Aplicabilidad de La Agravante Del Art. 41 Bis Al Homicidio Simple

29/1/2015
Aplicabilidaddelaagravantedelart.41bisalhomicidiosimple(art.79C.P.).
Aplicabilidaddelaagravantedelart.41bisal
homicidiosimple(art.79C.P.).
TribunaldeCasacinPenaldelapcia.deBuenosAiresenpleno.
Acuerdo Plenario causa N 36.328 caratulada Rodrguez, Fabin Andrs
s/RecursodeCasacin,rta.19deabril2013.
CausaN36.328
Rodrguez,FabinAndrs
s/RecursodeCasacin
PedidodeAcuerdoPlenario
ACUERDO
EnlaciudaddeLaPlata,provinciadeBuenosAires,alos19dasdelmesdeabrilde
2013,reunidosenTribunalPlenolosseoresjuecesdelTribunaldeCasacinPenal,
Dres. Carlos Angel Natiello, Benjamn Ramn Sal Llargus, Horacio Daniel Piombo,
Dres. Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis Mara Mancini, Carlos Alberto Mahiques,
Dres. Vctor Horacio Violini, Ricardo Borinsky, Daniel Carral, Mario Eduardo Kohan,
Martn Manuel Ordoqui, Ricardo Ramn Maidana, y el Dr. Federico Guillermo Jos
Domnguez, Presidente del Tribunal, para resolver en la causa N 36.328 caratulada
Rodrguez,FabinAndrss/RecursodeCasacin.
Practicado el sorteo de ley result que en la votacin deba observarse el siguiente
orden:MAHIQUESCARRALSALLLARGUESPIOMBOMANCINICELESIA
VIOLINI BORINSKY NATIELLO KOHAN ORDOQUI MAIDANA Y en los
trminosdelart.5inc.c)delReglamentoInternoDOMNGUEZ.
Cumplidoslostrmitesderigor,correspondeplantearyvotarlasiguiente:
CUESTION
Resulta aplicable la agravante genrica consagrada en el artculo 41 bis del Cdigo
Penalalafiguratipificadaenelartculo79delmismocuerpolegal?
VOTACIN
Alanicacuestinplanteada,elseorJuezdoctorMahiquesdijo:
I) Para dar adecuada respuesta a la cuestin sometida a este acuerdo plenario,
considero relevante comenzar recordando que el artculo 41 bis del Cdigo Penal
introducidoadichocuerpolegalmediantelaley25.297establece,comocircunstancia
generaldeagravacindelostipospenales,quecuandoalgunodelosdelitosprevistos
en el ordenamiento sustantivo sea cometido con violencia o intimidacin contra las
personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala penal fijada para el tipo
penaldequesetrateseelevarenuntercioensumnimoyensumximo,sinquesta
puedaexcederelmximolegaldelaespeciedepenaquecorresponda.
Dicha norma, asimismo, contiene una clusula de exclusin en su prrafo segundo,
dondedisponequelaagravantegenricaallconsagradanopuedeaplicarsecuandola
circunstancia mencionada en ella ya se encuentra contemplada como elemento
constitutivoocalificantedeldelitodequesetrate.
Al instituir una escala penal ms severa para los supuestos en que medien las
circunstancias aludidas, la ley ha trasladado aquello que tradicionalmente se haba
http://www.iestudiospenales.com.ar/index.php?view=article&catid=66:jurisprudenciaprovincial&id=1944:aplicabilidaddelaagravantedelart41bisalhomi
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consideradoponderablecomopautaaumentativaporelmayorcontenidodeinjustoen
ordenalanaturalezadelosmediosempleadosaquealudeelartculo41delcdigode
fondoparaladeterminacindelapenahaciaelniveltpico.Enotrostrminos,lanorma
incorporaaquellacircunstanciacomoelementoobjetivo,queoperaentonces,comouna
calificante genrica agregada a la ley sustantiva en las figuras agravadas respecto de
todoslostipospenalesquepuedencometerseconlasreferidasmodalidades.
En mi opinin, se trata de una norma general que, reunidos sus requisitos de
aplicacin, proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas, previstas en la
parte especial del Cdigo Penal. Tales caractersticas no son exclusivas de este
precepto,puessonvariasysunmerohaaumentadoenlosltimosaoslasnormas
que participan de esta naturaleza, como ocurre en las regulaciones relativas a la
intervencindemenoresenelhecho,latentativaolaparticipacinsecundaria.
II)Resultaclaroquelaexcepcinprevistaenelsegundoprrafodelcitadoartculo41
bis no es aplicable al delito de homicidio, ya que ste no contempla en sus diversas
modalidadestpicasalaviolenciaointimidacincontralaspersonasmedianteelempleo
deunarmadefuegocomounelementoconstitutivoocalificante.
Elpropiotextolegalnosmarcaentonces,sinmayornecesidaddeesfuerzoargumental,
el camino hacia una respuesta afirmativa al interrogante planteado a este pleno: el
artculo41bisdelCdigoPenalsseaplicaparaagravaraldelitotipificadoenelartculo
79delmismocuerponormativo.
Peroadems,noestamosenpresenciadeunasolucinlegislativamentenovedosa,en
cuanto se repara en que la utilizacin de ciertos medios ya ha sido expresamente
considerada por el legislador en otras ocasiones a los efectos de establecer formas
agravadas del homicidio (v.gr.: artculo 80 incisos 2 veneno u otro procedimiento
insidioso 5 por un medio idneo para crear un peligro comn), y en que tales
previsionesnocarecenderazonabilidad,puesencuentran unevidentefundamentoen
el mayor peligro generado por el empleo de tales medios, y la ms grave culpabilidad
quemuestrasuuso.
III)Ennadacambiaaladecisinquepropongolacrticaquehacepienlaproduccin
de la muerte de la vctima, es decir, en que el homicidio resulte consumado,
pretendiendoquelaextincindelavidatornaintiltodaagravacindelasancinque
sebaseenlacalidadonaturalezadelosmediosempleadosparaprovocarla.
Ello es as, pues el peligro que se erige como fundamento normativo no se vincula
exclusivamenteconlapersonaindividualdelsujetopasivo,sinoconelaumentociertoy
efectivodepeligroparatodointegrantedelasociedadqueesgeneradoporlautilizacin
demediosespecialmenteriesgosos,comoson,lasarmasdefuego.
El precepto tambin aparece razonable al atender el mayor poder ofensivo del medio
empleado por el agente para llevar a cabo la accin tpica (circunstancia
intrnsecamenterelacionadaconaquellaquefuemencionadaenelprrafoanterior),y
enlaconsecuentemermaenlasposibilidadesdedefensadelsujetopasivo.Todoello,
insisto,revelaasuvezunmayorgradodelinjustocometido,yunamayormagnitudde
culpabilidaddequienlollevaacabo.
Asimismo, el argumento que pretende sustentar la exclusin de este precepto del
marco del artculo 79 del Cdigo Penal en que la muerte verifica y es reflejo y
consecuencia acabada de todo peligro, y en que ella no admite grados en su
produccin,caeporsupropiopesofrenteaunhomicidioquehayaquedadoengrado
deconato.Esquetalsituacingeneraralaevidenteincongruenciasistmicadeavalar
la aplicacin de una agravante genrica cuando el homicidio es tentado, e impedirla
cuando resulta consumado, sin una autntica explicacin lgica y racional que de
debidocrditoadichadistincin.
Tampocoestimoqueseaunargumentorelevantelaubicacinsistemticadelanorma
de agravacin, ya que nada obligaba al legislador a ubicar toda agravacin del
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homicidioenelartculo80delcdigodefondo,sobretodosinosepierdedevistaque
elartculo41bisnoconsagraunaagravantedeesesolodelito,sinodemuchosotros,
enlamedidaenquesecorrespondanconelsupuestonormativodeaplicacin.
IV)Aslascosas,creoconvenientefinalizaresteanlisisformulandociertasprecisiones
vinculadas a la tarea interpretativa a cargo de los jueces, para lo cual es importante
traeracolacinalgunasreglashermenuticasqueatalesefectoshadelineadolaCorte
SupremadeJusticiadelaNacin.
As,nopuedesoslayarsequeaquellosmotivosporloscualeselCongresoNacionalha
decidido legislar el precepto bajo anlisis con sus concretos requisitos y contenido
remitenacuestionesdepolticacriminalqueinvolucranrazonesdeoportunidad,mrito
o conveniencia, sobre las cuales est vedado inmiscuirse a los rganos judiciales, so
riesgodearrogarseilegtimamentelafuncinlegislativa.
Es dable tambin recordar que para determinar la validez de una interpretacin debe
tenerseencuentaquelaprimerafuentedeexgesisdelaleyessuletra(conf.C.S.J.N.,
Fallos:304:1820314:1849),alaquenoseledebedarunsentidoquepongaenpugna
sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonizacin de
suspreceptos(Fallos:313:1149327:769).
Entalsentido,elmximoTribunaldelaNacinsehapreocupadoendejarenclaroque
laprimerafuentedeinterpretacindelaleyessuletraycuandostanoexigeesfuerzo
de comprensin debe ser aplicada directamente, sin que sea admisible efectuar
consideraciones ajenas al caso que aqulla contempla, pues de otro modo podra
arribarseaunainterpretacinque,sindeclararlainconstitucionalidaddeladisposicin
legal, equivaliese a prescindir de su texto, solucin sta que resulta inaceptable (cfr.
C.S.J.N.,Fallos:300:558301:595313:1007315:1256324:2780).
Por ende, la primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, sin que sea viable
una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal si no media debate y
declaracin de inconstitucionalidad, pues la exgesis de la norma, aun con el fin de
adecuacinaprincipiosygarantasconstitucionales,debepracticarsesinviolacindesu
letraodesuespritu(cfr.C.S.J.N.,Fallos318:950,ysuscitas).
V)Envirtuddelohastaaquexpuesto,aestacuestin,votoporlaafirmativa.
Alanicacuestinplanteada,elseorJuezdoctorCarraldijo:
En punto a la cuestin planteada, abro mi respetuosa discrepancia con relacin a la
opininpropiciadaporeldistinguidocolegaquellevalavozenesteacuerdo.
Con antelacin al presente he tenido ocasin de expedirme, sobre esta cuestin, en
oportunidaddedisentirconlasolucinallegadaporlamayoradelaSalaqueintegro,
en causa Nro. 9354 (reg. de Presidencia Nro. 34.017) Lpez, Carlos s/Recurso de
Casacin.
Enaqulcaso,compartiendolosfundamentosvertidosporlaopinindominantedela
SalaIdeesteTribunal,(votodeldoctorBenjamnSalLlargusalqueadhirieraeldoctor
Horacio Piombo, en causa Nro. 10.805 Lozano Lacay, Alberto Oscar s/Recurso de
Casacin)sostuve,enesencia,que...amientender,devieneinaplicableestaregla
aumentativa en el caso particular del homicidio (art. 79 del C. Penal), agravando la
sancinporquesehayamatadoutilizandounarmadefuego.
Si lo pretendido es concretamente el homicidio, tipo de lesin, no puede resultar
relevante un tipo de peligro, situacin que debe diferenciarse de alguno de los tipos
calificadosqueprevelart.80deldigestodefondo,dondeelcriterioquehainspiradola
determinacin del agravamiento obedece al empleo de ciertos medios, dado que
constituyen tanto un ataque insidioso como un peligro que recae sobre otros bienes
jurdicos.
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Desde mi punto de vista, una adecuada inteleccin del alcance de la reforma

introducidaporlaley25.297,porlaquesecreaelart.41bis,nopuedeprescindirensu
examen del contexto social que parece haber inspirado, segn puede verse en los
propios antecedentes parlamentarios, la sancin legislativa que, en su posterior
aplicacin,nohaestadoexentadeseriosyfundadoscuestionamientos.
Eldictamen,suscriptoporlamayoradelacomisindelaCmaradeDiputados,que
sepresentaracomoanteproyectodelareformaentrato,sostuvo,entreotrascuestiones
... es evidente que en esta coyuntura son necesarias algunas reformas que den
solucin a un problema muy especfico como son los delitos tentados o consumados
conarmasdefuego.Algunasestadsticaselaboradassobreseriescronolgicasdelos
ltimos aos muestran una tendencia creciente de delitos cometidos en el conurbano
bonaerense, en particular robos con armas de fuego y homicidios como consecuencia
derobo(AntecedentesParlamentarios,LL2001A,pg.165/166).
Entiendoasqueestaproclamadacoyunturaderivsinmsenuncriteriodepoltica
criminal, profundizado en tiempos posteriores, que pareciera haber echado mano a lo
que en la doctrina nacional se conoce como legislacin penal de emergencia
(Zaffaroni,EugenioRal,Lacrecientelegislacinpenalylosdiscursosdeemergencia,
AAVV,Teorasactualesenelderechopenal,Ed.AdHoc,Bs.As.1998,pg.617)oa
lo que desde la doctrina extranjera sobre la material, particularmente por parte de
WinfriedHassemer,sehadefinidoconclaridadcomoderechopenalsimblico.
Esto se advierte en cierto grado de improvisacin (no se sabe si inconsciente o
estratgico)quehallevado,previoasusancinytalcomosurgedeladiscusinenla
cmararevisora,asostenerqueNopodemosmodificardelitopordelito...(Opinindel
Senador Agndez durante el debate parlamentario, en Antecedentes Parlamentarios,
LLA2001,pg.184).
El coste inicial de esta tcnica legislativa, cuyas implicancias haban sido ya
correctamenteadvertidasporelDiputadoQuinzio,ensudisidenciatotal,(Antecedentes
Parlamentarios, citados, pg. 162/163) trajo aparejada en su aplicacin una serie de
incongruenciassistemticas.
Se apreciaba, a poco de introducida la reforma, una violacin del principio de
proporcionalidaddelaspenas.As,elmximodelaescalalegalaplicablequeregapor
entonces(25aos)seenfrentabaalapenaqueenexpectativaseconfiguraba,parael
caso y como ejemplo, la prevista para la conducta prohibida por el art. 79 que, en
funcin de la agravacin prevista por el art. 41 bis, resultaba en su umbral mximo
equivalenteatreintaytresaosycuatromesesdeprisinoreclusin.
Enestesentido,desdeladoctrinayporaquellostiempos,secensurabalaposibilidad
deaplicacindeestaagravante,todavezqueelaumentodeuntercioenelmximode
la pena estara prohibido legalmente respecto de las figuras previstas en los arts. 79
(homicidiosimple)100inc.3ro.(dueloirregular)124(abusodeshonestoagravadopor
elresultadomuerte)142bis(privacinilegtimadelalibertadagravadaporserelsujeto
pasivomujeromenorde18aosdeedadyenloscasosdelosincisos2y3delart.
142) 144 ter (tortura) o 165 (homicidio en ocasin de robo), entre otros, por cuanto
contemplaban como mximo en sus escalas penales la pena de veinticinco aos de
reclusin o prisin (Friele, Enrique Guillermo, El artculo 41 bis del Cdigo Penal: un
producto ms de los discursos de emergencia?, en ... quien cita a De la Ra, Jorge
CdigoPenalArgentino,ParteGeneral,2da.edicin,Ed.Depalma,Bs.As.,1997,pg.
139, ZaffaroniAlagiaSlokar, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Bs. As. 2000,
pg.966).
Tambin por entonces se apreciaba una inconsistencia sistemtica en los supuestos
vinculados a la libertad condicional, de modo que un sujeto condenado a la mxima
pena que supona la configuracin del art. 79 y la agravante del art. 41 bis, resultaba
ms gravoso en cuanto a los plazos para la obtencin de los beneficios de aquel
instituto,elloenrelacinalasexigenciasprevistasparaelmismosupuestoenloscasos
dehomicidioscalificados(art.80delC.Penal).
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Ms all que posteriores reformas introdujeron cambios tanto en la configuracin del

mximolegalaplicable(ley25.928,reformaintroducidaalart.55delC.Penal)comoen
los plazos de cumplimiento de condena exigidos a los fines de la libertad condicional
(ley 25.892, modificatoria del art. 13 del mismo cuerpo legal), an persisten
incongruenciassistemticasquesepuedenapreciarenlaconfiguracindelapenaen
supuestosdetentativa.
Tanto as que, en su trmino mximo, los delitos sancionados con pena de prisin
perpetuaquedaranlimitadosaquinceaosdeprisin,entantolafiguradelhomicidio
simpledelart.79agravadaporaplicacindelart.41bis,delmodoqueseproponeenel
voto precedente, importa, en casos de conato, un parmetro de pena mximo que
asciendeaveintidsaosyfraccindemesesdeprisinoreclusin.
Lo que queda claro entonces, ms all de las consideraciones en cuanto a la
determinacindelapenaysurelacinconelprincipioconstitucionaldeculpabilidad,es
que esta reforma vino de algn modo a trastocar la coherencia sistemtica que
presentabalapartegeneraldenuestroplexopenaldefondo.
En consecuencia, me permito sostener que una interpretacin sistemtica conduce a
considerarquenoresultayatanclaralaletradelaleyyque,entodocaso,siguiendoen
esto la jurisprudencia de nuestro mximo intrprete constitucional, la exgesis debe
procurarelsentidoque...lasconcilieyconduzcaaunaintegralarmonizacindesus
preceptos.
Porlodems,encuentrootrasrazonesquegravitanenlaposicinquepropugno.
La regla del art. 41 bis prev el aumento de pena cuando alguno de los delitos
previstosenestecdigosecometieraconviolenciaeintimidacin...siemprequesea
medianteelempleodeunarmadefuego.
Enloquerespectaalaintimidacin,puedeafirmarsesinhesitacinque,almenosenel
supuestodehomicidio,quedanaturalmentemarginada.
En cuanto a la utilizacin como medio contra las personas en delitos que receptan el
acometimiento con violencia, en los casos de homicidio, el legislador ha previsto
taxativamenteenlosincisos2y5delart.80delC.Penalsuponderacincomoratio
agravatoria en cuanto repotencian de modo particular la violencia propia del
homicidio, por lo que puede entenderse que ha desatendido cualquier otra forma de
agravamientotpicoquecalifiquealtipobsico,situacinquenopuederefutarsedesde
el empleo de esta novedosa, al menos para nosotros, tcnica legislativa que parece
apoyarseenlaperezadellegislador.
Elfundamentodemayorculpabilidadpuedeexplicarseenaquelloscasosdesdequeel
autorrealizaotrosmalesmsalldelqueprovocaconelhechodelapropiamuertede
lavctima,extendiendolalesividadmaterialdelaconducta,incrementandoaselinjusto
material del hecho (inc. 5 del art. 80), del mismo modo que las especiales
caractersticas de los medios utilizados, por insidiosos o clandestinos, implican un
mayorcontenidodeinjusto(inc.2delart.80).
Diferenteeslasituacincuandoseanalizalaratioagravatoriaqueimportalaaplicacin
delart.41bisdelC.Penalalsupuestodelhomicidiosimple.As,laconcurrenciadela
utilizacin, como medio violento, de un arma de fuego no implica desde mi punto de
vistalapresenciadeuninjustodiferente,pormsgrave,aldelgenricodelitoprevisto
porlaregladelart.79,sinoque,entodocaso,conviertealautorenobjetodeunmayor
reprocheculpabilstico,situacinatendidaporlanormadelart.41inc.1delC.Penal,
considerando adems que la pena contemplada en el tipo bsico resulta lo
suficientementeamplia,demodotalquepermitelaposibilidaddeindividualizacindela
sancinconatencinalascircunstanciasespecialesquepuedenservirdefundamento
parasuponderacin.
En la misma lnea argumental que researa al inicio del presente, colacionando mi
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opinin anterior sobre esta cuestin, encontramos el fundamento de la disidencia del

diputado Quinzio, quien sostuviera: Si bien es cierto que podra afirmarse que en la
figuradelhomicidioyatieneincluidalaseguridaddeldaomayorimaginablecontrala
persona(lamuerte)yquenopuedeseragravadoelhecho,adems,porqueexisteun
granpeligroporelarmadefuego,agregaentoncescontonocrticotambinescierto
queunjuezpodraconcluirenquetambinelhomicidioseagravaporelusodearma
defuego(Antecedentesparlamentarios,ob.citada,pg.162).
Esquelaaplicacindelaagravantebajoexamendebeentendersecomobienapunta
Garibaldi,Gustavo(Algomssobrelaparticipacinydoloeventual.Ladesconcertante
agravantegenricadelart.41bisdelC.PenalLL,Suplem.deJurisprudenciapenaldel
30/7/02)enunaaplicacinacotadasolo...alossupuestosquenopreveanya,como
agravante calificativa, la utilizacin de armas (excluyendo, por cierto, los casos de
homicidio).Mododeverlascosasydeleerlaexcepcin,claramentecompatibleconlas
expresionesconstitutivoocalificanteempleadas(art.41bisltimoprrafo).
De algn modo, podra decirse que la razn de ser de la excepcin se funda en los
motivos de deslinde propios del concurso aparente de normas penales. Desde este
prisma de anlisis, bien puede estimarse que la aplicacin de la regla del art. 41 bis
debe marginarse en los casos de homicidio, toda vez que la regla del art. 79, bajo un
supuesto de consuncin, desplaza a la agravante por contener todo el injusto y
culpabilidad de sta. (Jeschek, Tratado de Derecho Penal, Parte general, trad. de
ManzanaresSamaniego,4edicin,pg.573,Granada,1993).
Enestaperspectiva,algnsectordeladoctrinanacionalentiendeque...Sisteesel
fundamento de la punibilidad, la concrecin de este peligro, es decir, el comienzo de
ejecucindecualquierdelitoenqueintervengaelarmacomomedioparalacomisin,el
efectivoempleodelarmaproducireldesplazamientodelafiguradepeligroabstracto
... por aplicacin del principio de subsidiariedad tcita (Sancinetti, Marcelo, Tipos de
peligro, en las figuras penales (Homenaje al profesor Carlos Creus), CDyJP, Nro. 12,
pg.156).
Parafinalizar,vuelvoainsistirenqueeliniciodelsigloXXIsehacaracterizadoporuna
profusa actividad reformista en lo que respecta a la legislacin penal, resultando que
muchasdeellas,dadoelcontextodesusancinytalcomoloadelantaraeneliniciode
estevoto,derivaronengravesfalenciassistemticas.
Si bien no desconozco la magna jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, en el
sentido de armonizar las diferentes disposiciones legales, descartando la
inconsecuencia en la creacin legislativa lo cierto es que ha sido el propio legislador
quienhaadvertidoelriesgoimplcitoenestatareareformista,claramenteexpuestopor
el diputado Alchourron cuando se trat en la Cmara de Diputados la modificacin al
rgimendelaley24.660atravsdelaley25.948,oportunidadenlaqueseal:(n)o
importa que se crucen las leyes, porque al fin de cuentas habr siempre un juez que
ponga orden. No importa que a lo mejor estemos produciendo leyes con errores
tcnicos, sobre todo cuando estamos procediendo en forma apurada. Debemos
reconocerquelascircunstanciasnoshanllevadonecesariamenteaestasituacin.Es
cierto que esta sesin se realiza a las apuradas, pero lo importante es salir adelante
(...) (Antecedentes Parlamentarios, La Ley, T 2005/A, Bs. As., Ed. La Ley, 2005, p.
315).
Estefenmeno,propiodelosltimostiempos,reclamaporunlado,abandonarcriterios
formalistasdeinterpretacindelaley,porelotro,acercarseaposicionesintermediasen
la tarea hermenutica, basadas en la teora de Hart sobre la textura abierta del
lenguaje, distinguiendo tres etapas en la exgesis: la identificacin de las normas, su
sistematizacin y la determinacin de su coherencia. (Sarrabayrouse, Eugenio
Neopunitivismoeinclusindeagravantesgenricasenelcdigopenal.Elcasodelart.
41 bis y el delito de homicidio en Neopunitivismo y Neoinquisicin, Director Pastor,
Daniel,Ed.AdHoc,Bs.As.2008,pg.511).
Resultaasentoncesquecuandoseapreciaunacolisindedosomsinterpretaciones
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posibles, lo que se corrobora aqu con un somero repaso de la jurisprudencia que

evidentemente ha seguido caminos dispares, debe recordarse, siguiendo los
lineamientos de nuestro mximo intrprete constitucional, que ... el principio de
legalidad (art. 18 de la Constitucin Nacional) exige priorizar una exgesis restrictiva
dentro del lmite semntico del texto legal, en consonancia con el principio poltico
criminalquecaracterizaalderechopenalcomolaltimaratiodelordenamientojurdico,
y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretacin legal que ms
derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (Acosta, Alejandro Esteban
s/Recursodehecho,Causa28/05C.S.J.N.).
Nosetrataenelcasodeunjuicioadversoalaconstitucionalidaddelaregladelart.41
bis, criterio seguido por el Superior Tribunal de la provincia de Entre Ros, (Sala I de
ProcedimientosConstitucionalesyPenal,15/6/2004,Clari,GasparM.).Conarregloa
la doctrina de la C.S.J.N., entiendo que se trata de aquellos pronunciamientos que
evitan expedirse por la inconstitucionalidad (sentencia estimatoria) o por la
constitucionalidad (sentencia desestimatoria) de la norma objetada. Dentro de este
nuevo gnero, cabe aludir a lo que se denomina sentencia manipulativa aditiva, que
es la que aade algo a un texto legal, para tornarlo compatible con la constitucin
(Sagues, Nstor P. Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstculos, AdHoc,
BuenosAires,2006,cap.V.,pp.73a76).
De otro lado, no puede desatenderse que en pases como Espaa, con una tradicin
similar al nuestro en materia penal, los cambios introducidos por la reforma operada
sobreelcdigosustantivoen1995condujoalasupresindemuchasdelasfigurasde
homicidio calificado, en la conviccin de que las circunstancias agravantes deban ser
revisadasparanocaerenunadoblevaloracin.
El eje de la discusin se cea entonces a la ponderacin de los fundamentos que
avalabanlanecesidaddeagravamientodelasancin.
Enelcasodenuestropas,envistadelasdiscordantesinterpretacionesaquehadado
lugarlaaplicacindelaagravantedelart.41bis,entiendoqueexiste,porpartedelos
jueces,undeberrepublicanodeajustarelrectosentidodeaplicacinenposdesalvar
lavaguedadeindeterminacindeltextodelaley,teniendocomonorteenestatareael
principioconstitucionaldelegalidad,paraqueentonces,lasgarantasfundacionalesno
quedenslocomopalabrasdebuenacrianza.
Porloexpuesto,alanicacuestinplanteadaVOTOPORLANEGATIVA.
Alanicacuestinplanteada,elseorJuezdoctorSalLlargusdijo:
Eltemadelainterpretacindelaleypenalqueenprincipioparecedenicaentrada
reclamaalgunasreflexionespreliminares.
El muy frtil debate que el Pleno de este Tribunal se dio cuando se decidiera la
convocatoria a este pronunciamiento me obliga a formular algunas consideraciones
relativas a uno de los principios que nos ayudan a quienes trabajamos de jueces a
mejorcumplirnuestratareaenmateriadeinterpretacindelaley.
Enunconocidolibrodecasos(eldeEseryBrukhardt)losautoresdedicanbuenaparte
delprimeroaestacuestin.
Afirman que pocas veces los conceptos que se utilizan en las leyes son unvocos,
pero an cuando pudiera sostenerse que los que emplea una determinada ley son
unvocos,lacomprobacindequeenrealidadloson,esfrutodelainterpretacindela
misma.
Deallqueafirmenquetodaslaspalabrasempleadasdebanserinterpretadas.
La precisin mayor la formulan cuando con cita del Mezger Zipf sostienen que lo
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anterioresenrigorhallarelsentidodelasexpresionesjurdicasconlafinalidaddeser
aplicadasasupuestosdehechoconcretosyqueestefenmenoseencuentraregido,
dirigidoporunpreconceptoocomprensinpreviadeesetexto.
Abordanluegoundesarrolloprietoperomuyilustrativodeloscriteriosdeinterpretacin
empleados por el Tribunal Federal Supremo (Eser, Albin y Bjorn Burkhardt Derecho
Penal Cuestiones fundamentales de la Teora del Delito sobre la base de casos de
sentenciasTrad.Bacigalupo,SilvinayCancioMeli,Manuel,supervisadaporEnrique
Bacigalupo,Ed.Colex,Madrid1995).
Este abordaje y esa breve cita nos permite aclarar inicialmente que nunca ni an en
una supuesta vigencia exclusiva y excluyente de la ms rabiosa exgesis es posible
pretender prescindir de la interpretacin de la ley y entonces se hace indispensable
establecerconquparmetroshayqueafrontarla.
LosajuecesdeNapolendebanleereltextodelaleyvigenteyseleccionarelaplicable
y al discernir esa aplicabilidad en ese magro sentido del trmino necesariamente
debaninterpretarlo.
Ancuandosesostuvieraqueesteesunprocesosencillo,enltimoanlisisnoessino
acudiralavoluntaddellegislador(queeraelpropsitodelEmperador)yqueesunode
losmtodosdeinterpretacindelaleyquealgunosautoresdenominaninterpretacin
teleolgicasubjetiva.
Pero entonces el primer dato que afirmamos es que el proceso de interpretacin es
siempreinsoslayable.
Lasegundaadquisicindeesabreveaperturaesquesegnestosautoresconlosque
coincido en la faena de desentraar cul es el sentido de la ley que justifique su
aplicacin al caso concreto, se parte de un preconcepto, una aproximacin previa,
unacomprensinprevia.
Esacomprensinpreviacontieneentreotrascosastodoaquelloconloqueunollega
al proceso de enfrentar un conjunto de disposiciones para escoger una y aplicarla al
casoconcreto.
Elnudoexgetasegnsehadichollegaconelmandatodelimitareseprocesoasu
mnima expresin y en ello uno podra reconocer adems que lo hace desde la
comprensin previa de la necesidad de sujetarse a la voluntad del legislador y de
reducir su intervencin a la mera ejecucin de esas directivas frente a un caso que
parece merecerlas y naturalmente desde la tcita aceptacin de que este punto de
partidanopuedediscutirseensulegitimidad.
Este punto de partida entonces responde a una concreta visin del tema desde el
reconocimientodelpoderdellegisladorendesmedrodelpoderdeljuez.
Descreoquesealacorrectapercepcindelafaenajudicial.
Todoestovienedichoporlapretensindequelatesisalaquemeopongoeslaque
surgedifanadeltextolegalyqueelloeximedetodaotraconsideracin.
Elprocedimientopenal,procedimientoadversarialodepartesesunprocesodialctico
donde se enfrentan la tesis de la acusadora a la anttesis de la defensa material y
tcnicaqueconcluyeenlasntesisconfiadaalterceroimparcial.Enlaprimeracuestin
delasentenciaesdondesedirimeelproblemadelasubsuncindelhechoenunade
lasfigurasdelCdigoPenal(oenningunadeellas)delasalegadasporalgunadelas
partesyesalldondelosjuecesdebenaguzarelanlisisdeloprobadoparadecidircul
es la correcta recepcin de la conducta investigada (sobre el punto es altamente
ilustrativoellibrodeManuelAtienzaTraslajusticiaEd.Ariel,Barcelona2003).
HansKelsenensuTeorapuradelderecho(Ed.EudebaBs.As.1987)apropsitodela
interpretacin (Captulo X, pg. 163) afirma: en sntesis, toda norma debe ser
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interpretadaparasuaplicacin,osea,enlamedidaenqueelprocesodecreacinyde
aplicacindelderechodesciendeungradoenlajerarquadelordenjurdico,fenmeno
esteltimoalquerenglonesatrshacaracterizadosealandoqueenelcasonormal,
eldelainterpretacindeunaley,setratadesabercmo,aplicandounanormageneral
aunhechoconcretoelrganojudicialoadministrativoobtienelanormaindividualquele
incumbeestablecer.
En esta materia y en el mbito de la legislacin constitucional convencional, la norma
del art. 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos consagra la
interpretacin ms restrictiva, progresiva y pro hmine fijando las pautas ms
trascendentalesparalainteleccindetodoslosderechosqueproclama,entrelosque
sedestacanlosrelativosalprocesopenal.
Dice expresamente: (Normas de interpretacin) Ninguna disposicin de la presente
Convencinpuedeserinterpretadaenelsentidode:a)permitiraalgunodelosEstados
partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertadas
reconocidosenlaConvencinolimitarlosenmayormedidaquelaprevistaenellab)
limitarelgoceyejerciciodecualquierderechoolibertadquepuedaestarreconocidode
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra
convencin en que sea parte uno de dichos Estados c) excluir otros derechos y
garantasquesoninherentesalserhumanooquesederivandelaformademocrtica
representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionalesdelamismanaturaleza.
Para prohibir las reversiones argumentales, el art. 30 establece que: las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y
libertadesreconocidasenlamisma,nopuedenseraplicadassinoconformealasleyes
quesedictarenporrazonesdeintersgeneralyconelpropsitoparaelcualhansido
establecidas.
En el mbito de la ley del Estado Provincial, reza el art. 3 del Cdigo Procesal Penal:
Interpretacin. Toda disposicin legal que coarte la libertad personal, restrinja los
derechos de la persona, limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Cdigo, o
queestablezcasancionesprocesalesoexclusionesprobatorias,deberserinterpretada
restrictivamente.
El principio de interpretacin ms restrictivo de penalidad (tal la denominacin ms
frecuente de esta herramienta elemental del juez penal) es derivacin razonada del
carcter sancionador no constitutivo que el derecho penal exhibe y puede
demostrarse con suma sencillez a partir del anlisis de algunas disposiciones legales
delderechointerno.
El primer Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de la Repblica Argentina, De las leyes
sealaensuartculo15quelosjuecesnopuedendejardejuzgarbajoelpretextode
silencio,oscuridadoinsuficienciadelasleyes.
Esta imposicin tiene su correlato en el Cdigo Penal que casi en los mismos
trminos tipifica y pena la conducta del juez que se negare a juzgar so pretexto de
obscuridad,insuficienciaosilenciodelaley(art.273C.P.).
Esto seala el incontrovertible camino de quien es llamado a dirimir una cuestin de
derecho,laobligacindetrataryresolverlascuestionesplanteadas.
Pero entonces surge clara una divisoria de aguas entre las faenas de los jueces que
administrancuestionescivilesyaquellosalosquenosconfanlaspenalesyqueresulta
de la lectura de los artculos 16 del Cdigo Civil y 18 y 19 de la Constitucin de la
Nacin.
Rezaelprimero:Siunacuestincivilnopuederesolverse,niporlaspalabras,niporel
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas y si an la cuestin
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fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en
consideracinlascircunstanciasdelcaso.
Estoessinnimodequeelsistemacivilesuncontinuoderesolucindeconflictosenel
que para que sea un continuo puede apelarse a la analoga o a los principios
generales del derecho. En ese insondable marco, todas las lagunas han de llenarse
mediantetodosesosrecursosdesolucinrazonabledecadacaso.
Estecaminoestvedadoenelsistemapenalsignadoporelprincipiodelegalidadque
importaenelcasolaproscripcindelaanalogacomomododecomposicinlegaly
msanvedarlaremisinalosprincipiosgeneralesdelderechoconesepropsito.
Lalegalidadpenalhacequelasprohibicionesseanunnumerusclaususqueadems
debenreunirlosrequisitosquefijaelart.19delaConstitucindelaNacinqueenlo
queimportareclamaquelaconducta,paraserrelevadapenalmente,debaseramnde
manifiesta,lesivadebienesjurdicosajenos(...niperjudiqueauntercero...).
Esta lesividad se articula asimismo con la ltima de las normas que conforman este
conjunto,queeselart.42delC.P.enelquequedaderelievequeademsdelodicho
la misma debe haber comenzado a hacerse evidente a lo menos por la puesta en
peligro de un bien jurdico ajeno. El comienzo de la ejecucin, y slo eso, importa el
abandono del mbito de la reserva y la pareja exposicin del sujeto activo al poder
coercitivodelEstado.
Porellopuedeafirmarsequeelsistemapenalescontraloafirmadorespectodelcivil
un discontinuo de ilicitudes, en el que stas se destacan como nsulas en un mar
insondable de ejercicio de la libertad. En este contexto la norma es la libertad y la
excepcinlaprohibicin.
Estaeslarazndeserdelprincipiodeinterpretacinmsrestrictivodepenalidaddel
queresultanvariadasexpresionescomoelprincipiodeinocencia,laaplicacindelaley
ms benigna, el in dubio pro reo y otras manifestaciones seguidas de estas
(prohibicindereformatioinpejes,nebisineadem,etc.).
Hechasestasreflexiones,cabeabordarlacuestinqueconvocaraalacuerdoyanticipo
que como quien me precede en el voto, Dr. Daniel Carral creo que no procede la
aplicacin de la norma del art. 41 bis del C.P. cuando se trata de una imputacin por
homicidiosimpledelart.79delmismotextodefondo.
Dispnsese la reiteracin pero como lo recuerda ese voto al que adhiero la ms
clsica clasificacin de las infracciones penales por el modo de afectacin del bien
jurdico a que se refiera cada una de ellas las divide en delitos de lesin y delitos de
peligro.
Omitoenesteabordajelamsdiscutibledivisinenafectacinporpeligroconcretoo
peligroabstracto.
La afectacin por lesin importa la prdida de ese bien jurdico en tanto que la
afectacinporpeligro,comosudesignacinloindica,relevasupuestaenriesgo.
El delito de homicidio es clsico delito de afectacin del bien jurdico por lesin del
mismo, esto es decir que ese ilcito termina con el mentado bien jurdico de modo
definitivo,cualquierasealanocinaqueseapeledebienjurdico.
Si la razn fundante de la agravacin de cualquier delito en que se use un arma de
fuegocomosehavistoeselpeligroquederivadelusodeesosimplementos,enel
casodelhomicidiosimple,esepeligrosehaconcretadoconlamuertedelsujetopasivo.
Ello torna irrazonable relevar un peligro que como resulta de lo dicho ha quedado
absorbido(seharealizado)enlamuerte,lesindelbienjurdicoqueimportalaruptura
definitivadelarelacindedisponibilidaddeesesujetopasivoconsuvida.
http://www.iestudiospenales.com.ar/index.php?view=article&catid=66:jurisprudenciaprovincial&id=1944:aplicabilidaddelaagravantedelart41bisalho
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Resultadetodaevidenciaquedesdecualquierparadigmadeldelitolaimputacinno
puede desdoblarse y revalorizar tramos que ya han tenido recepcin en la faena de
calificar el hecho. Si el legislador, pletrico de panpenalismo, pens en agravar todo
delitocuandoseuseunarmadefuegoyellonoseaparteconstitutivadeltipo,lohizo
conlailusinpreventivistageneralnegativadevonFeuerbachdeinhibirsuusoporel
mayorpeligroqueirroga.
En este sentido me remito in totum al voto del Dr. Carral que hago mo por su
completividad,contundenciayversacin.
En la aosa Teora de las Normas de Binding, exista un legislador racional. Hoy,
demostradaestafalsedad,conZaffaroni,creoquecabeesperarqueexistaalomenos
un juez racional que desentrae el alcance de las prohibiciones que a discrecin ha
multiplicadoellegisladorquetenemos.
As,porcaso,unaexaccinilegalcometidaconarmadefuego,deberamerecermayor
pena por el peligro que ese uso import. Pero si como se deja dicho se trata de un
delitodelesin(elbienjurdicocomorelacindedisponibilidaddeunapersonarespecto
de un ente se afecta y se pierde) qu sentido tiene relevar el peligro que antes de
fenecerhacorrido?
Estasuertedeconsuncin(encerramientoconceptual)esirrazonablementevioladacon
laaplicacindelaagravanteenesossupuestos.
Es claro que el tipo del art. 79 del C.P. reclama el dolo de matar (el clsico animus
necandi)yparaellopuedeelsujetoactivoservirsedecualquiermedioqueenelcaso
mejorproveaaesepropsitohomicida.Estoimportadecirquelanocindelmediode
matarenprincipioestcitoeneltipoenanlisis.Estoesloquecontodaclaridaddijo
elCodificadoraquiennolecabeelsayodellegisladoractual.
En esa obra consular que produjera (El Cdigo Penal y sus antecedentes Ed.
TommasiBs.As.1923T.IIIpg.323)sostuvorespectodelosMediosempleadospara
la comisin. La ley no habla de los medios que se pueden usar para la comisin del
delito de homicidio y no necesita hacerlo, bastando con que fije la nocin. Los que
pueden usarse para causar la muerte de una persona son diversos. Desde luego, se
puedenempleararmasqueocasionenlesionescuyaconsecuenciasealamuerte.Esas
armas pueden ser todas las susceptibles de ocasionar esos efectos, sin distinguirse
entre las que tienen por objeto la defensa personal, o sean las armas propiamente
dichas,delosotrosinstrumentosquenosehanfabricadoconesepropsito,peroque
sehayanusadoaesosefectosLosmediosmoralestambinestncomprendidos
en la ley que no hace distinciones, como se ha dicho antes, y que abarca a todos,
bastndole que por medio de uno de ellos se haya llegado a la consecuencia
Puedetambinusarsedelafuerzafsicaydelosrganosnaturales,sinrecurriraarmas
paradaaryanmataraotro.
Delodichosesiguequetodanocindemedioesttcitamenteimplicadaeneltipo
en cuestin puesto que lo central es que el sujeto pasivo seleccione una cualidad (no
sino eso son los medios) asequible a sus fines de quitar a otro la vida. Esto permite
decir que el tipo sistemtico del homicidio se integra con esta nocin de medio,
cualquieraseaeste,loquehacedelmismounelementonecesarioyentrminosdela
disposicinentrato(art.41bisdelC.P.),unelementoconstitutivodelmismo.
Sielmediodelhomicidioesrelevadoenalgunosdelossupuestosdelart.80delmismo
texto de fondo, como lo pone de resalto el Dr. Carral, ello obedece a criterios que
extraan esas conductas de la propia del homicidio simple por razones de diversa
naturaleza que tributan a un mayor grado de injusto en el caso del veneno u otro
procedimiento insidioso (inc. 2) por esta ltima caracterstica y en el caso del medio
capaz de generar un peligro comn (inc. 5) justamente porque redunda en un riesgo
concretodelesinabienesjurdicosdistintosdelqueestitularelsujetopasivo.
Estocontestaelvotoqueabreelacuerdocuandoequiparaestasagravacionesalaque
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motivaelpronunciamiento.
Estaltimadisposicincolacionadadelinc.5delart.80delC.P.espruebadeloque
digo: el peligro no se releva porque afecte al sujeto pasivo (lo que sera la
irrazonabilidadquepredicodelatesisalaquemeopongo)sinoporqueefectivamente
esemediorepresentaunpeligroparaotrosbienesjurdicos.
RemitootravezaRodolfoMoreno(h)cuandoenlacitaprecedenteenqueafirmaque
el medio puede ser cualquiera ( Los medios morales tambin estn comprendidos
en la ley que no hace distinciones, como se ha dicho antes, y que abarca a todos,
bastndole que por medio de uno de ellos se haya llegado a la consecuencia , en
prrafo siguiente sostuvo el cdigo, para que no haya al respecto ninguna duda, ha
tradounpreceptoexpresoenlapartegeneral,contenidoenelartculo78,segnelcual
queda comprendido en el concepto de violencia, el uso de medios hipnticos o
narcticos.Laviolenciaesconsustancialalhomicidioancuandocomorespectode
todaobviedadelartculonohayasealadoesemodocomisito.Meresultapocomenos
queinconcebibleunhomicidioenquenohayamediadoviolencia.Estorefuerzalaidea
de que hay elementos constitutivos de los tipos que no estn denotados sino
connotadosenellosyqueresultandelanaturalezadelascosas(DerNaturderSache).
Estocontestaalvotoqueabreelacuerdoencuantosostienequenopuedeoperarla
clusula del segundo prrafo de la disposicin porque el delito de homicidio no
contempla en sus diversas modalidades tpicas a la violencia o intimidacin contra las
personas(delvotodelDr.Mahiques).
Lareferenciaqueestevotantehaceaunasupuestaincongruenciadeestatesisparael
casodeconatodevienedelerrorqueimportasostenerquedealgnmodolanorma
delart.41bisdelC.P.puedaoperarrespectodelhomicidiosimple.
Si se predica un atropamiento conceptual que imponga evitar la irrazonabilidad de la
duplicacindeunarecepcinpenal,noseramenorelerrordesumarelpeligro(quees
demuerte)aotropeligro(tambindemuerte).Sinrecalarenelsubjetivismoaultranza,
resultaclaroquelatentativadehomicidiocualquieraseaelparadigmaylaexplicacin
quedelamismasedesereprime(entreotrastantasrazonesyfundamentos)porque
elbienjurdicoquelaconsumacinlesiona,alnollegaraeseestadodelitercriminis,ha
sido puesto en peligro, de modo que el caso redundara en una violacin de la
prohibicindenebisineadem.
Elproblemaradica,comosevienesealando,enquecomoloensearaelCodificador,
losmediossonindiferentesensurelacinconlanecesidaddeproveeraladestruccin
de la vida del sujeto pasivo, llevando nsita la nocin de peligro. En resumen, ese
atropamientoconceptualnoesmenorenelconato.Losmediosaptosparaprovocara
otro la muerte necesariamente (a salvo la tentativa inidnea o el delito imposible que
tributan en otro puerto) han de irrogar peligro para la vida. En caso contrario, si no
representan peligro para la vida del sujeto pasivo, el sujeto activo seleccionara otra
causalidad.
Finalmente, no creo que las razones que inspiraran al legislador puedan acotar la
facultadjurisdiccionalporqueconstituyancuestionesdepolticacriminalqueinvolucran
razones de oportunidad, mrito o conveniencia, sobre las cuales est vedado
inmiscuirse a los rganos judiciales, so riesgo de arrogarse ilegtimamente la funcin
legislativa.Elartculo57delaConstitucindelEstadoProvincial,diceotracosa.
Talesmivoto.
Alanicacuestinplanteada,elseorJuezdoctorPiombodijo:
AdhieroalvotodelDr.BenjamnSalLlargusy,porsuintermedio,alsufragioemitido
porelmiembrodelaSalaIII,Dr.DanielCarral.
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Noobstante,dejoformuladadosobservacionesdeincidenciacolateral.
La primera, que agravar el homicidio por el empleo de armas de fuego trae a la
memoria,luegodereleeralinolvidablemaestrodonLuisJimnezdeAsa,unretroceso
alsigloXVI,cuandoelempleodearcabuzoballestatornabaaldelitoenextraditableen
lasrelacionesentrelosreinosdePortugalyEspaa.Msan,sielresultadodemuerte
tenidoenmiraaltipificarelilcitodelart.79delC.P.resultaagravadoporelempleode
arma de fuego, a tenor de un supuesto espaldarazo jurisprudencial, me imagino a un
febril y futuro legislador pergeando que tambin resulta necesario sancionar ms
vigorosamentecuandoseempleenmediosmscruelescomolaincineracinconnafta
alamaneradelamuerteelegidaporlosbonzos,olaelectrocucinseleccionadapor
ciertasbandasdenarcosmexicanos,olairradiacinconsustanciaradiactivas,talcomo
loutilizanlosserviciossecretosrusosensusatentadosalavida.Deahenmsaun
textolegalqueseaunmuestrariocasimedieval,slorestaunpaso.Creonecesario
cuandonoindispensablenoauspiciarloenestasede.
Lasegunda,quelahermenuticaesunacienciaynounparecerazarosoysubjetivo,
sinounametodologaenlaquenodebeinterpretarseunadisposicindeformaaislada,
sino en funcin de todos los principios generales de la rama del Derecho de que se
trata, entre los cuales lucen los sistemticos de razonabilidad y congruencia (Sala I,
sent. del 23/3/2004, en causas 12.938 y 13.597, Ocanto Ramrez). En ese orden de
ideasemergecomonecesariotenermuypresentequesilaintencindellegisladorno
resulta clara, como ocurre en el caso, procede acudir a los datos aportados por su
construccinsistemtica(SalaI,sent.del6/7/2000encausa818,RecursodeCasacin
Fiscal). Y esto ha sido hecho y elucidado en prosa de meridiana claridad en los
pareceresaloscualesadhiero.
Votoporlanegativa.
Alanicacuestinplanteada,elseorJuezdoctorMancinidijo:
AdhieroporsusfundamentosalvotodelSr.JuezDr.Mahiques.
Alanicacuestinplanteada,elseorJuezdoctorCelesiadijo:
Enmiopinin,nosedistingueelpeligroqueponeenriesgoelbienjurdicotutelado,del
gradodefacilitacindeldesarrollocausaldelhechoqueelmedioproduce.
Es posible establecer interesantes relaciones entre ambos conceptos. Por empezar el
peligrorelevadomedianteelagravamientoporelusodearmasesjustamentelacausa
que facilita el resultado, porque genera intimidacin en la vctima o bien cierta
prevencinqueinhibesurespuestadefensiva.Nadiecederaanteelagresorsinofuera
por la intimidacin que le provoca el medio que ste utiliza. Por eso la utilizacin del
arma debe ser explcita cuando la agravante opera como intimidacin contra las
personas(enelrobonobastaconqueelautorlleveunarmaocultaentrelasropas)por
msqueestaaccinpresupongaunpeligroparalavida.
Encambio,alpeligrodecausarlamuertelodesplazalamuerte,queeslaconcrecin
de aquel peligro. No hay tanto una relacin de consuncin sino de subsidiariedad por
interferencia,hastaqueseproduceelresultadofinalabarcativodelapreviacausalidad
puestaenmarchayunificaeldisvalordentrodelosmrgenesdeltipoconsumado.
En los delitos de dao que consuman con la produccin del resultado, siempre la
tentativa importa poner en peligro el bien jurdico protegido, pero a nadie se le ocurre
reprochar la conducta por esa doble va de la puesta en marcha de los actos de
ejecucin y la obtencin del resultado, pues ambos se conminan aunadamente como
realizacin integral del tipo desde que la tentativa es una extensin de la tipicidad,
entendidastaenlaformaquevienedescriptaenlasfiguraspenalescorrespondientes,
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quepermitereprocharlasaccionespreviasalaconsumacin.
Laagravacinporelusodeunarmadefuegonorelevasloelpeligroposibleparala
vida como un disvalor concreto lo cual se aprecia con mayor facilidad cuando el bien
jurdicoqueseponeenriesgoeselmismoquedesvaloralafiguraqueloincluyecomo
elementodeltipo.
La agravante antes bien alude a una facilitacin del resultado derivado del uso del
medio,quehasidocaptadayexcedidaporlosautoresdedelitos,redundandoenuna
alarmante proliferacin de la violencia a veces innecesaria y por tanto irracional
ocasionadaporlautilizacindearmasdefuego.
Claro que desde el punto de vista de la tipicidad el homicidio no requiere de ningn
medio en particular, pues para su causacin basta con que el utilizado, incluido en la
causalidad,seasuficienteparaproducirlamuerte.
Todos los medios tienen en general relevancia para la adecuacin a la figura del
homicidiosimple,salvoquehayansidocontempladoscomoagravanteenelart.80.
An los medios morales que son aquellos que no recaen en forma fsica o material
sobrelavctima,puedencausarlamuerteendeterminadascircunstanciasqueelautor
aprovechaparalograrsusfines(casodelenfermodelcoraznaquienselecomunica
falsamentelamuertedesuhijo).
El homicidio puede ser practicado por cualquier medio de ejecucin, es un crimen de
formalibre.
Frentealaideadepartedeladoctrinadequeelhomicidiorequierematerialidaddela
accin y medios perceptibles para Carrara resultaban totalmente indiferentes a la
esenciadelhecholosmediosutilizadosparamatar,puestoquehabansidoeficaces.
Esadescategorizacindelmediosedadesdeunaposicindemnima,entantorevela
quenoseexigelaexistenciademediospredeterminadosbastandoconqueelutilizado
hayacausadolamuertepueselhomicidioseconstituyeconcualquiermedioquelleve
alresultadosupresordelavida.
Pero estas afirmaciones slo son relevantes para la conformacin del tipo bsico del
homicidio y en ese mbito, sirven para rechazar los planteos de atipicidad de la
conducta basados en la naturaleza del medio empleado pero no cuando se pretende
jerarquizar los medios en funcin de su peligrosidad u otro criterio con el que el
legisladorquieraagravarlafigura.
El robo tambin requiere de violencia constitutiva del tipo, ejercida mediante cualquier
medio o modo de comisin, pero cuando se comete con un arma, con un arma de
fuego, de utilera, causando lesiones o si resulta la muerte, la ley agrava la figura
imponiendounapenamayor.
Enelmismosentido,secualificaelhomicidioporlosmediosymodosdescriptosenel
art. 80 del C.P. No me parece que la circunstancia de que en un caso el medio sea
insidioso o en otro ponga en peligro bienes jurdicos ajenos (incs. 2 y 5 del art. 80)
permita inhibir con esos solos argumentos la pretensin legislativa de agravar el
homicidio cometido con el uso de armas de fuego, desde que en todos los casos se
trata de la utilizacin de medios que, cada uno con sus caractersticas, no son
constitutivosdelhomicidiosinodesuagravamientoyqueformanpartedeldisvalordela
accin, esencialmente graduable en funcin de sus modalidades y de los medios
empleadosparalaproduccindelresultado.
Tampocoresultarazonableeliminardelanlisislaposibleintimidacin,queesunode
los supuestos de aplicacin de la agravante, con el argumento de que en el supuesto
del homicidio queda materialmente marginada, pues la utilizacin de un arma permite
inhibirlarespuestadefensivadelavctimaporlaextremaintimidacinqueprovoca.La
intimidacinqueelarmaproduceesunefectoinescindibledelcarctervulneranteque
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enabstractolasarmasposeen,nodesuefectivaofensividad.
Lasrelacionesquepuedenestablecerseentrelosfactoresreferidosalapeligrosidadde
las armas de fuego y la intimidacin que provocan son tan relevantes en el tema que
nosocupa,quepodradecirsequeunfactoreslacausadelefectoqueconfiguraelotro
yqueningunodeesosfactoresdeberadejardeanalizarseensunaturalezayalcances.
La peligrosidad se deriva de las caractersticas del ser, sentido en el cual tiene una
naturalezantica,porqueprovienedelascalidadesesencialesdelobjetoquelagenera.
Desdeestepuntodevistapuededistinguirseclaramentelapeligrosidaddelinstrumento
delapeligrosidaddelaconductaqueloutilizacondeterminadofin.Cuandolaconducta
creaunpeligrodeafectacindeunbienjurdico,enelcasolavida,esnecesarioeldolo
dirigidoasuprimirlaylarealizacindeactosejecutivosqueimpliquenelcomienzodela
tentativa.
Eseeselpeligroquelaleyrelevamedianteunaampliacindelatipicidadenelart.42
delC.P.yqueconcurredemanerasubsidiariaporquedesaparececonlaconsumacin
ylaproduccindelresultado.Lapeligrosidadnticaencambio,existesintentativay
cuandoseapareaalacausalidaddelaejecucinnoesconstitutivadelatentativaque
se abastece con cualquier medio sino que agrega un plus de peligrosidad propio que
provienedesunaturalezacomoinstrumento,queesdistintaencadacasoyqueenlas
armasdefuegotieneunaparticularrelevanciaquehallevadoallegisladorasancionar
msgravementelaconductaquesevalgadeesemedio.
Pareceprudenteacudiraqualosantecedentesparlamentariosparaprecisardesdeel
puntodevistateleolgicoculhasidolaintencindellegisladoraldictarlanormadel
art.41bisdelC.P.
EnlosfundamentosdeldictamendelaComisindeAsuntosPenalessesealquees
sabidoqueelmodusoperandidelosdelincuentessellevaacaboconelusodearmas
de fuego y por ello es que tenemos que atacar esta metodologa delictiva para que la
vida y la integridad fsica estn ms protegidas, por ello incrementamos la reaccin
penalenelcasodequeestoshechosestnrealizadosconarmas.
En la exposicin del miembro informante, Senador Agundez, se expres fijando los
alcances de la norma en el delito de homicidio con armas de fuego, cuyas penas se
aumentanenestaleytenemosencuentaunaestadsticasobreeltipodearmasque
seutilizan. En1995 el28% de lasarmas queseempleabanparacometerdelitoscon
violenciaointimidacineranrevlveropistolayenelao1997aumental49%.
Creo que la contundencia del arma de fuego y la vulnerabilidad de la vctima reflejan
evidentemente que el arma contundente es la de fuego, y no otra. Cul es el bien
jurdicoquesetutela?Lavida.El95%deloshomicidiosylasmuertesproducidasenla
Argentina, son producidas con armas de fuego. Para qu sirve el aumento de las
penasmnimasymximasenaquellosdelitoscometidosconarmasdefuegocuandose
trateconintimidacinoviolenciaalapersona?Setomaelhomicidio,laslesionesleves,
graves o gravsimas, la privacin ilegtima de la libertad, los apremios ilegales, la
extorsin,etc..
Porque no tienen estas agravantes otras armas? Habamos dicho que exista una
mayorimpunidadcuandoseusabaunarmadefuegoElsentidodelaleyesclaroy
contundente.Esprevenirlatenenciadearmasdefuego.
Por su parte el Senador Sergnese se pregunt cul era el objetivo del proyecto,
respondiendoLareduccindelosdelitoscometidosconarmas.
De estas breves transcripciones se desprenden claramente dos aspectos: en primer
lugar la explcita mencin de que el propsito del legislador fue introducir el delito de
homicidio entre las figuras cuyas penas se agravaban por la utilizacin de armas de
fuego. En segundo trmino que el agravamiento obedeci a la comprobacin y al
reclamo consecuente de la sociedad que lo ha advertido, del aumento de los delitos
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cometidos con armas de fuego, medio elegido con alarmante frecuencia para la
comisindedelitos,entreelloselhomicidio,porlaextremacontundenciaqueposeeyel
estado de vulnerabilidad en que coloca a las vctimas, razn por la cual el legislador
procur desalentar su uso mediante el agravamiento de la sancin correspondiente a
cadaunadelasfigurasalasqueseaplica.
ComoyalohesostenidoenelprecedenteMontana(c.11200,sent.del23XII2003),
al instituir una escala penal mas gravosa para los supuestos en que medien las
circunstanciasaludidas,laleytrasladaalniveltpicoaquelloqueanteseraanalizadoen
el mbito de la determinacin de la pena por integrar la naturaleza de los medios
empleadosaquealudeelart.41delaleydefondo,incorporandoaquellacircunstancia
como elemento objetivo que opera como una calificante genrica y crea figuras
agravadasrespectodetodoslostipospenalesquepuedencometerseconlasreferidas
modalidades.
Entonces,msalldeloquepuedasealarseentornoalatcnicalegislativautilizada,
debe establecerse como primera conclusin que se trata de una norma general que
proyectasusefectosaunapluralidaddefigurasdelictivasprevistasenlaparteespecial
del cdigo, atributo que no es exclusivo de este precepto, pues lo mismo podra
afirmarse,porejemplo,delaregulacinrelativaalatentativayladisposicincontenida
en el art. 227 ter respecto de las acciones que pongan en peligro la Constitucin
Nacional.
Adiferenciadeloqueocurreenrelacinconlafiguraderoboconarmasprevistaenel
art.166inc.2delC.P.entreotras,enelcasodelhomicidionoresultadeaplicacinla
regladeexclusincontenidaenelsegundoprrafodelart.41bis,porcuantoestedelito
no contempla a nivel tpico el empleo de armas de fuego, de manera que no podra
considerarse que tal elemento ostente el carcter constitutivo o calificante al que se
refiere la referida regla de excepcin cuando se la utiliza para ejercer violencia o
intimidacin.
El argumento que, con cita de la opinin vertida por el legislador Quinzio durante el
debateparlamentariodelaley25.297,sealaqueresultaraimposibleagravarelhecho
fatalporlaexistenciadelpeligroderivadodelautilizacindeunarma,porquelafigura
dehomicidiotieneincluidalaseguridaddeldaomayorimaginablecontralaspersonas,
comoeslamuerte,partedelaincorrectapremisadeconsiderarqueelmayordesvalor
delaaccinquesuponelaconcurrenciadelacircunstanciaagravanteslopodratener
fundamentoenelpeligrogenerado,elcualquedarasubsumidoporlaconsumacindel
resultado.
Sin embargo, la norma no contiene ninguna disposicin que excluya su aplicacin a
aquellosdelitosqueladoctrinadenominaderesultadocuyoejemploarquetpicoesel
homicidio simple, y en este caso es razonable entender que la agravante se
fundamenta en la contundencia que supone la utilizacin de un arma de fuego con la
consiguiente disminucin de las posibilidades defensivas de la vctima, es decir en la
naturalezadelmedioempleado,entantotalextremoconfiguraunmayorcontenidode
injusto.
Sibienlamuerteeselresultadoqueconsumaelhomicidio,suproduccinnoenervael
gradodedisvalordelaaccinrepresentadoporlanaturalezadelmedioque,enelcaso
de la violencia ejercida durante la comisin del hecho mediante el uso de armas de
fuego,laleyhaqueridosancionarespecialmenteatribuyndoleelcarcterdeagravante
delaescalapenalcorrespondientedeldelitoquesetrate.
En el delito se considera tanto el disvalor de la accin como el del resultado y, en el
primer caso, la utilizacin de determinados medios puede significar un incremento del
contenidodeinjustodelaconductaquesetraduzcaenunagravamientodelasancin,
ya sea por la va genrica del art. 41 del C.P., por la previsin de una agravante
especficaquecalifiquelafigurabsicacomoenlossupuestosdelosincs.2,5y6
delart.80respectodelhomicidioconveneno,pormedioidneoparacrearunpeligro
comn y con el concurso premeditado de dos o mas personas o mediante una
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agravante que si bien enunciada en forma genrica en la parte general del cdigo, se
trata de un tipo penal calificante con proyeccin sobre las diversos figuras de la parte
especialperpetradasconviolenciaointimidacinmedianteelusodearmasdefuego.
Un homicidio puede ser cometido de una infinidad de formas y a travs de una
innumerable cantidad de instrumentos. Entre todos ellos, la ley puede distinguir
lcitamenteculesresultaronmsviolentosoeficacesy,porende,msriesgosospara
lostitularesdelosbienesjurdicos.Estoesloquesucede,porejemplo,conelhomicidio
quesecometeconalevosa,venenouotroprocedimientoinsidioso.
Cuando se han empleado armas de fuego, habiendo desempeado stas un papel
fundamental en el atentado contra la vida de la vctima, es posible advertir un mayor
contenidoinjustoentrminoscomparativosy,conello,unaraznlegtimaparaagravar
elhomicidio.
El mayor riesgo derivado de la utilizacin de armas de fuego, por otra parte, debe
medirseexante,ynoexpost,comoseconsideraenlosvotosprecedentes.
Porsupuestoqueexposttodoslosinstrumentosempleadosparacometerunhomicidio
doloso o los que determinaron un resultado culposo se equiparan en cuanto a su
vulnerabilidad,puesentodosestoscasosconcretossehaarribadoalmismoresultado.
Exante,sinembargo,nopodradecirsequelautilizacindeuncuchillo,proporcione
alautorlasmismasposibilidadesdexitoolamismatemeridadquelautilizacindeun
armadefuegocargadayaptaparaeldisparo.Engeneral,ocurrelocontrario.
Endefinitiva,ancuandonosehayautilizadolamejortcnicalegislativa,noseadvierte
por qu el legislador no podra agravar el homicidio en razn del medio utilizado para
cometerlo, desvalorando la extrema contundencia de las armas de fuego frente a la
proliferacin de delitos perpetrados con esa modalidad comisiva, por lo que entiendo
quelacuestinplanteadaalacuerdodeberesponderseafirmativamente.
Aslovoto.
Alanicacuestinplanteada,elseorJuezdoctorViolinidijo:
AdhieroalvotodelSr.JuezDr.Mahiques,comoastambinalosfundamentosdados
porelDr.Borinskydelosquetomoconocimientoenesteacuerdo.
Alanicacuestinplanteada,elseorJuezdoctorBorinskydijo:
Afindemantenerpostura,nohuelgarecordarloexpuestoenotrosAcuerdosgenerales
acercadelaconstitucionalidaddelosPlenarios:
Si el Ms Alto Tribunal de la Nacin viene diciendo que sus pronunciamientos slo
decidenelcasoynoobligansinoenl(verCorteSuprema,Fallos:16,364),aunquelos
juecesinferiorestenganeldebermoraldeconformarsusdecisionesencasossimilares,
sobrelabasedeverdadyjusticiaqueasusdoctrinasdalasabiduraeintegridadque
caracteriza a los magistrados que la componen, y la necesidad de evitar recursos
intiles,sinqueellolesimpidaapreciarloscasosconsupersonalcriterioyapartarsede
ellascuando,asujuicio,noseanconformesalospreceptosclarosdelderecho,yaque
ningntribunalesinfalibleynofaltanprecedentesenlosqueaquelloshanvueltocontra
resolucionesanterioresencasosanlogos(verCorteSuprema,Fallosidemant.)nose
me ocurrira imponer como obligatoria una doctrina que en el caso se aparta de los
precedentesdelaSupremaCorte.
Porlodems,laCorteSuprema,cuyasdecisionessonfinalesysuspronunciamientos
s se hallan en una situacin de singular privilegio institucional (cfr. Sagus Recurso
Extraordinario. Astrea. Bs.A. 1989. I pag 180), tampoco expresa tenerla (cfr. Fallos
302:980), refiriendo que si sus sentencias impusieran dependencia ms all de los
procesosenquesedictaranequivaldran,cuandointerpretaranleyes,alaleymisma,y
cuandointerpretaranalaConstitucin,aestaltima.
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PeroelPoderJudicialnopuedeejercerpodereslegislativosniconstituyentes.Ynose
advierte una zona intermedia: no bien la sentencia judicial fuese dotada de la
imperatividadgeneral,impersonalyobjetivaresultaraprovista,poresesolohecho,de
loscaracteresquenuestrosistemarepublicanoreservaalaConstitucinyalaley.
La diferencia existente entre las normas constitucionales y legales, y las sentencias
judiciales es cualitativa y, en consecuencia, no puede obviarse por alta que sea la
jerarquainstitucional,moralycientficadeuntribunal.
EsdelaesenciadelafuncinjudicialeldeberdeaplicardirectamentelaConstituciny
laley,sinqueestasnormasdebanserpreviamenteinterpretadas,conefectovinculante,
enotrassentencias,ensumomentodictadaspararesolverotroscasosconcretos(conc.
S.C.B.A.29/09/92enLaLey1993A397).
El Reglamento, al imponer la obligatoriedad de la interpretacin que se establezca
mayoritariamente a todos los jueces del tribunal aunque no hayan participado en la
votacin (artculo 28), aparece como una disposicin superconstitucional que colisiona
elprincipiorepublicanodeladivisindepoderes,menoscabaelordendeprelacinde
las leyes (arts. 1, 5, 18 y 31 de la Constitucin Nacional) e imposibilita el Servicio
requeridoenelartculo8incisos1y2delaConvencinAmericanasobreDerechos
Humanos, por las que se pretende que un tribunal independiente no tenga, como tal,
condicionamientos como el que resulta de la misma (conc. Sebastin Soler, Derecho
PenalArgentina.Tea.Bs.As.1963.To.Ipag139ysiguientes),oloqueesigual,que
noseleimponganingunaformadeterminadadeentenderlaley.
Porello,siemprefuidelaideaquelainterpretacinresultantedelacuerdodetodoslos
jueces, resultaba aplicable para nosotros a los casos pendientes, sin mengua de la
independencia de los dems jueces, obligados s a garantizar que el procedimiento
judicialsedesarrolleenlegalforma,respetandolosderechosdelaspartes.
Agrego a lo expresado que la resuelta descentralizacin del Tribunal va a terminar
perjudicandolapretensinunificadoraquenosconvoca.
Tambinencuentrounescolloparalaconstruccindeladoctrinaplenaria,yquesurge
de la advertencia de Elas P. Guastavino en Recurso Extraordinario de
Inconstitucionalidad que interpola Atilio C. Gnzalez en Doctrina plenaria obligatoria
versuspronunciamientodescalificatoriodelaCorte(LaLey2.000.E953),respectoa
queningunaexgesisjurisprudencial,nianlaestablecidaportribunalesplenarioscon
fuerza legal vinculante, exhibe inmunidad frente al control de constitucionalidad
cualquier precepto, legal o reglamentario, y cualquier hermenutica judicial, puede
incurrir en inconstitucionalidad, cuya admisibilidad se encuentra subordinada a la
concurrencia de los requisitos o presupuestos genricos y especficos previstos al
expresado efecto por lo que no me parece que podamos consagrar una doctrina
plenaria que terminara acotando el control de constitucionalidad que le pertenece al
AltoTribunaldelaProvincia.
Porello,decididalaconvocatoriaquehastaahoraesincompleta,salvoelvotoenpunto
alafinalidadunificadorapueslamismaapareceyacumplidadesdeelMsAltoTribunal
delaProvinciadesusprecedentesP.102.775yP.109.913,entreotrosmsyacuya
doctrinaseadecuanlosfallosdelaSalaqueintegrosobrelabasedeconsideraciones
similaresalasexpuestasporlosdoctoresMahiquesyCelesia,apropsitodelavariable
calificadoraqueresultadelanormaqueporendeseaplicatantoalhomicidiocomoa
los delitos mencionados por los citados colegas, por lo que postulo recircular este
demorado Pleno que recibiera el 12 de octubre de 2012 y devuelvo durante su
transcurso a fin que se reconsidere la reformulacin de la primera encuesta y den su
votolosnuevosintegrantesdelTribunal.
Dadoquelarecirculacintuvorespuestaparcialimplcitaynegativa,yaquenoexisti
consensoparaampliareltemariodeencuesta,salvoelvotoenestepunto.
Aslovoto.
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Alanicacuestinplanteada,elseorJuezdoctorNatiellodijo:
Adhiero a la postura esbozada por mis preopinantes colegas, Dres. Mahiques y
Celesia, puesto que he sostenido inveteradamente en diferentes pronunciamientos de
este Tribunal, en que me ha tocado decidir, que la manda del art. 41 bis del Cdigo
Penalesdeaplicacinatodaslasfigurastpicasdelaparteespecialdelaleysustantiva
odeleyescomplementariasquenohaganexpresareferenciaensuestructuratpicaa
laviolenciaointimidacincontralaspersonasmedianteelusodearmasdeltipodelas
defuego(vgr.Causan15.535,Ooz,del25/11/04).
Coneseandarivelyenloquepuntualmenteaesteplenariomereceelartculo79del
C.P.amijuicionohacereferenciaalgunanialgneroarmasnialaespeciedefuego
yportalmotivotodoilcitoimputadobajoesatipicidadnoseencuentraatrapadoporla
excepcinqueenelsegundoprrafocontemplalacitadanorma.Porlodemsresulta
evidente que el empleo de un arma letal revela en el homicidio cierto grado de
preordenacin,incrementalasposibilidadesdexitodelaempresaeimplicafinalmente
disposicindemediosparadelinquir(cfr.Causa9195Otegui).
Porende,cierroladiscusinenloqueamirefierepostulandolaplenaaplicacinde
laagravantegenricadelart.41bisalafiguradelhomicidiosimpletradaaestudio.
Enlodems,nopuedodejarpasarporaltoyhagomo,loexpuestoporelDr.Borinsky
en punto a extender la explicacin del artculo 41 bis del C.P. a otros delitos y la
convocatoriaalosnuevosintegrantesdelCuerpo.
Aslovoto.
Alanicacuestinplanteada,elseorJuezdoctorKohandijo:
Convocado a participar del presente plenario, debo formular ciertas aclaraciones que
estimopertinentesprevioaexpedirmesobreelfondodelacuestin.
Estimoquesibienlaconvocatoriaarealizarelmismoesanterioralatomadeposesin
delcargodequienestoescribe,analizandocomosehadesenvueltoelpronunciamiento
con los votos que me preceden, ya se ha alcanzado una mayora de opiniones que
establece la aplicacin del dispositivo contenido en el art. 41 bis del Cdigo Penal al
delitoprevistoyreprimidoporelart.79delmismodigestonormativo.
Con ello, advierto que mi intervencin en este fallo adelantando que adherir a esa
postura mayoritaria y la de los colegas que ingresaron al Tribunal conmigo en nada
afectarn o alterarn las expectativas de quien hubo de peticionar la convocatoria al
plenarioenformapreviaanuestraasuncin,siendoqueentoncesnosevenafectados
losinteresesdeljusticiable.
Portanto,alosfinesdeevitarunanuevaconvocatoriaqueredundaraenundispendio
jurisdiccionalinnecesario,esqueveojustificadamiparticipacinenelmismo(juntocon
losDres.MaidanayOrdoqui).
Sentadolodicho,adhieroalosvotosdelosDres.MahiquesyCelesia,porsusmismos
fundamentos.
Aellodeboaadir,humildemente,queconsideroquelaregladelart.41bisdelCdigo
Penal invocada actuar generando un tipo delictivo que estar en relacin de
especialidad con varios tipos penales, siempre que stos no incluyan el empleo de
armas,yque,asuvez,setratededelitosdolososquerequieranviolenciaointimidacin
contralaspersonas,comomodalidaddeejecucintpica.(sobrelaexigenciasubjetiva,
ReinaldiV.Flix,Delincuenciaarmada,Ed.Meditarrnea,Crdoba,2002,Pg.99).
La figura de homicidio simple se trata de un delito doloso, la accin tpica sin duda
exige violencia en contra de la vctima y la aludida figura penal no contiene en forma
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expresadentrodesuestructuralacircunstanciaconsistenciaenelempleodeunarma
defuego(ensimilarsentido,Reinaldi,op.cit.,pg.95LajeAnaya,Justo,Elart.41bis
delCdigoPenalylasandanzasdeldiabloLeyn25.297,S.J.n1318,23/11/2000,
p.641).
Adems de lo antes expuesto, la referida circunstancia tampoco resulta contemplada
porningunadesusfigurascalificadas(agravadasoatenuadasart.80,y81,pto.1inc.
a.delCdigoPenal).Consideroqueesesteelmodoenelqueloentendiellegislador,
al fundamentar la inclusin de la norma que comentamos, en las alarmantes
estadsticassobrehomicidioscometidosconarmasdefuego.Citocomoilustrativaslas
palabras del Senador Agndez quien sealo que Uno de los delitos fundamentales
consideradoeseldelitomayorelhomicidioEneldelitodehomicidioconarmasde
fuego (las) penas se aumentan en esta ley (Antecedentes Parlamentarios, La Ley
2001A, pg. 183). Adems de las razones de poltica criminal del legislador, resulta
claroquecuandoelautordeestedelitoempleaunarmadefuegocomomedioviolento,
ellolebrindamsseguridad,almismotiempoqueanulalasposibilidadesdefensivasde
suvctima,todolocualrevelaunasuperiormagnituddeinjusto(Reinaldi,op.cit.,pgs.
90,95y103).
ElcriterioantesesbozadohasidoreceptadoporlajurisprudenciadelaSupremaCorte
de Justicia de nuestra provincia en forma reiterada en los fallos P 102.647 del 198
2009,P107.006del3032011yP109.805del1032011entreotros.Enigualsentido
sehapronunciadoelSuperiorTribunaldeJusticiadelaProvinciadeCrdobaencausa
N. V. H. p.s.a. homicidio, etc. Recurso de casacin(Expte. N, 7/2002), resuelta el
27/8/03.
Porloexpuesto,alacuestinplanteada,votoporlaAFIRMATIVA.
Alanicacuestinplanteada,elseorJuezdoctorOrdoquidijo:
Atento a la convocatoria efectuada al suscripto para emitir opinin en el presente
AcuerdoPlenario,habrdeformularlassiguientesprecisiones.
Considero que carezco de aptitud funcional para pronunciarme en este, pues en caso
deashacerloviolaraelprincipiodelJuezNatural.
El Tribunal que en la actualidad integro, ha cambiado su arquitectura institucional de
modotalque,nosolamentesehaampliadolacantidaddemiembros,sinotambin,su
estructuradefuncionamientoas,lastresoriginariassalasdetresmiembroshoysehan
transformado en seis salas de dos miembros cada una. Esta mutacin, valga la
metfora,lehadadootraanatomayfisiologaalcuerpocasatorio.
Ms all de ello, en cuanto interpreto que la magnitud del cambio, per se, me invita a
mantenermeajenoalacuestinentratamiento,lociertoesqueelAcuerdoPlenariofue
convocado con anterioridad a la conformacin del rgano tal como funciona en la
actualidad(verfs.205yvta.).
Esta circunstancia me impone llamarme a silencio, pues mas all de cmo resulte la
mayoradeopiniones,laincorporacindetresnuevasvoluntadesclaramentemodifican
el cuadro de mayoras y minoras tenido en cuenta al momento de plantearse el
llamado,comomnimoensufazaritmtica.
Aslascosas,laopinindequiensuscribe,implicaunaprrrogajurisdiccionallesivadel
principiodelJuezNatural.Quienesensuoportunidadintentaronlavaentratamientoen
bsquedadeseguridadjurdica,hoynodeberanencontrarsurespuestaenmiopinin,
puesnoestabahabilitadoalmomentoenquesepresentaraelintento.
Anenelterrenodelaobviedad,nosetratadenuevosjuecesenviejoscargos,cuya
incidenciaseraintrascendentedeloquesetrataesdelaampliacindelaplantillade
juecesensucantidadextremoqueamientenderlesionaladoctrinadelartculo18de
laConstitucinNacionalencuantoenelcasoeljusticiableresultarasacadodelos
juecesdesignadosporlaleyantesdelhechodelacausa(artculocitado).
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Vale recordar que la ley que crea el nuevo formato del Tribunal data del primero de
diciembre de 2009 (ley 14.065), por lo que resulta posterior a la causa petendi del
presenteexpediente.
Ellosentado,esmiconviccinquemeencuentrointerdictoaexpedirmeenautos.
Sinperjuicioquesobreeltpicomehepronunciadoenreiteradasoportunidadesenmi
condicin de Juez de la Cmara de Apelacin y Garantas del Departamento Judicial
Quilmes, en una pluralidad de incidencias relativas a prisin preventiva, elevacin a
juicioyotrosincidentesenloquecupomicompetencias.
Aslovoto.
Alanicacuestinplanteada,elseorJuezdoctorMaidanadijo:
ConlasalvedadhechaporeldoctorMarioEduardoKohanenlaparteinicialdesuvoto,
quehagopropia,conrelacinalaoportunidadenqueseconvocaraelplenario,latoma
de posesin del cargo y la mayora de opiniones ya alcanzada, encuentro superfluo
expedirme respecto de la cuestin que sirviera de convocatoria, habida cuenta que la
SupremaCortedeJusticiadelaProvinciadeBuenosAires,ensuactualcomposicin,a
partirdelacausaP.100.072del12XI2008,yasepronuncialrespecto,circunstancia
que, atento la jerarqua del rgano, en resguardo de la igualdad y por razones de
economaprocesal,imponesuseguimiento.
Sin perjuicio de lo expuesto, habr de adherir a los votos de los Dres. Carlos Alberto
MahiquesyJorgeHugoCelesia,porsusmismosfundamentos.
Aslovoto.
ConloquenosiendoparamssedioporterminadoelAcuerdoPlenarioyenatencin
al resultado que arroja el tratamiento de las cuestiones precedentes el Tribunal de
CasacinPenal,RESUELVE,pormayora,alanicacuestinplanteada:
Esaplicablelaagravantegenricaconsagradaenelartculo41bisdelCdigoPenala
lafiguratipificadaenelartculo79delmismocuerpolegal.
NotifqueseyregstreseenelLibrodeAcuerdosPlenarios,yoportunamentevuelvala
causaalaSalaIIdelTribunalasusefectos.
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Aplicabilidad de La Agravante Del Art. 41 Bis Al Homicidio Simple

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Aplicabilidad de La Agravante Del Art. 41 Bis Al Homicidio Simple

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29/1/2015

Desde mi punto de vista, una adecuada inteleccin del alcance de la reforma

Ms all que posteriores reformas introdujeron cambios tanto en la configuracin del

opinin anterior sobre esta cuestin, encontramos el fundamento de la disidencia del

posibles, lo que se corrobora aqu con un somero repaso de la jurisprudencia que

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