TEORIA DEL DERECHO

TEMA 1 EL CONCEPTO DE DERECHOUna premisa bsica en el estudio de derecho como en cualquier otro campo
es conocer su definicin, esta cuestin entraa una fuerte complejidad.
El Derecho es uno de esos aspectos de la realidad que no son fcilmente
definibles, no hay un acuerdo generalizado para este concepto, el derecho
podramos decir que es un fenmeno multidimensional, es decir, que puede
ser analizado desde mltiples y numerosas perspectivas o puntos de vista.
En la definicin del Derecho influyen de manera sobresaliente las distintas
concepciones, escuelas y pensamientos del mismo.
De manera general podemos advertir que el derecho es una forma
especfica de organizacin social y por eso interviene a travs del
establecimiento de pautas de conducta, en todos aquellos aspectos de la
vida humana que se consideran imprescindibles para la efectiva realizacin
del especifico modelo de organizacin social. La socialidad del ser humano y
la consiguiente convivencia constituyen el dato a partir del cual podemos
comprender la existencia y la necesidad del Derecho, dicha convivencia
necesita de determinadas pautas de conducta. En definitiva, el Derecho se
identifica con el resultado de ese proceso de civilizacin.
Cuando afirmamos que el derecho es un fenmeno humano estamos
diciendo dos cosas a la vez:
-el derecho es un producto humano, es producido por los seres humanos en
el marco de diversas circunstancias y contextos histricos y en el marco de
estas circunstancias debe ser entendido, no cabe hablar de derecho en el
mundo animal , vegetal o de lo trascendente. En conclusin el derecho es el
resultado de esos contextos, de las ideologas, de los intereses
-El derecho destaca por su naturaleza normativa, el derecho es un conjunto
de normas que los individuos tendrn que acatar para que el modelo social
propuesto por el derecho pueda realizarse. Las normas jurdicas son la
expresin de un deber ser desde el momento en que tras ella se encuentra
una determinada voluntad, es esa voluntad la que pretende que los
individuos acten de determinada manera..
Adems, hay que aadir que el derecho es expresin de un sistema de
valores, preferencias, ideologas, ningn sistema jurdico es neutro desde el
punto de vista axiolgico. Detrs del derecho existen unos determinados
valores que son los que precisamente pretenden materializarse a travs de
la norma juridica. El derecho es estructuralmente moral. Todo sistema de
leglidad tiene tras de si y dentro de si uno u otro sistema de legitimidad.

PROBLEMAS DE DEFINICIN DEL DERECHO:

En la definicin de derecho, que ya hemos sealado que puede entenderse
de muchas maneras, existen problemas de carcter terminolgico, estos
son:
-AMBIGEDAD: la ambigedad de un trmino implica que este puede ser
entendido de diferentes maneras, puede tener diversos significados, la
aceptabilidad de esos significados est en funcin del contexto en que se
utilicen. As el derecho puede entenderse como:
1. Conjunto de normas. (DERECHO OBJETIVO)
2. Posibilidad, facultad, potestad que el ordenamiento nos concede,
(derecho subjetivo)
3. Derecho entendido como ciencia jurdica. Voy a estudiar en la
facultad de derecho
4. Expresin de una valoracin, no hay derecho a...
La ambigedad no es propia solo del termino derecho pero en este las
consecuencias se agudizan pues todos sus significados son muy prximos,
existe una relacin entre los cuatro.
-VAGUEDAD: los trminos empleados en el lenguaje natural pueden
analizarse desde el plano intensional como extensional.
INTENSIONAL: conjunto de rasgos o propiedades que caracterizan un
concepto.
EXTENSION: se refiere al conjunto de objetos abarcados por esas
propiedades, al conjunto de dimensiones de la realidad a las que yo puedo
aplicar las propiedades marcadas.
En cuanto al trmino derecho podemos hablar de vaguedad tanto
intensional como extensional. El derecho tiene una vaguedad intensional
pues no hay consenso en atribuirle una serie de caractersticas concretas y
tiene una vaguedad extensional ya que no existe certeza sobre el mbito de
aplicacin de dicho trmino.
EMOTIVIDAD: este es otro problema que presentan gran cantidad de
conceptos al establecer su definicin. El empleo de estos trminos emotivos
provocamos consciente o inconscientemente reacciones entre nuestros
interlocutores, la utilizacin de estos trminos no es meramente descriptiva,
al contrario provoca reacciones de adhesin o de rechazo. Este hecho puede
llegar a dificultar la comprensin del concepto y por tanto afecta a su
definicin.

2. EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO.

El derecho se encuentra compuesto por normas, pero estas normas no se
encuentran aisladas e independientes si no que se agrupan en lo que
llamamos ordenamientos jurdicos.
En el interior de dicho sistema se incluyen: normas de conducta, as como
las normas para establecer los criterios o procedimientos necesarios para
establecer tales normas de conducta y as sucesivamentePor otra parte, el
sistema normativo que es el derecho constituye un conjunto de
caractersticas como la unidad, la coherencia, la plenitud

TRES DIMENSIONES DEL DERECHO:

Cuando se afirma que el derecho es norma se hace referencia a la
dimensin normativa del derecho. El derecho es norma pues est
compuesto por estas, por expresiones del deber ser a travs de las cuales
se consideran determinadas conductas como obligatorias, prohibidas o
permitidas Todas las organizaciones sociales se encuentran dirigidas por
imperativos
La dimensin fctica del derecho afirma que este es un hecho social. El
derecho existe en la sociedad humana y adquiere significado en el marco de
ella.
En tercer lugar, el derecho presenta una evidente dimensin valorativa,
el derecho es el resultado de determinadas opciones axiolgicas. Las
normas jurdicas son expresin de dichas opciones. Pero al mismo tiempo
las normas jurdicas actan como criterios de valoracin aplicables a las
acciones de los individuos. A partir de las normas jurdicas se pueden
evaluar positiva o negativamente las acciones de los individuos sometidos a
ella.
LOS CONCEPTO DE VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA:
No podemos hablar de verdad ni falsedad refirindonos a las normas
jurdicas pues estas no contemplan tales mbitos de la realidad, pero en
efecto si podremos, si nos referimos a las normas jurdicas, predicar su
validez, eficacia y justicia.
VALIDEZ:
1.- la validez de una norma se identifica con su pertenencia a un
determinado sistema normativo, la validez de una norma deriva de su
pertenencia a un determinado ordenamiento jurdico.

2.- La validez de una norma significa la existencia de tal norma como norma
jurdica.
3.- En definitiva, la validez de una norma la determina la pertenencia de
esa norma a un ordenamiento.
El trmino validez es relativo, quiere decirse en realidad que debe ser
entendido en relacin con cada sistema normativo , todos los sistemas
normativos establecen una serie de criterios de validez en sus normas,
aunque se entienden una serie de principios comunes a casi todos los
sistemas jurdicos para la denominacin de validez de una norma.
UNA NORMA ES VALIDA SI
1. Debe haber sido producida por el rgano competente.
2. A travs del procedimiento adecuado.
3. No puede estar en contradiccin con las normas superiores a ella en
el sistema jurdico. De esta idea surge el concepto de jerarqua
normativa.
4. No debe haber sido derogada por una norma superior de rango igual
o superior. No debe existir en un ordenamiento dos normas
contradictorias entre s.

EFICACIA:
La eficacia puede ser entendida de varias maneras:
1. En primer lugar, una norma es eficaz cuando los destinatarios de la
misma ajustan sus conductas al modelo de conducta establecido en
la norma o cuando en un momento posterior la norma es incumplida
y por consiguiente estipulada la consiguiente sancin.
2. En segundo lugar, la adecuacin entre el mandato de la norma y los
fines que se pretenden alcanzar con la misma; las normas pueden ser
entendidas como instrumentos para alcanzar determinados fines as
se puede establecer la ineficacia de una norma si esta no cumple los
fines para los que se ha dispuesto.
Son variadas las causas por las que los individuos pueden decidir cumplir
o no las normas jurdicas. En muchas ocasiones, todos nosotros
cumplimos tales normas de manera inconsciente, esto se produce ya que
las normas jurdicas como producto de la sociedad suelen fundirse con la
misma. Pero muchas otras veces cumplimos las normas jurdicas y
somos conscientes de ello: actuamos conforme a ella como resultado de
un clculo de intereses, otras veces las cumplimos por el mero hecho de
evitar la sancin.
As podemos afirmar que existen normas que se cumplen de manera
inconsciente, otras que solo son cumplidas cuando van acompaadas de

una sancin, otras que no se cumplen aun estando con sancin y otras
que directamente se incumplen y no somos sancionados por ello.
El derecho se desenvuelve en el mbito de la libertad, los individuos
deciden si cumplir o no cumplir las normas.
JUSTICIA:
La idea de justicia constituye posiblemente el criterio de valoracin
ltimo del sistema jurdico. El juicio sobre la justicia de una norma es en
este sentido un juicio de valor que surge de la constatacin de la
adecuacin entre el ser de la norma y el debe ser de la misma.
INDEPENDDENCIA CONCEPTUAL ENTRE VALIDEZ, EFICACIA Y
JUSTICIA.
En este contexto es necesario distinguir dos planos:
1. El de las normas individualmente consideradas, en el que se
puede afirmar con rotundidad la independencia de estos tres
conceptos.
2. El ordenamiento jurdico, conjunto de normas, en este caso no
podemos afirmar su independencia. Eficiencia y validez se
solapan, se han una.

RELACIONES ENTRE LOS TRES CONCEPTOS:

Hasta el momento hemos visto que V-E-J, en cuanto a las normas
jurdicas concretas se refiere, independiente conceptualmente, pero
esta independencia solo es conceptual pues en la prctica existe una
serie de relaciones.
V-E
Sabemos que las normas son eficaces si los destinatarios de las
mismas si estos adecuan su comportamiento a lo dictado por la
norma, sabemos tambin que para que los individuos se comporten
de una determinada manera no es necesario que esa conducta venga
establecida en una norma. Sin embargo, el apoyo que el aparato
coactivo institucional presta a los modelos de conducta previstos en
las normas, es decir, validos hace de estos eficaces.
E-J
Las normas son eficaces si se cumplen, ese cumplimiento puede
depender de muy diversos factores; temor a la sancin, clculo de

intereses, estn de acuerdo con la misma ya que esta les parece

justa en este ltimo caso el carcter justo de la norma puede
colaborar en conseguir la eficacia. Esto no quiere decir que las
normas injustas sean menos eficaces.
V-J
Los ordenamientos jurdicos democrticos se caracterizan por incluir
en sus normas superiores determinados contenidos de justicia.
Hemos sealado que una de las condiciones de validez es que una
norma no sea contradictoria con las normas superiores en rango, por
lo tanto, concluimos con que en ese ordenamiento las normas, para
poder ser validas no pueden contradecir los ideales de justicia a los
que aspira la norma de rango mayor.
REDUCCIONISMOS:
Hay que sealar que no todos los planeamientos jurdicos establecen
la independencia conceptual de estos tres conceptos, se denominan
posiciones reduccionistas a aquellas corrientes que no consideran tal
independencia conceptual ya que reducen alguno de los tres
conceptos a otro.
Podemos identificar tres reduccionismos , que a su vez se identifican
con tres corrientes del pensamiento jurdico que establecen tres
conceptos distintos de lo que es derecho:
1. EL POSITIVISMO ideolgico: reduce la justicia a la validez. Las
normas jurdicas son justas por el mero hecho de ser vlidas.
2. EL IUSNATURALISMO, que reduce la validez a la justicia: las
normas son vlidas por el mero hecho de ser justas.
3. EL REALISMO JURIDICO, reduce la validez a la eficacia: las
normas vlidas para serlo han de ser eficaces.
POSITIVISMO:
1. METODOLOGICO: (no reduccionista) defiende la tesis de que la
validez y justicia son dos trminos con independencia conceptual. S e
puede demostrar la validez de una norma a travs de mtodos
empricos los cuales sonAdems tambin defiende que
cuando se hace una norma no se apela a la moral, mi moral solo sirve
para juzgar la norma, si es justa o no lo es.
2. Terico: (no reduccionista) se puede considerar el origen del
positivismo, surge a la vez que emanan los estados y por tanto
defiende la tesis de que el derecho es un conjunto de normas que
emanan del estado y son impuestas por este a travs de la coaccin.
3. IDEOLOGICA: (reduccionista) esta corriente defiende la tesis de la
existencia de una obligacin de obedecer al derecho, ya que el
derecho mismo es expresin de moralidad. El estado adems de
detentar el monopolio de la produccin jurdica , detenta tambin el

monopolio de la moralidad. Se hace de las normas un dogma. Esta

corriente es una derivacin del pensamiento de que el derecho es un
instrumento para conseguir determinados fines u objetivos como la
paz el orden la justicia, por eso hay que obedecer al derecho ya que
sirve para lograr objetivos que se consideran moralmente aceptables.
IUSNATURALISMO:
El iusnaturalismo reduce el concepto de validez al de justicia, afirmando
que una norma, para poder ser vlida, debe obligatoriamente estar de
acuerdo con la justicia la cual se identifica con el derecho natural.
Algunas manifestaciones del iusnaturalismo, las ms tradicionales,
mantienen una concepcin objetivista de la moral y un cognitivismo tico,
es decir, afirman que los individuos pueden acceder al conocimiento de una
mora correcta y verdadera, el derecho natural.
Adems el iusnaturalismo es una concepcin dualista en cuanto al concepto
de derecho ya que mantiene la existencia de dos rdenes normativos, el
derecho natural y el positivo y afirma la superioridad normativo-jurdica del
primero sobre el segundo.
Esta conciencia dualista de lo que es derecho nos lleva a distinguir dos
corrientes de pensamiento dentro del iusnaturalismo:
ONTOLOGICO: identifica el derecho natural con el ser del derecho positivo
por lo que la existencia del derecho positivo est constituido por el derecho
natural, ms all del derecho natural no cabe considerar el derecho positivo.
Las conclusiones a las que llega esta corriente son similares a las del
positivismo ideolgico ya que este afirma que todo derecho positivo es
justo ya que un derecho positivo injusto, es decir, fuera de lo establecido
por el derecho natural no podra ser considerado como jurdico y tampoco
por tanto como derecho, en cuanto a lo que el positivismo ideolgico se
refiere este llega a las mismas conclusiones aunque a partir de
razonamientos muy diferente, confundiendo ambos el der y el deber ser del
derecho.
DEONTOLOGICO: identifica el derecho natural con el deber ser del derecho
positivo, en este caso el derecho natural se identifica con el paradigma de la
moralidad del derecho positivo, al que debe tender este , pero en ningn
caso condiciona su validez.

REALISMO JURIDICO:
Desde el reduccionismo realista se hace depender el concepto de validez al
de eficacia, afirmando que las autnticas normas jurdicas son las normas
eficaces.

En efecto, se afirma que el verdadero derecho debe encontrarse en el

comportamiento de los individuos y no en las normas de los cdigos. As, se
niega el concepto de derecho objetivo como conjunto de normas y se afirma
que el autntico derecho es el creado por el juez , ese es el derecho que
realmente interesa a los sujetos. Solo ser derecho aquello que los
tribunales sancionen.
Esta manera de concebir el derecho ha llamado la atencin sobre los
problemas de los excesos de formalismos jurdicos ya que estos podran
desembocar en la construccin de un concepto de derecho desvinculado de
la realidad social, aunque tambin esta corriente es criticable en algunos
aspecto ya que si observamos el funcionamiento cotidiano de la sociedad y
del sistema jurdico nos damos cuenta de que lo normas es que los
individuos se comporten conforme las normas jurdicas manden, los jueces
solo intervienen en determinadas circunstancias en las que se produce un
incumplimiento de la norma. Por eso afirmamos que el realismo toma como
elemento nuclear de su definicin del Derecho la eficacia, un aspecto
sumamente reducido de esta.
Por otra parte, de la centralidad de la accin del juez en la definicin del
derecho realista tambin surgen crticas, ya que el juez es juez porque
existen normas jurdicas que le habilitan para ello.
Finalmente, de la afirmacin segn la cual derecho es lo que dicen los
jueces se desprender entonces la asombrosa conclusin de que todas esas
normas no pertenecen al sistema jurdico, y adems nos veramos obligados
a negar que los jueces aplican el derecho.