rea do Direito:
Constitucional; Civil
Sumrio:
- 1. Introduo: A crise do Direito, a necessria reviso das fontes e a convenincia de uma
reflexo sobre a funo atual da autonomia privada* - 2. Pressupostos conceituais: O papel
da vontade na nomognese jurdica. Vontade, liberdade, autonomia da vontade e
autonomia privada - 3. Autonomia privada: Conceito e natureza, em uma perspectiva
estrutural e dogmtica - 4. Fundamentos da autonomia privada: A liberdade e o
personalismo tico - 5. A formao histrica do conceito: Fatores morais, polticos e
econmicos que presidiram sua formao - 6. A funo histrica da autonomia da
vontade: Fundamento ideolgico - 7. Conseqncias jurdicas da insero do princpio da
autonomia privado sistema jurdico - 8. As crticas autonomia da vontade: Argumentos de
natureza filosfica, moral e econmica - 9. A evoluo do Direito Civil: A interveno do
Estado e os limites da autonomia privada - 10. A funcionalizao dos institutos de Direito
Privado: A autonomia privada numa perspectiva funcional
Revista de Direito Civil RDCiv 46/7 out.-dez./1988
com o processo de intensa renovao legislativa que vem marcando o Direito portugus e o
Direito brasileiro das ltimas dcadas.
Por sua formao histrico-filosfica, a explicitar-se adiante, a autonomia privada problematiza
as relaes entre a vontade e a norma, levando a concepes doutrinrias diversas, conforme
se polarize sobre a primeira, de natureza subjetiva, em que se d proeminncia aos interesses
do agente, ou sobre a segunda, em que se visam aos interesses gerais da comunidade,
realados pelo carter objetivo da declarao normativa. E liga-se ainda, e portanto, ao
conceito de poder ou de autoridade, que tambm se vincula ao de liberdade. Fundamenta-se,
assim, a afirmativa de que o tema escolhido, na problemtica de sua existncia e eficcia atual,
apresenta-se comum a vrios campos de Direito, passando da filosofia teoria geral, e desta
dogmtica jurdica, suscitando questes e problemas vrios que se perspectivam conforme o
posicionamento ideolgico e metodolgico do jurista-intrprete.
Embora reconhecendo que o problema da autonomia privada transcende o campo do Direito
Civil, considerando-se este como abrangente de todas as relaes privatsticas,7
e diretamente se ligue temtica das fontes do Direito, devemos limitar-nos aqui, matria
civilstica que, tendo por base e fundamento a pessoa humana,8
indiscutivelmente, o habitat natural do tema e, em termos mediatos, considerao de seu
instrumento de realizao, o negcio jurdico, o campo onde se levanta, precisamente, o
problema fundamental de sua eficcia e de seus limites, ou ainda, a autonomia privada como
princpio e o negcio jurdico como processo ou modo constitutivo de sua positivao.9
O entendimento de tais questes deve partir, inicialmente, de um perfil histrico, como
expresso de uma experincia que se protrai ao longo dos sculos de existncia dos chamados
povos cultos, o que nos fornece os elementos necessrios percepo da gnese,
desenvolvimento, cristalizao e, finalmente, declnio do conceito, isto pelo advento da
sociedade tecno-industrial onde se afirma monopolisticamente o poder de interveno do
Estado, para depois chegar a outro perfil de natureza lgica, em que se considere a hiptese de
um ordenamento jurdico que privilegie ou se baseie na vontade particular. A isto se conecta a
chamada autonomia negocial, que pressupe definir o negcio como ato e como instrumento
de autonomia privada, como auto-regulamento dos prprios interesses do agente, em suma,
como fonte normativa.10
Na considerao de todos esses aspectos, todavia, levantado o fio de continuidade histrica da
experincia jurdica focalizada, que viu nascer o conceito de autonomia como expresso do
poder jurgeno dos particulares, cristalizado nas estruturas coerentes, unitrias e
hierarquizadas da dogmtica positivista, deve utilizar-se uma perspectiva funcional prpria, na
qual o Direito seja produto da experincia jurdica geral (e no de uma classe), livre, inovadora,
realstica e, acima de tudo, pluralstica, na eleio e na concretizao normativa de seus
valores. Ora, num sistema aberto tm cada vez mais importncia as fontes extralegislativas,11
contrariando-se assim um dos mais caros Dogmas do positivismo, a lei como nica ou principal
fonte do Direito. E abrem-se as portas para os pluralismos sociais, polticos e jurdicos,
expressos em correlatos subsistemas, todos inter e complexamente relacionados entre si.12
nesse aspecto de vinculaes que situamos a autonomia privada, como princpio normativojurdico fundamento da civilstica contempornea, em funo do debate que se trava entre a
tendncia individualista e a tendncia social,13 do que se infere a hiptese de que o que est
em crise no propriamente a autonomia em si, mas uma determinada concepo ou
perspectiva sua.
Sob o ponto de vista psicolgico, a vontade , assim, uma faculdade e ritual do homem que
manifesta uma tendncia, um impulso para algo, a realizao de um valor intelectualmente
conhecido.
Mas no s psicologicamente se pode apreciar a vontade. A tica, a Filosofia, o Direito, so
outros campos de conhecimento em que a vontade se torna objeto de considerao.
Eticamente, a vontade traduz-se em uma atitude ou disposio moral para querer algo.
Metafsica ou filosoficamente, uma entidade a que se atribui absoluta subsistncia e se
converte, por isso, em substrato de todos os fenmenos.15
A vontade aparece, assim, como um motor, impulsionando e dirigindo o movimento em todo o
reino das faculdades.16 Em razo do fim proposto, a vontade move-se a si mesma.
Para o Direito, a vontade reveste-se de especial importncia pela circunstncia de constituir-se
em um dos principais elementos do ato jurdico. Manifestando-se de acordo com os preceitos
legais, a vontade produz determinados efeitos, criando, modificando ou extinguindo relaes
jurdicas, caracterizando, assim, a vontade jurdica.
Vontade psicolgica e vontade jurdica no so, porm, coincidentes. Enquanto que a Psicologia
conhece a vontade como tipo especial de tendncia psquica, associada representao
consciente de um fim e de meios eficientes para realiz-lo, estudando-a no campo do ser, o
Direito aprecia-a no campo do dever-ser, no campo da dogmtica jurdica, reconhecendo-a
como fator de eficcia jurdica nos limites e na forma estabelecida pelo sistema normativo. Para
o Direito, portanto, a vontade tem grande importncia na gnese dos direitos subjetivos, sendo
critrio diferenciador dos fatos e atos jurdicos, e critrio doutrinrio de justificao desses
mesmos direitos.
A possibilidade, faculdade, que o indivduo tem de atuar de acordo com sua vontade chama-se
liberdade que, no Direito, tem grande importncia pelos limites que se pem sua atuao
(sendo um conceito, plurvoco, de extrema complexidade, a liberdade pode apreciar-se sob
diversos ngulos, como liberdade natural, como liberdade social ou poltica, como liberdade
pessoal e como liberdade jurdica, que a que nos interessa).17
A liberdade jurdica , portanto, a possibilidade da pessoa atuar com transcendncia jurdica. 18
Se encarada sob o ponto de vista do sujeito, realiza-se no poder de criar, modificar ou extinguir
relaes jurdicas; se encarada objetivamente, o poder de regular juridicamente tais relaes,
dando-lhes contedo e eficcia determinada, reconhecida e protegida pelo Direito.
A esfera de liberdade de que o agente dispe no mbito do Direito Privado chama-se
autonomia, direito de reger-se por suas prprias leis. Autonomia da vontade , portanto, o
princpio de Direito Privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurdico,
determinando-lhe o contedo, a forma e os efeitos. Seu campo de aplicao , por excelncia,
o Direito Obrigacional, aquele em que o agente pode dispor como lhe aprouver, salvo
disposio cogente em contrrio. E quando nos referimos especificamente ao poder que o
particular tem de estabelecer as regras jurdicas de seu prprio comportamento, dizemos, em
vez de autonomia da vontade, autonomia privada. Autonomia da vontade, como manifestao
de liberdade individual no campo do Direito, psicolgica,19
autonomia privada, poder de criar, nos limites da lei, normas jurdicas.20
Se quisermos tornar mais especfico o tema, podemos dizer que subjetivamente, autonomia
privada o poder de algum de dar a si prprio um ordenamento jurdico e, objetivamente, o
carter prprio desse ordenamento, constitudo pelo agente, em oposio ao carter dos
ordenamentos constitudos por outros.21
A autonomia privada constitui-se, portanto, no mbito do Direito Privado, em uma esfera de
atuao jurdica do sujeito, mais propriamente um espao de atuao que lhe concedido pelo
Direito imperativo, o ordenamento estatal, que permite, assim, aos particulares, a autoregulamentao de sua atividade jurdica. Os particulares tornam-se desse modo, e nessas
condies, legisladores sobre sua matria jurdica, criando normas jurdicas vinculadas, de
Tal correlao justifica o interesse do jurista pelas questes que a gnese e o exerccio do poder
levantam, considerando-se que o exerccio da autonomia privada uma questo de exerccio
de poder, dentro dos limites e na esfera de competncia que o ordenamento jurdico
estabelece. Ora, o problema da autonomia privada na sua existncia e eficcia, apenas um
problema de limites.31
As normas jurdicas no nascem do nada. Eles sempre resultam de um processo de constituio
e positivao do Direito, em que se destacam os atos praticados pelos sujeitos no exerccio do
poder jurdico que o sistema lhe confere. O direito no existe e eficaz, portanto, em virtude de
um poder que o cria e legitima, sendo que no mbito das relaes pessoais e patrimoniais,
particulares detm o chamado poder negociai que exercem como os negcios jurdicos. Esse
poder que aos particulares se reconhece de estabelecerem, por ato de vontade prpria, a
disciplina jurdica das relaes de que participam, o que se denomina, como acima referido,
de autonomia privada. Difere da autonomia pblica no sentido- de ser esta um poder atribudo
ao Estado, ou a seus rgos, de criar direitos nos limites de sua competncia, com o de fim
proteo dos interesses fundamentais da sociedade. Seu objetivo de natureza pblica c seu
poder originrio e discricionrio. J na autonomia privada, os interesses so particulares e seu
exerccio manifestao de liberdade, derivado e reconhecido pela ordem estatal. Seu
instrumento o negcio jurdico.
sujeitos de direito, unindo-se uns aos outros para formar sociedade e abandonando pelo
contrato social uma parte dos direitos subjetivos que a natureza lhe tinha dado. A vida em
sociedade no seria possvel se cada um quisesse exercer ao mximo sua liberdade individual,
sendo preciso renunciar a alguns direitos pelo contrato social. A conveno, o acordo, a base
de toda autoridade entre os homens, sendo que a prpria autoridade pblica extrai seu poder
de uma conveno.
Com a filosofia de Kant, que teve definitiva influncia, a autonomia da vontade adquire
conotao dogmtica, passando a imperativo categrico de ordem moral, afirmando-se na
Metafsica do Direito (1796) que a vontade individual a nica fonte de toda obrigao
jurdica.51 Na Alemanha, suas idias serviram de substrato famosa Willenstheorie, e na
Frana, a traduo de seu livro consagra definitivamente a autonomia da vontade. A prpria
expresso tirada da obra Crtica da razo prtica.
Argumentos decisivos da autonomia da vontade como princpio e forma de poder jurdico
encontram-se ainda no campo econmico, impondo-se em toda a sua plenitude com a doutrina
do liberalismo pelo qual o livre jogo das vontades particulares assegura mximo de produo
e os preos mais baixe como efeito da livre concorrncia.52 O instrumento o contrato que
deve s preservado como produto da liberdade integral de suas partes, afastados obstculos
livre circulao dos bens. o princpio do laissez-faire, laisst passer, laissez-contracter.
, porm, na elaborao do Cdigo Civil (LGL\2002\400) francs que tal princpio tem a sua
mxima positivao, realizando-se no art. 1.134, como acima referido, e efetivando os
princpios dele decorrentes, da liberdade contratual, do consensualismo, da fora obrigatria do
contratual e do efeito relativo do contrato.
Na Alemanha e na Itlia, o notvel desenvolvimento da doutrina levou o princpio da autonomia
da vontade a uma nova dimenso com significado at diverso para alguns juristas53 que
passaram a consider-lo, objetivamente, como verdadeiro poder jurdico dos particulares,
denominando-se, por isso, autonomia privada, poder de estabelecer normas jurdicas
individuais para regulamentar sua prpria atividade jurdica, manifestada a vontade por meio
de figura especfica, o negcio jurdico.
sendo a vontade particular autnoma, ela estabelece a lei entre as partes contratantes,
vinculando-se ao cumprimento das obrigaes estabelecidas por essa vontade. J o efeito
relativo dos contratos significa, por sua vez, que a eficcia do contrato, as obrigaes e as
regras estabelecidas para o seu cumprimento, produzem efeitos apenas entre os participantes,
as partes do contrato, no afetando terceiros.
A autonomia privada manifesta-se e realiza-se no campo das relaes jurdicas patrimoniais,
que o setor por excelncia da esfera de soberania individual, compreendendo as relaes
jurdicas obrigacionais e as reais. Seu instrumento o negcio jurdico, fonte por excelncia das
obrigaes, incluindo contratos, as declaraes unilaterais de vontade e, no campo das
sucesses, o testamento, manifestao volitiva com que a pessoa dispe de seus bens para
depois da sua morte.
Para os que vem na vontade individual um poder jurgeno, aceitando o princpio da autonomia
privada, o negcio jurdico, seu instrumento, tem eficcia normativa, vale dizer, a manifestao
de vontade fonte autnoma das regras jurdicas que, ao lado das estabelecidas em lei,
disciplinam, regulam, as obrigaes nascidas desse negcio. As regras que nascem da
declarao de vontade so jurdicas, ao lado das que nascem do poder estatal, ou dos
costumes, ou dos princpios gerais do Direito. Qualitativamente no h diferena entre as
distintas fontes normativas que integram o complexo regulador da relao jurdica concreta,
ainda que se estabelea uma hierarquia entre a norma procedente de cada fonte.60
E no processo de reviso da teoria das fontes de Direito, o negcio jurdico, como expresso da
autonomia privada, tido como ato constitutivo de normatividade jurdica, subordinado lei,
mas no dela normativamente derivado.61
Deve-se, em primeiro lugar, dizer que, para a concepo estrutural, dogmtica, do Direito, a
Cincia jurdica no deve ocupar-se com as funes desse, mas somente com os seus
elementos estruturais, deixando-se a anlise funcional para a sociologia e a filosofia.70
O recurso s cincias sociais para melhor compreenso e positivao do fenmeno jurdico
revela, porm, ntima relao entre a teoria estrutural do Direito e o ponto de vista tcnicojurdico, de um lado, e a teoria funcional do Direito e o ponto de vista sociolgico de outro. Ora,
tal conexo uma das caractersticas dos estudos jurdicos contemporneos, considerando-se
essencial par ao jurista saber, no apenas como o Direito feito, mas tambm para que serve,
vale dizer, a sua causa final. Assim aparece o conceito de funo em Direito, designando o
papel que um princpio, norma ou instituto desempenha no interior de um sistema ou estrutura,
de partes interdependentes.71
A referncia funo social ou econmico-social de um princpio, um instituto, uma categoria
jurdica, nomeadamente a autonomia privada e o seu instrumento de positivao, o negcio
jurdico, significa o apprccio do Direito com as demais cincias sociais, a Sociologia, a
Economia, a Cincia poltica, a Antropologia, numa resposta s solicitaes que a sociedade
contempornea faz ao jurista, considerado no mais como a figura tradicional de cultor do
Direito Privado, ancorado aos dogmas das tradicionais caractersticas civilsticas, mas atento
realidade do seu tempo, a exigir-lhe uma postura crtica perante a inrcia do sistema tradicional
em prol de uma ordem mais justa na sociedade.72
A funcionalizao dos institutos jurdicos significa, ento, que o Direito, em particular e a
sociedade, em geral, comearam a interessar-se pela eficcia das normas e dos institutos
vigentes, no s no tocante ao controle ou disciplina social, mas tambm no que diz respeito
organizao e direo da sociedade, atravs do exerccio de funes distributivas, promocionais
ou inovadoras, abandonando-se a costumeira funo repressiva, principalmente na relao do
Direito com a Economia. Da falar-se na funo econmico-social dos institutos jurdicos,73
inicialmente em matria de propriedade e, depois, de contrato. Representa, assim, a funo
econmico-social, a preocupao com a eficcia social do instituto e, no caso particular da
autonomia privada, significa que o reconhecimento e o exerccio desse poder, ao realizar-se na
promoo da livre circulao de bens e servios e na auto-regulamentao das relaes disso
decorrentes, condiciona-se utilidade social que tal circulao possa representar, por ser o
meio mais adequado satisfao das necessidades sociais, com vistas ao bem-comum e ao
seu objetivo de igualdade material para todos em face das exigncias de justia social, idia
essa que se desenvolve paralelamente evoluo do Estado moderno como ente ou legislador
racional.74
De tudo isso resulta que a funcionalizao de um princpio, norma, instituto ou direito implica,
na sua positivao normativa, no estabelecimento de limites que o ordenamento jurdico, ou
alguns de seus princpios vinculantes, estabelecem ao exerccio das faculdades subjetivas (em
face de situaes concretas) que possa caracterizar abuso de direito, como se verifica na
prpria estatuio do Cdigo Civil (LGL\2002\400) portugus, no seu art. 334.
Emprestar ao Direito uma funo social, significa considerar que a sociedade se sobrepe ao
interesse individual, o que justifica a ao do Estado no sentido de promover a igualdade
material e acabar com as injustias sociais. Funo social significa no-individual, sendo critrio
de valorao de situaes jurdicas conexas ao desenvolvimento das atividades da ordem
econmica. Seu objetivo o bem comum, o bem-estar econmico coletivo. A idia de funo
social deve entender-se, portanto, em relao ao quadro ideolgico e sistemtico em que se
desenvolve. Ideologicamente, representa a teorizao do bem comum,75 abrindo a discusso
em torno da possibilidade de se realizarem os interesses sociais, sem desconsiderar, ou
eliminar at, a propriedade privada. Sistematicamente, atua no mbito dos fins bsicos da
propriedade, da garantia de liberdade e conseqentemente, da afirmao da pessoa. E ainda
historicamente, o recurso funo social demonstra a conscincia poltico-jurdica de se
realizarem os interesses pblicos de modo diverso do at ento proposto pela dogmtica
tradicional do Direito Privado, liberal e capitalista. Neste particular, pode-se dizer que revoga
um dos pontos cardeais da dogmtica privatista, o Direito subjetivo modelado sobre a estrutura
da propriedade absoluta, o que poderia sugerir uma certa incompatibilidade entre a idia de
funo social e a prpria natureza do Direito subjetivo. Mas o que se assenta, ao final das
contas, que a funo social se configura como princpio superior ordenador da disciplina da
propriedade e do contrato, legitimando a interveno legislativa do Estado e a aplicao de
normas excepcionais, operando ainda como critrio de interpretao das leis. A funo social ,
por tudo isso, um princpio geral de atuao jurdica, um verdadeiro standard jurdico, uma
diretiva mais ou menos flexvel, uma indicao programtica que no colide nem ineficaliza os
direitos subjetivos, apenas orienta o respectivo exerccio na direo mais consentnea com o
bem comum e a justia social. Podem assim coexistir o Direito subjetivo e o standard jurdico, e
conceitos at ento considerados incompatveis, como direito e funo, coexistem na realidade
legislativa, em nvel de princpios.
A teoria da funo econmico-social dos institutos jurdicos , enfim, produto sntese das
tendncias axiolgicas contemporneas que levam chamada economia dirigida. E
precisamente o contrato, instrumento da autonomia privada, o campo de maior aceitao
dessa teoria, acolhida primeiramente no Cdigo Civil (LGL\2002\400) italiano, art. 1.322,
segundo o qual podem as partes determinar livremente o contedo do contrato nos limites
impostos por lei, e celebrar contratos atpicos ou inominados, desde que destinados a realizar
interesses dignos de tutela, segundo o ordenamento jurdico. Do mesmo modo e de forma
idntica a consagra o Cdigo Civil (LGL\2002\400) portugus, no seu art. 405, ao dispor que as
partes podem livremente fixar o contedo do contrato, nos limites da lei, e celebrar contratos
diferentes dos previstos no mesmo Cdigo, completando-se esse dispositivo com o art. 280,
que fixa limites ao exerccio da autonomia privada, estabelecendo a nulidade do negcio
jurdico contrrio ordem pblica ou aos bons costumes. Por seu turno, o projeto de Cdigo
Civil (LGL\2002\400) brasileiro dispe, no art. 421, que: A liberdade de contratar ser exercida
em razo c nos limites da funo social do contrato.
Consagrada assim a funo econmico-social do contrato e, implicitamente, a autonomia
privada, reconhece-se porm que o exerccio deste poder jurdico, consubstanciado em um dos
princpios fundamentais da ordem jurdica contempornea de ideologia liberal, deve limitar-se
pela ordem pblica e pelos bons costumes, de modo geral, e em particular, pela utilidade que
possa ter na consecuo dos interesses gerais da comunidade, com vistas ao desenvolvimento
econmico e ao seu bem-estar, promovendo a justia, na sua modalidade distributiva ou na
dimenso de justia social.
Ora, precisamente para esta ltima dimenso que a autonomia privada pode e deve
direcionar-se. A idia de justia que se realiza na dimenso comutativa, entre particulares, e
distributiva, entre os elementos da comunidade, aparece agora com nova perspectiva, a justia
social. Resultante da conexo entre a conscincia moral e a conscincia social, exige que a
ordem jurdica se mantenha ligada ordem moral, superando-se com isso o individualismo
jurdico em favor dos interesses comunitrios, corrigindo-se os excessos da autonomia da
vontade dos primrdios do liberalismo. O Direito , assim, chamado a exercer uma funo
corretora e de equilbrio dos interesses dos vrios setores da sociedade, para o que limita em
maior ou menor grau de intensidade, o poder jurdico do sujeito, mas sem desconsider-lo, j
que ele , em ltima anlise, o substrato poltico-jurdico do sistema neoliberal em vigor nas
sociedades democrticas e desenvolvidas do mundo contemporneo, que se caracterizam
precisamente, pela conjuno da liberdade individual com a justia social e a racionalidade
econmica.
Se bem que, sob o ponto de vista tcnico-jurdico, a autonomia privada se apresente como
princpio jurgeno fundamental da ordem jurdica privada, profundamente limitada nas
possibilidades de seu exerccio pela ingerncia do Estado na economia, hoje em dia menor pelo
sentimento de privatizao e de desregulamentao que perpassa pelas naes desenvolvidas
do mundo ocidental, por outro lado, sob o ponto de vista poltico, constitui-se em um mbito de
atuao poltico-jurdico individual com eficcia jurdica, como garantia de sobrevivncia e
1
Trabalho escrito para homenagear o Prof. Antnio Ferrer Correia.
A crise do Direito um processo que se evidencia de vrios modos. Uns afirmam que o Direito
est em declnio (Georges Ripert, Le dclin du droit in Etudes sur la legislation
contemporaine, Paris, LGDJ, 1949), outros pregam o seu desaparecimento (K. Stoyanovitch, La
thorie marxiste du dperissement de lEtat et du droit, in Archives de philosophie du droit n.
8, Paris, Sirey, 1963, E. B. Pasukanis, La thorie gnerale du droit et le marxisme, Paris, EDI,
1970, e a corrente marxista em geral), tudo isso como produto da insegurana gerada pelo
desenvolvimento do direito no aps guerra e a correspectiva inflao legislativa, a atestar que,
mais do que nunca, o racionalismo jurdico obedece s leis de um racionalismo econmico e
aos imperativos polticos vigentes. Outros reconhecem que o Direito reduziu o seu campo de
atuao e a sua prpria importncia, perdendo a dogmtica o seu ideal de panjurismo (Jean
Carbonnier, Lhypothse du non-droit, in Archives de philosophie du droit, n. 8, Paris, Sirey,
1963), em face do crescimento das demais cincias sociais. Outros ainda contestam o prprio
sistema jurdico e o funcionamento do Poder Judicirio, pondo em evidncia as contradies
entre o discurso do Direito e a sua prtica, sedimentando-se a opinio de que o Direito e a
Justia no correspondem s condies da vida atual. Podem identificar-se nesse
posicionamento crtico, de modo geral, trs questes: a contestao da ideologia jurdica
subjacente ao Direito atual, isto , a tendncia a justificar a existncia e a eficcia do
ordenamento jurdico com base em valores morais que apenas ocultam .os valores polticoeconmicos e os sistemas de pensamento que verdadeiramente lhe servem de suporte
ideolgico (Franois Rigaux, Introduction la science du droit, Bruxelles, 1975. Michel Miaille,
Un introduction critique au droit, Paris, Maspero, 1976. Andr-Jean Arnaud, Les juristes jace la
Socit, du XIXme sicle nos jours, Paris, PUF, 1975; o prprio funcionamento da justia
contenciosa, que se limita tentativa de pr fim a conflitos de interesses sem maior interesse
em transformar a situao jurdica que o determina; e a prpria importncia das leis, como
normas gerais, superadas pelas normas individuais e concretas da atividade administrativa e
convencional (Cf. Paul Orianne, Introduction au systme juridique, Bruxelles, Bruylant, 1982, pp.
7 a 17). E ainda, Bruno Oppetit, Uhypothse du dclin du droit, e Christian Atias, Une crise de
lgitimit seconde in Droits, in Revue franaise de thorie juridique, 4, Paris, PUF, 1986. Cf.
ainda Castanheira Neves, O direito como alternativa humana. Notas de reflexo sobre 3
problema atual do Direito, conferncia proferida no IV Congresso de Direito Comparado LusoBrasileiro, Rio de Janeiro, set/87.
2
Jean Carbonnier, Flexible droit, 5 ed., Paris, LGDJ, 1988, pp. 153 e ss.
3
Castanheira Neves, Fontes do Direito in Polis-Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado, vol
2, Lisboa/S. Paulo, 1984, p. 1.514. Cf. R. Limongi Frana, Formas e aplicao do Direito positivo,
S. Paulo, Ed. RT, 1969.
4
Orlando Gomes, Novos temas de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 88.
5
Ana Praia, A tutela constitucional da autonomia privada, Coimbra, Liv. Almedina, 1982, p. 5. V.
ainda, Mrio Bigotte Choro, Temas fundamentais do Direito, Coimbra, Liv. Almedina, 1986, pp.
251 e ss. No Direito brasileiro, Orlando Gomes, Autonomia privada in Enciclopdia Saraiva do
Direito, vol 9, S. Paulo, 1977, p. 258; Francisco dos Santos Amaral Neto, Da irretroatividade da
condio suspensiva, Rio de Janeiro, Forense, 1984, pp. 43 e ss. E ainda, A autonomia privada
como poder jurdico, in Estudos jurdicos em homenagem ao Professor Caio Mrio da Silva
Pereira, Rio de Janeiro, Forense, 1984.
6
Cf. entre outros, para o Direito alemo, Karl Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Brgerlichen
Rechts, 4 Anflage, Mnchen, 1977. Verlag C. H. Beck, 2, II, e); Werner Flume, Allgemeiner Teil
des deutschen Brgerlichen Rechts. Das Rechtsgeschft, 2 Anflage, Berln-Heidelberg, New
York, 1975, 1; Franz Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen der verpfeichtenden
Rechsgeschftes, Wien, 1967; Fritz von Hippel, Das Problem der rechtsgeschjtlichen
Privatautonomie, Berlin, 1936; Alfredo Manigk, Die Privatauto nomie in Aufbau der
Rechtsquellen, Berlin, 1935; Hans Merz, Privatautonomie, heute, Grundsatz und Wirklich Keit,
1970. Para o Direito italiano, Luigi Ferri, Lautonomia privata, Milano, Giuffr, 1959; Emilio Betti,
Autonomia Privata, Novssimo digesto italiano, Torino, UTET, 1974 Salvatore Romano,
Autonomia privata, in Riv. Trim. Dir. Pubbl, 1956, VI; Luigi Cariota-Ferrara, Il negozio giuridico
nel Diritto Privato italiano, Napoli, Morano Editore, 1948; Salvatore Pugliatti, Autonomia
privata, in Enciclopdia del diritto, n. IV, Milano, Giuffr, 1959; Francesco Santoro-Passarelli,
Lautonomia del privati nel diritto delleconomia, Saggi di diritto civile, Napoli, Casa Edit. Eugnio
Jovene, 1961, I, Giuseppe Stolfi, Teoria del negozio giuridico, Padova, 1947; Renato
Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, Casa Edit. Eugnio Jovene,
1969. Para o Direito francs, por todos, Jacques Ghestin, Trait de Droit Civil le contra, Paris,
LGDI, 1980. Para o Direito espanhol, Jos Antnio Doral y Miguel Angel del Arco, El negocio
jurdico, Madrid, Trivium, 1982; Frederico de Castro y Bravo, El negocio jurdico, Madrid, INGY,
1971.
7
Santoro-Passarelli, Doutrine generali del Diritto Civile, 9 ed., Napolis, Eugnio Jovene, 1971, p.
19.
8
Hernandez Gil, El concepto del Derecho Civil, apud Federico Puig Pena, Compndio de Derecho
Civil espanol, I, Madrid, Ediciones Pirmide, 1976, p. 21.
9
Castanheira Neves, ob. cit, p. 1.566. Com posio diversa, Antnio Junqueira de Azevedo,
Negcio jurdico. Existncia, validade e eficcia, S. Paulo, Saraiva, 1974.
10
Larenz, ob. cit., p 35; Flume, ob. cit., pp. 1 e ss.
11
Norberto Bobbio, Dalla strutura alla funzione. Nuovi studi di teoria del Diritto, Milano, Comunit,
1977, p. 51.
12
Orianne, ob. cit., pp. 145 e ss.
13
Gioele Solari, Filosofia del Diritto Privato, Individualismo e Diritto Privato, Torino Giappicheli,
1959, pp. 24 e ss.
14
Jame M. Mans Puigarnau, Lgica para juristas, Barcelona, Bosch, Casa Editorial. 1978, p. 167.
Walter Brugger, Dicionrio de Filosofia, trad. portuguesa de Antnio Pinto de Carvalho, S. Paulo,
Herder, 1962, pp. 557 e 558.
15
Ferrater Mora, Dicionrio de filosofia, 5 ed., Buenos Aires, Sudamericana, 1965, II, p. 919.
16
Bernard Windscheid, Diritto delle pandette, trad. italiana de Cario Fadda e Paolo Emilio Bensa,
Torino, UTET, 1902, pp. 173 e ss.
17
A liberdade conceito plurvoco, de extrema complexidade. Pode apreciar-se sob diversos
ngulos, como liberdade natural, como liberdade social ou poltica, como liberdade pessoal e
como liberdade jurdica. Cf. Ferrata Mora, ob. cit., II, p. 19; Joaquim de Souza Teixeira,
Liberdade, in Polis-Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado, Lisboa, Editorial Verbo.
Divino, vol 3, 1985, pp 1.099 e ss.
18
Manuel Garcia Amigo, Instituciones de Derecho Civil, I. Parte General, Madrid, Editoriales de
Derecho Reunidas, 1979, p. 207.
19
Giuseppe Stolfi, Teoria del negozio giuridico, trad. esp. de Jaime Santos Briz, Madrid, 1959, p. XII.
20
Luigi Ferri, Lautonomia privata, Milano, Giuffr, 1959, p. 5.
21
Santi Romano, Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, Giuffr Editore, 1983, pp. 24 e ss.
22
Garcia Amigo, ob. cit., p. 209.
23
Bobbio, ob. cit., p. 63.
24
Flume, ob. cit., p. 1.
25
Larenz, ob. cit., p. 29.
26
Jos Antnio Doral e Miguel Angel del Arco, El negocio jurdico, Madrid, Trivium, p. 11.
27
Vittorio Frosini, Potere (teoria generale), in Novssimo digesto italiano, Torino, UTET, XIII, 1957,
p. 440.
28
O poder jurdico o poder de estabelecer normas providas de sano. Cf. do Autor, ob. cit., pp.
39 e ss.
29
Santi Romano, ob. cit., p. 202.
30
Bobbio, Studi per una teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1970, p. 86; cf. do Autor,
pp. 40-1. Ferri, ob. cit., p. 5.
31
32
Rosrio Nicol, Diritto Civile, in Enciclopdia del Diritto, vol XII, p. 904. Cesare Grassetti e Ugo
Carnevali, Diritto Civile, in Novssimo digesto italiano, apndice II, pp. 1.160 e ss.
33
Stolfi, ob. e loc. cits.
34
Eduardo Garcia Maynez, Filosofia dei Derecho, Mxico, Editorial Porrua, 1974, p. 389.
35
Idem, p. 391.
36
Idem, p. 394.
37
Garcia Amigo, ob. cit., p. 207.
38
Mareei Walline, Uindividualisme et le droit, 20 ed., Paris, dition Domat, 1949, p. 14.
39
Idem, p. 15.
40
Idem, p. 18.
41
Idem, p. 20.
42
Idem, p. 26.
43
Idem, p. 27.
44
Sebastio Cruz, Direito romano, Coimbra, 1980, p. 202.
45
Antnio Ferrer Correia, Erro e interpretao na teoria do negcio jurdico, 3 Tiragem, Coimbra,
Livraria Almedina, 1985.
46
Alex Weil et Franois Terr, Droit Civil, les obligations, Paris Dalloz, 1975, p. 51.
47
Bartolo de Saxoferrato (1314-1357), o mais clebre dos ps-glosadores ou conciliadores, um dos
construtores do Direito internacional privado, com os princpios locus regit actum, lex rei sitae.
Cf. Haroldo Vallado, Autonomia da vontade no Direito internacional privado, in Revista de
Direito Comparado Luso-Brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, I, 1982, p. 34.
48
Veronique Ranouil, Lautonomie de la volante. Naissance et evolution dun concept, Paris, PUF,
1980, p. 68.
49
Weil et Terr, ob. cit., p. 51.
50
Boris Stark, Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972, p. 341.
51
Emtnanuel Kant, Grundlung zur metaphysik der Sltten, trad. de Paulo Quintela, Paulo, Abril
Cultural, 1980, p. 144. Sobre a origem da expresso, cf. Veronique Ranouil, ob. cit., pp. 42, 76 e
84.
52
Stark, ob. cit., p. 341.
53
Pietro Barcellona, Diritto Privato e processo econmico, 2 ed., Napoli, Jovene Editore, 1980, p.
43. Para indicao bibliogrfica de Direito alemo e italiano, cf. do Autor, ob. cit., pp. 46, nota
24, e 60, nota 66.
54
Barcellona, ob. cit., p. 201.
55
Idem, ob. cit., p. 225.
56
Ghestin, ob. cit., p. 119.
57
Ferri, ob. e loc. cits.
58
Barcellona, ob. cit., p. 226.
59
Francesco Galgano, Rapporti economici in Commentario della Costituzione a cura di Giuseppe
Branca, Bologna, Zanichelli Editore, 1982, p. 5.
60
Garcia Amigo, ob. cit., p. 215.
61
Castanheira Neves, ob. cit., p. 1.566.
62
Jean Carbonnier, Droit Civil, 11 ed., Paris, PUF, 1977, p. 69.
63
Ren Savatier, Du Droit Civil au Droit Public, Paris, LGDY, 1950, pp. 13 e ss.
64
Grassetti, ob. cit., p. 1.162.
65
66
C. Massino Bianca, Diritto Civile, Il contratto, Milano, Giuffr, 1984, p. 27.
67
Grassetti, loc. cit.
68
Orlando Gomes, A caminho dos micro-sistemas, in Novos temas de Direito 40 e ss. Natalino
Irti, Let della decodificazione, Milano, Giuffr, 1979, p. 27.
69
Ghestin, ob. cit., pp. 83-5; Grard Farjart, Droit conomique, Paris, PUF, 1982, p. 70.
70
Bobbio, ob. cit., p. 90.
71
J. Duro Barroso, Funo, in Polis-Enciclopedia Verbo, vol 2, p. 1.606.
72
Castanheira Neves, O Direito como alternativa humana, conferncia no IV Congresso de
Direito Comparado Luso-Brasileiro, cit., p. 40.
73
Cf. Karl Renner, Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion, Tbingen, JCB
Mohr Paul Siebeck, 1929, p. 46.
74
Gino Gorla, Il contratto, Milano, Giuffr, 1955, I, p. 265.
75
Galgano, ob. cit., p. 95: Historicamente, o recurso funo social serve para destacar uma
dimenso segundo a qual o aumento da compresso dos poderes dos proprietrios por efeito da
interveno do Estado acompanhado da convico de que tal acontece pela necessidade de
realizarem-se interesses pblicos de modo diverso do tradicional. Conceitualmente, revoga um
dos eixos da dogmtica privada, o do Direito subjetivo modelado precisamente sobre a estrutura
da propriedade absoluta. Ideologicamente, abre a discusso em torno da possibilidade de
realizao verdadeira de interesses sociais sem eliminar-se integralmente a propriedade privada
dos bens. Stefano Rodota, Rapporti economici, p. 112. Acerca da funo da autonomia privada
e do negcio jurdico no Direito italiano, cf. Renato Scognamiglio, Contributo alla teoria del
negozio giuridico, Napoli, Eugnio Tovene, 1969, pp. 109, 118, 244. Nesse Direito, clara a
identidade das noes de funo e de causa do negcio jurdico (segundo a concepo objetiva):
a causa a funo econmico-social que caracteriza o tipo do negcio jurdico como ato de
autonomia privada. Cf. Emlio Betti, Teoria generale del negozio jurdico, Torino, 1960, pp. 183,
184.