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1.

Introduo
Com a realizao da presente obra, pretendemos to-s abordar a questo da gnese do
instituto da propriedade fiduciria enquanto uma variante das garantias reais das
obrigaes que, in casu, tem na propriedade o seu objecto, isto , a garantia real, bem
como analisar as suas caractersticas e, por fim, fazer uma abordagem sucinta das
correntes afins desta figura.
De resto, deve-se ao gnio romano a criao fiducia cum creditore que mais no era do
que a utilizao da propriedade com o escopo de garantia 1. Consista Direito privado
romano, esta na transferncia da propriedade de uma res mancipi do devedor ou de um
terceiro (fiduciante) para o credor (fiducirio), que ficava obrigado a restitu-la ao
garante quando se verificasse a satisfao do crdito garantido2.
Assim definida, a fiducia cum creditore considerada a mais antiga garantia real das
obrigaes3, sendo inmeras as vantagens que proporcionava ao credor:ao tornar-se
verdadeiro proprietrio da res fiduciada, [o credor] tinha ao seu dispor a aco de
reivindicao, para exigir de quem dela se tivesse apoderado e subtra-la agresso
movida por outros credores ao patrimnio do fiduciante; ficava a salvo de qualquer
tentativa de frustrao ou diminuio da sua garantia, derivadas, respectivamente, da
alienao fraudulenta da coisa ou da sua onerao, com iura in re constitudos a favor de
outrem; e no tinha, pela prpria natureza do direito por ele adquirido que exclua a
concesso a terceiros (pelo fiduciante) de quaisquer outros direitos ou faculdades ainda
que restritos -, que suportar o concurso de outros credores sobre a coisa4.
A fiducia cum creditore foi utilizada no Direito Romano durante todo o perodo
clssico, tendo cado em desuso e acabando por desaparecer no perodo do direito psclssico, sobretudo devido decadncia dos negcios formais de transmisso da
propriedade nesta poca. Trata-se, sem dvida, de um caso de utilizao da propriedade
com funes de garantia, com origens remotas.

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1

Sobre a fiducia cum creditore pode ler-se o interessante estudo de VIEIRA CURA,Fiducia cum creditore,
publicado no BFDUC, Coimbra, 1991, pgs. 1 e segs.. O Autor define a fiducia em geral como a transferncia da
propriedade de uma coisa (datio) ou o poder jurdico sobre uma pessoa realizada atravs da mancipatio ou in iure
cessio, por algum (fiduciante) a favor de outrem (fiducirio), para certos fins. Quanto fiducia como garantia
(especial) das obrigaes era conhecida no Direito Romano como uma das espcies de garantias reais, a par do pignus
e da hypotheca, sendo a sua finalidade precpua a de garantir o cumprimento das obrigaes.
2
VIEIRA CURA, op. cit., pg. 148.
3
VIEIRA CURA, op. cit., pg. 150. Veja-se tambm SEBASTIO CRUZ, Direito romano (Ius romanum), I, 4
Edio, Coimbra, 1984, pg. 243.
4
VIEIRA CURA, op. cit., pg. 153.

2. Da terminologia
A figura tem a sua gnese no Direito Romano: na fiducia cum amico (transmisso dos
bens no interesse do fiduciante) ou na fiducia cum creditore (transmisso dos bens com
a finalidade de garantia), esta ltima de que j acima falmos sumariamente. Aps o
declnio do perodo romano clssico, a fidcia romana esteve votada ao esquecimento,
onde permaneceu at elaborao doutrinal dos juristas alemes do sculo XIX5.
Hoje, a alienao em garantia uma figura bastante utilizada no direito alemo
(Sicherungsbertragung) que a admite, como garantia das obrigaes, por entender que
se enquadra na previso legal do 449 do BGB que diz respeito reserva de
propriedade6.
Esta forma de utilizao da propriedade como garantia das obrigaes que objecto da
alienao fiduciria em garantia. Esta modalidade no era reconhecida, at h bem
pouco tempo, em Portugal onde o direito privado relativamente a Angola mais
desenvolvido63. Consiste na alienao de uma coisa ao credor, com funo de garantia,
podendo este utilizar a coisa para se pagar do seu crdito, mas devendo restitu-la, caso
o crdito a que serve de garantia venha a ser cumprido. O negcio fiducirio
caracterizado pela atribuio de uma posio jurdica mais forte do que aquela exigida
pelo objectivo econmico que serve.
Segundo ROPPO7, a peculiaridade do negcio fiducirio, do ponto de vista dos efeitos
contratuais consiste no facto de os efeitos reais e os efeitos obrigacionais produzidos
terem, digamos, um mesmo objecto: a coisa que constitui objecto de transferncia. Com
o negcio fiducirio, na verdade, uma parte (o fiduciante) transfere outra parte (o
fiducirio) a propriedade de uma coisa e o fiducirio assume contextualmente a
obrigao, perante o fiduciante, de retransferir-lhe aquela mesma coisa depois de um
certo tempo, ou de retransferi-la a terceiros, ou ento de fazer um uso determinado
dela.
O seu campo de aplicao mais vasto do que a reserva de propriedade, pois a doutrina
alem concede, apesar de apontar dificuldades de vria ordem, quepode ter por objecto
coisas mveis, crditos ou direitos, entendendo que se aplica a este negcio o regime do
penhor de crditos e de direitos regulado nos 1273 e segs. do BGB. A transmisso em
garantia gera sempre a entrega de uma coisa, crdito ou direito, sob custdia, com uma
vinculao negocial a um determinado fim: a garantia de uma obrigao. O fiducirio
adquire, em consequncia de tal negcio, um poder jurdico mais amplo do que aquele
que requereria a finalidade do negcio, mas esse poder de domnio sobre a coisa s lhe
facultado na medida em que isso se coadune com o intuito de garantia, no podendo
aplicar a coisa para finalidades diversas.

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5

BECKMANN, Staudingers Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetz,
Buch 2, Recht der Schuldverhltnisse, 433-487; Leasing, Mnchen, Sellier de Gruyter, 2004, pg. 429.
6
Para a comparao da alienao em garantia com a reserva de propriedade, vide, na doutrina alem, SERICK,
Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Band I, cit.,pgs. 9 e segs..

Em Itlia, a alienao fiduciria em garantia, embora no consagrada legalmente, tem


dado corpo a numerosos estudos em torno da sua consagrao ou admissibilidade na
respectiva ordem jurdica e da sua compatibilidade com o sistema jurdico-positivo
italiano.
Entre ns e durante muito tempo entendeu-se que a alienao em garantia no seria
possvel por configurar um negcio no admissvel de transmisso da propriedade e por
representar, de certa forma, uma simulao ou fraude lei que probe o pacto
comissrio no caso do penhor e da hipoteca8.
Ainda na vigncia do Cdigo de Seabra, MANUEL DE ANDRADE entendia que a
validade de tais negcios fiducirios no poderia ser admitida num sistema como o
nosso em que no existem negcios translativos abstractos, mas apenas negcios
translativos causais. Nas suas palavras, [t]oda a transmisso integra a sua causa, sendo
inseparvel dela []. No h para o Direito como tambm no h para a vida real
uma transmisso pura e simples (um ou vrios tipos), mas s uma transmisso
venditria (venditionis causa), uma transmisso donatria (donationis causa), uma
transmisso muturia (credendi causa), uma transmisso solutria (solutionis causa).
Tudo agora est em saber se a nossa lei, a par destas diferentes transmisses causais,
sancionar ainda uma transmisso fiduciria causal tambm. A resposta negativa a
que est na linha da tradio.
Ancorado na doutrina tradicional que acreditava que os modos de transmisso da
propriedade e outros direitos eram apenas os vertidos na lei e no admitindo esta a
possibilidade de uma transmisso fiduciae causa, MANUEL DE ANDRADE conclua
que os negcios fiducirios no seriam vlidos, pelo que os interessados, para
realizarem objectivos semelhantes aos prosseguidos com tais negcios, s poderiam
recorrer simulao. Como argumento adicional, no sentido da invalidade de tais
pactos, entendia que, no que respeita alienao em garantia, o recurso do credor via
judicial, constitua uma salvaguarda, quer do devedor, quer dos demais credores9.
Entretanto, alguns autores portugueses foram manifestando opinio diversa no sentido
de que a alienao em garantia se deveria considerar vlida, face ao direito constitudo,
no representando necessariamente uma hiptese de simulao ou fraude lei10.

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7
ENZO ROPPO, O contrato, traduzido por ANA COIMBRA e JANURIO GOMES,
Coimbra, Almedina, 1988, pg. 217.
8
Cesso de crditos ou outros direitos, BFDUC, ano XXX, 1954, pg. 383.
9

Cfr., no sentido da inadmissibilidade da alienao fiduciria em garantia, BELEZA DOS SANTOS, A simulao em
direito civil, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1921, pgs. 120 e segs..; MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da
relao jurdica, Vol. II, 2 reimpresso, Coimbra, Almedina, 1966, pgs. 175 e segs.; GALVO TELLES, Manual
dos contratos em geral, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, pgs. 188 e segs.; CALVO DA SILVA, Anotao ao
acrdo do STJ de 16 de Maio de 2000 Contratos coligados, venda em garantia e promessa de revenda, RLJ, ano
133, ns 3911 e 3912, pg. 87
10

Op. cit., pgs. 177 e 178.

A propriedade, quer do fiducirio, quer do vendedor com reserva de propriedade uma


propriedade limitada funo de garantia, no uma propriedade plena que permita ao
seu titular ter poderes de gozo. Alis, nem um nem outro tm a posse da coisa
transmitida. Por seu turno, a principal diferena entre ambas reside no facto de, na
reserva de propriedade, o crdito resultar da prpria coisa reservada, enquanto que, na
alienao em garantia, o crdito resulta geralmente de um mtuo de dinheiro, sendo a
coisa, at ao momento do contrato, patrimnio do muturio. Como adiante veremos com
mais detalhe, as dissemelhanas entre as duas figuras no se resumem, porm, a esta.
Na linha de pensamento de PAIS DE VASCONCELOS, CARVALHO FERNANDES
considera que o princpio da autonomia da vontade privada no pode ser contrariado
pela invocao do princpio da tipicidade dos direitos reais, estabelecido no artigo
1306, como argumento para afastar a possibilidade dos negcios fiducirios expondo
alguns motivos consistentes em abono da tese da validade do negcio fiducirio.
Entende, porm, que, para a fiducia cum creditore no implicar fraude da proibio do
pacto comissrio, devem consignar-se no negcio disposies que ponham o devedor a
coberto de um locupletamento injustificado do credor, obtido mediante a apropriao do
bem transmitido. Sem tal estipulao, a transmisso atpica em funo de garantia
nula11.
A jurisprudncia dos tribunais superiores vem admitindo, em casos pontuais e com
enormes cautelas, a celebrao de negcios deste tipo12.

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11

Tambm CARVALHO FERNANDES favorvel admissibilidade dos negcios fiducirios, distinguindo-os da


simulao. No s considera que a nossa lei admite um quadro aprecivel de negcios fiducirios tipificados, como
os acordos de garantia financeira regulados no Decreto-Lei n 105/2004 de 8 de Maio, a cesso de bens aos credores
(artigos 831 e segs.), a cesso do rendimento disponvel prevista nos artigos 235 e segs. do CIRE, o endosso em
garantia e o endosso translativo para desconto, o mandato sem representao na modalidade de mandato para
alienao , a substituio fideicomissria nas liberalidades, o endosso de letra para cobrana. Como entende tambm
que devem ser admitidos os negcios fiducirios atpicos76.
12

Veja, a ttulo de exemplo, o acrdo do STJ, de 11.05.2006 (SALVADOR DA COSTA), in www.dgsi.pt, onde se
afirma que o negcio fiducirio [] uma situao que lembra o velho instituto criado pelo direito romano designado
fiducia cum creditore, luz do qual o credor recebia do devedor a propriedade e a posse de um bem fungvel, a fim de
garantir o cumprimento de uma obrigao principal, com a consequncia de a dever restituir logo que realizado o
pagamento. Tratava-se, assim, da transmisso de uma coisa ou de um direito a algum, assumindo o transmissrio a
obrigao de a restituir logo que realizado fosse o fim previsto, envolvendo o elemento real da transmisso e o
elemento obrigacional da restituio. Ora, sem a verificao cumulativa dos referidos elementos no legalmente
permitido considerar a existncia do negcio fiducirio propriamente dito. Ainda que se admita, luz do disposto no
artigo 405 do Cdigo Civil, que o nosso ordenamento admite a figura do negcio fiducirio, atpico, pelo qual as
partes, mediante a insero de uma clusula obrigacional - pactum fiduciae - adequam o contedo de um negcio
tpico consecuo de uma finalidade diversa, certo que no estamos no caso vertente perante essa figura.

3. Conceito
Segundo LEITE DE CAMPOS e VAZ TOM a propriedade fiduciria o direito de
propriedade atribudo ao fiducirio que administra e dispe desse direito no interesse do
beneficirio ou para qualquer outro fim de proteco legal
A propriedade fiduciria uma propriedade funcionalizada com sustento numa relao
pautada pela confiana (fidcia) e pela boa f. Na verdade, o fiducirio recebe o direito
de propriedade para a concretizao de um objectivo de terminado pelo fiduciante, que
naquele procura um administrador do seu patrimnio ou de um bem singular, embora
tambm possa a propriedade ser transferida com um fim garantstico e a temos a
alienao fiduciria em garantia13.
Sobre a propriedade fiduciria se pronunciarm duas teorias, a romanista e a germnica,
cada uma propondo um diferente modelo para o instituto. A primeira cresceu sobre a
fiducia do Direito Romano; a segunda sobre a Salmaa, antiga figura jurdica alem que
deu lugar a Treuhand.
Na fidcia romana, a propriedade era transmitida ao fiducirio para a realizao de uma
variedade aprecivel de fins, como se disse supra, distinguindo-se duas modalidades,
consoante o que no pactum fiduciae (associado ao acto de alienao) se fixasse ser a
funo da propriedade.
3.Caractersticas da Propriedade Fiduciria
Em princpio, cumpre informar que o contrato de alienao fiduciria em garantia vai
fazer com que a posse seja desdobrada. Essa bipartio da posse consequncia da
transferncia da propriedade do bem ao credor, uma vez que a coisa vai se conservar nas
mos do devedor fiduciante, que poder usar e gozar do bem, sendo certo que se
responsabilizar por qualquer dano ocasionado coisa, posto que detm a posse direta e
ainda ostenta a qualidade de depositrio.
Por sua vez, o credor fiducirio ter a posse indireta da coisa, ficando com sua
propriedade limitada, j que o gozo e a fruio vo ficar concentrados nas mos do
devedor.
O constituto possessrio outro fenmeno a ser observado no mbito da propriedade
fiduciria. Representa modo simultneo de aquisio e perda da posse, sendo percebido
pela insero da clusula constituti no contrato. Assim, haver uma inverso no ttulo da
posse do objecto, posto que o fiduciante que o detinha, na qualidade de proprietrio,
continuar com o bem, porm agora na qualidade de depositrio. Outrossim, a posse
directa restou adquirida pelo novo proprietrio, atravs de fico jurdica, tendo em
vista que nenhum acto de entrega da coisa ser necessrio.

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13

LEITE DE CAMPOS E VAZ TOM, A Propriedade Fiduciria (Trust) Estudos para a sua Consagrao no
Direito Portugus, Almedina, Coimbra, 1999, pg. 3.

Conforme mencionado anteriormente, a propriedade do fiducirio ser resolvel, j que


esta apenas constituda com o escopo de garantia da obrigao principal, pelo tempo
da sua durao. O fiduciante ser titular de um direito eventual, que consistir na
retomada da titularidade do bem, uma vez cumprida a condio, ou seja, uma vez paga a
dvida. Por causa desse direito eventual, o fiduciante poder intentar aces possessrias
para tutelar a sua posse direta perante terceiros, inclusive contra o prprio fiducirio.
Com o pagamento do dbito, o credor ser obrigado a transmitir o direito de
propriedade ao devedor fiduciante. Portanto, uma vez verificada a condio, qual seja, o
evento futuro e incerto do adimplemento, o bem ser resgatado em favor do alienante.
Segundo Tupinamb Miguel Castro Nascimento:
O titular da propriedade fiduciria no pode constituir sobre o objecto da garantia
qualquer direito pessoal ou real, como locar, dar por emprstimo, empenhar, etc. Como
proprietrio, s tem o poder jurdico sobre a substncia da coisa, tendo em ateno que
seu poder dominial como uma propriedade limitada, no lhe d o direito de exercer
qualquer utilidade14.
Mas somente haver a transferncia da propriedade com o pagamento integral da
dvida, averbando-se o cancelamento do ttulo em cartrio. O pagamento parcial do
dbito no importar em exonerao da garantia.
Cristiano Chaves de Faria afirma:
Pelo facto de ocorrer verdadeira transferncia da propriedade ao fiducirio, esta
modalidade de direito real bem mais interessante ao credor do que os demais direitos
reais de garantia. A rigidez da hipoteca e do penhor impede-os de acompanhar a
celeridade da vida moderna. A hipoteca tem campo de incidncia restrito, pois o seu
alcance limitado a bens imveis, navios e aeronaves. O penhor exige a tradio real
do bem mvel ao credor, evitando que o devedor possa se servir da coisa, facto
contrrio s exigncias do trfego jurdico.
Na propriedade fiduciria, faculta-se ao devedor gozar do bem enquanto remanesce o
dbito. Ao invs de empenhar o bem mvel e consequentemente ser privado
temporariamente da posse -, o devedor transmite a propriedade ao credor, mas ainda
mantm os poderes dominiais de uso e fruio da coisa, aparentando ser o proprietrio15.
A distino fundamental entre a propriedade fiduciria e os demais direitos reais de
garantia consiste em, na primeira, existe uma verdadeira transferncia da propriedade do
bem, enquanto que, nos demais direitos reais, o que existe a constituio de um direito
real sobre coisa alheia. possvel inclusive observar que a propriedade fiduciria
representa um direito real de garantia em coisa prpria, tendo muito mais efectividade
que os outros direitos reais de garantia, como o penhor e a hipoteca, nos quais o credor
no adquire a propriedade da coisa.

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14

NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Posse e propriedade. FARIA, Cristiano Chaves. ROSENVALD,
Nelson. Direitos Reais. op. cit., p. 126.
15
FARIA, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. op. cit., pp. 365-366.

10

Diante do analisado, outro ponto a ser observado a impenhorabilidade do bem


alienado fiduciariamente por dvidas contradas pelo devedor fiduciante. certo que
este detm apenas a posse directa do bem, no podendo haver a constrio em favor de
um segundo credor. Caso contrrio, poder o credor fiducirio opor embargos de
terceiro.
Todavia, segundo a doutrina e regime jurdico brasileiro, de se considerar que, ao
tempo do inadimplemento, era possvel a existncia de credores do devedor fiduciante
que queiram receber seus crditos, gozando de privilgios legais, como o exemplo do
crdito trabalhista. Ocorre que o bem dado em propriedade fiduciria no concorrer
para saldar a dvida, posto que no faz parte do patrimnio do devedor. Mas o credor
fiducirio, para saldar a sua prpria dvida, poder alienar o bem, podendo se verificar
duas hipteses: caso haja saldo remanescente, este ser restitudo ao devedor; caso
contrrio, se o saldo da venda for insuficiente, continuar o devedor obrigado pelo
restante, nos termos dos artigos 1.364 e 1.366 do Cdigo Civil.
Outra caracterstica que merece ser tratada diz respeito afectao patrimonial. Por essa
caracterstica, em sendo o credor fiducirio responsabilizado por dvidas perante
terceiros, o devedor fiduciante no ser prejudicado, uma vez que, apesar de a
propriedade do bem pertencer ao credor, esse bem na verdade um patrimnio de
afetao, ou seja, um patrimnio separado, que est imune a eventual penhora, j que
reservado para a finalidade para o qual foi constitudo16.

5. Correntes Afins da Propriedade Fiduciria


5.1. A Reserva de Propriedade
A reserva de domnio encontra-se regulada apenas num nico preceito do Cdigo Civil
o artigo 409. Neste, inserido logo a seguir regra da consensualidade dos contratos,
admite-se que o alienante reserve para si a propriedade da coisa, at ao cumprimento
total ou parcial das obrigaes da outra parte ou at verificao de qualquer outro
evento.
O negcio que lhe est subjacente h-de ser um negcio translativo da propriedade de
uma coisa, pois a lei fala em contrato de alienao. Por isso, a possibilidade de
estipulao da reserva de propriedade, de diferimento do momento da transferncia do
domnio para outra data, constitui um desvio ao princpio geral segundo o qual a
transmisso se d no momento da concluso do contrato.

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16
FARIA, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. ob. cit., pp. 375-376.

11

A reserva de domnio aparece mencionada no artigo 934 da lei civil, desta feita,
relacionada com a compra e venda a prestaes, estabelecendo que o direito de
resoluo por parte do alienante com fundamento na falta do pagamento do preo,
limitado, pois no o pode fazer se o inadimplemento se referir apenas a uma prestao
que no exceda oitava parte do preo. Adiante analisaremos com mais detalhe este tema,
pela sua relevncia no que respeita venda com reserva de propriedade.
No entanto, a reserva de propriedade tal como a conhecemos hoje no era explorada no
Direito Romano clssico, porque a transferncia da propriedade resultava da conjugao
de um negcio causal vlido com a traditio, alm de que se entendia que seria oposto ao
fim do contrato impedir perpetuamente que se verificasse a aquisio da propriedade24.
Era necessrio, no s a existncia de uma justa causa de transmisso, mas tambm o
acto material de entrega da coisa, sem o que o negcio no se consideraria perfeito. Era
possvel, no entanto, aditar ao contrato de compra e venda certos pacta que
modificavam o contedo normal do negcio, como o caso da lex comissoria, pacto
atravs do qual se atribua ao vendedor a faculdade de considerar o contrato no
realizado se o comprador no pagasse o pretium dentro de um prazo fixado; ou ento o
caso do pactum de retro vendendo em que o vendedor reservava a faculdade de resgatar
a res restituindo, dentro de certo tempo, o pretium ao comprador.
5.2. As garantias reais consagradas no Cdigo Civil: a consignao de rendimentos,
o penhor, a hipoteca, os privilgios e o direito de reteno.
A primeira das garantias reais elencadas no Cdigo - a consignao de rendimentos
-consiste na estipulao pelas partes de uma afectao de determinados rendimentos,
que uma coisa imvel ou mvel sujeita a registo produz, ao cumprimento de uma
obrigao. Anteriormente designada por anticrese (embora esta apenas funcionasse
como acessrio do penhor ou da hipoteca), tem hoje reduzido interesse prtico 16. No
artigo 665, a lei manda aplicar-lhe, subsidiariamente, algumas regras da hipoteca e do
penhor, mormente as proibies do pacto comissrio e das clusulas de alienabilidade, a
regra da indivisibilidade e as normas relativas extino da garantia.
O penhor e a hipoteca so, de certa forma, semelhantes. Ambos tm por efeito afectar
uma determinada coisa satisfao preferencial de um direito de crdito, impedindo que
venha a ser subtrada execuo. O principal trao distintivo entre os dois institutos
residiu, durante muito tempo, no carcter mobilirio ou imobilirio de um ou de outra:
tradicionalmente, o penhor incidia sobre coisas mveis, implicando a entrega da coisa,
enquanto a hipoteca tinha por objecto coisas imveis, no acarretando a transferncia da
posse da coisa. Esta distino entre as duas figuras foi superada, no hoje sequer
meramente tendencial, porquanto se admite a susceptibilidade de as coisas mveis
equiparadas s imveis (barcos, aeronaves e automveis) serem hipotecadas17.
Quanto ao problema de saber se sobre certos bens mveis registveis, como os direitos
da propriedade industrial sujeitos a registo, poderiam igualmente incidir hipotecas,
parece-nos que deve resolver-se negativamente. Com efeito, estes no so equiparados
pela lei aos imveis. Quando o legislador fala em coisas mveis que para este efeito,
isto , para efeitos de hipoteca, sejam por lei equiparadas s imveis tem certamente
em vista o regime especfico dos automveis, navios e aeronaves. Foi para estas coisas
mveis que foi pensada a alnea f) do artigo 688 e no para os bens da propriedade
12

industrial em que o registo constitutivo, estando o seu regime previsto no Cdigo da


Propriedade Industrial.
O direito alemo, apesar da evoluo operada nas restantes ordens jurdicas, continua a
admitir apenas a hipoteca de imveis, sendo no uma exigncia meramente
terminolgica, mas que toca nas razes e no carcter fundamental da instituio
hipotecria. Actualmente, a separao entre as duas figuras reside, pois, na sua sujeio,
ou no, a registo18.
A hipoteca a mais importante garantia das obrigaes. Ao contrrio do penhor, em que
tradicionalmente a constituio depende da entrega da coisa empenhada ou do
documento que confira a exclusiva disponibilidade dela ao credor ou a terceiro, a
hipoteca no depende do desapossamento da coisa, representando para o devedor a
possibilidade de continuar a dispor da coisa, podendo alien-la ou hipotec-la, faz-la
frutificar. A posse essencial para a constituio do penhor, ainda que haja apenas uma
entrega simblica, sendo um negcio real quoad constitutionem18 a entrega da coisa, no
penhor, essencial prpria constituio do direito real de garantia, dotado das
caractersticas da realidade, designadamente a sequela e a eficcia absoluta.
O fundamento da exigncia a necessidade de assegurar a publicidade do direito do
credor pignoratcio conferindo-lhe alguma consistncia minimamente adequada. A isto
acresce o facto de a hipoteca assumir uma certa rigidez na forma de constituio, a qual
se deve ao peso econmico dos bens envolvidos. Por outro lado, um dos grandes
obstculos ao funcionamento da garantia hipotecria a existncia das garantias reais
ocultas, como os privilgios creditrios e o direito de reteno que, a existirem, tornam
a satisfao do direito do credor muito difcil ou at impossvel.
Entre ns, a pouca elasticidade do sistema de direitos reais de garantia, em virtude do
princpio da tipicidade taxativa, deparou-se com o surgimento de esquemas diversos,
atpicos, mais simples, que encontram a sua fundamentao no princpio da autonomia
privada e da liberdade contratual. Pense-se no caso da garantia autnoma51, nas cartas
de conforto e das clusulas de garantia e segurana utilizadas no comrcio internacional
como a negative pledge, a cross default e a pari passu as quais funcionam como garantia
do crdito.
A sua funo tpica sem dvida a garantia do cumprimento de uma obrigao: se o
comprador no pagar o preo estipulado, de calcular que o vendedor pretenda resolver
o contrato e obter a restituio da coisa.
Com o desapossamento possibilita-se o conhecimento por parte de terceiros e, por outro
lado, o credor fica muito mais protegido contra o risco de extravio ou descaminho dos
bens dados em penhor, tornando-se o seu direito mais slido18.
O tipo legal de penhor previsto nos artigos 669 e segs. do Cdigo , pois, um penhor
com desapossamento, ressalvando a lei os casos especiais em que possa haver penhor
sem entrega, salientando-se dentre estes, pela especial relevncia que assume no trfico
jurdico, o penhor do estabelecimento comercial.
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17

ALMEIDA COSTA, Direito das obrigaes, cit., pg. 813; ANTUNES VARELA, Das obrigaes em geral, Vol. II,
7 Edio, Coimbra, Almedina, 1997, pg. 520.

13

Nestes casos, o requisito da entrega da coisa substitudo pela exigncia de um


documento escrito, revestido de maiores ou menores formalidades, consoante os casos.
A admissibilidade do penhor sem entrega nestas situaes justifica-se pelo facto de o
devedor ter necessidade de manter a deteno da coisa empenhada para continuar a sua
actividade. Esto em causa relevantes motivos econmicos que determinam que o
devedor no fique privado de certas coisas essenciais sua actividade profissional ou
empresarial.
Esse interesse sobrepe-se tutela do credor e de terceiros e, em certos casos, para
compensar, a lei incrimina o devedor que continua a deter a coisa se este a alienar,
destruir, transformar ou constituir novo direito sobre ela, equiparando estes actos ao
furto, dando assim tutela penal ao direito. Repare-se que o credor sempre possuidor
como credor pignoratcio, se bem que desprovido de deteno, pelo que pode lanar
mo de meios de defesa possessria. Se o proprietrio detentor descaminhar ou dissipar
o objecto do penhor comete um crime de abuso de confiana. Isto , a pouca
consistncia material do direito do credor compensada pela ameaa de
responsabilidade criminal.
Os privilgios imobilirios consubstanciam-se na preferncia no pagamento concedida a
certos credores em ateno natureza do seu crdito ou qualidade do sujeito activo e
surgem com o nascimento da dvida e independentemente do registo. No entanto, a sua
eficcia depende da existncia de uma prvia aco executiva promovida por um
terceiro, j que, s nessa altura, os credores que tm privilgio so chamados a exercer a
sua garantia. S os privilgios imobilirios podem ser qualificados verdadeiramente
como uma garantia real e preferem hipoteca, consignao de rendimentos e ao
direito de reteno, ainda que constitudos anteriormente. O nosso Cdigo foi
parcimonioso na atribuio dos privilgios, tendo em ateno a no sujeio a registo.
Conforme explica ANTUNES VARELA (Das obrigaes, cit., Vol. II, pg. 572) o
grande perigo dos privilgios para o comrcio jurdico provm do facto de eles valerem
em face de terceiros independentemente do registo. No tendo um mnimo de
publicidade a assinalar a sua presena, eles constituem um perigo grave para a
navegao comum do comrcio jurdico, podendo atingir seriamente os terceiros que
contratam com o devedor na ignorncia da sua existncia e dos seus reflexos sobre a
garantia patrimonial por ele oferecida19.
Por fim, o direito de reteno consiste na possibilidade de um credor, quetenha em seu
poder uma coisa pertencente ao devedor, recusar a sua entrega, enquanto este no
cumprir. Trata-se de um meio de constranger o dono da coisa a pagar, sendo, no apenas
um meio de coero, mas um verdadeiro direito real de garantia.
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18
19

VAZ SERRA, Penhor, BMJ, cit., pg. 38.


ANTUNES VARELA, Das obrigaes, cit., Vol. II, pg. 579.

14

O direito de reteno tem a sua aplicao limitada aos casos em que o crdito do
recusante sobre o titular da coisa tenha resultado de despesas feitas por causa dela ou de
danos por ela causados. S nesses casos a lei considera justificada a preferncia
concedida ao retentor47. Este o quadro de direitos reais de garantia tradicionais48, em
que a hipoteca, alm de ser o regime paradigmtico, a garantia mais importante. H
quem entenda, porm, que um direito pouco eficiente em virtude da proibio do
pacto comissrio, pois, o credor ter sempre de recorrer via judicial para satisfazer o
seu crdito, no se permitindo convencionar a venda extrajudicial em caso de
incumprimento.
5.3. Outra Figura Afim da Propriedade Fiduciria: A Locao Financeira
Nascido da praxis negocial, o contrato de locao financeira cedo se imps no trfico
jurdico moderno como tipo social58. A matria est regulada entre ns pelo Decreto
Presidencial n 64/11, de 18 de Abril Hoje, a locao financeira , um contrato tipificado
na lei. definido, no artigo 1 do Decreto Presidencial supracitado, como o contrato
pelo qual uma das partes se obriga, contra retribuio a conceder outra o gozo
temporrio de uma coisa, mvel ou imvel, adquirida ou construda por indicao desta
e que a mesma pode comprar total ou parcialmente num prazo convencionado, mediante
o pagamento de um preo determinado ou determinvel, nos termos do prprio
contrato.
A locao financeira um negcio de concesso de crdito. A funo tpica que lhe est
subjacente a de garantir para a instituio financeira que celebra o negcio, o
pagamento do crdito que concede: a instituio adquire ao fornecedor do equipamento
e cede-o em locao ao adquirente, convencionando-se o pagamento de uma renda e, no
final do contrato, o locatrio tem o direito de optar pela sua aquisio pagando o valor
residual. Ao contrrio do que sucede com a alienao em garantia, na locao financeira
o bem no provm do muturio, sendo adquirido pela instituio financeira
directamente a um terceiro, o fornecedor19.
A locao financeira restitutiva (sale and lease-back) um tipo especial de locao
financeira que difere desta pelo facto de no existir um terceiro fornecedor, pois o
prprio locatrio que aliena a coisa instituio financeira, passando a utiliz-la com
um ttulo diferente do direito de propriedade, mas conservando um direito de opo no
final do contrato, que lhe permitir readquirir a coisa20.
Funcionalmente, este tipo de contrato corresponde a um financiamento em que a
propriedade transmitida como garantia de um crdito.

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19

CALVO DA SILVA, Direito bancrio, Coimbra, Almedina, 2001, pg. 417.


Sobre a locao financeira, pode ler-se MOTA PINTO, Uma nova modalidade jurdica de financiamento industrial:
o Leasing, RDES, ano XII, n 4, 1965, pgs. 103 e segs.; LEITE DE CAMPOS, A locao financeira na ptica do
utente, ROA, ano 43, 1983.
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6. Concluso
Em guisa de concluso, cumpre-nos afirmar que a Propriedade Fiduciria, surge,
essencialmente, da terminologia primitiva da fiducia cum creditore considerada a mais
antiga garantia real das obrigaes, e deveu-se ao gnio romano a criao desta figura, a
fiducia cum creditore que mais no era do que a utilizao da propriedade com o escopo
de garantia sendo inmeras as vantagens que proporcionava ao credor que: ao tornar-se
verdadeiro proprietrio da res fiduciada, [o credor] tinha ao seu dispor a aco de
reivindicao, para exigir de quem dela se tivesse apoderado e subtra-la agresso
movida por outros credores ao patrimnio do fiduciante.
Trata-se, pois, de uma propriedade apenas para fins de garantia e que, cumprida a
obrigao do fiduciante, resolver-se-, para retornar no patrimnio devedor (), isto
acontece em ordenamentos jurdicos em que haja consagrao legal do seu regime,
como o caso Brasil.
A principal analogia entre a propriedade fiduciria, a reserva de propriedade e outras
garantias est na finalidade que ambas perseguem que a segurana do credor contra o
risco de insolvncia ou de incumprimento por parte do devedor.

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7. Bibliografia
1. ALARCO, RUI DE, Invalidade dos negcios jurdicos, BMJ, 89, pgs. 199 e
segs. e MANUEL HENRIQUE MESQUITA, Sub-rogao nos direitos do
credor. Parecer forense na ao de A. CHAMPALIMAUD V. SOEICOM, S.A.,
Rio de Janeiro, 1979
2. ANDRADE, MANUEL DE, Teoria geral das obrigaes (com a colaborao de
RUI DE ALARCO), 2 Edio, Coimbra, Almedina, 1963
- Teoria geral da relao jurdica, Vol. II, 2 reimpresso, Coimbra, Almedina,
1966.
3. CAMPOS, DIOGO LEITE DE e TOM, MARIA JOO R. C. VAZ, A
Propriedade Fiduciria (Trust) Estudos para a sua Consagrao no Direito
Portugus, Almedina, Coimbra, 1999, pg. 3.
4. CARVALHO, ORLANDO DE, Introduo posse, RLJ, ano 122, ns 3780 e
segs., pgs. 65 e segs.
5. COSTA, MRIO JLIO DE ALMEIDA, - Direito das obrigaes, 7 edio,
Coimbra, Almedina, 1998.
6. LEITO, LUS MENEZES, Direito das obrigaes, Vol. II, 2 Edio, Coimbra,
Almedina, 2003.
7. SERRA, ADRIANO PAES DA SILVA VAZ, Sub-rogao nos direitos do
credor, BMJ, 37, pgs.
8. SILVA, JOO CALVO DA, Direito bancrio, Coimbra, Almedina, 2001.
9. VARELA, JOO DE MATOS ANTUNES, Das obrigaes em geral, Vol. II, 7
Edio, Coimbra, Almedina, 1997.
10. VASCONCELOS, PEDRO PAIS DE, Contratos atpicos, 2 Edio, Coimbra,
Almedina, 2009

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