin en las
clasificaciones modernas.
Por Gobierno se entiende, segn definicin de Zarini, al conjunto de personas fsicas
que ejercitan y desenvuelven el poder publico en sus diversas funciones (legislativa,
administrativa o judicial) para el cumplimiento de los fines del estado.
El art. 1 de la CN reza que la nacin argentina adopta para su gobierno la forma
representativa, republicana y federal. En este articulo, en realidad, se establece la forma de
estado sobre la cual se asentar nuestro pas, y no la forma de gobierno. El gobierno es un
elemento constitutivo del estado por lo cual la forma que adquiera ese gobierno (formas de
gobierno) no debe confundirse con formas de estado. En la relacin territorio- poder ser
federal y no unitaria; la relacin poblacin poder ser democrtica y no totalitaria ni
autoritaria.
En conclusin la forma de gobierno que adopta nuestro pas es la republicana, esto es la
divisin de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) en el ejercicio de la potestad estatal.
Esta forma republicana de gobierno deviene del pensamiento de Aristteles, quien en su
obra cumbre Poltica, sostiene que la Republica es la forma de gobierno ms justa. El
planteo de Aristteles respecto a las formas de gobierno ha sido la base para el pensamiento
contemporneo. Aristteles, excelso discpulo de Platn, distingua entre diversas formas
de gobierno, es decir, entre las diversas formas de ejercer el poder respecto a una
comunidad determinada. Ahora bien, Sobre la base a que criterio efectuaba Aristteles
esta distincin entre formas de gobierno? El distingo se fundamentaba, en esencia, en el fin
perseguido por cada gobierno, por cada grupo que se hacia con el poder.
Del accionar, vale decir, de la forma de manifestar el poder en los hechos que cada
gobierno tiene se sigue una finalidad determinada. Quien no permite ni la activa
participacin ni la mera opinin de un pueblo tiene como fin pstumo gobernar sin
oposicin alguna, de forma autoritaria. Sobre la base de este criterio Aristteles distingua
las formas de gobierno. Dependiendo de la finalidad tenida en mira por cada gobierno a la
hora de efectivizar su poder realizaba su imperecedera clasificacin.
Su clasificacin de las formas de gobierno comienza distinguiendo segn la porcin de
la poblacin que detenta el poder, sobre la base de un criterio cuantitativo. En consecuencia
tenemos a la monarqua (gobierno de una sola persona que concentra todas las potestades),
a la minora que gobierna (gobierno de un fragmento de la sociedad) y por ultimo al
gobierno de la mayora (cuando es el todo de la sociedad el que ejercita el poder)
Cada una de estas variantes en el ejercicio de la potestad gubernativa (poder) tenia sus
ramificaciones. Aqu es donde comienza la distincin entre las formas de gobierno. Segn
el objetivo esencial, segn la finalidad que la monarqua, la minora gobernante o la
mayora gobernante tuvieran se hacia la distincin. En efecto, dice Aristteles en su libro
Poltica que Las buenas formas de gobierno son las que se proponen el bien comn como
objeto, al contrario, las que atienden exclusivamente al inters de los gobernantes son
defectuosas desviaciones de los regmenes rectos.
Aristteles, entonces, consideraba que haba monarquas que no perseguan el bien
comn (el bienestar general del Prembulo de nuestra CN) y otras que si lo hacan. Las
primeras (las que tenan como objeto la consecucin del bien comn) las llamaba reinados
y a las segundas (las inmorales, las que tenia en mira solo el beneficio de los gobernantes)
tiranas.
En el mismo sentido las minoras que concentraban el poder podan buscar el ideal del
bien comn en cuyo caso se daba una aristocracia o bien podan ser solo una elite que
pretenda solo su propio bienestar caso en el cual Aristteles hablaba de una oligarqua.
Para Platn la forma de gobierno ideal era la aristocracia.
Por ultimo si la mayora gobernante persigue una finalidad plausible y pretende el bien
comn se esta en presencia, segn Aristteles, de una Republica y si esta mayora se aparta
de estos ideales y perjudica a sus propios gobernados sin importarle la situacin de los
mismos se esta ante una demagogia. Para Aristteles, dicho sea de paso, el poltico Pericles
encarn esta ultima forma de gobierno.
Existan entonces para Aristteles formas de gobierno puras (buscaban la prosperidad
del pueblo y tenan como ideal principal el bien comn) y formas de gobierno impuras
(eran los gobiernos corruptos que solo perseguan su bienestar personal)
monarqua
minora gobernante
Forma pura
Forma impura
Forma pura
Forma impura
Reinado
Tirana
Aristocracia
oligarqua
Mayora gobernante
(democracia)
Forma pura
Forma impura
Republica
Demagogia
Para Aristteles entonces la democracia era el gobierno del pueblo. La etimologa del
vocablo democracia as los indica, demos (pueblo) y kratos (gobierno): gobierno del
pueblo. No obstante, para Aristteles no toda democracia era por si misma beneficiosa y
conveniente sino aquella que se realizaba en el marco de la ley. Este ingrediente que era la
sujecin del gobierno y de la poblacin a una ley comn no lo garantizaba un sistema
democrtico por si mismo, sino aquella democracia insertada en una republica. De all que
para Aristteles el sistema ideal era la Republica democrtica que conjugaba las dos
caractersticas que el propugnaba deban tener los gobiernos: que el pueblo sea quien
detente el gobierno (democracia) y que el mismo se desarrolle dentro de los limites
impuestos por la ley (republica)
El vocablo Republica en la concepcin aristotlica no es, vale decirlo, utilizado en el
sentido que se le da en nuestra CN donde significa el hecho de que los poderes deben
dividirse segn sus funciones (ejecutivo, legislativo y judicial) Para Aristteles la
Republica es la libre participacin del pueblo en el gobierno subordinado a la ley.
De los tipos de democracia Aristteles abomina uno, la demagogia a la que rechaza
terminantemente pues En la demagogia el soberano es el pueblo y no la ley. Y esto
ocurre por causa de los demagogos. En las democracias de acuerdo a la ley (republica) no
hay demagogos sino que son los mejores ciudadanos los que tienen la preeminencia, pero
donde las leyes no tienen la supremaca, surgen los demagogos, pues el pueblo se convierte
en monarca, constituyendo uno con muchos, por que los muchos tienen el poder, no como
individuos, sino en conjunto. Un pueblo as, como monarca, trata de ejercer el poder
monrquico no obedeciendo a la ley y se convierte en dspota, de modo que los aduladores
son honrados y esta clase de democracia es, respecto de las dems, lo que la tirana entre las
monarquas.
En la Republica (forma de gobierno ideal para Aristteles) es soberana la ley, en la
demagogia, el soberano es el pueblo y no la ley.
Constitucin de 1853 que ...adopta la forma de gobierno republicana, representativa,
federal... (art. 1) Qu supone la forma de Estado Republicana en nuestro contexto
constitucional? (Zarini establece ciertos caracteres propios de la forma de Estado
Republicana) A saber:
Esencialmente (y esto es lo caracterstico de la Republica) la separacin de los
poderes gubernativos. Esto implica la existencia de funciones separadas, coordinadas y de
control de los rganos de poder, que posibilitan una dinmica armnica del Estado,
resguardan los derechos individuales y evitan la concentracin del poder, que degenera una
tirana. Nuestra CN consagra en su parte orgnica (arts. 44 a 120) esta clsica separacin de
los rganos del poder estableciendo tres departamentos de gobierno: Poder Legislativo,
Poder Ejecutivo y Poder Judicial. La existencia de una seccin cuarta que comprende al
Ministerio Publico no debe hacer pensar en un cuarto poder adjuntado a los tres poderes
gubernativos. Conectado a este principio de divisin de poderes, la forma republicana
tambin supone la:
su articulado sino tambin aquellos derechos que aun sin haber recibido regulacin por la
CN sean coherentes con su espritu y nazcan del principio de soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno. Al aludir a los derechos y garantas individuales carentes de
normacin en la CN se habla como requisito para su reconocimiento de su concordancia
con la forma republicana. Hubiera sido mas tinado hablar de forma democrtica mas que de
forma republicana puesto que esta cuestin (de los derechos de las personas) se conecta
mucho mas con la estructura democrtica que con las mximas propias de un sistema
republicano. De esta forma el reconocimiento o no de derechos regulados por las normas
constitucionales debe decidirse conforme los mismos estn o no de acuerdo a la forma
democrtica. Por qu, entonces, dice que este articulo forma republicana o no
democrtica? Por la razn expuesta con anterioridad: ambas formas de estado se conectan e
interactan estrechamente.
El rgimen presidencialista argentino.
Hasta vimos que el estado argentino adopta las formas del estado Republicana,
representativa y federal. El art. 1 dice formas gobierno donde debe decirse formas de
estado. Juan Bautista Alberdi en su Proyecto de Constitucin Nacional abonada a la idea de
un estado democrtico, republicano y federal. Bidart Campos considera estos principios
(junto con la confesionalidad del estado) como contenidos ptreos de la CN.
Ahora bien al hablar de presidencialismo nos inmiscuimos no ya en las formas de
estado sino en las formas de gobierno, cosa bien distinta. La formas de estado surgen segn
como se relacionen entre si los elementos del estado: territorio, poblacin, poder y
gobierno. Por ejemplo en relacin territorio poder pueden darse tres formas de estado
(federal o unitaria), en la relacin poblacin poder pueden darse tres formas de estado (
democrtica, autoritaria o totalitaria) Las formas de gobierno son variantes dentro de uno de
los elementos del estado (gobierno) y no de ese elemento vinculado a los dems (territorio,
poblacin y poder)
Como dice Zarini Estado y gobierno son trminos que designan conceptos distintos. El
estado es una comunidad poltica considerada en su integridad, como institucin, como
persona moral, como rgimen. El gobierno, en cambio, es un elemento del estado. Si estado
y gobierno son trminos distintos, debern ser distintas tambin las llamadas formas de
estado y formas de gobierno.
La forma de gobierno se refiere al modo como aquel se organiza, o sea, como se
ordenen, distribuyen y coordinan las estructuras y competencias de sus rganos
(desempeados por personas fsicas) por los cuales se traducen la voluntad y funciones
estatales. En sntesis, se refiere a la organizacin gubernativa, a quienes ejercen el poder.
Las dos grandes formas de gobierno en la actualidad son:
Parlamentarismo (Francia, Italia, Espaa, inaltera, Canad, Suecia, Alemania, en
general en la Europa occidental)
Presidencialismo (Argentina, EE.UU., Per, Uruguay, Mxico y en Amrica Latina
en general)
Colegiada (segn Zarini se dara en Suiza siendo una forma de gobierno intermedia
entre parlamentarismo y presidencialismo y que se experiment en Uruguay hace unas
dcadas)
Nuestro pas ha adoptado la forma de gobierno presidencialista pese a lo cual cabe
sealar que la reforma de 1994 ha atenuado el vigor de este sistema (opinin de la mayor
parte de la doctrina nacional, Bidart Campos, Quiroga Lavie, Bidegain) En el nuevo art.
100 se incorporo la figura del Jefe de Gabinete que tiene atribuciones que antes recaan
sobre el Presidente y cuya inclusin ha significado, de alguna manera, una morigeracin del
sistema presidencialista.
Jefaturas
Funciones
Rol del
parlamento
Parlamentario
Dualidad o divisin de jefaturas. La
jefatura de gobierno es detentada
por el Primer Ministro o Presidente
del Consejo y la jefatura de estado
por el Rey (en Espaa e Inglaterra)
o por el Presidente (en Italia y
Francia)
El jefe de estado (presidente o rey)
acta normalmente como
moderador o arbitro y tiene como
facultades principales el derecho a
saber (estar informado), a alentar
(mantener la continuidad de la
orientacin poltica) y a advertir
(aconsejar al jefe de gobierno)
El jefe de gobierno (Primer
Ministro) es generalmente el jefe
del partido mayoritario. Es quien
desempea la coordinacin y
direccin en la elaboracin de la
orientacin poltica y en el
desarrollo de su ejecucin. Es la
figura de la forma de gobierno
parlamentaria que ms se acerca al
presidente de los sistemas
presidencialistas como el de nuestro
pas
Primario. Puede responsabilizar
poltica y jurdicamente al gabinete
o consejo de ministros cuyo jefe es
el Primer Ministro. Puede a travs
del voto de censura remover al
gabinete (nunca el Primer Ministro)
Presidencialismo
Unicidad en las jefaturas. Un
mismo funcionario detenta la
jefatura del estado y del gobierno:
el presidente. El poder Ejecutivo
recae en el poder de una sola
persona (presidente) y no de dos
(Primer Ministro y Presidente o
Rey)
El presidente ejerce las funciones de
jefe de estado y de jefe de gobierno.
La titularidad del Poder Ejecutivo
se centra en su persona. El
presidente (por lo menos en nuestra
CN) es jefe de estado, de gobierno,
de la Nacin y de las Fuerzas
Armadas (art. 99 CN)
El rgimen presidencialista puede
ser:
- Puro o rgido: sin ministros
auxiliando al presidente (se da en
los EE.UU.)
- Impuro o hbrido: con ministros
que auxilian al presidente (caso de
Argentina, Uruguay, Per, etc.)
- Post legem: cuando se realiza luego de sancionada la norma sobre la cual versa la
cuestin. Se puede llevar a cabo el referndum en estos casos para que la misma adquiera
vigencia, para que pierda vigencia o bien para que sea derogada.
- Ante legem: cuando se realiza antes que la norma sea sancionada. Se lleva a cabo esta
modalidad del referndum para determinar la conveniencia y oportunidad de la sancin de
la ley. Esta variante se encuentra receptada por el actual art. 40 (consulta popular, primer
prrafo)
Plebiscito: es el derecho reconocido al cuerpo electoral para intervenir excepcional y
extraordinariamente en la ratificacin de un acto esencialmente poltico, de naturaleza
gubernamental. Es la consulta para que responda, afirmativa o negativamente, sobre
asuntos de inters fundamental para el estado, ya sea de orden interno o de orden
internacional (incorporacin, segregacin o fusin de territorios, conservacin o
modificacin de la forma de gobierno, etc.) Implico un plebiscito el efectuado en Buenos
Aires, respecto a la reeleccin de Carlos Menem.
El plebiscito se dio asiduamente en el Imperio Romano (de all la denominacin,
plebiscitum) y tambin, ya en la modernidad, en la Francia Napolenica. En efecto
Napolen a travs de sentidos plebiscitos se erigi en cnsul de Francia en 1802 y 1808
consagr la sucesin hereditaria en el trono de Francia, vale decir, que todos los Bonaparte
en lo sucesivo estaran legitimados para ocupar la posicin de emperadores de Francia.
Revocacin popular o recall (destitucin popular): es el derecho de una parte del
cuerpo electoral a peticionar la destitucin o separacin de aquellos funcionarios electivos
que han dejado de merecer confianza. El mecanismo del procedimiento radica en la
facultad que legalmente se otorga a una fraccin del cuerpo electoral para obtener que se
llame a elecciones especiales, a fin de que los votantes se expidan sobre si el ocupante de
un caro electivo debe continuar en sus funciones hasta el final de su mandato o si debe
cesar antes de que aquel expire. Este procedimiento tuvo gran acogida en los EE.UU. a
principios del siglo XX.
En nuestra CN sostiene Bidart Campos que este recurso no es viable puesto que
respecto al Presidente solo cabe su destitucin a travs del juicio poltico, expresamente
establecido en nuestra Carta Magna.
Veto popular: es aquella consulta que determina (siempre con fuerza vinculante) si
una ley debe ser o no derogada.
Consulta popular: incorporada a nuestro texto constitucional en el art. 40 establece la
posibilidad de que un proyecto de ley sea objeto de consulta por el cuerpo electoral. La
consulta popular, a criterio de Zarini, engloba 2 figuras ya analizadas la del plebiscito y la
del referndum.
Esta forma, una vez decidida su aplicacin no puede ser vetada desde el poder
Ejecutivo y puede ser de carcter meramente consultivo (no vinculante) o bien obligatorio
(vinculante)
Respecto a la consulta popular vinculante dice el nuevo art. 40 que El Congreso, a
iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a consulta popular un proyecto de ley.
La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo
de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica.
Con respecto a la consulta popular no vinculante el art. 40 en su segundo prrafo dice
que El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias,
podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser obligatorio.
Un claro ejemplo de consulta de esta modalidad de la consulta popular estuvo dado en
Argentina en el ao 1984 (decreto 2979/84) cuando se convoco a la ciudadana a expedirse
respecto al Canal de Beagle (conflicto limtrofe con Chile)
La norma del art. 40 es de naturaleza programtica puesto que requiere para su efectiva
aplicacin de una reglamentacin ulterior. Dice en este sentido el ultimo prrafo del art. 40
que El Congreso, con el voto de la mayora de la totalidad de los miembros de cada
cmara, reglamentara las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
Iniciativa popular: esta forma semidirecta tuvo vigencia en Francia en 1793 y fue
contemplada en la Constitucin de Weimar (1919)
Reglamentada en el art. 39 de la CN, incorporado con la reforma de 1994. consiste en
acordar al cuerpo electoral o a una fraccin del mismo la facultad de proponer la sancin de
una ley, su modificacin o derogacin. La iniciativa puede darse con formulacin de una
proyecto articulado o bien sin proyecto, proponindose la materia de la ley. A tenor de lo
dispuesto por el art. 39 se sigue que:
- el proyecto debe ingresar por la Cmara de Diputados.
- El Congreso debe tratarlos obligatoriamente dentro de los 12 meses.
- Deber aprobar una ley reglamentaria (la norma del art. 39 es de carcter
programtico) que no podr exigir mas del 3 % del padrn electoral dentro
del cual deber contemplar una adecuada distribucin territorial para
suscribir la iniciativa.
Por otra parte no podrn ser objeto de iniciativa popular: a) los proyectos de reforma
constitucional (procedimiento para la misma fijado en el art. 30), b) tratados
internacionales, c) tributos, d) presupuesto y e) materia penal.
Instituciones de la democracia semidirecta incorporadas a la constitucin.
Se incorporaron las formas de la iniciativa popular y la consulta popular. Esta ultima,
recordemos conlleva la inclusin del plebiscito y del referndum puesto que las engloba.
La palabra democracia, curiosamente no haba sido una incluida en la Constitucin
formal a pesar de estar la misma impregnada de un fuerte contenido democrtico. A partir
de la reforma de 1994 se refleja en varios artculos (art. 36, 43, 39, 75, inc. 24 y otros)
La reforma de 1994, dice Quiroga Lavie con razn, democratizo el sistema de gobierno
al disponer la eleccin directa del presidente y vicepresidente (art. 94), al procurar la
eleccin del Jefe de Gobierno de la ciudad de Buenos Aires (antes decida esta cuestin el
presidente) y, especialmente en lo referente al nuevo art. 36 cuyo valioso contenido es a
todas luces saludable. Reza esta disposicin que Esta Constitucin mantendr su imperio
aun cuando se interrumpe su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y
el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos.
Antecedentes en el Derecho Publico Provincial.
La Constitucin de Crdoba fue una de las referencias en el mbito del Derecho Publico
Provincial para la redaccin de los arts. 39 y 40 de la CN. En la seccin correspondiente a
los Derechos polticos esta constitucin provincial legisla sobre la iniciativa popular, la
consulta popular y el referndum. En su art. 31 (iniciativa popular) dice que Los
ciudadanos pueden proponer a la Legislatura proyectos de leyes y de derogacin de las
vigentes para su consideracin, la solicitud debe estar suscripta por el porcentaje de
electores que la ley determine. No pueden ser sometidos los proyectos de leyes
concernientes a reformas de constitucin, aprobacin de tratados, tributos, presupuestos,
creacin y competencia de tribunales.
Posteriormente respecto a la consulta popular y el referndum dice en su art. 32 que
Todo asunto de inters general para la provincia puede ser sometido a consulta popular, de
acuerdo con lo que determine la ley. Se autoriza, asimismo, el referndum.
Otros antecedentes en el mbito constitucional provincial esta dado por la Constitucin
de Buenos Aires (art. 67), la de Rio Negro (art. 119), la de San Juan (art. 235 a 237) y por
la de Santa Cruz (art. 109)
Representacin poltica y representacin de intereses.
La representacin poltica es la situacin objetiva por la que la accin de los
gobernantes se imputa a los gobernados, siendo para estos de efecto obligatorio siempre
que se ejercite en si nombre y con aprobacin expresa. La eleccin, como tcnica para la
designacin, hace visible esa relacin entre gobernantes y gobernados.
La representacin poltica es una representacin integral y de carcter genrico de lo
ms diversos intereses polticos o generales.
Los Consejos econmicos sociales.
La ONU se divide en varios organismos esenciales establecidos en su carta (1945)
Estos organismos son el Consejo de Seguridad, la Asamblea General, la Secretaria General,
la Corte Internacional de Justicia (sede en la Haya) y los Consejos Econmicos y sociales.
Estos ltimos esta conformado por 18 miembros elegidos por la Asamblea General.
Esta facultado para:
- Hacer o efectuar estudios y redactar informes sobre asuntos internacionales de carcter
econmico, social, cultural, educativo y sanitario.
- Hacer recomendaciones sobre tales asuntos a la Asamblea.
- Hacer recomendaciones sobre derechos humanos y libertades fundamentales.
- Formular proyectos de convencin sobre las cuestiones de su competencia.
- Convocar conferencias internacionales sobre los temas que le competen.
- Controla los organismos a su cargo (UNICEF, y la CEPAL, Comisin Econmica
para Amrica Latina)
Bolilla 6:
1- El Estado y la Comunidad Internacional: Las relaciones exteriores y las relaciones
diplomticas. Conduccin y ejecucin. Principios constitucionales que orientan la poltica
exterior argentina.
El Estado y la Comunidad Internacional.
La comunidad internacional es el conjunto de sujetos dotados de personalidad
internacional (subjetividad internacional) Qu implica esto? Que los miembros de esta
comunidad sern alcanzados por la regulacin del Derecho internacional publico. La
comunidad internacional esta formada esencialmente por estados (aun aquellos estados
como SAN marino que son parcialmente soberanos), por organismos internacionales
(ONU, OEA, OTAN, Organizacin Mundial del Comercio, etc.), sujetos ligados a la
actividad religiosa (Iglesia Catlica, Soberana Orden Militar de Malta) y a la beligerancia
(pueblos que luchan por la autodeterminacin) El derecho internacional publico presenta
ciertas particularidades que lo distinguen del derecho interno de cualquier pas:
Carece de un rgano centralizado que detente las facultades de legislacin,
administracin, juzgamiento y coaccin, rol que corresponde al estado en el derecho interno
(a travs del sistema de divisin de poderes) Manifestacin de lo expresado anteriormente
es que, ante el incumplimiento de una norma internacional, no se erige, no existe un rgano
supraestatal que sancione a los estados autores. Por ello se ha dicho que el DIP es un
derecho de coordinacin, mientras el derecho interno es un derecho de subordinacin.
Los sujetos regulados por la normativa del Derecho Internacional son, a la vez
aquellos que crean y elaboran sus normas (sean consuetudinarias o convencionales) Son
legiferantes, elaboran las normas por las que, luego, ellos mismos sern alcanzados
(firmando un tratado, por ejemplo)
Las relaciones exteriores y las relaciones diplomticas.
Todo sujeto de DIP posee el derecho de legacin. Este derecho en su faz activa
faculta a cada Estado a enviar representantes a otros pases y en su faz pasiva a recibir
representaciones de otros pases.
Estas representaciones ( que son asumidas por los agentes diplomticos) tiene como fin
negociar acuerdos y pactos; fomentar las buenas relaciones entre dos Estado; optimizar el
comercio entre Estados, etc.
La Convencin de Viena de 1963 sobre las Relaciones Diplomticas reemplaz la
reglamentacin que estipulaba el Congreso de Viena de 1815. La Convencin de Viena
de1963 establece, entonces, tres categoras de agentes diplomticos:
Embajadores o nuncios, acreditados ante los Jefes de Estado, o Jefes de Misin
de rango equivalente.
Enviados, ministros o internuncios, acreditados ante los Jefes de Estado.
Encargados de Negocios, acreditados ante los Ministro de Relaciones
Exteriores.
Conduccin y Ejecucin
El manejo de las relaciones diplomticas por parte de un Estado es asumido,
esencialmente, por el Jefe de Estado y Ministro de Relaciones Exteriores ( rganos
centrales) y, en forma permanente, por los agentes diplomticos ( rganos perifricos)
El art. 99, inc. 11 concede al Poder Ejecutivo la conduccin de las relaciones
exteriores estableciendo que el Presidente de la Nacin concluye y firma tratados,
concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento delas buenas
relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cnsules.
La Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados en el art. 7, inc. 2do,
cuando enumera quienes estn facultado para suscribir legtimamente un tratado menciona
al Jefe de Estado y Ministro de Relaciones Exteriores ( rganos centrales) y tambin a los
agentes diplomtico y funcionarios a quienes expresamente les fueran concedidas las
potestades de firmar un tratado.
El inc. 24 nada dice sobre la jerarqua de los tratados de integracin, pero es de toda
lgica interpretar que los rige el mismo principio del inc. 22, o sea, el de la supralegalidad.
Por ende, no estn ni pueden estar al mismo nivel de la constitucin.
Es menester sealar que el inc. 24 despus de referirse a los tratados de integracin que
deleguen facultades a organizaciones supraestatales, aade que .. las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes....
4- Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. Monismo y
dualismo. Incorporacin de las normas.
Monismo y dualismo. Incorporacin de normas.
Este tema ya fue abordado por lo cual resta decir que la Convencin de Viena de 1969
sobre Derecho de los Tratados afirma en su art. 46 que no podr un estado invocar las
disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado.
El monismo postula la existencia de un orden jurdico, de una unin entre derecho
interno e internacional. El dualismo, en cambio, plantea una divisin entre los mismos, en
razn de lo cual son mayores los requisitos que se plantean para la incorporacin de un
tratado al derecho interno (ley ulterior que lo contemple)
5- Relaciones con la Iglesia Catlica. Distintos sistemas. El rgimen argentino.
Sostenimiento o adopcin. El Concordato con la Santa Sede del 10 de octubre de 1966.
Constitucionalidad. Otras religiones.
Nociones preliminares.
La relacin entre la Iglesia y el estado es una de las cuestiones ms trascendentes de la
filosofa poltica. Si bien en el mundo precristiano, especialmente el mundo helnico y
romano, existe una confusin entre la autoridad poltica y la autoridad religiosa, el
cristianismo impone un principio fundamental la separacin del poder temporal del poder
espiritual de la Iglesia.
Sobre esos supuestos, las relaciones de la Iglesia y el estado han pasado por muchas
alternativas de las cuales no nos vamos a ocupar aqu.
Por otra parte, el estado se relaciona con la Iglesia universal en el marco del derecho
internacional. A los fieles debe respetarles sus derechos a ejercer libremente su culto, en
forma publica o privada. Con la Iglesia nacional, sus dicesis y parroquias, posee distintos
vnculos jurdicos regidos por diversas ramas del derecho: la propiedad de los bienes y el
posible reconocimiento del matrimonio religioso por el derecho civil, las exenciones
fiscasles y las eventuales ayudas econmicas del estado por el derecho financiero, los
delitos contra la libertad religiosa o contra objetos del culto por el derecho penal y algunos
aspectos del rgimen eclesistico, lugares de culto, ceremonias y ministros, por el derecho
administrativo. Obviamente, todo ello supeditado a lo que dispongan las normas
constitucionales, escritas o consuetudinarias y los concordatos.
Distintos sistemas.
Trataremos, ahora, la actitud del estado frente al poder espiritual o religioso, por medio
de 3 posiciones: a)la sacralidad, b) la secularidad, y c) la laicidad.
La sacralidad o estado sacral: pertenece al pasado y no cuenta con posibilidades de
actualizacion ni de vigencia en nuestro tiempo. Se aplico en la poca medieval, en la cual lo
temporal y lo espiritual tenan intima relacin.
Constitucionalidad.
Respecto a la constitucionalidad del concordato el problema que se plante fue si las
normas contenidas en el mismo, referentes a la regulacin del patronato (quedaba en manos
de la Iglesia y no del estado federal) derogaban o no a los artculos 67, inc. 19 y 86, inc. 8
de la CN (atribuan poder del estado sobre el patronato)
Primeramente debe decirse que las normas de la Constitucin que regulaban el
patronato tenan carcter de supletorias respecto al Acuerdo de 1966, dejando de tener
vigencia en cuanto el Congreso arreglare su ejercicio. De all que, en este aspecto, el
Acuerdo firmado en cumplimiento de los supuestos por el art. 67, inc. 19 era, por lo mismo,
compatible con la Constitucin.
Esta fue la interpretacin adoptada oficialmente por el gobierno argentino y que expuso
el canciller a cuyo cargo estuvieron las negociaciones en una publicacin que historia el
Acuerdo.
Creemos, que Bidegain, que como fue sealado oportunamente, esas normas
constitucionales haban perdido vigencia virtualmente por desuetudo (costumbre que deja
sin efecto a la ley) desde hacia mucho tiempo y el Acuerdo es una elocuente evidencia de
ese hecho. Su aplicacin pacifica desde 1967 por gobiernos de distinta filiacin poltica y
con pleno consenso social, ubicada a estas normas en el reducido grupo de aquellas
imperantes y, por tanto, desprovistas de verdadera calidad jurdica, que solo formalmente
permanecieron en el texto constitucional hasta que fueron suprimidos en 1994.
Ese carcter supletorio y dicha falta de vigencia fueron reconocidos en la reforma de
1994, que sustrajo del texto constitucional las normas que hemos detallado, confirmando el
abandono de una postura regalista reida con la libertad de la Iglesia.
Otras religiones.
La posibilidad de que la constitucin admita el ejercicio de otros cultos o de otras
religiones esta ntimamente relacionada con el concepto de la libertad religiosa que se
sostenga. La libertad religiosa se desdobla en dos aspectos distintos: libertad de conciencia
y libertad de cultos.
Libertad de conciencia: es la facultad que tiene toda persona de no creer o de creer,
interiormente, lo que quiera en materia poltica, religiosa, artstica, filosfica, etc. La
libertad de conciencia, como sentimiento, fe o conviccin, lo mismo que la libertad de
pensar, constituye una facultad natura, de carcter absoluto, ya que escapa forzosamente a
toda reglamentacin o coaccin.
Mientras las ideas y las creencias no se manifiesten, comuniquen, emitan o expresen,
permanecen en el fuero interno e intimo del individuo. Ni el estado ni los particulares
pueden penetrar en el para reglamentarlo o para imponerle condiciones, nadie puede
regular, aunque quiera, las ideas, convicciones, intenciones y propsitos internos del
individuo. En conclusin, existe una imposibilidad tanto de hecho como de derecho para
interferir en el fuero intimo de la persona. Esta mxima deriva del art. 19 de nuestra carta
magna.
Las nicas limitaciones a que puede estas subordinada la conciencia, derivanse del
mismo individuo que adopta para s un sistema de reglas de conducta moral, segn el cual
desarrolla sus pensamientos y forma sus convicciones. Cuando se habla de libertad de
conciencia con frecuencia se la refiere al campo religioso, hasta donde la inmoralidad de
los totalitarismos ha pretendido llegar, empleando toda clase de procedimientos para
avasallar a la persona humana.
Libertad de cultos: cuando la fe y las creencias se exteriorizan mediante palabras,
actos o ceremonias como manifestacin de homenaje o adhesin del hombre a su religin,
se origina el culto. Este se ejerce, pues, por actos exteriores que traducen el sentimiento
religioso del individuo.
La libertad de cultos consiste, entonces, en el derecho de practicar, sin trabas, tanto en
publico como en privado, individual o colectivamente, actos y ceremonias religiosos, o en
el derecho de no practicar ningn culto. Tambin implica la facultad de asociacin religiosa
en comunidades de ese tipo y la libertad de cambiar de religin o de creencia. Se sigue, en
el sistema de nuestra CN, de los artculos 14 (libertad para profesar libremente el culto)
y 20 (se concede esta libertad a nacionales como a extranjeros)
Bolilla 7:
1- Los medios materiales necesarios para el cumplimiento de los fines del estado:
Recursos del estado federal. La actividad financiera del estado, diferencias con la actividad
econmica. Formacin del Tesoro Federal.
Recurso del estado federal.
Desde la antigua Grecia se conoce la existencia de tributos que los particulares deban
pagar a favor de un ente superior (la Polis de los griegos, el Imperio de los Romanos, o el
estado en la Edad Moderna)
Los recursos del estado federal pueden devenir de la oblacin (pago) de tributos, de las
normas ganancias de empresas bajo dominio estatal (como era la empresa del Correo antes
de 1997), de las exportaciones, etc. Estos recursos pasan a formar el ingreso publico, el que
cuando es menor que el gasto publico origina lo que se denomina cono dficit fiscal.
Actividad financiera del estado. Diferencias con la actividad econmica.
El estado federal debe cumplir ciertas necesidades para lo cual debe proveerse de
recursos. Estas necesidades pueden ser:
Necesidades publicas absolutas o primarias (procurar la defensa exterior, mantener
un ordenamiento jurdico interno, administrar e impartir justicia). Estas necesidades son
indelegables, el estado debe asumirlas en cualquier caso puesto que las mismas hacen a su
existencia, a su esencia. Sin cumplimiento de ellas no hay estado posible.
Necesidades publicas relativas o secundarias: (las que refieren a la cultura, la
educacin, la vivienda, la situacin sanitaria, etc.) estas necesidades pueden o no ser
cubiertas por el estado.
Para cumplimiento estas necesidades el estado provee servicios pblicos a la sociedad,
los cuales se llevan a cabo a travs del gasto publico que se conforma en razn del ingreso
publico (tambin llamado recurso publico) El conjunto de estas actividades (ingreso
publico, gasto publico y planificacin del presupuesto) del estado se denomina fenmeno
financiero.
El estado, asimismo, diagrama un presupuesto, realiza una recaudacin a travs del
cobro de tributos, y luego lleva a cabo el gasto publico (por ejemplo invirtiendo en obras
publicas, otorgando subsidios, comprando empresas, etc.) esta es la llamada actividad
financiera del estado.
Formacin del Tesoro Federal (art. 4)
El Tesoro Federal se conforma a travs de los recursos o ingresos pblicos que el estado
esta capacitado para conseguir. Cules son, a tenor de la CN, los recursos que forman el
Tesoro Federal?. El art. 4 enumera de que fuentes puede el estado obtener estos recursos
pblicos.
Producto de derechos de importacin y exportacin: estos derechos son materia del
rgimen aduanero propio del Congreso (art. 75, inc. 1) Las aduanas, a travs de las cuales
se materializan estos derechos de importacin y exportacin, son todas federales (art. 9),
vale decir, que no estn sujetas a regulacin por las provincias sino solo por el estado
federal.
Venta o locacion de tierras de propiedad nacional: son las tierras sujetas a dominio
publico nacional, excluyendo las que son de dominio provincial. La enajenacin o
disposicin de estas tierras esta sujeta al poder del Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 5)
En nuestros das este es un recurso publico de escaso aprovechamiento para el estado dado
que remanen pocas de estas tierras fiscales o de propiedad nacional.
Rentas de correos: se refiere la norma a los correos federales o de transporte de
correspondencia. Se extiende la norma, por analoga, a los correos martimos, areos,
ferroviarios y a cualquier otra forma de trasmisin de correspondencia, a los telfonos y
telgrafos. La mencin a la renta de correos como un ingreso publico es propia de una
concepcin de estado que no es la que prima en la argentina hoy en da. Actualmente, se
sabe, el Correo ha quedado en manos privadas.
Dems contribuciones constitucionales: reza l art. 4 que formaran parte del Tesoro
Federal todas las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin
imponga el Congreso general.
El art. 17 establece que solo el congreso esta facultado para imponer las contribuciones
de que habla el art. 4 y por otra parte, el art. 75, inc. 2 delega al mismo rgano la autoridad
para imponer contribuciones directas, en las condiciones que especifica y, siempre que la
defensa, seguridad comn y el bien general del estado lo exijan. Vale aclarar que en la
norma cuando se habla de contribuciones se esta aludiendo, en realidad, a los impuestos.
Si bien la norma constitucional citada en ultimo termino autoriza la imposicin de
impuestos directos, la clusula del art. 4 es ms amplia e incluye, como fuentes normales de
recursos del Tesoro Nacional tanto a los impuestos directos como a los indirectos.
Emprstitos y operaciones de crdito para urgencias de la Nacin o empresas de
utilidad nacional: son los creditos que en el orden externo obtiene el Gobierno Federal. En
el orden interno (por ejemplo: de particulares cotizando ttulos de la deuda publica en la
Bolsa) y en el externo (por ejemplo: de otros pases o de entidades financieras
internacionales, como el FMI o el BM)
Sostiene Zarini que el emprstito debe consistir en un medio extraordinario para
afrontar casos de urgencia, o bien para destinarlo a empresas de utilidad nacional, pero no
se lo debe contraer para financiar gastos ordinarios del estado.
El Congreso, en virtud del art. 4 es el nico rgano de la trada de poderes (ejecutivo,
legislativo y judicial) que puede contraer estos emprstitos de dinero sobre el crdito de la
Nacin. Esta regla deviene de la Constitucin formal la cual, como ya vimos no siempre
coincide con la Constitucin material (la que se traslada a los hechos, la Constitucin
vigente en la realidad) Precisamente en cuanto a la facultad de contraer emprstitos se ve
una clara violacin de la pauta del art. 4, siendo muchas veces no el Congreso quien cumple
esta tarea sino el Poder Ejecutivo. Se produce entonces un claro ejemplo de una norma
constitucional sin vigencia sociolgica, sin aplicacin efectiva.
2- Clasificacin de los recursos.
Ordinarios: aquellos que son corrientes y sirven para hacer frente a los gastos
comunes del estado (el pago de salarios, las jubilaciones y pensiones, etc.)
Los impuestos a la exportacin e importacin de mercaderas,
denominadas tambin derechos o aranceles aduaneros.
El producto de la venta o locacion de tierras fiscales.
El precio de los servicios pblicos que presta el correo oficial.
Circulacin econmica.
La jurisprudencia de la CSJN ha establecido que la exoneracin (liberacin) impositiva
de la circulacin territorial no impide que las provincias graven mercaderas, no producidas
en ellas, una vez que han entrado en la circulacin econmica local. La circulacin
econmica es pasible de tributo.
Peaje.
b) Monetarios y del crdito publico.
Son aquellos recursos pblicos obtenidos para urgencias de la Nacin. A ellos se refiere
el art. 75, inc. 4 cuando legitima al Congreso para contraer emprstitos sobre el crdito de
la Nacin. Emprstitos estos que generalmente son contrados no por el Poder Legislativo
sino por el Ejecutivo.
El manejo del Banco Central y el derecho a emitir moneda que corresponde al estado
moderno, constituye, tambin, una forma de obtener ingresos pblicos.
c) Patrimoniales: Tierras. Bienes del dominio publico y del dominio privado. Modos de
adquisicin. Rentas de bienes, precio de enajenaciones, donaciones, sucesiones mortis
causae.
Tierras.
La CN (art. 75, inc. 5) autoriza al Congreso a disponer del uso y de la enajenacin de
las tierras de propiedad nacional en igual sentido que el art. 4.
Bienes del dominio publico.
El estado solo administra estos bienes, solamente puede disponer de sus frutos. Estos
bienes son inembargables, imprescriptibles, inajenables y de goce gratuito. Segn el Cdigo
Civil (art. 2340) los mismos son el mar territorial, el mar interno, los ros, playas y riberas,
lagos navegables, islas, obra de utilidad comn (puente, plaza, etc.), documentos oficiales,
minas y yacimientos arqueolgicos de inters cientfico.
Bienes del dominio privado.
Son los que el estado posee como persona jurdica y ejerce sobre ellos un derecho de
propiedad (diferencia con los bienes pblicos) El estado puede disponer de ellos, gravarlos,
enajenarlos, alquilarlos (para explotacin de una mina), etc. El art. 2342 del Cdigo Civil
los contempla, son: las tierras sin dueo, las minas de oro y cobre, plata, piedras preciosas,
toda contruccion hecha por el estado.
Modos de adquisicin. Rentas de bienes. Precio de enajenaciones. Donaciones.
Sucesiones mortis causae.
El estado puede adquirir estos bienes como particular (por compraventa, donaciones,
sucesiones mortis causae, rentas de bienes) o como poder publico (por expropiacin por
causa utilidad publica, por requisa por urgencia, por confiscacin)
d) Producto de actividades industriales del estado
El estado obtiene recursos del producido en las industrias nacionales. Es el caso de lo
producido en las represas de Yaciret (con Paraguay) y de Salto Grande (con Uruguay)
3- La gestin econmica financiera del estado. Imposicin, fiscalizacin, recaudacin
y control. Presupuesto de gastos y clculos de recursos. Cuenta de inversin. Otros medios
de control.
Los tributos son alcanzados por diversas regulaciones. En cuanto a su:
Imposicin: son determinados por el Congreso Nacional.
Fiscalizacin: tambin compete al Congreso Nacional.
Recaudacin: esta a cargo del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100, inc. 7) siendo
supervisado y controlado por el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 10)
El control de la actividad tributaria es facultad del Poder Judicial. El Poder Judicial vela
por el cumplimiento de los mandatos de la CN y, por ello, todos aquellos aspectos del
sistema tributario que estn receptados en la CN quedan sujetos a este control de
constitucionalidad.
En consecuencia el Poder Judicial esta abocado a controlar que los gravmenes se
establezcan sin menoscabo de ninguno de los principios constitucionales ya vistos
(legalidad, igualdad fiscal, finalidad, no confiscatoriedad, irretroactividad fiscal)
Sin embargo, el control de constitucionalidad encuentra varios limites:
No puede el Poder Judicial inferir o decidir sobre la conveniencia o no de un tributo.
Si el Congreso ha estipulado un gravamen el acierto o no de la medida escapa a la esfera
judicial.
Directos
Indirectos
Contribuciones
tasas
Bolilla 8:
1- Formacin de los rganos del estado: Los derechos polticos. El derecho electoral
activo (o derecho de sufragio) Concepto. Naturaleza. Constitucionalizacin. Cuerpo
electoral. Distintos criterios para la formacin y revisin. El derecho electoral pasivo (o
capacidad electoral pasiva) La nominacin de candidatos. Exclusiones (genricas y
especificas.
Los Derechos Polticos. Concepto.
El derecho electoral activo (o derecho de sufragio) Concepto.
Constitucionalizacin.
El derecho electoral activo es la facultad que titularizan los ciudadanos de una nacin y
en virtud de la cual eligen a los representantes para el futuro ejercicio del poder. Es
entonces el sufragio este derecho electoral activo, la potestad de elegir a nuestros
representantes. Distingue Fayt entre sufragio y voto. El ultimo sera la accin de
exteriorizar una voluntad, sea en una eleccin poltica o en otros tipos de elecciones (en
tribunales colegiados, asambleas de todo tipo, etc.), el sufragio es en cambio el derecho
poltico que permite la eleccin de nuestros representantes (elecciones polticas)
El derecho electoral activo es, dems esta decirlo, un derecho poltico. Antes de la
reforma de 1994, este derecho poltico no tenia inclusin expresa en la CN formal. Sin
embargo, encontraba cabida en el art. 33 de los derechos implcitos ya que este derecho, si
bien no estaba contemplado expresamente, cumple con la mxima del art. 33 al nacer del
... principio de soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Luego de la
reforma de 1994 este derecho poltico se encuadra en el nuevo art. 37 donde se ...
garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos.
Tambin esta receptada esta norma en alguno de los 11 instrumentos internacionales
(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) del art. 75, inc. 22.
Naturaleza.
Respecto de la naturaleza del sufragio se han formulado diversas concepciones en
correspondencia con su funcin en la dinmica de la organizacin poltica y el
ordenamiento de la comunidad. Al indagarnos sobre la naturaleza jurdica de un instituto (el
sufragio en este caso) estamos tratando de dilucidar en que categora jurdica se encuadra el
mismo. Las categoras a partir de las cuales se ha debatido donde ubicar el sufragio son las
de privilegio, derecho y funcin publica.
En la Edad Media se conceba al sufragio como un privilegio, un status especial
concedido solo a los seores feudales y solo relevante para la decisin de algunos temas
especficos y no por supuesto, para elegir los gobernantes (imperaba por aquel entonces el
sistema monrquico)
Ya ubicados en un contexto donde la democracia se eriga como sistema prevalente, se
comenz a considerar al sufragio como un derecho, un derecho poltico. Para algunos,
como Rousseau, este derecho era inherente a la calidad de seres racionales de las personas
humanas, vale decir, venia reconocido por el derecho natural, por su sola condicin de seres
componentes de una sociedad. Para otros, como Kelsen y Jenillek, embaucados en un
esquema positivista, este derecho se titulariza en las personas por que el estado, a travs de
su Constitucin, los reconoce jurdicamente, en la ley fundamental.
Finalmente encontramos a quienes consideran que el sufragio sera en verdad una
funcin personalizada en cada individuo. Dentro de esta posicin encontramos
divergencias:
El sufragio es una funcin publica no estatal (Biscaretti), dado que la misma es
ejercida en nombre propio y no del estado, por mas que se oriente hacia el bien comn.
El sufragio es una funcin publica estatal (Hauriou, Duguit, Car de Malberg) por que
la misma es llevada a cabo por un rgano del estado, como lo sera para esta teora, el
cuerpo electoral que conforma el conjunto de ciudadanos de una sociedad civil.
Doctrina argentina:
Rafael Bielsa dice que el sufragio es el derecho del ciudadano de expresar, publica o
secretamente su voluntad sobre un asunto publico, para decidir en una eleccin. Es para
este distinguido autor un derecho y a la vez un deber.
Snchez Viamonte considera al sufragio como una funcin publica, es decir, un
complejo de derechos y deberes.
Gonzlez Caldern, por su parte, sostiene que el sufragio es una funcin publica y un
poder poltico.
Segundo Linares Quintana afirma que el sufragio es una funcin publica desempeada
por el cuerpo electoral para la formacin de los rganos electorales.
Joaqun V. Gonzlez, en una posicin que nos parece de lo mas acertada, sostiene que
en el sufragio se dan las cualidades de un derecho, un deber y una funcin publica. Es un
derecho por que en principio pertenece a todos los miembros de la comunidad llamada
pueblo. Es un deber por que todo elector tiene la obligacin de emitir su voto para la
formacin de los poderes. Adems, es una funcin publica, por que todos los derechos
polticos, una vez ejercidos se convierten en funciones publicas, debiendo ser atendidas
como una magistratura establecida por la Constitucin, y calificada por la ley, que concede
a los electores inmunidades y privilegios.
Cuerpo electoral.
reconocimiento del derecho del sufragio a todos los individuos no excluidos en virtud de
causas taxativamente enumeradas en la ley. El sufragio universal se encuentra vigente en
todos los estados. Lo establecieron, entre otros, Italia en 1912, Alemania en 1919 y
Argentina en 1910 (ley Senz Pea) Este sistema del sufragio universal no es que se
extienda a todos los seres humanos de una sociedad sin limites, sino que debe tenerse la
ciudadana y no perderla (como el caso de los penados) siendo estas restricciones de buen
sentido y no arbitrarias.
Calificado o restringido: se delimita el derecho del sufragio teniendo en cuenta las
caractersticas econmicas, intelectuales y personales de las personas. A travs de este
sistema se acuerda el monopolio del poltico a una minora, lo cual es contrario a los
principios de la democracia y al principio de soberana del pueblo enunciado brillantemente
por Rousseau.
Las de orden econmico originan el sufragio censitario fundado en el
reconocimiento del poder electoral a los propietarios de bienes inmuebles, contribuyentes y
rentistas. En Inglaterra surgi este sufragio cestiario y tuvo vigencia hasta 1832.
La calificacin del voto por la instruccin pretende la exclusin de los
analfabetos o de quienes no hubieren alcanzado un cierto grado escolar. Este principio fue
avalado por Stuart Mill quien deca que no se puede acordar el sufragio a un hombre que
no sabe leer de la misma manera que no se lo daran a un nio que no sabe hablar.
La calificacin por el valor personal, son valoraciones como la de ser jefe o
no de la tribu y otras consideraciones del estilo. Han tenido alguna relevancia en ciertas
colonias del frica.
En cuanto a la organizacin los colegios electorales pueden tener base territorial y
excepcionalmente base sindical no profesional. En Argentina el mayor colegio de base
territorial lo constituyen las provincias y la Capital Federal. Los colegios electorales con
base profesional tienen como condicin para el derecho de voto a electores con
determinadas profesiones o ttulos.
El padrn electoral: formacin y revisin.
El padrn electoral es la lista con los vecinos de una poblacin que estn facultadas a
ejercer el derecho de sufragio. Se deben tener en cuenta para confeccionarlo la ciudadana,
la edad y la capacidad electoral. Para poder votar hay que estar si o si inscriptos en este
padrn.
El derecho electoral pasivo (o capacidad electoral pasiva)
Es la aptitud para poder ocupar un cargo publico. Es la facultad de poder ser electo a
travs del sufragio popular. Es la otra cara del derecho poltico del sufragio. Segn el cual
sea el cargo para el cual se organiza la candidatura sern los requisitos a cumplir. En
principio debe ser elector activo, tener cierta edad (25 aos diputados, 30 aos senadores,
presidente y vice), ejercicio probado de la ciudadana (4 aos para diputados, 6 aos para
senadores, presidente y vice), residencia o bien ser nativo (los legisladores deben ser
nativos de la provincia que los elige o bien tener 2 aos de residencia efectiva)
La nominacin de candidatos
Es la seleccin de candidaturas por un organismo tcnico especial, en el caso los
partidos polticos (art. 38 CN) La democracia debe extender la participacin de cada
individuo en el curso del gobierno. Los partidos canalizan esta participacin estableciendo
cada uno su postura. Es claro, como dice Fayt, que hoy da es ms atinado hablar de
partidocracia que de democracia por cuanto son estas organizaciones las que inciden
directamente en la cosa publica y no cada ciudadano en particular.
Exclusiones (genricas y especificas)
Las exclusiones que establece la ley se dan genricas (menores de 18 aos, dementes,
sordomudos, penados, etc.) o especificas (inhabilitacin especial a desempear un cargo)
2- El sufragio como medio o instrumento para elegir. Caracteres. Los sistemas
electorales. Clasificacin (directos o indirectos, uninominales o plurinominales,
mayoritario, proporcional, mixto) Evolucin del sufragio y de los sistemas electorales en la
legislacin argentina.
Caracteres
El sufragio en nuestro sistema jurdico es universal, igual, obligatorio y secreto. El
hecho de que el sufragio revista estas modalidades (universalidad, igualdad, obligatoriedad
y el secreto) no es casual. Estos caracteres responden a las mximas de la forma de estado
democrtico. En efecto, difcilmente podra decirse que el pueblo elige sus
representantes, es decir, que el pueblo es soberano, si el sufragio a travs del cual se
canaliza la voluntad popular no fuera universal y estuviera, por ejemplo, restringido a
quienes posean cierto poder econmico.
Los caracteres del sufragio son:
Universalidad: el derecho de sufragio es concedido a todos los ciudadanos por igual
sin supeditar esta facultad a valoraciones econmicas, intelectuales o de otra ndole. En
otras palabras, una vez reunida en una persona los requerimientos legales a partir de los
cuales se concede el ejercicio del sufragio (por ejemplo: tener por lo menos 18 aos) ya no
puede restringirse el mismo por valoraciones econmicas, culturales o del tipo que sean.
Igualdad: aqu no se trata ya de privar o restringir a ciudadanos del derecho de
sufragio, sino de reconocerlo a todos, reforzando el que tienen determinados ciudadanos,
con el fin de asegurarles por este medio, su influencia sobre el poder poltico. Esta variante
en el ejercicio del sufragio se denomina voto reforzado y se manifiesta cuando hay
electores que, por su posicin o atributos personales, estn legitimados a emitir mas de un
voto, vale decir, que el voto de X vale tres (vota tres veces) y el de F vale solo uno. Este
sistema que hoy da parece tan lejano se practico en Blgica entre 1893 y1919.
El voto igual o nico (igualdad en el sufragio) es antittico con el sufragio reforzado. El
sufragio igual parte del principio de que un hombre vale un voto, es decir, que todos los
electores se encuentran en las mismas condiciones. El voto igual es compatible con la
estructura gubernativa democrtica lo cual no podra afirmarse del voto reforzado que se
informa en principios oligrquicos.
Voto secreto: este carcter se vincula con la forma de emisin del voto. Este carcter
es una garanta de que no podr individualizarse al voto. Mediante sistemas apropiados
(cuarto oscuro) se asegura al elector la reserva del contenido de su voto.
El sistema opuesto al voto secreto es el de voto publico el cual consiste en la emisin
del voto en voz alta o por llamamiento personal. Como bien seala Fayt, este sistema
individualiza el voto permitiendo la coaccin personal. Algunos ilustres pensadores, no
obstante han avalado la vigencia de este sistema. Entre ellos John Stuart Mill quien deca
que atento al carcter publico del sufragio no poda el mismo emitirse sino en forma
publica. La forma de emisin no poda dislocarse de la esencia (de derecho publico) del
sufragio. Otros como Maximiliano Robespierre deca que la publicidad es la salvaguarda
del pueblo. En rigor a la verdad, es menester sealar que el voto publico, que tuvo
vigencia en Argentina hasta la Ley Senz Pea (1912), facilit la consumacin del fraude
electoral (especialmente en el periodo que va desde 1886 a 1912) y las intimaciones y
amenazas devenidas de la oligarqua.
Obligatoriedad: el sufragio es obligatorio cuando el elector no puede abstenerse de
votar sin que sea sancionado. Cuando el sistema es facultativo (no obligatorio) puede el
elector abstenerse de votar sin recaer sobre su persona sancin alguna. Este rgimen
electoral impera en los EE.UU., en Inglaterra y en no muchos pases ms. En Argentina el
voto obligatorio se instaur con la promulgacin de la Ley Senz Pea en 1912.
En nuestro pas votar es un derecho y a la vez un deber. El cumplimiento de este deber
publico, segn la Ley Senz Pea, deriva en dos tipos de sanciones: a) Moral: se publica el
nombre del incumplidor a modo de dar a conocer a todos la falta de este elector; b)
Pecuniaria: debe pagar una determinada multa por su omisin en su deber de votar.
Los sistemas electorales. Clasificacin (directos o indirectos, uninominales o
plurinominales, mayoritario, proporcional, mixto)
Son sistemas electorales los distintos mtodos utilizados para el computo de los votos y
la eleccin de los candidatos. Estos sistemas electorales se dividen en mltiples
clasificaciones, razn por la cual analizaremos las ms relevantes en lo atinente al derecho
constitucional.
Segn el grado de proximidad entre el elector y el elegido:
Sistema directo o de primer grado: el elector ejerce por si mismo poder electoral,
emitiendo su voto para la eleccin de los representantes en una nica instancia, que asegura
una relacin inmediata entre representante y representado. El ciudadano elige por s mismo,
sin intermediarios, a los representantes. En Argentina se da este sistema para la eleccin de
diputados y senadores y, luego de la reforma constitucional de 1994 (art. 94), tambin para
la eleccin del presidente y vicepresidente.
Sistema indirecto o de segundo grado: aqu el elector no designa directamente a sus
representantes. Elige a terceros, que toman el nombre de electores o compromisarios,
los que proceden a elegir a los representantes. La eleccin primaria, por consiguiente, sirve
para elegir solo a los electores y estos, posteriormente, en eleccin de segundo grado,
eligen a los representantes. En nuestro pas, con anterioridad a la reforma del 94, este
sistema tenia vigencia en la eleccin del presidente de la Republica y de los senadores por
la Capital Federal.
Segn la divisin del cuerpo electoral:
Sistema uninominal: el elector vota por un candidato en una circunscripcin
determinada. Se llama circunscripciones o colegios electorales a las divisiones territoriales
establecidas a los efectos del sufragio.
Sistema plurionominal: el elector vota por una lista de candidatos y no por uno en
particular (con los acompaantes lgicos del candidato que estn incluidos en cualquier
lista) como sucede en el sistema uninominal. Duverger y renombrada doctrina critican este
sistema por que se sostiene que la mayora de los electores no conoce a los diversos
candidatos que se presentan en la lista, razn por la cual no pueden controlar no
confeccionar eficazmente las elaboradas por los partidos.
Segn el reparto de poder (de cargos) en base al escrutinio. Es decir, hay sistemas que
se dividen segn que principios se adopten para la interpretacin de la eleccin con su
consiguiente reparto de cargos:
Sistema mayoritario: el orden democrtico y la eleccin que en su contexto se lleve a
cabo, esta subordinada al principio mayoritario. Vale decir, el que obtiene la mayora
(absoluta, relativa o simple, segn las variantes) se hace con todos los puestos en juego en
la eleccin. Los candidatos que obtienen la minora de los sufragios no adquieren cargo ni
lugar alguno, quedan relegados al rol de oposicin frente a la lista de candidatos que se
ha erigido vencedora. Se argumenta a favor de este sistema que es el nico que concilia su
esencia con los principios del sistema democrtico (respeto a la voluntad popular, el querer
de la mayora se impone) y que conlleva a una estabilidad en el gobierno.
Sistema proporcional: este sistema se basa en el principio de que cada elector tiene
igual derecho a ser representado. Como afirma Stuart Mill Una mayora de electores
deber tener siempre una mayora de representantes, pero una minora de electores deber
tener siempre una minora de representantes. En consecuencia, los candidatos elegidos por
la minora del cuerpo electoral tambin se aseguran una participacin en cargos polticos
que en el sistema mayoritario, solo queda reservada a la lista ganadora, la elegida por la
mayora. Este sistema, a diferencia del mayoritario que alienta al bipartidismo, es favorable,
indudablemente, al pluripartidismo (permite la supervivencia de los pequeos partidos)
Sistema mixto: trata de armonizar elprincipio mayoritario con la representacin
proporcional. Tiene aplicacin en Francia, Italia y Alemania, con variantes importantes en
cada uno de los casos. Son producto de negaciones polticas (que ocasionan una notoria
lentitud en la toma de decisiones y se basan preferentemente en el sistema de lista o
proporcional.
Evolucin del sufragio y de los sistemas electorales en la legislacin argentina.
La primera eleccin realizada en el pas tuvo lugar el 1ro y el 3 de abril de 1812. Era de
segundo grado (sistema indirecto) y en ella se eligieron a los 8 electores que a su vez
designaron los diputados a la Asamblea Provisional de las Provincias Unidas del Rio de la
Plata. El voto era secreto y el sistema electoral de mayora simple.
Los diputados que declararon la independencia en el glorioso Congreso de Tucumn
fueron elegidos en eleccin de segundo grado siguiendo las reglamentaciones de la seccin
quinta del Reglamento Provisional de 1915.
Citamos estos 2 antecedentes histricos en virtud de la relevancia que los mismos
revisten en si mismos y en razn de los cuales fue llamado el pueblo argentino a votar. Con
el tiempo se fueron perfeccionando los sistemas electorales (con una aplicacin bastante
desnaturalizada durante el gobierno de Rosas, vale remarcarlo) hasta arribar a 1853, ao en
el cual se erige nuestra Constitucin Nacional y en ella se regula el tema electoral, teniendo
a vista, los constituyentes, por supuesto, todas las reglamentaciones anteriores referentes a
la temtica. En 1857, con el gran J. J. Urquiza al mando de la Confederacin Argentina y
Buenos Aires separada de la misma, se estableci, por la ley 140. el sistema electoral de
mayora de lista completa y el voto publico no obligatorio. Fue luego modificada por la ley
207 de 1859, ya con Santiago Derqui en la presidencia. En 1902, por ley 4161, se estableci
el sistema proporcional por circunscripciones. El voto era publico y el elector votaba por un
solo diputado. Se aplic en 1904, y este ensayo permiti llegar al Congreso al eminente
diputado socialista (primero de Amrica) Alfredo Palacios.
Y llegamos as al gran cambio, al giro copernicano en la cuestin electoral que se dio
en la Argentina: la Ley Senz Pea dictada en 1912 (la ley 8871) Esta ley estipul el voto
universal, secreto, igual y obligatorio con lo cual sent las bases para la efectivacion de la
democracia. La reglamentacin de esta ley (8871) actu dotando al pueblo de la
herramienta cvica esencial para practicar, sin falencias, la democracia como sistema
fundamental.
Hubo otras disposiciones en el mbito electoral de singular notoriedad (leyes 14032 de
1951, decreto 3838 de 1957, ley 19862 de 1973) pero vale destacar los cambios que insert
la reforma constitucional de 1994. en esa enmienda a la Constitucin se estableci que la
eleccin de presidente y vicepresidente se llevara a cabo segn el sistema electoral directo
(antes era indirecto) y que la misma estar sujeta a ballotage, es decir, a doble vuelta (art.
94 CN)
3- El procedimiento electoral: actividad preparatoria, la votacin, el escrutinio, la
proclamacin de los efectos. La Justicia Electoral.
Actividad preparatoria.
Las Juntas electorales funcionaran 60 das antes de las elecciones en cada capital de
provincia y territorio y en la Capital de la Republica. Sus resoluciones son apelables ante la
Cmara Nacional Electoral, y sus atribuciones las siguientes: aprobar las boletas de
sufragio, designar las autoridades de mesas receptoras de votos y las formas en que se
efectuaran el escrutinio, decidir sobre las impugnaciones, votos recurridos y protestas que
se sometan a su consideracin, resolver sobre las causas que a su juicio fundan la validez o
nulidad de la eleccin, realizar el escrutinio del distrito, y proclamar a los que resulten
electos y otorgarles sus diplomas.
Respecto a los actos preelectorales. Convocatoria.
Es el llamado a elecciones hecho a la ciudadana, que en la Capital Federal ser hecha
por el Poder Ejecutivo y en los dems distritos por los ejecutivos respectivos. Deber
hacerse con 90 das de anticipacin al menos y en ella constara fecha de elecciones, clase y
numero de cargos a elegir, numero de candidatos e indicacin del sistema electoral que se
aplicara.
Oficializacin de las listas de candidatos: desde la convocatoria y hasta 50 das antes de
la eleccion, los partidos registraran ante el Juez electoral la lista de candidatos pblicamente
proclamados, quienes debern reunir las condiciones propias del cargo para el cual se
postulan y no estar comprendidos en las inhabilidades.
Oficializacin de las boletas de sufragio: 30 das antes de la eleccin, los partidos
polticos reconocidos someteran a la aprobacin de la Junta Electoral Nacional modelos
exactos de las boletas del sufragio a ser utilizadas en los comicios.
En cuanto al acto electoral. Normas especiales.
ideal, y, rara vez tiene real correspondencia con lo que se puede observar cotidianamente.
En efecto, a veces los partidos polticos los enarbolan y asumen la posicin de ciertos
sectores de la sociedad sin preocuparse por las verdaderas necesidades de la comunidad,
llevando as a la democracia a una participativa.
Esbozando un concepto sobre lo que entendemos por partidos polticos decimos con
Fayt que son aquellos ... grupos sociales concretos que tienen por vinculo funcional la
direccin de la sociedad a travs del estado. En su conjunto, reflejan dinmicamente la
estructura social, coexistiendo como fuerzas de cooperacin y disyuncin para el
mantenimiento de la vida social, a cuya ordenacin concurren participando en la
elaboracin y cristalizacin de normas jurdicas e instituciones. Marcan el ritmo interior de
la democracia moderna, en la que la poltica, como forma suprema de la actividad humana,
trasvasa lo social a lo poltico, extendiendo su actividad a todos los campos de la sociedad,
cuya transformacin busca o por cuya conservacin lucha.
En cuanto a las funciones concretas que cumplen los partidos polticos en un rgimen
constitucional democrtico imposible sera detallar todas. Zarini, no obstante, establece las
funciones esenciales de los partidos polticos:
Encauzar la catica voluntad popular.
Evitar la indiferencia cvica.
Difundir la cultura publica y poltica.
Servir de comunicacin entre el pueblo y el gobierno (vinculan al gobierno con la
opinin publica)
Formar y designar los candidatos para las funciones gubernativas y de oposicin.
Su progresiva insercin en el mbito constitucional. El art. 38 de la CN.
Los partidos polticos antes de la reforma de 1994 no estaban contemplados en la
Constitucin formal (ningn articulo refera a ellos) pero si tenan sobrada vigencia en la
constitucin material, es decir, en la constitucin que se da en la realidad poltica social
econmica. Sin embargo, en la constitucin formal la validez de los partidos polticos se
fundamentaba en el derecho de asociacin (art. 14 CN) y en el art. 33, el llamado articulo
de los derechos implcitos. En efecto, los partidos polticos, atendiendo al rol que
desempeaban en los modernos sistemas democrticos, vean su existencia contemplada
por el art. 33 por tratarse de derechos que nacen del principio de soberana del pueblo y la
forma republicana de gobierno. Los partidos se ajustan, de esta manera, a lo dispuesto por
el art. 1 de la CN como tambin a la exigencia del art. 22 respecto del gobierno del pueblo,
por medio de sus representantes.
Asimismo, en doctrina como en el derecho judicial tambin venan reconocidos los
partidos polticos. Clara fue en ese sentido la resolucin de la CSJN, el 27 de junio de 1962,
en la causa Partido Obrero (Capital Federal) sobre personera. En este fallo la corte que
los partidos polticos condicionan la vida poltica nacional e, incluso, la accin de los
poderes gubernamentales. Han llegado a convertirse en rganos de la democracia
representativa. En el caso Ros Antonio J. De agosto de 1987 la CSJN reafirm el
carcter fundamental y principalsimo que revisten estas instituciones para el rgimen
democrtico.
que las mismas se lleven a cabo conforme a esta Constitucin, es decir, que guarden
obediencia y correlacin con los principios fundamentales de nuestra CN y la Constitucin
provincial. Con ello se refuerza la concepcin de que los partidos anti sistema
(Duverger) no tienen cabida en nuestro rgimen constitucional se garantiza su
funcionamiento siempre que no violen las mximas de nuestra Constitucin nacional
(respeto a los derechos y garantas de las personas, mantenimiento del sistema democrtico
y republicano, el federalismo) dndose esta limitacin tanto en el mbito nacional (CN)
como en el provincial como queda demostrado cabalmente en varias constituciones
provinciales entre ellas la Constitucin de Jujuy.
La constitucin de la provincia de Entre Ros, por su parte, no contiene regulacin
alguna respecto a los partidos polticos.
Constituciones provinciales que regulan materia de partidos polticos despus de la
reforma de la Constitucin Nacional de 1994.
La constitucin de la provincia de Buenos Aires, reformada en 1995, tambin remarca
en su art. 59, inc. 2 que el derecho de los partidos polticos a difundir sus ideas y a llevar a
cabo sus actividades es relativo y nunca absoluto, vale decir, es limitado por cuanto nunca
podr infringir los contenidos fundamentales de nuestra CN. Reza la mencionada
disposicin que Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema
democrtico. Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a la
CN, a esta constitucin y a la ley que en su consecuencia se dicte, garantizndose su
organizacin y funcionamiento democrtico, la representacin de las minoras, la
competencia exclusiva para la postulacin de los candidatos a cargos pblicos electivos, el
acceso a la informacin publica y a la difusin de sus ideas. La provincia contribuye al
sostenimiento de los partidos polticos, los debern dar publicidad del origen y destino de
sus fondos y patrimonios.
La constitucin de Crdoba, en su art. 33, sostiene que la provincia asegura y resguarda
el funcionamiento de los partidos polticos a condicin que los mismos ... respeten y
sustenten los principios republicanos, representativos, federales y democrticos
establecidos en la CN y provincial. Una vez se establece esta limitacin esencial al
desarrollo de todo partido en nuestro pas: el respeto y el sustento de los principios bsicos
de nuestra ley fundamental.
5- Las presiones sobre los rganos del poder estatal. Grupos factos: Sistemas de
contralor e institucionalizacin.
Los grupos factos o grupos de presin son todo ente (toda persona individual o
colectiva) que incida en el manejo del poder en un pas determinado. Pueden ser de la ms
diversa entidad, lo relevante es que su accionar repercuta e influya (en mayor o menor
medida: depende el tipo de grupo de presin que sea) en las decisiones gubernamentales.
Los sindicatos, las industrias, los grupos empresarios, hasta personas de gran influencia
personal, los medios masivos de comunicacin (radio, TV, prensa) son tpicos ejemplos de
grupos de presin. Nunca sern grupos de presin los partidos polticos, estos son, fuerzas
de rasgo poltico.
Los grupos de presin o factores de presin (aunque para cierta doctrina no son
trminos equivalentes, Zarini) son, frente al poder oficial del estado, fuerzas fcticas,
- Grupos de presin
- Grupos de Tensin (actan violando la ley y el orden)
Tercera parte
La organizacin gubernativa del Estado Federal.
El derecho constitucional del poder.
Bolilla 9:
1- El Poder Legislativo. Estructura del Congreso. La organizacin bicamarista.
Bicamarismo y Unicamarismo en el Derecho Publico Provincial.
Duracin
Diputados
4 aos
Son reeligibles?
integracion
Senadores
6 aos (antes de la reforma
eran nueve aos)
Si, en forma indefinida
(aunque se renueva cada
bienio la tercera parte de una
tercera parte de los distritos
electorales cada dos aos)
El gobierno a que
corresponde la vacante
procede inmediatamente a la
eleccin del nuevo senador
(el cual esta facultado a
ejercer sus funciones durante
6 aos y no durante el tiempo
que le faltaba al anterior
senador para completar su
periodo)
Tres por cada provincia
(antes de la reforma de 1994
eran dos por provincia) y por
la ciudad Autonoma de
Buenos Aires (ver art. 129
CN)
Bolilla 10:
4- Derecho Parlamentario. Organizacin y funcionamiento del Congreso.
A) Garantas de Independencia:
El funcionamiento independiente y el libre de las atribuciones del congreso se
encuentran garantizadas por los llamados privilegios parlamentarios (que Bidart Campos
tambin denomina garantas de funcionamiento), que consisten en una serie de
prerrogativas o derechos que se le otorga al cuerpo legislativo, con el objeto de asegurar su
independencia frente a los otros poderes del estado, haciendo efectivo el principio de la
divisin tripartita de los poderes. Estos privilegios son colectivos cuando se conceden a las
cmaras y personales cuando corresponden a cada legislador individualmente.
Las garantas de independencia se otorgan teniendo en vista a la institucin y no al
individuo, el privilegio de un miembro es privilegio de la cmara, considerndose que aquel
no debe renunciarlo sin permiso de esta.
a) Garantas acordadas al rgano:
- Facultades para constituirse.
Incorporacin.
El art. 67 establece que los senadores y diputados prestaran en el acto de su
incorporacin Juramento de desempear debidamente el cargo, y de obrar en todo en
conformidad a lo que prescribe esta Constitucin.
El juramento que esta disposicin exige implica poner a Dios y a la Patria como testigos
de la honradez, de las intenciones del quien jura y, en depositarios de la eventual condena o
reproche, si est no acatara la promesa elevada.
Juicio de la eleccin y ttulos de los miembros.
Reza el art. 64 que cada cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus
miembros en cuanto a su validez.
Este art. Otorga a cada cmara el derecho exclusivo de decidir sobre la validez o
invalidez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros, es decir, que de plantearse
una cuestin relativa a la validez del diploma de un diputado que debe incorporarse a la
cmara respectiva, esta es la que dirime si el titulo cuestionado es o no valido. De su
decisin no puede recurrirse ante la Justicia. Lo mismo acaece cuando debe determinarse,
por ejemplo, si la legislatura provincial design formalmente al senador (rgimen anterior a
la reforma) o si el diputado electo rene las condiciones que la constitucin exige.
La CSJN ha cerrado el circuito de juzgamiento de cada cmara del Congreso al decidir
que aquellas son jueces nicos y exclusivos, a los efectos sealados, careciendo la Corte de
competencia para intervenir en materia que la constitucin atribuye exclusivamente a cada
cmara.
El rechazo de un legislador electo (caso del es diputado tucumano Domingo Bussi,
destituido en 1999 de este cuerpo), verdadero acto jurisdiccional de la cmara, exige:
Sesin ordinaria.
Intervencin del electo, con su lgico derecho de defensa.
Resolucin motivada (fundada)
Por el contrario para su aceptacin son suficientes:
La sesin ordinaria
La resolucin motivada.
En ejerci de esta facultad las cmaras pueden y deben juzgar si el electo rene el
requisito de idoneidad para ser diputado o senador (art. 16)
Inclusive, cuando el art. 66 otorga a las cmaras el poder Disciplinario para remover a
sus miembros por inhabilidad fsica o moral sobrevinientesa su incorporacin, se infiere
de la norma que si similar inhabilidad es anterior a la incorporacin (y la cmara la conoce)
el legislador electo no debe ser incorporado.
Renuncias.
En su ultima parte el art. 66 afirma que para el supuesto de renuncia voluntaria de sus
miembros bastara la mayora de uno sobre la mitad de los presentes de la cmara
respectiva para su aceptacin.
Compete a cada cmara la aceptacin de las renuncias que alguno de sus miembros
hiciera a su cargo. En este caso solo se requiere el voto de la mitad mas uno de los
legisladores presentes.
- Facultades para reglar su propia organizacin y forma de funcionamiento.
Reglamento interno. Autoridades de las cmaras.
El art. 66 dispone, en su primera parte, que cada cmara har su reglamento.
Uno de los privilegios parlamentarios colectivos consiste en que cada cmara dicte su
propio reglamento interno, vale decir, el conjunto de disposiciones que establecen la
integracin y el funcionamiento del cuerpo. Esta potestad es propia de los cuerpos
colegiados, pero fundamentalmente de los cuerpos representativos o polticos.
En el reglamento se establece:
El tramite que se da a los proyectos.
El orden y la forma de los debates.
Como se integraran las comisiones internas (por ejemplo, comisin de asuntos
constitucionales, comisin de lucha contra el narcotrfico, etc.)
Las votaciones.
Los derechos y deberes de las mayoras y minoras.
Todos los dems preceptos internos destinados a asegurar la discrecin de las
deliberaciones y el desenvolvimiento ordenado de las sesiones legislativas.
La funcin de los reglamentos parlamentarios deja ver la importancia que revisten n el
desarrollo de las cmaras, y al emanar de ellas sus normas asumen el carcter de preceptos
jurdicos para los cuerpos que los dictan y para los miembros que integran dichos cuerpos.
La interpretacin de los reglamentos de las cmaras da lugar a la creacin de una
verdadera jurisprudencia parlamentaria, de indudable gravitacin para la interpretacin de
los casos concretos que se presentan a los cuerpos legislativos.
Si bien las cmaras designan en el reglamento sus propias autoridades, la constitucin
dispone en su art. 57 que el Senado ser presidido por el Vicepresidente de la Nacin,
aunque este no tendr voto salvo en caso de empate en la votacin. Por otra parte, dicho
cuerpo legislativo deber tener en cuenta, al momento de nombrar sus autoridades, el
precepto constitucional que el exige el nombramiento de un presente provisional que
presidir sus sesiones cuando el vicepresidente se encuentre ausente o desempeando las
funciones del presidente (art. 58)
En un caso especial el senado ser presidido por el presidente de la CSJN. Se trata del
caso de acusacin contra el presidente de la nacin ante el senado segn el procedimiento
del juicio poltico.
- Facultades disciplinarias: Correccin y remocin de los miembros.
Precepta el art. 66 que cada cmara podr con dos tercios de votos corregir a
cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funcione, o
removerlo por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin y hasta excluirlo
de su seno.
Otro privilegio parlamentario colectivo es el de las facultades disciplinarias que cada
cmara tiene sobre sus miembros.
Tanto para las correcciones disciplinarias como para la remocin por incapacidad, se
requieren los votos de las dos terceras partes de los legisladores presentes.
La correccin cabe ante cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario
de la cmara, por ejemplo, incurrir en insultos o agravios, interrupciones reiteradas, etc. La
sancin puede ser un llamamiento al orden, un pedido de que se retiren las expresiones
vertida, o bien que se las aclare, la privacin del uso de la palabra, una multa, etc.
Inmunidad de opinin.
Limitacin al arresto.
La cmara, con los votos de los dos tercios de sus miembros, podr disponer el
desafuero, es decir, que suspender al legislador en sus funciones, y lo pondr a disposicin
del juez para que sea juzgado. Si no se dispone el desafuero, el juez puede dictar sentencia.
El desafuero es un procedimiento de allanamiento del privilegio para que el juez pueda
actuar plenamente, en su competencia, en el proceso penal.
No se trata de una sancin contra el legislador sino solo de una medida precautoria de
carcter poltico que no tiene efectos en sede judicial, permitiendo que se tomen medidas
sobre la persona del acusado (citarlo a prestar declaracin, decretarse prisin preventiva,
etc.)
La cmara debe tomar intervencin por cada hecho y para cada proceso penal contra
uno de sus miembros. No hay desafueros generales.
Remuneracin.
El art. 74 establece que los servicios de los senadores y diputados son remunerados por
el Tesoro de la Nacin, con una dotacin que sealara la ley.
La remuneracin que perciben los diputados y senadores es, llamada comnmente,
dieta, es fijada por ellos mismos, mediante una ley y abonada por el Tesoro Nacional.
La seguridad econmica permite a los legisladores su dedicacin integral a la funcin,
pero la dieta o remuneracin legislativa no es privilegio, por que al no tener garanta de
irreductibilidad (como la tienen las retribuciones de los jueces en virtud del art. 110) solo
reviste el carcter de compensacin por el servicio, sin naturaleza de garanta funcional,
como mero salario.
Alcance de las inmunidades de los legisladores provinciales.
Como principio, cabe decir que el alcance territorial que invisten los privilegios e
inmunidades que las constituciones de provincia acuerdan a sus legisladores se circunscribe
al mbito jurisdiccional de la provincia.
En consecuencia se plantean dos cuestiones:
Dentro de esa jurisdiccin local, los privilegios de los miembros de la legislatura Son
oponibles a los jueces federales? La Corte ha respondido afirmativamente, dado que la
inmunidad contra proceso o arresto no es privilegio que contemple las personas sino las
instituciones y el libre ejercicio de los poderes, y que, por lo tanto esta dentro de la
concepcin argentina del sistema representativo republica, debe entenderse que el ha
podido ser consagrado por las provincias y debe ser respetado en su territorio aun por los
jueces nacionales que actan dentro de el.
Fuera de esa jurisdiccin local, los privilegios de los miembros de la legislatura Son
oponible a los jueces que entienden en causas penales por delitos cometidos en otra
jurisdiccin? La Corte ha sostenido que los privilegios con que las constituciones
provinciales invisten a los miembros de sus legislaturas no tienen la misma eficacia ya
alcance que los que otorga la Constitucin federal a los miembros del Congreso. En
consecuencia, no rigen fuera de la provincia.
En el caso Marese c/ cmara de Diputados de la Provincia de Santa Fe, del 28 de
febrero de 1985, la corte resolvi que en la causa judicial (un amparo) en que se debata el
alcance territorial de los privilegios parlamentarios provinciales, deba entender la justicia
federal, por la cuestin versaba sobre la preservacin de las competencias entre provincias
que determina la constitucin federal y concurran las mismas razones vinculadas con la
supremaca de las instituciones federales.
Por ultimo, huelga decir que los privilegios e inmunidades que las constituciones
provinciales deparan a los legisladores locales, no son extensibles a los miembros de los
Consejos Municipales, aunque las leyes locales se lo concedan.
B) Funcionamiento y eficacia:
- Qurum y mayora.
Casos de qurum y mayoras especiales. Votaciones.
Atribuciones de la minora.
- Periodo de sesiones.
- Publicidad de sesiones.
Antecedentes.
La constitucin se ha nutrido de la fuente material que supone el derecho espontneo en
este sentido. La facultad investigadora del Congreso ha devenido de esta fuente: el derecho
espontneo. En 1915, en nuestra prctica constitucional, la cmara de diputados afirmaba
en una resolucin que era facultad suya la designacin de comisiones investigadoras en su
seno para fines de iniciativa parlamentaria, de reforma de legislacin o de responsabilidad
de funcionarios pblicos. En 1923, aclaraba que la facultad de investigar no poda
subordinarse a la conformidad del Poder Ejecutivo. En 1934, el senado aprob un proyecto
de ley que no logro aprobacin en la cmara de diputados, que estableca que las cmaras o
sus comisiones autorizadas por ellas, podan citar testigos para tomarles declaracin o
- Bloques.
Otro mecanismo que refleja la composicin partidista de las cmaras es la constitucin
de bloques de legisladores que pertenecen a un mismo partido o a partidos afines, y que
actan como verdaderos frentes polticos dentro de ellas, dando lugar tanto a las alianzas
como a antagonismos. Este mecanismo no se halla regulado en la constitucin.
La disciplina partidaria, pertenencia de las bancas.
Se discute a quien pertenecen las bancas legislativas, si al legislador que es titular de
una de ellas, o al partido poltico en cuyo patrocinio triunf la candidatura.
Bidart Campos sostiene que debe distinguirse la banca de los diputados y la banca de
los senadores. Las bancas del senado no pueden reputarse de pertenencia de los partidos, ya
que los senadores representan a las provincias. En cambio, los diputados, que en el orden
normativo de la constitucin se dice que representan al pueblo, representan realmente a sus
verdaderos partidos.
En el orden federal no hay ninguna norma expresa que defina esta pertenencia
partidaria de las bancas de diputados. En consecuencia, para la eventual perdida de la banca
por un diputado que deja de pertenecer al partido que lo postul ha de computarse el art. 66
que otorga a cada cmara la competencia privativa de remover o expulsar a sus miembros.
Tal competencia debe ser ejercida por la cmara en cada caso concreto. Es decir, que
solamente la cmara tiene competencia, a criterio de Bidart Campos, para excluir de su
seno a un diputado que ha dejado de ser afiliado a su partido si estima que tal
desvinculacin partidaria encuadra en los supuestos del art. 66, pero la cmara debe
aguardar a que se agoten todas las instancias (partidarias y acaso judiciales) que estn
previstas en cada estatuto partidario, para la separacin partidaria de los afiliados.
Asesoramiento legislativo. Costumbres parlamentarias.
La especializacin que hoy en da se requiere para el anlisis profundo y concienzudo
de los diversos problemas que se presentan, exige, en el mbito del Congreso Nacional que
los diputados y senadores, necesiten informacin, provisin de conocimientos tcnicos,
asesoramiento por que resulta imposible que un solo hombre (el legislador) este en
condiciones, por mas eficiente y erudio que sea, de dominar, en profundidad, la totalidad de
asuntos que caen bajo su competencia.
En las distintas comisiones que se organizan (que pueden ser permanentes, como las
comisiones de defensa y educacin, o bien especiales) cada legislador cuenta, entonces, con
un grupo de asesores especializados en los temarios a tratar y frente a los cuales se elabora
un proyecto de ley.
Tipos de
sesiones
Poder que puede
convocar las
sesiones
Sesin
Ordinaria
Atribucin
exclusiva del
parlamento
Sesin de
Sesin
Sesin
Prorroga
Extraordinaria
Preparatoria
Facultad
La facultad de Solo pertenece al
concurrente del
convocarla
parlamento la
parlamento con compete solo al
facultad de
el Ejecutivo (art. Poder Ejecutivo,
convocarlas
63)
al presidente
(art. 66)
Motivo al que Son las sesiones Cuando hubiese Solo cuando un
Preceden a las
que se realizan
un factor que
grave inters de
ordinarias. Se
con periodicidad
demorase las
orden y progreso
controla la
desde el 1 de
sesiones
lo requiera (art.
eleccin
marzo hasta el
ordinarias.
99, inc. 9)
derecho titulo
30 de noviembre
de cada nuevo
cuyo receso no
legislador, se
obsta para que se
presta juramento
renan los
(art. 67) y se
bloques, las
eligen las
comisiones, etc.
autoridades.
Grado de
Absoluta. No
Casi completa.
Parcial. El
Absoluta. Es
independencia hay injerencia de Su conformacin
presidente
totalmente
del Congreso en
ningn otro
depende del
decide que temas
privativo al
cada sesin.
poder en su
querer del
debern ser
congreso el
normal ejercicio presidente junto tratados, luego control sobre su
con el
de lo cual
organizacin
parlamento,
mantiene el
como cuerpo en
perola fijacin
parlamento su
las sesiones
del temario no
normal
preparatorias (el
compete al
autonoma
Congreso elige
presidente.
el tema)
Art. 68
Inmunidad de
arresto
El desafuero
La interpelacin
Bolilla 11:
5- Funciones del Congreso:
A) Funcin legislativa: El procedimiento legislativo: distintas etapas:
Iniciativa: sujetos con iniciativa, iniciativa popular. Cmara de origen. Sancin: tramite
ordinario, tramite especial: delegacin en comisiones. Promulgacin. Publicidad.
Veto: alcance, efectos. Leyes secretas?. Clases de leyes que sanciona el Congreso:
federales, comunes, locales. Ley formal y ley material. Conceptos y contenidos.
B) Funcin preconstituyente.
Etapas de la reforma: requisitos y alcances.
E) Funcin jurisdiccional:
El juicio poltico. Fundamento. Finalidad.
El juicio poltico constituye una valiosa va para controlar la responsabilidad de cada
miembro del estado. Es un procedimiento solemne, esencialmente poltico, de contenido
materialmente jurisdiccional, que inicia la cmara de diputados (la cual hace las veces de
cmara acusadora) y acusa frente al senado (que se erige as en Tribunal) a determinados
funcionarios pblicos y por las cusas determinadas en forma taxativa por la constitucin.
El juicio poltico tiene la finalidad de destituir al funcionario que ha incurrido en delito
o mal desempeo de sus funciones. No obstante, luego de destituido, puede ser juzgado por
las leyes ordinarias. El juicio poltico es una atribucin exclusiva del Congreso, y el
presidente no puede indultar ni conmutar las penas o delitos sujetos a jurisdiccin federal,
en virtud de lo dispuesto en el art. 99, inc. 5 de nuestra Carta Magna.
Funcionarios enjuiciables.
Bolilla 12:
6- Atribuciones del Congreso:
A) Poderes expresos o explcitos:
Legislacin general.
Las leyes que sanciona el congreso son:
Leyes federales: no estn comprendidas entre las comunes o locales. El art. 75, inc. 5
de la CN dispone que corresponde al congreso legislar en materia aduanera, establecer los
derechos de importacin y de exportacin los cuales as como las evaluaciones sobre las
recaiga sern uniformes en toda la nacin.
Leyes de derecho comn son las que sanciona el congreso para todo el territorio, son
los cdigos y leyes incorporadas y los que lo integran, modifican o amplan.
Art. 75, inc. 12: establece que es la facultad del congreso dictarlos cdigos civil,
comercial, penal, de minera, de trabajo y seguridad social en cuerpos unificados o
separados, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicacin a los tribunales federales o provinciales segn que las cosas o las personas
cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones y especialmente leyes generales para toda la
nacin sobre naturalizacin y nacionalidad con sujecin al principio de nacionalidad natural
y por opcin en beneficio de la Argentina, as como sobre bancarrotas, sobre falsificacin
de la moneda corriente y documentos pblicos del estado y las que requiere el
establecimiento de juicios por jurados.
Leyes nacionales locales: las sanciona el congreso siendo aplicables a la Capital
Federal y territorios nacionales y lugares sujetos a jurisdiccin federal. El art. 75 en el inc.
23 dispone que es facultad del congreso legislar y promover medidas de accin positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta constitucin y por los tratados constitucionales vigentes
sobre derechos humanos en particular respecto de los nios, las mujeres los ancianos y las
personas con discapacidad. Debe dictar un rgimen de seguridad social especial e integral
en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin
del periodo de enseanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia.
Impositivos. (art. 75, inc. 2)
Nuestra constitucin hace diferencia entre impuestos directos e indirectos. Los
impuestos directos son aquellos que gravan la riqueza en su fuente, los indirectos son los
que lo hace en la ultima etapa del proceso productivo, los trasladables (IVA, impuestos al
consumo, etc.)
El inc. 2 del art. 75 incluye expresamente las contribuciones indirectas, las que hasta
hoy surgan implcitamente del art. 4. Estas sern facultades concurrentes de la nacin y de
las provincias.
Respecto de las contribuciones directas, sern tambin coparticipables, salvo aquellos
impuestos que estn asignados a un destino o fondo especifico. Esa coparticipacin
impositiva queda deferida a una ley convenio entre la nacin y las provincias. Esto
significa, entre otras cosas, que el gobierno federal ha quitado definitivamente a las
provincias el derecho a crear y percibir impuestos directos, y a cambio de esa sustraccin
entregara a cada provincia una porcin del producido total de esos impuestos. Actualmente
el gobierno federal se queda aproximadamente con la mitad.
Econmicos. (Art. 75, inc. 10)
Art. 75, inc. 10: refiere a la atribucin que llene el congreso de reglamentar la libre
navegacin de los ros interiores, habilita los puertos y crear o suprimir aduanas. Este inciso
esta relacionado con el art. 26 de la CN que consagra la libre navegacin de los ros
interiores, robusteciendo as la libre circulacin territorial y favoreciendo el comercio
interprovincial. Por ello la navegacin de los ros interiores de la nacin es libre para todos
los buques y banderas destinadas de una provincia a otra: no pagan derechos por causa del
transito (esto es en cuanto a la navegacin fluvial de los ros nacionales) En cambio, las
provincias si pueden gravar la navegacin en sus ros interiores. Pero la CSJN ha decidido
que si bien en principio las provincias estn facultadas para ello, no podrn ni pueden de
ningn modo imponer restricciones que impidan el comercio y el libre transito
interprovincial cuya tutela compete al gobierno federal.
Esto es as por que la finalidad que nuestra CN persigue es lograr que el territorio
nacional sea uno solo y que queden borradas dentro de el todas las fronteras
jurisdiccionales de cada provincia.
Otra de las competencias, conforme al segundo prrafo del inc. 10 del art. 75, es la de
habilitar los puestos que considere conveniente para posibilitar el comercio internacional e
interprovincial
En la parte final de este inciso reitera normas constitucionales ya analizadas, como es la
facultad del congreso de crear y suprimir aduanas.
Financieros. (art. 75, incs. 4, 5, 6, 14, 7, 8 y 9)
El art. 75, en diferentes incisos establece la competencia del congreso en materia
financiera.
El inc. 4 de este art. Faculta al congreso para contraer emprstitos (forma de ingresos
pblicos) sobre el crdito de la nacin para urgencias o empresas de utilidad nacional)
El congreso tiene la facultad, que le atribuye el inc. 5 del art. 75, de disponer del uso y
de la enajenacin de las tierras de propiedad nacional.
El inc. 6 permite al congreso establecer y reglar un barco federal en facultad de emitir
moneda, as como tambin otros bancos nacionales, aunque este banco es el nico
capacitado para emitir moneda. El banco federal es el Banco Central de la Republica
Argentina cuya direccin debe estar a cargo de representantes de las provincias. Por este
sistema se admite la existencia de otros bancos oficiales y particulares pero que carecen de
dicha atribucin.
El art. 75 en su inc. 14 dispone que puede el congreso hacer sellar su moneda, fijar su
valor y el de las extranjeras y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la
nacin. Este sistema uniforme de pesos y medidas se adoptara para lograr el objetivo de
alcanzar la unidad nacional.
Es necesario generar y estabilizar el comercio interno e internacional y promover el
desarrollo en todos sus aspectos. Es evidente que por esta razn el pas debe contar con un
solo tipode moneda y adoptar un sistema unificado de pesos y medidas.
El inc. 7 establece como atribucin del congreso el arreglo del pago de la deuda interna
y extrema de a nacin.
Corresponde al congreso, de acuerdo al inc. 8 fijar anualmente el presupuesto general
de gastos y calculo de recursos de la administracin nacional en base al programa general
del gobierno y al plan de inversiones publicas y aprobar o desechar la cuenta de inversin.
El presupuesto debe estar incluido en el rgimen de coparticipacin federal.
Es facultad del congreso acordar subsidios del tesoro nacional a las provincias cuyas
rentas no alcancen segn sus presupuestos a cubrir sus gastos ordinarios (inc.9 del art. 75
de la CN) La capacidad econmica de las provincias es fundamental para la economa
poltica.
Es atribucin del Congreso reglar el comercio martimo y terrestre con las naciones
extranjeras y de las provincias entre s, o sea, el comercio interprovincial (inc. 13 art. 75
CN)
Este inciso se relaciona con la libre navegacin de los ros interiores. Este inciso
reconoce la competencia del gobierno federal para reglar el comercio externo y el comercio
interprovincial comprendiendo la regulacin de todo tipo de trafico, intercambio,
comunicacin o transito de personas. Productos, ideas, imgenes, etc. De ah que las
provincias tienen prohibido dictar leyes sobre comercio o navegacin interior- exterior (art.
126 CN)
La clusula de la prosperidad. (Art. 75, inc. 18)
Corresponde al Congreso proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y
bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de
instruccin general y universitaria y promoviendo la industria, la inmigracin, la
construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad
nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales
extranjeros, y la exploracin de los ros interiores por leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estimulo (inc. 18 art. 75 CN) Este
inciso es de clara inspiracin alberdiana y de una amplitud manifiesta encierra todo cuanto
se dirige a promover el bien comn, la prosperidad, desarrollo y adelanto, justicia y
progreso del pas y de las provincias. Fue, sin duda, este inciso uno de los grandes aciertos
de la reforma de 1994 por cuanto procura efectivizar y afirmar los derechos culturales de
las personas, aquellos que hacen a su desarrollo y perfeccionamiento como seres humanos.
Facultades especificas: art. 75, inc. 17. corresponde al Congreso reconocer la existencia
tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos, garantizar el respeto a su identidad y
el derecho a una educacin bilinge e intercultural, reconocer la personera jurdica de sus
comunidades y la posesin, y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente
ocupan y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, ninguna
de ellas ser enajenable, transmisible, ni susceptible de gravmenes o embargos, asegurar
su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que
los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
La nueva clusula relativa al desarrollo humano progreso econmico con
justicia social. Posibilidades interpretativas.
conveniente y necesaria todas las atribuciones o poderes expresos que le estn conferidos
por la CN.
7- Delegacin de facultades legislativas en el estado de Derecho. Sus caractersticas
a partir de la reforma constitucional. La cuestin en el Derecho Comparado y en el
Derecho Publico Provincial. Limites.
Si bien el Congreso puede delegar facultades en la autoridad administrativa, no puede
conferirle lisa y llanamente una atribucin que signifique hacerla ley, por que ello sera
contrario a los principios republicanos de nuestro orden constitucional.
Bidart Campos hace la diferenciacin entre delegacin de competencias e imputacin
de funciones. La delegacin de competencia se presenta cuando un rgano transfiere por
propia iniciativa a otro rgano una competencia ya sea en forma total o parcial. Por
ejemplo, contratar emprstitos sobre el crdito de la nacin. La imputacin de funciones se
da cuando dentro de un mismo poder la delegacin la lleva a cabo un rgano superior con
respecto a otro inferior.
Bidart Campos sostiene que esto es constitucional salvo cuando se trata de facultades
personalsimas.
Por otro lado, el art. 76 de la CN prohbe la delegacin legislativa en el PE, salvo en
materia de administracin y de emergencia publica, con plazo fijado para su ejercicio y
dentro de las bases de delegacin que el Congreso establezca. La caducidad resultante del
transcurso del mencionado plazo no comportara revisin de las revisiones jurdicas nacidas
al amparo de las normas dictadas a raz de la delegacin legislativa.
Bolilla 13:
Bolilla 14:
1- Poder Ejecutivo.
Caractersticas del rgimen presidencialista argentino.
El PE argentino, tal como lo concibieron y organizaron los constituyentes de 1853, es
descendiente legitimo del Virrey Espaol de la Corona y en esa lejana poca es donde
deben buscarse el origen y los caracteres de su vigor y poderes actuales.
Nuestro PE es unipersonal, como lo fuera, el monarca espaol absoluto y su virrey en el
Rio de la Plata, el Director Supremo, los Gobernantes de provincia desde 1820 y como se
plasmo finalmente en la concepcin alberdiana del ejecutivo fuerte, y aun en la doctrina
autentica de los poderes de la constitucin.
Los constituyentes no podan modificar repentinamente el modo de ser poltico y social
de nuestro pueblo, por la sola virtud de las formulas legales. Adems, estaban realmente
convencidos de que para que el pas era una necesidad real de dotarlo de un ejecutivo
provisto de todos los poderes adecuados para imposibilitar el recrudecimiento de la
anarqua. Alberdi, cuyo pensamiento inspir la redaccin de nuestra Carta Magna, en sus
Bases, destacaba la importancia de erigir un PE fuerte, como poder de mayor incidencia
en la estructura republicana (Alberdi lo situaba por sobre los poderes legislativo y judicial
en las funciones de gobierno)
El presidente y el vicepresidente.
Condiciones de elegibilidad
Juramento.
Incompatibilidades.
Remuneracin.
Prerrogativas.
Residencia.
El presidente de la nacin debe residir en el pas, y solo puede ausentarse con permiso
del Congreso. Segn lo dispone el art. 99, inc. 18 (el presidente) puede ausentarse del
territorio de la nacin con permiso del Congreso. En el receso de este, solo podr hacerlos
sin licencia por razones justificadas de servicio publico.
Duracin y cesacin en el cargo.
Responsabilidad.
La eleccin del presidente y vicepresidente; forma y tiempo.
La forma y tiempo de eleccin varan segn la forma de gobierno.
En las presidenciales, puede ser elegido directamente por el pueblo e indirectamente
mediante un procedimiento de segundo grado, el cuerpo electoral elige electores, quienes
son en definitiva quienes realizan la eleccin. En la prctica, esta eleccin reviste un
aspecto puramente formal, por que los electores eligen al candidato previamente designado
por el partido poltico.
En las parlamentarias, es elegido por el parlamento y si existiesen dos cmaras, por
estas en conjunto, o bien el parlamento reforzado, es decir, las cmaras ms un numero
determinado de representantes de ciertas divisiones territoriales, como en Italia.
En nuestro pas la forma y tiempo de eleccin esta establecida en los arts. 94 a 98 por el
modo de elegir, es una eleccin directa.
Segn los dispone el art. 94 El presidente y el vicepresidente de la nacin sern
elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta segn lo establece esta constitucin. A
este fin el territorio nacional conformara un distrito nico. Respecto al tiempo en que debe
llevarse a cabo el escrutinio sostiene el art. 95 que la eleccin se efectuara dentro de los
dos meses anteriores a la conclusin del mandato del presidente en ejercicio.
Adems, los arts. 96 a 98 se refieren al sistema de Ballotage, institucin francesa
instituida por la Convencin Constituyente encargada de la reforma de 1994. As el art. 96
dispone: que la segunda vuelta electoral, si corresponde, se realizara entre las dos formulas
de candidatos mas votados, dentro de los 30 das de celebrada la anterior.
Respecto a la consagracin de una de las formulas, sostiene el art. 97 que cuando la
formula que resultare mas votada en la primera vuelta, hubiere obtenido mas del 45 % de
los votos afirmativos validamente emitidos, sus integrantes sern proclamados como
presidente y vicepresidente de la nacin.
Y el art. 998 cerrando la sistematizacin del Ballotage, sostiene que cuando la formula
que resultare mas votada en la primera vuelta hubiere obtenido el 40 % por lo menos de los
votos afirmativos validamente emitidos, y adems existiere una diferencia mayor de 10
puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos vlidamente emitidos sobre
la formula que le sigue en numero de votos, sus integrantes sern proclamados como
presidentes y vicepresidente de la nacin
La responsabilidad del presidente y vice se hace efectiva, mediante el juicio poltico.
No pueden ser suspendidos en sus funciones hasta tanto no tenga lugar el fallo del senado.
Reeleccin.
2- El vicepresidente: funciones.
3- Acefala.
Atribuciones propias.
El referendo Ministerial.
Numero.
La CN con su reforma de 1898, determinaba en 8 el nmero de ministerios (art. 87),
pero es el Congreso quien tiene el poder de legislacin orgnica en lo administrativo y
resultaba de la disposicin citada en la parte final del citado articulo, que establece que una
ley especial deslindara los ramos de los respectivos despachos de los ministros. Con la
enmienda de 1994, quedo derogado el art. De la ley 14.439, determinaba la competencia de
los ministros y deslindaba las materias administrativas de cada departamento. Luego la ley
16.896, estableci 5 ministerios: interior, relaciones exteriores y culto, economa y trabajo,
defensa y bienestar social, con varias secretarias cada uno de ellos.
Condiciones.
Incompatibilidades.
Los ministros al igual que el jefe de gabinete, no pueden ser tenedores, ni diputados, sin
hacer dimisin de sus empleos tal como reza el art. 105. adems el jefe de gabinete no
puede ser ministro de alguna de las ramas que coordina, mientras pertenezca en su cargo.
Designacin, remocin y renuncia.
Conforme el art. 99, inc. 7, el presidente nombra y remueve por s solo a los ministros
del despacho, sin perjuicio de juicio poltico. No se trata de la responsabilidad poltica
propia del parlamentario, que apareje revocacin por censura o desconfianza del
parlamento. El jefe de Gabinete, puede ser removido por un voto de censura del Congreso,
o por el mismo PE por su propia decisin.
Remuneracin.
Los ministros son funcionarios pblicos retribuidos, que gozan de un sueldo establecido
por la ley, el que no puede ser aumentado ni disminuido a favor o perjuicio, de los que se
hallan en ejercicio, tal como lo dispone el art. 107.
Funciones constitucionales de los mismos:
Despacho.
Refrendo.
De acuerdo al art. 100, los ministros refrendaran y legislizaran los actos del jefe de
gabinete, por medio de sus firmas, sin cuyo requisito carecen de eficacia. De este articulo se
desprende que la firma del ministro es requisito esencial para que el acto se integre. Por
ende la omisin de esa formalidad justifica la impugnacin del mismo (art. 100, inc. 8, 12,
13)
Resoluciones.
Los ministros como ya dijimos, son funcionarios subordinados al presidente, pero
tienen atribuciones y prerrogativas propias de gobierno en sus respectivos departamentos.
El art. 103 establece una regla clara y terminante, la limitacin de competencia de los
ministros, al disponer que los ministros no pueden por si solos, en ningn caso tomar
Bolilla 15:
7- Atribuciones del Poder Ejecutivo:
A) Jefaturas:
Jefe de estado
Acto administrativo.
Los actos administrativos son las declaraciones unilaterales realizadas en ejercicio de la
funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma inmediata. Son
actos concretos y singulares, realizados en respeto a la ley, que poseen regulacin pueden
ser revisados en sede administrativa o Judicial.
Acto de gobierno o poltico e institucional.
Los actos de gobierno son actos discrecionales no judiciales. Por ejemplo, la
declaracin del estado de sitio, indulto y conmutacin de penas, iniciativa de leyes, su veto,
etc. Estos actos no se encuentran reglados y no son susceptibles de ser revisados por el
Poder Judicial.
Revisin.
Es la posibilidad que se le da a los particulares de impugnar actos administrativos que
lesionan su derecho subjetivo. Procede solo frente a actos reglados de la administracin.
Primero se deber agotar la va administrativa, el recurso se interpone ante el mismo rgano
que dicto la resolucin. Si es un rgano inferior al Poder Ejecutivo, primero se interpone
revocatoria, si la respuesta es desfavorable se interpone el recurso de apelacin ante el
Poder Ejecutivo. Si es el mismo Poder Ejecutivo directamente se interpone revocatoria por
que su decisin agota la va administrativa, si su respuesta es desfavorable se puede recurrir
ante la Corte Suprema de Justicia provincial.
Recurso contencioso administrativo ante la Corte de justicia provincial.
Se pueden interponer dos recursos diferentes, el de legitimidad o el de plena
jurisdiccin, la corte en ambos casos puede ratificar, modificar, o anular la decisin del
Poder Ejecutivo.
Se le otorga primero al Congreso (art. 85) y luego a los particulares, en un o primer
momento en sede administrativa ante el mismo rgano que dicto la resolucin y por ultimo
en sede Judicial a travs del recurso contencioso administrativo, solo respecto de actos
administrativos por que los actos polticos no son judiciables.
Bolilla 16:
1- Poder Judicial.
La funcin jurisdiccional.
El llamado poder Judicial se compone de una serie de rganos que forman parte del
gobierno federal y que ejercen una funcin del Poder del estado, cual es la denominada
administracin de justicia, jurisdiccin o funcin jurisdiccional. A ello se aade
ahora el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento.
Los rganos del Poder Judicial que genricamente llamamos tribunales de justicia,
son los jueces naturales deparados a los habitantes por el art. 18 de la CN. As como desde
la parte orgnica visualizamos a la administracin de justicia en cuanto funcin del Poder.
Desde la parte dogmtica descubrimos que el derecho de los habitantes a acudir en
demanda de esa administracin de justicia configura el derecho a la jurisdiccin. Las
personas y entes colectivos en cuanto disponen de ese acceso al Poder Judicial se
denominan justiciables.
El Poder Judicial, conforma, dems esta decirlo, la trinidad de poderes (Ejecutivo,
Legislativo, y Judicial) sobre las cuales se basa la forma de estado republicana (art. 1 de la
CN). El Poder Judicial detenta la funcin esencial de impartir justicia frente a potenciales
litigios y conflictos entre particulares (entre individuos o entre estos y el estado), y frente a
la actuacin del resto de los poderes (Ejecutivo y Legislativo) que componen la estructura
republicana. Configura esta ultima funcin (de administrar justicia respecto al resto de los
poderes) la facultad de contralor que tiene el Poder Judicial frente al Poder Ejecutivo y
legislativo y que a la vez estos ltimos tienen frente al Poder Judicial. Este control que
ejercen los tres poderes en forma reciproca (uno frente al otro) es caracterstica substancial
de la filosofa constitucional republicana: supone la imposibilidad de actuaciones arbitrarias
e ilimitadas de parte de cada uno de los poderes de la republica.
En las dos situaciones antes preconizadas (conflictos entre particulares y relacione
frente a los otros poderes de la republica) el Poder Judicial debe velar por el respeto y
acatamiento a los mandatos de la CN. En esta funcin indelegable del poder Judicial, dado
que en nuestro pas es este ultimo quien debe garantizar la supremaca de la constitucin y
no, como en otros estados (Italia, Espaa, Guatemala, y otros) donde esta misin esta a
cargo de tribunales ad hoc o tribunales constitucionales. En consecuencia, en nuestro
sistema constitucional, tiene el Poder Judicial jurisdiccin constitucional.
Por funcin jurisdiccional debe entenderse la facultad exclusiva que detenta el Poder
Judicial de impartir justicia o como prefiere decir cierta doctrina (Bidart Campos) de
administrar justicia. La funcin jurisdiccional caracteriza y tipifica al Poder Judicial: es
su funcin especifica y exclusiva. No comparte esta potestad con ningn otro Poder. En
este sentido el art. 116 Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la
nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas.... De all que este vedado al Poder
Legislativo ejercer funciones jurisdiccionales, lo mismo que al Poder Ejecutivo (art. 109
En ningn caso el presidente de la nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes o reestablecer las fenecidas), el cual ni aun en la
hiptesis de estado de sitio estar legitimado para juzgar (art. 23 ... no podr condenar ni
aplicar penas por si ...)
Sin embargo, posee el Poder Judicial ciertas atribuciones distintas ala funcin
jurisdiccional (o Judicial), tales como la administracin de sus recursos y de su presupuesto
(antes de la reforma de 1994 era una atribucin de la CSJN, actualmente es ejercida por el
Consejo de la Magistratura), o el dictado de reglamentos internos, o bien las facultades de
destitucin de magistrados a travs del enjuiciamiento (facultad desde la reforma de 1994
propia del Jurado de Enjuiciamiento, art. 115). En resumen el Poder Judicial detenta:
Facultades propias del Poder Judicial: - Jurisdiccionales (art. 116); - No Jurisdiccionales
(relativas a la administracin del presupuesto, al dictado de reglamentos internos, etc.)
Jurisdiccin y competencia.
La jurisdiccin, al decir de Podetti, es la potestad conferida por el estado a
determinados rganos para resolver mediante la sentencia las cuestiones que les son
sometidas por los justiciables. En forma mas breve se dice que es la capacidad de
administrar justicia que tienen los tribunales judiciales.
La competencia, que no debe confundirse con la acepcin jurisdiccin, es la facultad
que posee un juez para ejercer la jurisdiccin en un caso concreto.
De esta forma, cabe concluir que todos los magistrados tienen competencia para
entender en cada caso concreto. La competencia se determina en virtud de la materia (por
ejemplo si versa o no el conflicto sobre un punto tratado en la constitucin o en las leyes de
la nacin), el grado, el monto, el territorio, etc.
El rgimen federal y el doble orden Judicial: justicia federal y justicia local.
La constitucin establece un doble orden jurisdiccional, consecuencia directa de la
forma de estado federal que impera en nuestro pas (art. 1 CN). A saber:
Provincial: en ella se da la llamada Justicia ordinaria o local. Su fundamento es
resguardar y asegurar las autonomas provinciales. Como reza el art. 5 de la constitucin las
provincias deben asegurar su propio rgimen de justicia. La competencia de la justicia local
u ordinaria es mas amplia que la de la justicia federal, por lo cual la primera (justicia local)
es la regla y la segunda (justicia federal) la excepcin.
Nacional: respecto a ella se da la justicia federal, que es la excepcin. la competencia
especifica de la justicia federal segn las personas, los lugares segn afirma la constitucin
en sus arts. 116 y 117.
En el art. 116 dispone que le corresponde a la CSJN y a los Tribunales inferiores de la
nacin el conocimiento y decisin de las causas que versaren sobre:
- Puntos regidos por la constitucin y por las leyes de la nacin.
- Por los tratados con naciones extranjeras.
- Respecto a embajadores, ministros plenipotenciarios y cnsules extranjeros.
- Jurisdiccin martima.
Segn lo establece el art. 117 la CSJN en estos casos ejercer su jurisdiccin por
apelacin, pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules
extranjeros y en los que fuese alguna provincia parte (salvo excepciones) la ejercer de
manera originaria y en forma exclusiva.
Carcter de la jurisdiccin federal, reserva de las jurisdicciones locales (rganos y
procedimientos locales).
En lo que concierne a la jurisdiccin federal, las provincias estn legitimadas para
establecer respecto a la misma (y a los correspondientes tribunales federales que existan en
la provincia) sus propias reglas y procedimientos. El estado federal, a travs de Congreso
(art. 75, inc. 12) esta facultado para dictar los cdigos de fondo (cdigo civil, penal, etc.) no
as respecto a los cdigos de procedimientos (facultad de las provincias)
Esta situacin se da en razn de que las provincias conservan todo el Poder que las
mismas no hubieren delegado al estado federal y el que expresamente se hayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporacin (art. 121 CN). Por otro lado, el art. 5
estipula que cada provincia dictara para si una constitucin bajo el sistema representativo,
republicano, de acuerdo con los principios, derechos y garantas de la CN que asegure su
propia administracin de justicia, su rgimen municipal y su educacin primaria.
El juicio por jurado.
El juicio por jurados esta establecido en algunas disposiciones de nuestra constitucin
formal, sin embargo, no se visualiza en la constitucin material. Son estas normas claros
ejemplos de normas carentes de vigencia sociolgica. El art. 24 establece que al Congreso
compete promover el juicio por jurados, despus de que constituya en la republica esta
figura. El art. 75, inc. 12 menciona tambin el juicio por jurados como una de las
situaciones a reglamentar a travs de sus leyes.
2- Organizacin del Poder Judicial Federal:
a) Corte Suprema de Justicia de la Nacin: creacin, composicin, designacin de
sus miembros.
Presidencia.
Funcionamiento interno.
La corte suprema esta integrada por una serie de secretaras que constituyen su
apoyatura institucional y administrativa fundamental, ya sea para realizar el anlisis
provincial (constitucin de Buenos Aires, San Luis, Rio Negro). La crisis del Poder Judicial
requera (y requiere) de soluciones moralizadoras y eficientes. Cmo va a existir seguridad
jurdica, nos preguntamos, si el juez esta demasiado prximo a ciertos epicentros del
Poder? Cmo el Poder Judicial va a controlar eficazmente las potenciales desviaciones de
los poderes Ejecutivo y Legislativo, si esta sometido a estos en los procesos de
nombramiento, ascenso y remocin de sus miembros? Con magistrados sin la idoneidad e
imparcialidad suficientes, es factible pensar en la justicia como ideal realizable? Como bien
seala Nstor Sagues de repente la sociedad asumi una verdad dicha hace ciento cuarenta
aos por el gran Juan Bautista Alberdi: Quien dice al juez, hace la justicia.
El Consejo de la Magistratura se ha concebido, entonces, con el objeto de terminar con
la politizacin y la burocratizacin del Poder Judicial, para acabar con el nefasto
antigismo que se ha dado en la designacin de magistrados y que tanto mas le hace al
pas. Los frutos de verse con el inefable paso de los aos, el fin, sin duda, es por dems
loable.
Antecedentes y roles que cumple en el derecho comparado.
En el derecho comparado, tanto en el mbito internacional como en el propio del
derecho publico provincial, puede visualizarse una tendencia favorable a una conformacin
menos politizada del Consejo de la Magistratura. En Italia, donde el Consejo de la
Magistratura funciona desde 1907 (no obstante lo cual recin se incorporo a la constitucin
formal de 1945), se prev una conformacin para el mismo de 30 miembros, de los cuales
20 son elegidos por los propios jueces en eleccin proporcional, los 10 restantes son electos
por los legisladores debiendo ser, necesariamente, abogadas de reconocida trayectoria o
acadmicos renombrados, y existiendo, asimismo, 3 miembros permanentes: el presidente
de la corte de casacin, el procurador de la republica y el presidente de la republica. En
Francia, donde se recepto este instituto en la constitucin de 1946, directamente no hay
presencia alguna de legisladores y el cuerpo es presidido por el presidente de la republica.
En los EE.UU., donde al igual que en nuestro pas rige la forma de gobierno
presidencialista, la creacin de un rgano como el Consejo de la Magistratura, responde a
distintos requerimientos que en un sistema parlamentario siendo sus lineamientos, por ende,
sustancialmente diversos. En un sistema parlamentario, como en los casos de Francia, Italia
o Espaa, con el Consejo de la Magistratura se procura otorgar el gobierno y la
administracin del Poder Judicial, otras ejercidas por el Poder Ejecutivo precisamente al
Poder Judicial. En un rgimen presidencialista, el Poder Judicial ejerce su propia
administracin, se autogobierna, por lo cual el Consejo de la Magistratura se diagrama
con funciones y roles distintos a los dables en un sistema parlamentarista.
En EE.UU., justamente, en varias constituciones estaduales se han previsto rganos
anlogos a nuestro Consejo de la Magistratura. As la constitucin de Nevada incorporo en
1968 en su art. 6 la llamada Comisin de Disciplina Judicial, asimilable por las funciones a
la misma encomendadas a nuestro Consejo de la Magistratura. Esta comisin que puede
censurar, retirar o remover a los jueces tanto de la Suprema Corte Estadual como de distrito
se conforma de la siguiente manera:
Dos jueces nombrados por la Suprema Corte Estadual.
Tres miembros de la Asociacin de Abogados local designados por su organismo
principal.
Dos profesionales abogados de reconocida trayectoria designados por el gobernador.
Podran entonces apelarse las decisiones del Consejo frente a la Corte a travs de la va
recursiva, por que de ser una accin estaramos ante un supuesto de competencia
originaria de la Corte que en virtud del art. 117 sera absolutamente inviable.
c) Tribunales inferiores: creacin, doble instancia.
El art. 108 de la constitucin afirma que el Poder Judicial de la nacin ser ejercido por
una CSJN y por los dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio
de la nacin.
La doble instancia es el sistema procesal que adopta el estado argentino. Este sistema
supone dos etapas o grados en el proceso Judicial:
a) La primera etapa va desde la tramitacin hasta la sentencia que dirime el litigio
Judicial (tribunales inferiores). Primero la cuestin es decidida por los tribunales de primera
instancia (de jurisdiccin federal o local, segn la materia del litigio) y luego puede ser
apelada frente a los tribunales de segunda instancia (cmara de apelaciones)
b) La segunda fase va desde la interposicin del recurso de apelacin ente CSJN hasta
la sentencia que en ella se pronuncia.
Corte Suprema de Justicia
Tribunales de segunda instancia
(federales y provinciales)
tribunales de primera instancia
(federales y provinciales)
rganos judiciales federales con asiento en Capital Federal y provincias. El Poder
Judicial de la ciudad de Buenos Aires.
El nuevo rgimen constitucional que la constitucin ha deparado a la ciudad de Buenos
Aires (calidad de semiprovincia), la misma deber establecer un sistema de justicia
independiente. De manera tal que ahora existen:
- Jueces nacionales federales.
- Jueces nacionales locales que se encuentran en la Capital Federal, tienen competencia
ordinaria.
3- El statusjurdico del juez.
Garantas de independencia y eficacia.
proceso penal ordinario (art. 115, prrafo 2). Pero, a diferencia de lo que acaece en el juicio
poltico, el jurado no esta facultado para declarar al acusado incapaz de ocupar algn
empleo de honor, de confianza o a sueldo de la nacin en el futuro (art. 60 CN)
El art. 115 es expreso y terminante respecto a la posible recurribilidad del fallo Su
fallo, que ser incurrible, no tendr mas efecto que destituir al acusado. Pero la parte
condenada quedara no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes de
los tribunales ordinarios.
Ante esta afirmacin constitucional tan notoria, no entramos en otras consideraciones.
Creemos con Zarini, que el fallo, en circunstancias ciertas de gravedad, admite la
posibilidad de recurso extraordinarios ente la corte suprema de justicia como ultimo
tribunal de garantas y derechos constitucionales (por ejemplo: cuando aparezcan afectados
del debido proceso o la defensa en juicio, cuando faltara la valoracin de la prueba o la
valoracin de la sentencia tanto sobre el hecho como sobre el derecho, etc.)
Se ha establecido, por otra parte, un plazo de caducidad para el procedimiento y,
consecuentemente, para la suspensin del enjuiciado. Corresponder archivar las
actuaciones y , en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren 180 das contados
desde la decisin de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo
(art. 115 prrafo 3)
El derecho comparado.
En el derecho publico provincial, en varias constituciones, en muchos casos anteriores a
la reforma de 1994, puede visualizarse este instituto. As la constitucin de Entre Ros de
1933 prev la existencia de un Jurado de Enjuiciamiento (arts. 169 179), lo mismo que la
Crdoba de 1986 (arts. 182 186) y la de San Juan de 1985 (arts. 229 234). En otros
casos se han incorporado luego de la reforma de la CN del 94, (supuestos de la
constitucin de la provincia de Buenos Aires, de la Pampa y de Santa Cruz)
Competencias de la Corte Suprema
Competencia originaria
Competencia apelada
Ejercer
la
CSJN la competencia apelada
Asuntos referidos a ministros,
respecto a todos los puntos y casos
plenipotenciarios, cnsules extranjeros o
estipulados
en el art. 116, que caen en la
embajadores.
Cuando una provincia fuese parte en esfera de la justicia federal (puntos tratados
en la CN, en tratados internacionales, en
causa con:
leyes emanadas del Congreso, etc.), a
Otra provincia
excepcin
de dos situaciones (donde habr
Vecinos de otra provincia
competencia originaria):
Ciudadano extranjero
regulacin y juzgamiento sobre
Estado extranjero
embajadores,
ministros plenipotenciarios y
De esta manera no se incluiran dentro de las
cnsules extranjeros.
competencias originarias de la CSJN los
Cuando
fuese parte una provincia
asuntos donde las provincias litigaren con:
(salvo los supuestos de excepcin en estos
- sus propios vecinos (deber, en el
casos enumerados en este mismo cuadro)
caso, ser radicado en los tribunales de
Ordinaria
Extraordinaria
primera instancia)
En todas aquellas Cuestiones que hayan
- el estado federal (tambin se
cuestiones de ndole
sido resueltas por
deber someter el asunto a la justicia federal)
federal que haya
tribunales federales o
recibido sentencia
tribunales
por tribunales
provinciales, siempre
federales, sin haberse y cuando se hayan
agotado todas las vas
agotado las vas
(recurso
extraordinario)
Bolilla 17:
5- Competencia de la Justicia Federal:
Como resulta dems sabido, la forma de estado federal articula la relacin territorio
Poder de una determinada manera, esto es: privilegiando la autonoma de las provincias por
sobre la esfera de potestades del gobierno federal, las cuales, en un estado unitario no
encuentran limitacin ni valla alguna en su efectivizacin. Contraria a esta ultima forma de
estado referida, nuestra CN reza en su art. 1 que nuestro pas ... adopta para su gobierno la
forma republicana, representativa federal... (con mayor rigor terminolgico, la forma de
estado federal), prescribiendo, asimismo, en el art. 121 que las provincias conservan todo
el Poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal.... Tal autonoma, que las
provincias, como ya sealamos, detentan, s efectiviza, se manifiesta en el orbe Legislativo,
administrativo (o Ejecutivo) y, tambin, en el mbito Judicial. Bastara mencionar el art. 5
de nuestra Carta Magna para dar cuenta de ello, al preceptuar, tal disposicin, que las
provincias deben sancionar sus propias constituciones, ... de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantas de la CN..., asegurando su administracin de justicia. Debe
sealarse, en conclusin, que el federalismo veriase vaciado y menoscabado en su
contenido de no efectivizarse sus premisas, tambin, en la esfera del Poder Judicial (como
ocurre en nuestra nacin)
No obstante, el tema que aqu ha de analizarse se entronca en la justicia federal, en la
competencia de la justicia federal. La misma, y en razn del art. 121 de nuestra CN, resulta
de menor amplitud, mas limitada que la jurisdiccin provincial, dimanada esta del ejercicio
de las autonomas de las provincias. La jurisdiccin federal se presenta, entonces,
detentando una competencia limitada.
En los casos de jurisdiccin federal que, a modo genrico, enunci el art. 116, la corte
tendr competencia por apelacin segn lo que establezca el Congreso aumentndola o
restringindola. Pero entre esos casos hay dos en los cuales la corte ejercer competencia a
titulo originario y exclusivo en los asuntos concernientes a embajadores, ministros y
cnsules extranjeros y en los pleitos en los que alguna provincia fuese parte.
Originaria y exclusiva significa:
1- Que dentro de la jurisdiccin federal nicamente la corte en esas causas.
2- Que por orden de la CN, el Congreso no puede ampliar ni restringir esta
competencia (ya sea aadiendo otras causas o retaceando las enumeradas)
3- Que la competencia es improrrogable por las partes.
Estamos ante competencia en razn de las personas. Esto es importante ya que la
jurisdiccin originaria y exclusiva jams podr depender de la materia de la causa, sino
nicamente de las personas a las que la causa interesa.
El adecuado y eficaz servicio de justicia que puede verse afectado por causas ajenas a
las funciones especificas de los magistrados, como ocurre cuando no se le proporcionan los
medios para que pueda ejercer su funcin.
Caso Ana Prez de Smith: en actuaciones de habeas corpus a raiz de las contestaciones
de las autoridades de que las personas a cuyo favor s habian interpuesto no estaban
detenidas.
La corte decidi dirigirse al Poder Ejecutivo para que investigue y as en numerosos
casos seal que a privacin de justicia es tambin cuando no se dan las condiciones
necesarias para que los jueces puedan ejercer su funcin. Todos los rganos tienen el
propsito de afianzar la justicia.
7- El recurso extraordinario:
Concepto y objeto.
Desde su origen mismo el recurso extraordinario se erigi en un resorte, en un eje
fundamental del estado federal. En efecto, y como resulta por dems sabido, segn la forma
de estado federal coexisten las autoridades nacionales y federales y las autoridades
provinciales. En cada palmo del territorio nacional tienen vigencia normas emanadas de
esos dos ordenes diferentes: el nacional y el provincial. La completitud, el todo del
ordenamiento jurdico esta regido por la CN, la que discrimina la orbita de dichos poderes
evitando, pese a dicha superposicin especial, todo razonamiento o conflicto. Sin embargo,
Cmo se actualiza dicha organizacin en relacin a un caso concreto? Cmo remediar la
decisin de una autoridad cualquiera que desconozca un derecho que surge de la
constitucin y de las leyes federales dictadas aplicando la misma? A tales fines, ya en el
ao 1863 (presidencia de Bartolom Mitre) la ley 48 instituy el recurso extraordinario que
es, esencialmente, un remedio federal. Ilusoria sera la primaca de la constitucin y de las
leyes federales, la existencia del estado federal mismo, si una autoridad cualquiera pudiera
resolver los casos concretos con desconocimiento de las mismas. El remedio federal
requiere que si alguien encuentra, en el caso concreto, desconocimiento un derecho que
surge del ordenamiento federal, pueda llevar el punto a pronunciamiento de una autoridad
federal. El recurso extraordinario cumple esta misin y la autoridad federal a la cual se
somete la decisin del caso es nada menos que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El recurso extraordinario es, en suma, el medio tcnico y procesal de llevar a plena
efectividad, en cada caso concreto, la doctrina de la supremaca de la constitucin y el
ordenamiento jurdico federal consagrados en el art. 31 de la CN.
Esta constitucin, las leyes de la nacin que en su consecuencia se dicten y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nacin y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposicin en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859.
Esta supremaca de la constitucin y el ordenamiento federal podrn ser, de hecho
desconocidos por las autoridades provinciales en los casos concretos. Para evitarlo, como
remedio federal se ha establecido entre nosotros el recurso extraordinario por el cual un
caso cualquiera, una vez resuelto en definitiva por los tribunales provinciales, puede ser
a) Declarar mal concedido el recurso (por no mediar en el caso una cuestin federal
o por no verificarse la subsistencia del agravio al momento de solicitar el recurso)
y, en consecuencia, devolver el expediente al tribunal de origen.
b) Confirmar la sentencia recurrida.
c) Revocar la sentencia recurrida devolviendo entonces la causa para que sea
juzgada.
d) Revocarla resolviendo sobre derecho de fondo (derecho sustantivo) que se
verifica en el litigio, pudiendo aun ordenar la ejecucin de tal decisin.
Queja por denegacin del recurso.
El recurso de queja procede cuando el tribunal superior de la causa cuya sentencia
desea recurrirse no concede la interposicin del recurso extraordinario. En tal supuesto, la
parte agraviada puede impugnar tal decisin a travs del recurso de queja que procede en
forma directa ante la CSJN, debiendo incoarse el mismo dentro de un plazo de 5 das.
El escrito debe contener una critica razonable y fundada del auto que deneg el recurso
extraordinario debiendo el mismo ser acompaado con la boleta que acredite el deposito de
la suma de dinero que establece el cdigo Procesal.
Acogido el recurso de queja, la CSJN puede: a) desestimarla o b) pedir la presentacion
de recaudos o requerir informes al tribunal superior de la causa, o bien ordenar el envio de
expedientes.
La sentencia arbitraria.
A los supuestos contemplados por el art. 14 de la ley 48 que toman valida la
interposicin del recurso extraordinario debe agregarse la hiptesis receptada en la cuarta
clusula de este articulo cuando el pronunciamiento que pone fin al pleito es una sentencia
arbitraria.
Tal supuesto (sentencia arbitraria) se verifica cuando en una sentencia no se tienen en
cuenta los hechos, no se evalan las pruebas, se decide sobre cuestiones no planteadas o no
se decide sobre las planteadas. En estos casos, se violan principios procesales de vital
importancia (principio dispositivo) y, lo que es ms importante, se verifica una
discrecionalidad y arbitrariedad en la resolucin del litigio incompatible con la funcin y
los deberes que la CN impone al juez, violndose, asimismo, la garanta constitucional del
debido proceso (art. 18 CN)
La arbitrariedad en la sentencia se da cuando:
-Se decide cuestiones no planteadas
-Se aplican normas y preceptos derogados.
-Se prescinde de las pruebas en la decisin Judicial.
Por su parte la arbitrariedad puede ser:
a)Normativa: por ejemplo, la sentencia infundada o insuficientemente fundada, o
fundada en normas inexactas o derogadas.
b)Fctica: se da cuando la sentencia se opone claramente a las pruebas claramente
acreditadas, cuando la misma se basa en pruebas inexistentes o no ingresadas validamente
al expediente.
Casos de gravedad institucional.
Right of Certiorari.
Los antecedentes: el right of certiorari el caso Margarita Beln
En el derecho norteamericano existe el recurso llamado write of certorari por el cual se
puede requerir la intervencin de la corte suprema antes de la respectiva intervencin de la
cmara de apelaciones.
Si bien nuestro alto tribunal invoco profundamente esta institucin norteamericana para
fundamentar su intervencin en el caso Aerolneas, lo cierto es que hay por lo menos dos
grandes diferencias entre el certorari en los EE.UU. y el per saltum establecido en la corte.
En primer lugar, el write of certorari esta contemplado en el cdigo Judicial de los
estados unidos y en las reglas Generales dictadas por la corte, por lo cual no ha nacido por
va de una pura creacin pretoriana contraria a la letra de la constitucin, a la ley y a la
larga y pacifica jurisprudencia del propio tribunal.
En segundo lugar, el certorari requiere que exista una decisin de primera instancia
apelada ante la propia cmara de apelaciones. Hemos visto que nuestra corte intervino antes
de existir sentencia de primera instancia y acepto que la apelacin se interpusiera ante s
misma. El salto producido en nuestro caso es significativamente mayor.
Es de sealar, asimismo, que la propia corte haba desestimado en 1988 la posibilidad
de avocarse per saltum- al conocimiento de una causa sin la previa intervencin del
tribunal competente para ello.
En efecto, en septiembre de 1988 llego a la corte por razones de competencia la causa
Margarita Beln en la cual se investigaba la muerte de detenidos mientras eran
trasladados por fuerzas militares en 1976. En esta oportunidad la corte dijo: No existe
ningn precedente posterior a Sojo en el cual se haya aceptado que el tribunal ejerza su
jurisdiccin originaria mas all de los lmites impuestos por la constitucin y las leyes, pues
ello hubiera significado una clara intromisin en las legitimas facultades de los tribunales
inferiores....
Write of certorari en el derecho positivo argentino: los caracteres del writ of certorari,
tal cual el mismo se presenta en el derecho norteamericano, no coinciden ni son similares a
la forma como esta figura se manifiesta en nuestra legislacin. En efecto, el writ of
certorari, en el derecho patrio (ley 23.744, art. 280) se presenta como un medio
discrecional, en virtud del cual la corte puede rechazar la solicitud de un recurso
extraordinario sin fundamentacin alguna. La disposicin que recepta esta figura (art. 280,
ley 23744) faculta a la CSJN a evitar atender un recurso extraordinario por falta de agravio
federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resulten insuficientes o carentes de
real trascendencia. Por otro lado, el cdigo de procedimientos prescribe que al entablarse
un recurso de queja (ante la denegacin del recurso extraordinario) la CSJN puede
desestimarlo sin mas tramite.
Como puede observarse la finalidad de este instituto reside en atenuar la sobrecarga de
trabajo y la excesiva cantidad de causas que llegan a conocimiento de la corte.
Jurisdiccin de la Corte Per Saltum
Avocacin Per Saltum.
La avocacin per saltum designa la posibilidad de un tribunal superior, en nuestro caso
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de intervenir, de oficio o a pedido de parte, en el
Bolilla 18:
1- El Ministerio Publico:
Diseo constitucional, integracin y caractersticas del rgano.
El funcionamiento y la estructura del Ministerio Pblico viene regulado en la
constitucin formal en el art. 120, incorporado este con la reforma de 1994. Este importante
organismo no configura una creacin de esta reforma constitucional, encontrndose
regulado ya en el primitivo art. 91 de la constitucin del 53, la cual luego fue derogada con
la reforma de 1860. Desde esta fecha hasta la reciente reforma exista como institucin en
la constitucin material, sin tener regulacin en el articulado de la CN. El art. 120 vino a
suplir esta omisin.
El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua
financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la
legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems
autoridades de la republica.
Remuneracin: igualada a la de los jueces en cuya instancia acta cada uno de los
funcionarios del ministerio pblico. En cuanto a la intangibilidad de la remuneracin se
remite a la norma que rige para los jueces (art. 110)
Permanencia en el cargo: sistema que rige para los jueces.
Designacin: aqu se tomo indispensable eliminar cualquier tipo de influencias
polticas o partidistas, a cuyo fin el mejor reenva al de los jueces, en cuyo caso la ley
reglamentaria no incurrira en exceso si dispusiera la intervencin del Consejo de la
Magistratura, pues el art. 114 no muestra impedimento alguno al respecto.
Destitucin: el sistema a adoptar en este sentido, combinado con un rgimen de
designacin y de permanencia similar al de los jueces, sera el del Jurado de Enjuiciamiento
por remisin a los arts. 114 y 115.
Atribuciones. Funcin de control.
El ministerio pblico como rgano extrapoder que es acta auxiliando al Poder Judicial
estando facultado para ejercer funciones de control sobre el accionar de los dems poderes.
En esta funcin controladora que le atribuimos al ministerio pblico incluimos el
control de constitucionalidad que indirectamente el art. 120 le atribuye, y que, por otra
parte se deriva de la naturaleza de las funciones que este debe efectuar.
Las funciones que el art. 120 le depara al ministerio fiscal son:
Promover la actuacin de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en:
- Para iniciar la persecucin penal en los delitos de accin publica.
- Para iniciar los procesos penales cuando es necesario hacerlo en defensa de la
legalidad o de los intereses generales de la sociedad.
Defender la legalidad en cada proceso Judicial en el que interviene.
Defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportunidades.
Controlar, desde el ejercicio de las funciones sentadas, a los otros rganos del
Poder, y a los del Poder Judicial, todo ello en la medida y en el marco que le traza y le
delimita su intervencin en los procesos judiciales donde la cuestin que se ventila guarda
relacin con actos u omisiones de dichos rganos o de los particulares. Ejercer, asimismo,
el control de constitucionalidad de leyes, normas infralegales, actos y omisiones del Poder
y de los particulares con igual perfil que el recin descripto.
Asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio popular (defensa
social de pobres, menores, incapaces, ausentes, etc. y en su caso representacin de los
mismos), labor propia del Defensor General de la Nacin.
2- El Ministerio Publico en el Derecho Comparado y en el Derecho Publico
Provincial.
Resulta por dems sabido que en nuestro pas la organizacin de la justicia, se divide,
segn la materia sujeta a juzgamiento, en dos competencias: Federal y Provincial (u
ordinaria)
De la misma forma, al ser un rgano auxiliar del Poder Judicial, existe un ministerio
pblico con competencia federal y un ministerio pblico con competencia provincial, el
cual toda provincia posee y que se ajusta al marco de su respectiva legislacin procesal.
En el mbito del derecho pblico provincial numerosas normas contemplan la
existencia del ministerio pblico. De hecho, en la gran mayora de las constituciones
provinciales se ha concebido normas que regulan este rgano y que han servido de fuente a
la redaccin del actual art. 120 de la CN. Entre algunas de las constituciones provinciales
que regulan esta figura encontramos la:
Constitucin de la provincia de Entre Ros de 1933, art. 139.
Constitucin de la provincia de Buenos Aires de 1994, arts. 155 y 189.
Constitucin de la provincia de Chubut de 1994, arts. 194 a 197.
Constitucin de la provincia de Mendoza de 1916, arts. 177, 179 y 180.
Puede decirse, en consecuencia, que en la mayora de las constituciones provinciales se
ha contemplado al ministerio pblico como un rgano en la labor Judicial que le compete.
En el derecho constitucional comparado uno de los primeros pases que concibi al
ministerio pblico como rgano que se inserta en su sistema de poderes fue Italia. En
efecto, la constitucin de Italia de 1967 regulaba el instituto en varias disposiciones (arts.
104, 107, 108 y 112) y lo consideraba como un rgano que funcionaba en cooperacin con
el Poder Judicial. Con posterioridad Espaa, ya salida de la dictadura del General Franco,
en el ao 1978, regul en su Carta Magna al ministerio pblico en el art. 124.
En el contexto de Latinoamrica varios han sido los estados que han receptado al
ministerio pblico en sus constituciones respectivas. A saber: Per, Brasil (constitucin
reformada de 1988), Bolivia, Uruguay, Colombia y Paraguay.
Cuarta parte
La descentralizacin territorial
Bolilla 19:
1- El Estado Federal:
Concepcin del federalismo
El federalismo de concertacin.
c) Facultades concurrentes;
d) Facultades compartidas;
e) Facultades excepcionales;