DEFINICN:
Cuando escuchamos la expresin de lgica jurdica, esta nos genera algunas impresiones. La
primera de ellas es concebir a la lgica como una ciencia auxiliar del Derecho, una especie de
mtodo de investigacin aplicable al Derecho, o bien, conceptualizamos esta lgica del Derecho,
como una rea del conocimiento jurdico.
La lgica jurdica es una lgica material, es decir, sus reglas principales se encuentran en la lgica
formal, encaminadas a una disciplina como lo es en este caso al Derecho.
La lgica jurdica es un mtodo de investigacin para entender al Derecho, obtiene su principal
fuente del conocimiento en la razn y no de la experiencia; el empleo de un lenguaje simblico del
Derecho, permite tambin formar un paradigma en el conocimiento jurdico, que infiere en
resultados perfectos, es decir, razonamientos tan exactos, como los que nos puede dar las
matemticas.
Es el Estudio sistemtico de las estructuras de las normas, los conceptos y los raciocinios jurdicos.
Sistematiza y determina la estructura de las normas.
KLUG, define la lgica jurdica como la teora de las reglas lgico formal que llegan a emplearse en
la aplicacin del Derecho. Asimismo subraya que la lgica jurdica es aplicada intuitivamente por los
jueces en los razonamientos de sus sentencias, pero en ningn momento ha llegado a ser aplicada de
manera reflexiva.
VON WRIGHT (1951) creador de la lgica dentica, reflexiona sobre el empleo de los
cuantificadores alguno, ninguno y todos; reflexionando anlogamente la existencia de las
modalidades posible, imposible y necesario; lo que lo hace deducir conceptos jurdicos
denticos
El estudio de la lgica dentica, debe basarse en la lgica de la accin, es decir, en la produccin de
un suceso originado involuntariamente por un agente, que modifica intencionalmente un estado
original de cosas a otro estado de cosas.
La lgica jurdica es el instrumento de la ciencia jurdica, es el mtodo jurdico. Perfecciona el
criterio de verdad sin el cual no puede alcanzarse la justicia.
Se entiende tambin por Lgica jurdica, la lgica especial aplicada que, como sub- clase de la lgica
Dentica, es una disciplina autnoma.
Esta disciplina es denominada tambin por algunos autores con otros nombres como: Lgica
dentica, Lgica del Discurso Normativo, Lgica de las normas.
La lgica jurdica se ocupara, en primer lugar de los raciocinios jurdicos lgicos, en donde
raciocinio jurdico se define pragmticamente:
los raciocinios realizados por los juristas. Tales raciocinios pueden ser normativos o no- normativos
en razn de que la vida jurdica exige... recurrir a raciocinios, tanto para comprobar hechos como
para inferir normas.
La prctica del anlisis sobre los efectivos raciocinios jurdicos no-normativos arrojar luz sobre la
variedad de raciocinios de conclusin cierta (induccin completa, deduccin no normativa) y de
conclusin probable (reductivos, analgicos, inductivos amplificantes y estadsticos). En cambio, los
raciocinios jurdicos normativos, as denominados porque su (s) premisa(s)- o una de sus
premisas- y la conclusin son proposiciones normativas se rigen por las leyes de la lgica de las
normas. El tema de la interpretacin del derecho en su parte lgica es parte de la lgica jurdica en
la que slo parecen funcionar como argumentos lgicos propiamente dichos los conocidos
argumentos a fortiori, a maiori, a pari y a contrario. Para Kalinowski el carcter propiamente lgico
de estos estudios sirve para analizar el carcter sistemtico del derecho y constituye, adems, una
propedutica a la filosofa del derecho.
No todos los intentos de anlisis lgico del derecho son del tipo que suponen una teora lgica
especial como la lgica de las normas o lgica de las proposiciones normativas y que, como NS, son
propuestas que aspiran a constituirse como una teora general del derecho.
EL RAZONAMIENTO JURIDICO COMO RAZONAMIENTO DIALECTICO
La argumentacin es vista aqu como un proceso cuyo desarrollo est regido por determinadas
reglas de comportamiento lingistico (de los sujetos) , el razonamiento avanza segn las
concesiones mutuas que van hacindose los participantes.
Por ejemplo podemos usar este razonamiento en los casos de la analoga supongamos lo siguiente:
Existe una norma que establece la inviolabilidad del domicilio privado. podra sealarse lo mismo
respecto al domicilio social de una empresa? , a travs de un razonamiento no deductivo (analgico
en este caso) podra establecerse la semejanza entre ambas y por ello derivar las consecuencias
jurdicas de la norma inicial para este segundo caso no normado.
La Justificacin Interna y la Justificacin Externa
En los casos jurdicos simples puede considerarse que la labor argumentativa del juez se reduce a
efectuar una inferencia del tipo deductivo
En los casos jurdicos llamados difciles, la tarea de establecer la premisa fctica y/o la premisa
normativa exige nuevas argumentaciones que puedan ser o no deductivas
1.2- SILOGISMO JURIDICO:
El silogismo es definido como aquel procedimiento realizado con el fin de determinar la verdad o la
falsedad de los juicios, estos debern expresarse mediante afirmaciones y negaciones, que son la
consecuencia y el resultado de los vnculos lgicos establecidos entre ellas. , por lo que debe
representarse en un razonamiento perfecto, compuesto por dos premisas y una conclusin. Pero en
realidad cul es la verdadera funcin del silogismo y la lgica en nuestra profesin como abogados?
Es usual para los abogados contestar preguntas referidas a su profesin, estas preguntas buscan
respuestas contextualizadas dentro de un marco legal y jurisprudencial, que se desarrollan con el fin
de interpretar y establecer los alcances de la norma y la ley. Para ello, se debe hacer un anlisis a
travs de conocimientos y argumentos, estos ltimos pueden conformar una cadena que tienen
como fin sustentar slidamente nuestro punto de vista y perspectiva de la interpretacin de la ley; es
decir, presentar de manera objetiva la aplicacin de las normas jurdicas vigentes (aplicables a todos
por igual, de textura abierta y susceptibles de ser ambiguas o vagas).
Este proceso de razonamiento, denominado razonamiento jurdico, implica considerar la aplicacin
de reglas de la lgica que permitan garantizar la coherencia lgica interna del conjunto de
argumentos que relacionados entre s, que permiten arribar a una conclusin; estamos as frente al
concepto de inferencia.
El rol de la lgica en el razonamiento de los abogados ha sido materia de discusin durante mucho
tiempo. Hacia mediados de este siglo, una tendencia dominante emparentada con el refinamiento
de las tesis positivistas clsicas representadas en la teora pura del Derecho, lleg a postular que la
estructura del derecho y la validez de sus normas tenan relacin directa y estaban condicionadas
estrictas y nicamente a procesos de derivacin lgica. De igual modo, para aquellos autores
estudiosos del silogismo jurdico, el nico modelo correcto de razonar para los abogados y dems
operadores del derecho era el de la subsuncin normativa, es decir la construccin de una inferencia
(silogismo jurdico), en la que la premisa mayor corresponda al marco normativo vigente y la
premisa menor a los hechos verificados en la realidad a los cuales la norma era aplicable, siendo la
conclusin la consecuencia jurdica prevista y para quienes la justificacin o motivacin jurdicas se
agotaban en esta operacin lgica. Est fuera de discusin que el rol de la lgica ocupa una posicin
muy importante al momento de analizar la validez del razonamiento de un operador del derecho.
Ello por cuanto el razonamiento jurdico no escapa del razonamiento contrario, los planteamientos
y conclusiones a las que lleguen los abogados y dems operadores jurdicos seran arbitrarios, sin
llegar jams a satisfacer las necesidades de objetividad y racionalidad que la ciudadana exige en la
aplicacin de las leyes.
Sin embargo, hay que recabar en la nocin de que el silogismo jurdico no es exclusivamente el
instrumento conceptual con el cual se vertebran las decisiones culminantes de un proceso , este
tambin se utiliza los fiscales y otros investigadores para perfeccionar sus indicios, por los peritos
para subsumir un caso en una regla general, por el abogado litigante para alegar en pro de sus
razones, y por los juristas y doctrinantes para estructurar y jerarquizar las teoras y axiomas. Para
complementar dicho silogismo se debe hacer referencia al silogismo judicial, cuyo ltimo objetivo
es, la forma generalmente invariable en la que el juzgador aplica lo general (la ley), tomando una
proposicin normativa (nominacin tpica) como premisa mayor, y como premisa menor el caso sub
judice, cuya conclusin debe ser la integracin de las dos premisas, dando como resultado la
conclusin al caso particular, est corresponde a una proposicin enunciativa particular . Se dice
que la conclusin es vlida si las premisas lo son, pero desde un punto de vista formal. No importa
aqu la correccin o verdad material de las premisas, sino simplemente que la conclusin se derive
de ellas.
LA ESCUELA EXEGENICA
La escuela exegetica se caracteriza por el culto legal, la identificacin entre derecho y ley y lo justo
con el derecho positivo. El nico poder que tiene la facultad de dar leyes es el legislativo; el juez es la
boca de la ley, un mero aplicador de ella, no puede crear derecho.
El derecho escrito fue considerado con absoluto, universal y eterno. Solamente existe el derecho
escrito, el cual ha previsto todos los casos posibles que se puedan presentar en la realidad y, por
tanto, no se admite que pueda haber silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. Las leyes naturales
y morales constituyen normas jurdicas solo si ha sido sancionada por la ley escrita.
No solo se limitaron las facultades judiciales, si no tambin se prohibieron los comentarios de los
textos legales. La codificacin decimonnica responde a la necesidad de crear un orden normativo
racional, abstracto, atemporal.
El jurista no se interesa en la valoracin que da vitalidad al derecho, si no en aislar el hecho de
forma que pueda ser subsumido en la literaridad de la ley; lo meta jurdico, esto es, la realidad
social, no tiene cavidad en esta idea del derecho.
1.3- LAS CONCEPCIONES TELEOLGICA, FUNCIONAL Y SOCIOLGICA DEL DERECHO.
En la segunda mitad del siglo XIX, como prolongacin de los esfuerzos de la Escuela histrica de
Savigny, el estudio histrico del Derecho Romano, tal como lo acometi Ihering, condujo a un
cambio de perspectiva y a una visin funcional del derecho.
Segn esta concepcin, el derecho es un medio del que el legislador se sirve para alcanzar unos fines
y para promover unos determinados valores. Para lo cual no cabe contentarse con enunciar sus fines
o sealar los valores, pues as se introducira en el derecho una imprecisin y una inseguridad
inadmisibles, sino que debe formular, con cierta precisin, reglas de conducta que indiquen lo que
es obligatorio y lo que est permitido o prohibido, para alcanzar aquellos fines y realizar aquellos
valores. El juez no puede contentarse con una simple deduccin a partir de textos legales. Debe
remontarse desde el texto a la intencin que gui su redaccin, a la voluntad del legislador, e
interpretar el texto conforme a aquella voluntad. Pues lo que cuenta es el fin perseguido, el espritu
ms que la letra de la ley.
tambin el conocimiento del derecho tanto terico, adquirido en diferentes ciencias jurdicas, como
prctico, comprendida la interpretacin del derecho exigida por uno y otro conocimiento y, en fin, la
aplicacin del derecho, la cual no es exclusivamente judicial. De hecho, constatamos, una aplicacin
de los rganos del poder pblico de la comunidad, cuyo derecho tomamos en consideracin, no
siendo los tribunales ms que una de las categoras de esos rganos de aplicacin del derecho; los
rganos del poder ejecutivo aplican el derecho a su modo, de manera, en gran parte, diferente de la
manera como aqul es aplicado por los rganos judiciales. A una y otra forma de aplicacin del
derecho es necesario agregar la aplicacin cotidiana del derecho por cada uno de nosotros, pues, es
un hecho que pasamos nuestra vida aplicando el derecho (1970: 20-21).
Coincidiendo parcialmente con dichos autores, opino -que si bien es factible sostener que hay
razonamiento jurdico tanto en el nivel de la elaboracin de las normas jurdicas generales
(legislacin) como en el nivel de la interpretacin y de la aplicacin de esas normas para resolver los
casos de especie, ya sea judicial o extrajudicialmente-, nicamente se puede hablar de la existencia
de tal razonamiento a condicin de que sea el resultado de la actuacin de un profesional del
Derecho, y teniendo presente que el razonamiento jurdico se manifiesta, por excelencia, en el
proceso judicial (Perelman, 1976:153).
1.6- CARACTERISTICAS DEL PENSAMIENTO JURIDICO
1.6.1- El razonamiento jurdico es problemtico o, ms bien, tpico, pues es elaborado alrededor o
en relacin con un problema (un caso de la vida real pensado in abstracto o, especialmente, in
concreto) que debe ser resuelto por el jurista: El razonamiento jurdico es siempre un pensamiento
sobre problemas y no un pensamiento sistemtico, ha dicho Luis Recasns Siches (1971:135). En un
sentido parecido, Clarence Morris ha escrito que el razonamiento jurdico est encaminado a
solucionar problemas. Los clientes y los tribunales plantean preguntas. El abogado tiene que
encontrar respuestas (1966:19), agregando ms adelante: Despus de todo, la funcin propia de
los jueces es la de resolver problemas (Ibidem: 145). Igualmente, segn Kalinowski, el carcter
problemtico define frecuentemente el pensamiento jurdico discursivo. Es un rasgo especfico
(1966: 21).
Luego, como sostiene Theodor Viehweg, si es cierto que la tpica es la tcnica del pensamiento
problemtico, la jurisprudencia, como tcnica que est al servicio de una apora, debe corresponder
con los puntos esenciales de la tpica. (1964:129). Entonces, si el razonamiento jurdico es
determinado por los problemas planteados por la vida social al profesional del derecho, el oficio del
jurista no es solamente conocimiento, theoria, sino fabricacin, poiesis; l implica de la parte del
juez, de la doctrina o de la ley, al trmino de un estudio razonado del caso, una parte de invencin
creadora y de decisin arbitraria. Toda regla o sentencia del derecho tiene siempre, en algn grado,
una funcin performadora. Segn los casos, ellas son ms o menos creadoras (Villey, 1974: 41),
pues, como ha dicho Karl-Heinz Ladeur, esta peculiar apertura a lo posible (del sistema de
derecho) no se logra mediante un proceso colectivo de entendimiento gracias a la argumentacin
racional, sino por una lgica racional de enlace experimental de acciones, de prcticas, que se
estabilizan a s mismas. De ah que pueda revelarse como fructfero preguntar otra vez por
paradigmas jurdicos del siglo XIX
1.6.2- El razonamiento jurdico es prctico, puesto que el pensamiento (mens) que inspira a las
normas jurdicas es un pensamiento que proviene de la praxis, sea por accin o por reaccin (Soler,
1969:136); as, pues, el derecho -escribe Villey- sigue siendo un arte dirigido hacia lo concreto. Su
objetivo es llegar a soluciones judiciales (al mejor reparto de los bienes y de las cargas) en la medida
de lo posible adaptadas a las singularidades de cada caso. Todo procedimiento judicial est
organizado con el designio de conducir al juez a una visin concreta de cada causa (1974: 57).
Luego, de acuerdo con el tantas veces citado Perelman, el fallo puesto en forma no se presenta
como un conjunto de premisas de las cuales se deduce una conclusin, sino como una decisin
justificada por considerandos. Es, en una deduccin formal, que la conclusin deriva de manera
obligatoria e impersonal de las premisas. Pero, cuando el juez toma una decisin, su
responsabilidad y su integridad estn en juego: las razones que da para justificar su decisin y para
rechazar las objeciones reales o eventuales que se le podran oponer, suministran una muestra de
razonamiento prctico, mostrando que su decisin es justa y conforme al derecho, es decir, que la
misma toma en cuenta todas las directivas que le ha dado el sistema de derecho que l est
encargado de aplicar -sistema del cual ha recibido su autoridad y su competencia-, sin faltar a las
obligaciones que le impone su conciencia de hombre honesto (1973: 18-19).
1.6.3- Otra caracterstica del razonamiento jurdico es la de ser axiolgico, valga decir que dicho
razonamiento est fundamentalmente vinculado a los valores socialmente en vigor que cada
derecho positivo debe proteger y promover an por encima de otros. En consecuencia, los juristas
cuando obran como tales, deben tener en cuenta esos valores, y es el juez quien debe decidir sobre
la solucin jurdica que zanjar el conflicto a favor de tal o cual valor (Perelman, 1975: 170), ya que
la aplicacin del derecho, el paso de la regla abstracta al caso concreto, no es un simple proceso
deductivo, sino una adaptacin constante de las disposiciones legales a los valores en conflicto en
las controversias jurdicas (Perelman, 1976: 84). Y ello debe ser as, porque el olvido o el
desconocimiento de esos valores en las decisiones judiciales o administrativas hace aparecer a stas
como irrazonables, injustas e, incluso, contrarias al derecho positivo vigente. Entonces, la existencia
del arbitrio judicial y administrativo no puede hacernos ignorar la verdad del adagio Lex est aliquid
rationis, es decir, que la razn forma parte de la esencia del derecho, en cuanto exigencia de
coherencia intrasistemtica y de adaptacin de todo ordenamiento jurdico a los valores socialmente
dominantes, por lo que, en consecuencia, coincidimos, con Perelman cuando afirma: Todo
derecho, todo poder legalmente protegido, es concedido con vista a una cierta finalidad; el
detentador de ese derecho tiene un poder de apreciacin con relacin a la manera de ejercerlo. Pero,
ningn derecho se puede ejercer en una forma irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho
1.6.4- El razonamiento jurdico es esencialmente dialctico (o retrico) y no demostrativo o analtico
(o lgico-formal), de conformidad con la distincin aristotlica entre razonamientosdemostrativos,
cuyas premisas son verdaderas, primarias e inmediatas, como por ejemplo, el silogismo, y
razonamientos dialcticos, en los que se razona a partir de premisas constituidas por opiniones
generalmente admitidas. Esta caracterstica, la ms importante, est determinada por las otras
anteriormente expuestas. En efecto, el proceso de resolver problemas es algo ms que la aplicacin
de la lgica (Morris, 1966: 54), ya que, en derecho uno no se contenta con deducir, sino que
argumenta (Perelman, 1963: 222), y el razonamiento jurdico, que es relativo a la descripcin, a la
aplicacin y a la calificacin de los hechos, a la seleccin y a la interpretacin de las normas
aplicables no es un razonamiento de naturaleza puramente formal. La utilizacin del silogismo
judicial no presenta, en efecto, casi problemas, una vez que uno se pone de acuerdo sobre sus
premisas (Perelman, 1965: V-VI), pues, como en el mismo sentido afirma Villey, si es verdad que
en apariencia el juez de hoy pone su sentencia en una forma silogstica, de hecho, su trabajo (como
el de los abogados y de los juristas que colaboran con su obra), consiste, en su mayor parte, en la
bsqueda de las premisas de ese aparente silogismo, en la eleccin de los textos que servirn para
fundar la decisin, y en la bsqueda del sentido a dar a los textos, lo que se llama interpretacin.
Nuestro verdadero, nuestro sustancial trabajo (y que no es en absoluto abandonado al empirismo, a
la intuicin) reside ms bien en la invencin que en la demostracin en forma. All juega siempre la
dialctica (1966: XIII).
As, pues, el recurso a las tcnicas de argumentacin jurdica y los topoi jurdicos o lugares
especficos del derecho, anteriormente citados, empleados como razones o instrumentos
intelectuales que permiten justificar las decisiones tomadas por los tribunales -de- cisiones
fundadas sobre la interpretacin y aplicacin de las normas del ordenamiento jurdico-positivo a los
casos concretos (subsuncin)(2)-, demuestra indubitablemente el carcter especficamente
dialctico (o retrico) del razonamiento jurdico, en general, y del razonamiento judicial, en
especial.
Por ello, Perelman ha podido declarar que es al jurista, y segn los mtodos del razonamiento
jurdico, a quien incumbe conciliar el espritu con la letra de la ley, de dar su parte a cada uno de los
valores que el sistema de derecho se esfuerza en promover. El razonamiento jurdico se presenta as
como una aplicacin especfica de la teora de la argumentacin, generalizacin de la retrica y de la
dialctica greco-romanas (1973: 22). Luego, resulta pertinente sostener, con Edward H. Levi, que el
razonamiento jurdico posee una lgica propia (1964: 132), pues, segn el mismo Perelman, la
lgica judicial est enteramente centrada no sobre la idea de verdad, sino sobre la de adhesin. Lo
que el abogado busca ganar, con sus alegatos o informes, es la adhesin del juez... Para alcanzar sus
fines, el abogado no ir de verdades de partida (los axiomas) hacia verdades demostradas (las
teoremas), sino de acuerdos previos hacia la adhesin a obtener (1976:174), y como el juez, a su
vez, debe hacer aceptables las decisiones de la justicia, el recurso a las tcnicas argumentativas se
vuelve indispensable (Ibidem: 137).
1.6-4.1 DISCURSO PERSUASIVO
discurso racional es una teora del discurso normativo. En dicho discurso, lo que se discute es la
fundamentacin de las reglas del mismo y sta pueda desarrollarse de varias maneras.
Fundamentacin tcnica, emprica (en la realidad de los hechos), definitoria o bien lo que l llama
una fundamentacin pragmticouniversal, destacando los aspecto ms importantes de cada una de
ellas. El discurso racional viene orientado por cinco reglas que debe tomar en consideracin el
operador jurdico:
1.- Las reglas fundamentales, que son las necesarias para que la comunicacin lingstica sea
posible. Aqu incluye una serie de principios como el de no contradiccin, el de unidad semntica o
de significados, utilizados por los hablantes, o el de congruencia en las afirmaciones de cada uno de
ellos. Conforman estas reglas el punto de partida obligado para que todo debate, dilogo o discusin
sea realizable.
2.- Las reglas de razn: quien afirma algo, no slo expresa lo que cree, sino que adems da a
entender que aquello en lo que cree, es lo verdadero y lo correcto. Las reglas de razn aluden a la
admisin en el discurso de cualquier interlocutor, as como a la libertad de expresin de los mismos,
que no puede verse cercenada
por amenazas o coacciones de ningn tipo.
3.- Reglas sobre la carga de argumentacin: quien pretende tratar a una persona de modo distinto
que a otra, debe dar una razn para ello. Se trata, en resumidas cuentas, de plasmar el principio de
igualdad de trato entre todos los hablantes, sin que en ningn supuesto se produzca discriminacin
injustificada.
4.- Reglas de fundamentacin. Bajo esta denominacin se engloba el definido como principio de
generalizabilidad, asumiendo Alexy las tres concepciones predominantes en este contexto: la de
Hare (para quien toda persona debe estar de acuerdo con las consecuencias de las reglas afirmadas
o presupuestas por l
cualquier otro), la de Haberlas (que nos dice que cada uno debe poder estar de acuerdo con cada
regla), y la de Baier (que defiende que toda regla debe poder ensearse de modo abierto y general).
5.- Reglas de transicin. Garantizan el trnsito a otras formas de discurso. Por ejemplo: un discurso
sobre el anlisis del lenguaje.
1.7.- VISION TRIALISTA DEL DERECHO
Trialismo o Teora trialista del mundo jurdico, es una teora jurdica elaborada por el jurista
argentino alemn Werner Goldschmidt sostiene que el fenmeno jurdico es una totalidad compleja
que denomina Mundo Jurdico'.
Se propone as el estudio del Mundo Jurdico mediante el anlisis de los tres grandes elementos que
lo integran (conductas, normas y valores). La teora trialista del mundo jurdico sostiene que ese
mundo resulta identificable, en definitiva, por las posibilidades de realizar la justicia en la realidad
social y en las normas.
Las conductas son comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lgicas
de las conductas, y el valor justicia se realiza en el mundo jurdico a travs de los hombres
permitindonos valorar las conductas y las normas.
Esta teora ha dado lugar a una corriente jurdica trialista, con base en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Rosario, en Argentina. Su principal exponente en la actualidad es el Dr.
Miguel ngel Ciuro Caldani.
El trialismo sostiene que el mundo jurdico consta de tres dimensiones
Integradas, y que cualquier rama de la ciencia jurdica debe reflejar esta
Tridimensionalidad. Pero no basta que refleje una cierta estructura trial,
Tambin debe mostrar la integracin, y esto es no menos importante que lo primero.
Toda concepcin tridimensionalita reconoce tres aspectos en el mundo
Jurdico: la norma, los hechos y las valoraciones. Muchas concepciones
Pueden considerarse tridimensionalitas en este sentido amplio: lo son todos
los iusnaturalismos y buena parte del realismo jurdico anglosajn, aun cuando subordine
La dimensin valorativa a su efectiva vigencia social. Pero el trialismo
Exige una frmula de integracin entre las dimensiones que slo puede:
Buscarse a la luz de la filosofa. En otros trminos: el tridimensionalismo es una fenomenologa, una
descripcin adecuada del mundo jurdico (as como
1 un y el bi dimensional ismo son descripciones inadecuadas); el trialismo
es una filosofa porque propone una determinada visin orgnica de esas dimensiones. El trialismo
sostenido por Goldschmidt puede describirse como realista, con primaca del valor objetivo de
justicia y con fundamento teocntrico.
1.7.1- CUARTO ENFOQUE DEL DERECHO: el Derecho como argumentacin
El punto de partida consiste en considerar al Derecho como una tcnica para la solucin de
determinados problemas prcticos. Se trata, por tanto, de una visin pragmtica, dinmica y, en
cierto modo, instrumental del Derecho, pero que no contempla el Derecho como un instrumento
que pueda ser utilizado para cualquier fin, sino, para decirlo con cierta solemnidad, como un
instrumento de la razn prctica. En definitiva, sera la perspectiva de quien no se limita a
contemplar el edificio desde fuera, ni a participar en su construccin simplemente como un tcnico
que opera COD una racionalidad de tipo instrumental, sino como alguien comprometido con la
tarea de mejorar una obra imperfecta y siempre inacabada, pero no por ello carente de sentido; lo
que
la dota de sentido es la idea de que el Derecho -el Derecho del Estado democrtico-s- es, al menos
incoatvamente, un medio poderoso para lograr objetivos sociales valiosos y para hacer que se
respeten los principios y valores de una moral racionalmente justificada.
1.8.- QUE ES EL ARGUMENTO
Se designa con el trmino de argumento a aquel razonamiento, generalmente parte de un discurso
oral o escrito, a travs del cual, la persona que lo expresa, intentar convencer, persuadir, hacerle
entender o resumirle a un interlocutor o a un pblico ms amplio, sobre determinada cuestin.
Los dos elementos fundamentales que jams debern faltar en un argumento para que el mismo
logre su objetivo, sern la consistencia y la coherencia, que es lo mismo a decir que los argumentos
de un discurso ostenten algn sentido o significacin para el pblico al cual van dirigidos.
Entonces y como bien comentamos muy sucintamente ms arriba, un argumento puede estar
orientado a sustentar una creencia nueva, la resolucin de un problema matemtico o para
convencer a un pblico acerca de la adopcin de determinada postura o creencia.
Este ltimo caso que mencionamos es el ms comn dentro de los argumentos, ya que casi
cotidianamente nos enfrentamos a los argumentos que tienen como principal fin la persuasin.
Desde la publicidad comercial, pasando por los discursos de los polticos hasta la predicacin de las
diversas religiones estn conformados por argumentaciones que se enfocan preeminentemente a
lograr el cambio de actitud o de aceptacin de una idea de parte de las personas.
Por ejemplo y como sealamos, la poltica es uno de los mbitos que durante y a lo largo de toda su
historia han echado mano de la propaganda basada en argumentos altamente persuasivos para sus
fines.
Los polticos, adems de los planes que promueven para mejorar la calidad de vida de los
ciudadanos que son en definitiva los que decidirn su activa participacin o no en la vida poltica,
deben prepararse ampliamente en lo que a retrica y discursos con argumentos elocuentes y
efectivos respecta, ya que estos marcarn el xito o el fracaso de su campaa. Aunque claro y como
dice el popular dicho que la necesidad tiene cara de hereje, muchos de estos argumentos se
caracterizan por una velada manipulacin para lograr su propsito
Robert Alexy. La argumentacin como discurso racional.
La argumentacin jurdica es un caso especial del discurso prctico general, esto es del discurso
moral.
Recibe influencia de Jrgen Habermas.
Las cuestiones prctico morales pueden ser decididas mediante razn, mediante el mejor
argumento.
Todo acto del habla pretende ser vlido o verdadero.
Actos constatativos: afirmar, referir, narrar, explicar el hablante pretende que su enunciado es
verdadero.
Actos regulativos: mandatos, exigencias, amonestaciones, excusas, lo que se pretende es lo que lo
mandado o exigido es correcto.
La accin comunicativa es un accin orientada hacia la comprensin intersubjetiva.
El discurso, es una situacin ideal.
La teora procedimental. Un enunciado normativo es correcto si y solo si puede ser el resultado de
un procedimiento.
Reglas: normas que exigen un cumplimiento pleno. Se aplican mediante la subsuncin. Los
principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible en relacin con
las posibilidades jurdicas y fcticas. Son mandatos de optimizacin. Pueden ser cumplidos en
diferentes grados. Se aplican por medio de la ponderacin
1.9.- LA ARGUMENTACIN JURDICA
Las teoras de la argumentacin jurdica se desarrollan en Europa tras la Segunda Guerra Mundial
(desde la dcada de los 50 en adelante) con un denominador comn: la bsqueda de la racionalidad
de la decisin jurdica, as como el estudio de la justificacin del proceso de toma de decisiones4. Sin
temor a equivocarnos, es Theodor Viehweg el padre o creador de las bases a partir de las cuales se
desarrollaron en Europa y en Amrica las distintas ramas o corrientes acerca de la argumentacin
jurdica.
Viehweg permite hallar las siguientes lneas bsicas:
1.- El Derecho no tiene la consideracin de sistema, dado que lo decisivo es la solucin de los
problemas. Para ello, no se parte de premisas totalmente evidentes, sino que son discutidas para
conseguir la solucin. El Derecho es un ars inventiendi.
2.- Toda decisin jurdica tiene una justificacin interna (se parte de premisas aceptadas que no son
discutidas) y una justificacin externa (trata de descubrir una serie de premisas para la resolucin
del caso concreto).
3.- La argumentacin jurdica se realiza siempre desde la discusin, desde el debate, partiendo de
unas bases que carecen de carcter evidente, lo que significa que hay varias soluciones posibles.
4.- En conclusin, el Derecho no es una verdadera ciencia, sino una simple tcnica. La consecuencia
de todo esto es que hay que recurrir a un pensamiento de tipo aportico, usando premisas
contestables y discutibles: las normas jurdicas y su validez tendran una naturaleza absoluta; los
tpicos seran premisas utilizables en relacin a los problemas, teniendo en todo caso validez, tanto
si se usan como si no se usan.
5.- La Tpica es una tcnica del pensamiento problemtico, diferenciada del mtodo deductivo. La
jurisprudencia como mecanismo especial para resolver problemas va unida indisolublemente a la
Tpica y, por tanto, no es posible prescindir de ella. El instrumento de la Ciencia Jurdica hay que
buscarlo no en la razn, sino en la racionalidad.
Tras la Segunda Guerra Mundial, las teoras de la argumentacin jurdica reaccionan frente al
Positivismo y frente a las Escuelas ya citadas. Figuras como Kelsen o Geny aparecen en escena, pero
es evidente que el punto de inflexin lo constituye el famoso proceso de Nremberg, que se
desarroll para castigar los crmenes del nazismo, aunque careciendo de disposiciones legales
expresas. Para Perelman, esto no supuso un retorno al Derecho Natural clsico, sino que se
aproximaba ms bien a la concepcin de Aristteles de un Derecho general constituido por todos los
principios no escritos que se consideran reconocidos en todas las partes. A partir de la posicin de
Esser, surgen una serie de autores que se oponen al Positivismo pero sin apoyar decididamente la
vertiente iusnaturalista. La decisin justa, nos dirn, no es necesariamente
aqulla que es conforme a la ley: el juez ha de guiarse por juicios de valor relativos al carcter justo,
razonable o aceptable de la decisin.
Debe conciliar el valor de la solucin y su conformidad con el Derecho, puesto que el sistema
jurdico no es cerrado, sino que est conectado con el contexto cultural y social en el que se ubica.
Pasa as el autor a hablar de los tpicos jurdicos, que suministran razones que permiten desechar
respuestas que no son equitativas o razonables, configurando el Derecho como arte de lo bueno y de
lo equitativo, tal y como se iniciaba el Digesto. As, enumera una serie de tpicos, de acuerdo con
Struck, como el principio de especialidad, el de temporalidad, la veracidad de la cosa juzgada, etc.
Perelman critica la tpica por la vaguedad de los conceptos, pero ensalza un rasgo de la misma:
permite elaborar una metodologa que se inspira en la prctica, combinando la razn y la justicia.
1.11.- ARGUMENTOS PARA EXPLICAR LA DECISIN
1. Justificar internamente la decisin: Esto es, cuidar la coherencia lgica de los argumentos,
respetar el principio de no contradiccin. Si es un caso de reparacin civil en el marco de la
comisin de un delito, la premisa normativa ser quien causa un dao est en la obligacin de
indemnizarlo y la premisa de hecho: Pedro ha causado dao a Juan en tales circunstancias con lo
que la decisin no puede ser otra que Pedro, que ha causado dao a Juan, debe indemnizarlo.
2. Justificar externamente la decisin: Dar argumentos que sustenten cada premisa del
razonamiento, tanto la que establece la norma aplicable (y su interpretacin) como la que establece
el hecho del caso. En el ejemplo, por qu sa es la norma relevante, si hay una interpretacin
estndar de la misma por ejemplo en el marco de la casacin civil. Respecto al hecho, cmo se ha
demostrado la existencia del dao, su magnitud, la actuacin del agente causante.
3. Evitar hacer motivacin aparente: o dar lo que podramos llamar argumentos vacos. Por
ejemplo decir que el caso penal se regula por el artculo 418 del Cdigo Penal, cuando dicho artculo
contiene 10 normas distintas que regulan los diversos supuestos del prevaricato. O decir que las
conclusiones de un peritaje prueban que un hecho tuvo lugar, cuando no se indica qu dicen las
conclusiones aludidas.
4. Evitar la ausencia total de motivacin: Por ejemplo cuando se impone la obligacin de pagar una
reparacin civil, pero no se dice nada respecto a por qu el monto de la reparacin est justificado.
5. Evitar la motivacin insuficiente: Siguiendo el ejemplo anterior, pueden darse motivos como la
capacidad econmica del infractor para pagar los daos causados, pero que nada se diga sobre por
qu se ordena pagar 100 y no 200 o 300.
6. Cumplir con el principio de congruencia: esto es, que se resuelva aquello que est contenido en
las pretensiones del demandante y en los cargos formulados por la fiscala en el terreno penal. En
una apelacin, que la Sala conteste los agravios planteados por la parte apelante.
7. Razonar los medios probatorios para el establecimiento de los hechos relevantes
Este es un aspecto de la justificacin externa del razonamiento. El Tribunal Constitucional
recientemente ha establecido que la valoracin probatoria debe ser completa y abordar cmo de
acuerdo a las reglas de la experiencia tal o cual alegacin o medio probatorio es evaluado. Sin
explicitar las reglas que sirven de base para el anlisis probatorio, entonces no hay justificacin
racional posible.
ARGUMENTOS PARA JUSTIFICAR LA DECISIN
1.13.- PRINCIPALES ARGUMENTOS UTILIZADOS EN EL DERECHO
ARGUMENTOS SEMNTICO
Argumento semntico. Este argumento se emplea, cuando existe una duda por indeterminaciones
lingsticas del legislador, como vaguedad o ambigedad semntica (significado de las palabras) o
sintctica (servicio que una palabra desempea en relacin a otras).
La forma de resolver la duda lingstica es: a) acudiendo al uso del lenguaje ordinario, o bien al
lenguaje tcnico jurdico o tecnificado en el contexto jurdico; o b) acudiendo a las reglas
gramaticales del lenguaje, como son antecedentes, conjunciones, disyunciones, pronombre.
ARGUMENTO CONTRARIO
El argumento a contrario justifica excluir la aplicacin de la consecuencia jurdica prevista por una
norma para un determinado supuesto de hecho, a otros supuestos de hecho diferentes a los
expresamente mencionados por ella.
ARGUMENTO DE LA NO REDUNDANCIA
Sustentado en el principio de la no redundancia en el ordenamiento jurdico, segn el cual cada
disposicin normativa debe tener incidencia autnoma, un particular significado, y no construir una
mera repeticin.
El origen del argumento se encuentra en la idea de un legislador no redundante que al elaborar el
Derecho tiene en cuenta todo el ordenamiento jurdico en vigor y sigue criterios de economa y no
repeticin.
ARGUMENTO TELEOLOGICO
El argumento teleolgico consiste en interpretar un enunciado de acuerdo con su finalidad, tiene
por fundamento la idea de que el legislador est provisto de fines de los que la norma es un medio,
por lo que la norma debe interpretarse atendiendo a esos fines.
1.- Justifica la atribucin de un significado.
2.- Apela al fin para el que se creo el precepto.
3.- Concibe a la norma como medio para la consecucin de un fin.
4.- Determina el sentido de la norma a partir de la finalidad que persigue y su alcance.
PROBLEMA.- Determinar cul es esa finalidad?
ARGUMENTO HISTORICO
Sirve para otorgar a un documento que plantea dudas interpretativas un significado que sea
acorde con la forma en que los distintos legisladores a lo largo de la historia han regulado la
institucin jurdica que el documento actual regula. Debe distinguirse al argumento histrico del
argumento psicolgico, en tanto que el primero tiene como fundamento la existencia de un
legislador conservador que conlleva a una continuidad en la legislacin, mientras que el segundo
pretende dar con la voluntad de legislador, pero del legislador histrico concreto que elabor el
documento objeto de interpretacin.
ARGUMENTO PSICOLOGICO
Es aquel por el que se atribuye a una regla el significado que se corresponda con la voluntad del
legislador histrico concreto que la redact, claro est que dicha voluntad debe buscarse en su
manifestacin externa o documental, que se identifica con el proceso legislativo de la norma
(entindase la exposicin de motivos de la iniciativa, as como las discusiones y dictmenes de cada
una de las cmaras y la correspondiente minuta.
EL ARGUMENTO A PARTIR DE PRINCIPIOS
El argumento A partir de principios significa realizar una interpretacin tomando como base un
principio jurdico, que puede obtenerse de: a) un artculo de la Constitucin que se considera que
posee un carcter fundamental; b) de un artculo de la Constitucin se deduce o presupone un
principio; c) los rasgos fundamentales de una regulacin, de una ley o de un sector de la legislacin;
y d) los principios generales del derecho.
EL ARGUMENTO POR REDUCCIN AL ABSURDO O APAGGICO
El argumento Por reduccin al absurdo o Apaggico es el que permite rechazar una interpretacin
de un documento normativo de entre las tericamente posibles, por las consecuencias absurdas a
las que conduce.
EL ARGUMENTO DE AUTORIDAD
El argumento de autoridad es aquel por el que a un enunciado normativo se le atribuye un
significado que ya le haba sido atribuido, es decir, se utiliza la opinin de otra persona a favor de
una tesis propia, por lo que es relevante la funcin del prestigio que se le reconozca a la autoridad
invocada sobre ese tema en particular.
En el mbito jurdico se recurre a la jurisprudencia, tesis aisladas, a la doctrina o a la comparacin
de ordenamientos jurdicos de distintas latitudes.
EL ARGUMENTO GRAMATICAL
El sentido literal constituye el punto de partida y al mismo tiempo determina el lmite de la
interpretacin, pues aquello que est ms all del posible sentido literal ya no es compatible con l,
an en la ms amplia de las interpretaciones.
Invoca el elemento gramatical como punto de partida de toda argumentacin jurdica.
Extrae algunas consecuencias sobre la interpretacin literal, su aplicacin, alcance y limitacin.
No va ms all de la literalidad cuando sta no ofrece dudas en su diccin.
Aplica los trminos segn el uso comn, cuando se dirige a la generalidad de las personas, o al uso
tcnico, cuando el legislador expresamente lo ha querido.
ARGUMENTO PRAGMATICO
Es un argumento a partir de las consecuencias favorables o desfavorables que deriven de un
determinado tipo de interpretacin, las cuales pueden ser de cualquier tipo: sociales, econmicas,
morales, entre otras.
1.-Se basa en las consecuencias.
2.-Consiste en establecer la verdad, el valor o el significado de la interpretacin a partir de las
consecuencias que de ella se derivan, as como la falsedad de la tesis defendida por el adversario.
3.- Permite investigar la causa a partir del efecto, o bien aprecia las causas por los efectos.
4.- Tiene varios modos de utilizacin y sirve tanto para rechazar una interpretacin como para
apoyarla.
a) La razn que justifica ese rechazo se encuentra en que de atribuirse tal significado al enunciado
que plantea dudas interpretativas, algn enunciado del legislador se convertira en intil.
b) Apoya la interpretacin alegando razones, en general prcticas, o bien argumentando que de
interpretar de modo distinto el precepto lo dejaran vaco de contenido.
5.- Sirve para justifica la eleccin del significado que hace ms efectivo al enunciado.
ARGUMENTO DE ANALOGA
1.- Justifica trasladar la solucin legalmente prevista para un caso a otro semejante no regulado por
el ordenamiento jurdico (lagunas).
2.-Acenta las semejanzas entre dos supuestos y consta de los siguientes elementos:
a) Una norma N que regula un supuesto S1 al que aplica la consecuencia jurdica C;