Memoria de Derecho

La malversacin y el fraude al Fisco

como delitos especiales propios
Por Oscar A. San Martn A.

Profesora gua: sra. Claudia Landeros Garrido,

profesora titular de la ctedra de Derecho Penal en la
Universidad Santo Toms sede Talca,
Jefa de Unidad Regional de Atencin a Vctimas y Testigos (URAVIT)
en Fiscala Regional del Maule

Talca, Chile
2014

ndice

Introduccin

Captulo I:
Los delitos especiales en nuestra legislacin penal

Delitos especiales propios e impropios

Indiscutidos casos de delitos especiales

1.- Parricidio

2.- Femicidio

10

3.- Infanticidio

10

4.- Homicidio por omisin

12

5.- Violacin de secretos de particulares

14

Delitos especiales propios e impropios (precisando conceptos)

15

A.- Respecto de los delitos especiales propios

16

B.- Respecto de los delitos especiales impropios

18

Captulo II:
La malversacin como delito especial propio
1

21

 1.- Una mirada a la postura tradicional

del delito de malversacin de caudales pblicos

21

A.- Peculado (artculo 233 CP)

23

B.- Malversacin culposa (artculo 234 CP)

26

C.- Distraccin de caudales pblicos (artculo 235 CP)

27

D.- Malversacin por aplicacin pblica

diferente (artculo 236 CP)

29

E.- La negativa a un pago o entrega (artculo 237 CP)

30

2.- La malversacin como delito especial

Identidad con el hurto

31
33

A.- Verbo rector o conducta

34

B.- Objeto material

36

C.- Objeto jurdico

38

D.- Faz subjetiva

38

Identidad con la apropiacin indebida

39

A.- Objeto material

39

B.- Penalidad

40

Identidad con la estafa

41

Captulo III:
El fraude al Fisco como delito especial propio

43

A.- Verbo rector

45

B.- Penalidad

46

C.- Objeto jurdico

46

Conclusin

50

Bibliografa

52

Introduccin

Estaba de oyente en una conferencia sobre Derecho Penal que

impartan en la Universidad Santo Toms sede Talca y de pronto un
expositor comenz a hablar sobre los delitos de corrupcin en nuestro
Cdigo Penal. Mencion muchas cosas acerca de ellos, sin embargo algo
en su discurso captur mi atencin a tal grado que comenc a ver y a
estudiar esos delitos desde otro prisma. Este expositor seal que l crea
que la malversacin y el fraude al Fisco no eran delitos especiales
impropios como sostiene la doctrina mayoritaria, y desde ese momento
comenc a explorar esa idea como si fuera propia, estudiando y analizando
las instituciones jurdicas relacionadas, hasta que llegu a mis propias
conclusiones y convicciones.
En la parte general del Derecho Penal se estudian las diversas
clasificaciones de los delitos, cada una con su propia relevancia dogmtica
y prctica, aunque no abordaremos todas ellas, sino ms bien una en
particular, aquella que distingue a los delitos entre comunes y especiales.
Sabemos que un delito comn puede ser cometido por cualquier persona
sin necesidad de un ttulo o caracterstica singular; por el contrario, en los
delitos especiales slo pueden ser sujetos activos quienes posean ciertas
condiciones especiales que requiere la ley; o en palabras del profesor
Rodrigo Cerda San Martn, los tipos especiales requieren de un sujeto
calificado, y la calidad especial que deben cumplir es un elemento del tipo
objetivo1.

Rodrigo Cerda San Martn, Derecho Penal. Parte General, Manual de Estudio
para los estudiantes de la asignatura Derecho Penal I, Universidad Santo Toms
sede Talca, pg. 71.
4

La visin clsica de los delitos de corrupcin nos ha dicho que la

malversacin y el fraude al Fisco son delitos especiales impropios, por lo
que slo pueden configurarse cuando el funcionario pblico (intraneus) sea
el sujeto activo, sin embargo respecto del que participa como autor no
siendo funcionario pblico (extraneus) sigue existiendo sancin, slo que
muta el delito a su reflejo tpico, sancionndolo entonces por un delito
comn que se identifica de manera exacta con el delito especial, slo
variando la calidad del sujeto que interviene, siendo sta una especie de
circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal y no nicamente un
elemento del tipo objetivo.
Sin

embargo

algunas

corrientes

modernas

sostienen

todo

lo

contrario, sealando que la malversacin y el fraude al Fisco son en

realidad delitos especiales propios, as las cosas, cometido por el
extraneus la conducta es atpica y no podra recibir sancin a ttulo de
autor.
Esta memoria se propondr como objetivo principal el dilucidar la
cuestin acerca de estas figuras penales, conocidos delitos de corrupcin
funcionaria, son delitos especiales propios la malversacin y el fraude al
Fisco? es posible sancionar al extraneus a ttulo de autor en estos delitos?
Como

objetivos

secundarios

esta

memoria

se

propondr,

primeramente, analizar crticamente la concepcin de delitos especiales y

su clasificacin en propios e impropios; y en segundo lugar contrastar la
opinin clsica respecto a este tipo de delitos con los resultados
dogmticos de la investigacin respecto del anlisis de los indiscutidos
delitos especiales tales como el parricidio, femicidio, infanticidio, el delito
de homicidio por omisin, y la violacin de secretos del artculo 247 CP.

Al finalizar la memoria podremos entender con claridad el debate

respecto de la naturaleza jurdica de la malversacin (en todas sus
variantes) y el fraude al Fisco y la relevancia prctica que ello plantea.
Captulo I:
Los delitos especiales en nuestra legislacin penal

Para comenzar a hablar de lo que se entiende por delitos especiales,

es necesario entender que nuestra legislacin no plantea esta clasificacin
de forma orgnica y sistemtica, sino ms bien ha sido labor de la doctrina
y la jurisprudencia el construir esta diferenciacin en base a criterios que
la propia legislacin penal aporte de forma implcita.
Para

el

profesor

Mario

Garrido

Montt

excepcionalmente,

determinados tipos penales imponen caractersticas especficas a quienes

pueden ser sus autores, los que se conocen como sujetos calificados; tal
es el caso de los delitos que pueden ser cometidos slo por funcionarios
pblicos, como sucede con las malversaciones (art 233), o por miembros
de los tribunales de justicia o abogados, en la prevaricacin (arts. 223 y
ss.)2.
Para los profesores Bustos y Hormazbal, los delitos comunes son
aquellos que tienen un sujeto activo y pasivo innominado. Constituyen la
mayora. En la estructura tpica, el sujeto activo suele quedar determinado
por expresiones como el que o quien; el pasivo, por la voz otro. En
los delitos especiales, el sujeto activo es especificado de tal modo que el

Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General. Tomo II Nociones

fundamentales de la teora del delito, tercera edicin actualizada, Editorial
Jurdica, ao 2003, pg. 73.
6

crculo de autores potenciales del delito queda restringido a las personas

que renen las cualidades exigidas por el correspondiente tipo penal 3.
Entonces, concordamos en que en los delitos especiales slo pueden
ser sujetos activos quienes posean ciertas condiciones especiales que
requiere la ley. En cambio, un delito comn puede ser cometido por
cualquiera y contra cualquiera.

Delitos especiales propios e impropios

Dentro de la clasificacin entre delitos comunes y especiales, la
doctrina ha subclasificado los segundos en especiales propios y especiales
impropios.
Son delitos especiales propios aquellos en que la calidad del sujeto
es determinante para la existencia del delito, de tal forma que, faltando la
misma, el hecho sera atpico4. Normalmente se propone como ejemplo
csico de delito especial propio el delito de prevaricacin judicial del
artculo 223 del Cdigo Penal, sobre los magistrados que a sabiendas
fallaren contra ley expresa y vigente en causas penales o civiles. As, si el
sujeto que falla a sabiendas en causa penal o civil contra ley expresa y
vigente no es un juez de la Repblica, entonces su conducta es atpica.
Son delitos especiales impropios aquellos en que la calidad especial
[del sujeto] posee nicamente la virtud de atenuar o agravar la pena de su
autor, existiendo una correspondencia fctica con un delito comn que, en
las mismas circunstancias fcticas, puede ser cometido por cualquier
3

Juan J. Bustos Ramrez y Hernan Hormazbal Malaree (Bustos y Hormazbal),

Lecciones de Derecho Penal Volumen II, Editorial Trotta, ao 1999, pg. 41.
4
Gonzalo Quinteros Olivares, Los delitos especiales y la teora de la
participacin, Barcelona, ao 1974, pg. 31. nfasis aadido a la cita.
7

persona, incluido por supuesto cualquiera que posea la especial calidad

que define el tipo del delito especial impropio correspondiente5. Como
ejemplo clsico de este tipo de delitos la doctrina se ha empeado en
sealar a la malversacin en sus diversas formas, sealando que su
correlato comn corresponde a la apropiacin indebida del artculo 470 N
1 y hurto comn6, segn sea el caso. Ms adelante volveremos sobre este
punto.

Indiscutidos casos de delitos especiales

Analizaremos varios tipos penales que la doctrina mayoritaria por
mucho tiempo ha considerado delitos especiales propios e impropios, para
analizar su estructura y llegar a una conclusin respecto a qu debemos
entender por delito especial propio e impropio.

1.- Parricidio
El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre,
madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a
quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser castigado, como
parricida []7.
La doctrina y la jurisprudencia ha sido ms o menos uniforme en
sealar que ese vnculo que une al autor con la vctima debe ser sanguneo
5

Politoff, Matus y Ramrez, Lecciones de Derecho Penal chileno Parte especial

segunda edicin actualizada, Editorial Jurdica, ao 2005, pg. 489. nfasis
aadido a la cita.
6
Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 489.
7
Cdigo Penal chileno (ao 2014), Libro Segundo Crmenes y simples delitos y
sus penas, Ttulo VIII, Prrafo 1. Del homicidio, artculo 390 inciso primero
(primera parte).
8

(excepto, claro, en el caso del cnyuge o conviviente) y no slo legal como

en el caso de un padre con su hijo adoptivo.
El parricidio, entonces, es un delito especial pues el sujeto activo
debe tener el vnculo de parentesco que exige el propio artculo, a su vez
el sujeto pasivo tambin es especial pues slo puede ser alguno de los que
el artculo seala, por lo tanto es un delito especial de forma activa y de
forma pasiva.
Dentro de los delitos especiales el parricidio corresponde a los
impropios, es decir, slo se comete parricidio si A mata a B, siempre que A
y B sean los sujetos especiales que exige el tipo (intraneus); pero si C
mata a B, y C no posee ningn vnculo de parentesco de aquellos que
protege el tipo del parricidio (extraneus), entonces no podr cometer
parricidio, sin embargo, su conducta es punible de todas formas pues el
parricidio tiene un correlato comn, en donde todas las circunstancias
fcticas son exactamente las mismas, la nica separacin es, como hemos
mencionado, la calidad especial de los sujetos, tal delito comn es el
homicidio simple o calificado segn sea el caso.
El homicidio simple se comete cuando una persona mata a otra, sin
que concurra alguna de las calificantes, pues en tal caso estaramos frente
a un homicidio calificado, ambas figuras consagradas en el artculo 391 del
Cdigo

Penal,

inciso

segundo

primero,

respectivamente,

pueden

cometerse por cualquier persona y contra cualquiera, por lo que son

delitos comunes. Vemos que los elementos fcticos del homicidio, simple o
calificado, son los mismos del parricidio, donde la diferencia ser que los
sujetos del delito son especiales, pues slo pueden cometerlo los que
posean un vnculo de parentesco de aquellos que protege el tipo. As, ante
una posible coautora entre un intraneus y un extraneus, el primero debe
ser sancionado a ttulo de parricida y el segundo como homicida al no
9

cumplir con la exigencia especial del tipo parricidio. Por esto sabemos que
el parricidio es un delito especial, pero impropio, pues consta con un
correlato comn.

2.- Femicidio
El que mate a quien es o ha sido su cnyuge o conviviente, ser
castigado como femicida8.
Este tipo penal posee la misma estructura tpica del parricidio, slo
que la exigencia especial respecto de los sujetos ha sido acotada, as slo
puede ser sujeto activo el hombre respecto del sujeto pasivo que slo
puede ser la mujer que es o ha sido su cnyuge o su conviviente.
Tal como en el parricidio, si en la comisin del delito participa el
intraneus y algn extraneus, el primero ser castigado como femicida y el
segundo como homicida.
As, debemos entender que el femicidio es un delito especial de los
impropios en los mismos trminos que el parricidio.

3.- Infanticidio
Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes
[] que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al
hijo o descendiente []9.
Nuevamente nos encontramos frente a un delito especial. En este
caso, nuevamente la calidad especial es tanto activa como pasiva. En los
8
9

Cdigo Penal, ob. cit., artculo 390 inciso segundo.

Cdigo Penal, ob. cit., artculo 394.
10

mismos trminos del parricidio y del femicidio, seguimos hablando en

definitiva de un matar a otro, por lo que las circunstancias fcticas siguen
condicindose con las del homicidio simple o calificado, por lo tanto el
infanticidio sera indiscutiblemente un delito especial impropio.
En el punto en que s se ha generado cierto grado de discusin es
respecto de su correlato comn, pues hay parte de la doctrina que
considera que el extraneus en el infanticidio debe ser castigado a ttulo de
homicidio calificado invocando la calificante de alevosa que implica obrar a
traicin o sobreseguro o cualquier otro medio que deje en la indefensin a
la vctima; puesto que esta rama de la doctrina considera que nada puede
ser ms alevoso que matar a un nio en sus primeras horas de vida, y no
existe ser ms indefenso que ese, el correlato comn siempre ser
homicidio calificado.
Sin

embargo,

otra

rama

de

la

doctrina

considera

que

no

necesariamente debe ser as y que siempre deber verse casusticamente

con el fin de no vulnerar el principio non bis in idem, puesto que si bien un
nio en sus primeras horas de vida en uno de los seres ms indefensos,
tambin es cierto que ese hecho es propio de matar a un nio en esas
circunstancias y que el sujeto activo no podra cometer el delito de otra
forma, por lo tanto no podra considerarse para fines de calificar al
homicidio de forma automtica, sino que se debe considerar el caso a
caso. Esta teora tambin ha dicho que objetivamente un nio en sus
primeras horas de vida es indefenso, pero slo considerndolo a l
aisladamente, pues es cierto que l por s slo no puede defenderse en
forma alguna, pero se debe considerar la proteccin que le brindan los
familiares o personal mdico que pueda estar en el momento de los
hechos junto a l, de nuevo, insisten en una solucin caso a caso. A m me
parece mucho ms acertada esta postura.
11

4.- Homicidio por omisin

Admitido por la doctrina mayoritaria, los delitos no slo consisten en
una accin, sino tambin pueden ser cometidos por va de omisin,
siempre que el tipo mismo lo permita.
As, el delito de homicidio consiste en que el que mate a otro [] en
cualquier otro caso10 y que no constituya otro delito contra la vida
humana independiente, ser castigado como homicida.
Por todos est afianzada la posibilidad de que un tipo penal
redactado en forma de accin, de todas formas puede cometerse por va
de omisin, son los llamados delitos de comisin por omisin.
Como todo delito de omisin presenta ciertos requisitos, tales como
que exista una equivalencia entre la omisin (que debe ser dolosa) y la
accin tpica, que exista la posibilidad objetiva de haberse podido evitar la
produccin o el resultado tpico, y por supuesto, que el sujeto activo se
encuentre en posicin de garante. La posicin de garante puede tener
diversas fuentes, algunas de consenso mayoritario (la ley y el contrato) y
otras algo discutidas (como la comunidad de peligro y la injerencia).
Por lo tanto, el homicidio por omisin tambin debe ser considerado
un delito especial, puesto que al sujeto activo se le exige una calidad
especial la cual es la posicin de garante la cual lo obliga a actuar para
procurar impedir la produccin o evitar el resultado tpico. As, comete
homicidio por omisin el salvavidas que deje que un baista se ahogue sin
rescatarlo, sin embargo, no comete homicidio por omisin otra persona

10

Cdigo Penal, ob. cit., artculo 391 inciso primero (primera parte) e inciso
segundo.
12

que se encontrare en el lugar y que no se haya atrevido a ir a rescatar al

baista que se ahogaba, pues no tiene la obligacin jurdica de actuar al
no estar en posicin de garante. De la misma forma, tampoco cometera
homicidio por omisin el salvavidas que al ver a un baista ahogndose se
desmaye y no pueda ir a socorrerlo, pues a pesar de encontrarse en
posicin de garante, se encontraba imposibilitado objetivamente para
evitar la produccin del resultado tpico, adems, la omisin debe ser
dolosa.
Del ejemplo dado, de inmediato logramos vislumbrar que si bien el
homicidio por omisin es un delito especial, es de aquellos que son
propios, puesto que la calidad especial del sujeto activo es determinante
para la existencia del delito, por lo mismo, aquel que omite no estando en
posicin de garante incurre en una conducta atpica. Esto porque el delito
de homicidio simple no es un correlato comn del homicidio por omisin
pues las circunstancias fcticas no son equivalentes, y no slo diferencia
ambas figuras la calidad especial del sujeto activo, sino tambin el verbo
rector (que es dar muerte a otro por una omisin dolosa), puesto que el
homicidio consiste en dar muerte a otro, por lo tanto quien dejar morir a
otro no estando obligado a salvarle la vida, no comete homicidio ni por va
de accin ni por va de omisin. Podra evaluarse la posibilidad de
cometerse la falta del artculo 494 N 14 del Cdigo Penal la que
consagra la omisin de socorro, pero an as no es un correlato exacto,
pues slo se castigar con esta falta a aquel que no socorriere o auxiliare
a una persona que encontrare en despoblado, herida, maltratada o en
peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio, por lo
que habra que estarse al caso a caso.

13

5.- Violacin de secretos de particulares

El empleado pblico que, sabiendo por razn de su cargo los
secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de ste, incurrir
en las penas de reclusin menor en sus grados mnimos a medio y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Las mismas penas se aplicarn a los que ejerciendo alguna de las
profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos que por razn de ella
se les hubieren confiado11.
Para Politoff, Matus y Ramrez, la violacin de secretos puede
considerarse un delito pluriofensivo, que afecta tanto la intimidad
personal como la confianza pblica en el respeto del secreto por quienes
acceden a ellos en calidad de funcionarios pblicos o por la profesin que
desempean12, opinin que es compartida ntegramente por el profesor
Garrido13
Es posible apreciar que el artculo 247 del Cdigo Penal contempla
dos figuras de violacin de secretos de particulares, aquella que es
cometida por un funcionario pblico y aquella que es cometida por un
particular (que debe ser profesional) a quin se le haya confiado el secreto
en el ejercicio de su profesin.
Ambas figuras del artculo 247 del Cdigo Penal tipifican un delito
especial, pues el sujeto activo debe reunir en ambos casos cualidades
especiales, a saber, en el primer caso debe tratarse de un funcionario
pblico y en el segundo de un profesional. No nos detendremos a analizar
11
12
13

Cdigo Penal, ob. cit., artculo 247.

Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 511.
Mario Garrido Montt, ob. cit., pgs. 476-477.
14

cundo se entiende que es funcionario pblico o cundo se es profesional,

pues lo que en estos momentos nos interesa, y queda de manifiesto, es
que nos encontramos ante un tipo que slo admite ser realizado por
sujetos calificados, contrario a un delito comn que puede cometer
cualquier persona.
Para continuar nuestro anlisis, debo hacer presente un punto de
comparacin vital entre la figura del inciso primero y la del inciso segundo:
la revelacin de secretos de particulares hecha por un funcionario pblico
exige que haya un perjuicio para la vctima; sin embargo, la violacin del
secreto profesional es un delito formal que no requiere dicho resultado,
por lo que la etapa de la frustracin quedara descartada y la tentativa slo
en casos muy circunstanciales, tal como opina el profesor Garrido Montt14.
De esta comparacin nos damos cuenta que no se trata de la misma
figura, cambiando el sujeto calificado simplemente, sino que son figuras
distintas15.
La violacin de secretos de particulares es un delito especial, como lo
hemos visto, y es de aquellos que son propios, pues si un sujeto comn
realiza la conducta descrita en el tipo penal no constituye accin tpica.

Delitos especiales propios e impropios (precisando conceptos)

Ahora

que

hemos

analizados

unos

cuntos

casos

de

delitos

especiales, propios e impropios, corresponde acotar el tema.

En los delitos especiales se genera un particular debate cuando nos
enfrentamos a un concurso de personas, sobre todo si slo son algunos de

14
15

Mario Garrido Montt, ob. cit., pg. 476.

En el mismo sentido: Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 513.
15

ellos los que renen la calidad especial y los otros no, los primeros
tambin conocidos como intraneus, y los segundos extraneus. El problema
principal que se plantea en estos casos es s la calidad especial de los
intraneus puede ser suficiente para castigar a los extraneus.
Ha habido varias posturas al respecto, pero primero debemos
distinguir si hablamos de un delito especial propio o de uno impropio.

A.- Respecto de los delitos especiales propios

Nos dicen Politoff, Matus y Ramrez: En los casos de delitos
especiales propios, la antijuridicidad de la conducta se basa en la
infraccin del deber respectivo, la que aparece as como una circunstancia
objetiva, cuyo conocimiento es suficiente para la imputacin del delito a
todos los copartcipes16.
Por otro lado los profesores espaoles Bustos y Hormazbal nos
sealan que En los delitos especiales propios, el sujeto activo tiene una
relacin con el bien jurdico que es constitutiva del desvalor de acto. El
sujeto activo tiene un deber especfico respecto del bien jurdico. Si la
relacin del sujeto activo con el bien jurdico no se da, no hay injusto17.
A pesar de la contradiccin que noto en las palabras de los
profesores Politoff, Matus y Ramrez con el enunciado que pasar a
reforzar, me quedo con su explicacin de lo que es un delito especial
propio, pues ellos sealan que son delitos especiales propios aquellos en
que la calidad del sujeto es determinante para le existencia del delito, de
tal forma que, faltando la misma, el hecho sera atpico, nociones que

16
17

Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 489.

Bustos y Hormazbal, ob. cit., pg. 41.
16

considero totalmente correctas, tanto as que si existe concurso de

personas, el extraneus jams podr ser declarado autor de un delito
especial propio, pues carecera de la calidad especial para ser sujeto activo
del delito. Aunque para algunos pueda resultar una postura criticable
desde el sentido de la sensacin de impunidad, la dogmtica jurdico penal
debe sostenerse de esa forma. Sin embargo, el extraneus, aunque no
pueda ser condenado como autor del delito especial propio, s podra
condenrsele como partcipe en sentido estricto del delito especial propio,
por ejemplo, como cmplice o encubridor, puesto que la calidad especial
es slo exigida respecto del autor del delito18.
Para terminar este punto, me es imprescindible debatir la postura de
los profesores Politoff, Matus y Ramrez respecto de la participacin en los
delitos especiales propios. Ellos han sealado que antijuridicidad de la
conducta se basa en la infraccin del deber respectivo, la que aparece as
como una circunstancia objetiva, cuyo conocimiento es suficiente para la
imputacin del delito a todos los copartcipes19, conclusiones que merecen
muchas dudas. Al parecer los profesores estn hablando de la teora de la
comunicabilidad establecida en el artculo 64 de nuestro Cdigo Penal, que
en su inciso segundo reza: Las [circunstancias atenuantes o agravantes]
que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios
empleados

para

realizarlo,

servirn

para

atenuar

agravar

la

responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas

18

En idntico sentido, Gustavo Balmaceda, La malversacin de caudales pblicos

y el Fraude al Fisco en el Derecho penal chileno, Facultad de Derecho,
Departamento de Derecho Penal, Universidad de los Andes, ao 2013, pg. 65:
Cabe concluir entonces que estamos ante delitos especiales propios, que slo
pueden ser cometidos por quien detenta la calidad de funcionario pblico. Estas
conclusiones en ningn caso significan abrir una ventana de impunidad para los
partcipes extraneus de estos delitos, quienes debern ser castigados, en nuestra
opinin, como partcipes en sentido estricto del delito especial que cometa el
funcionario pblico.
19
Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 489.
17

antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito20. A

simple vista pareciera que la postura de los profesores Politoff, Matus y
Ramrez encuentra un fundamento legal en dicha norma, pero en realidad
lo que dicho inciso regula es una situacin diversa a la que los profesores
han querido aplicarla. La teora de la comunicabilidad resulta aplicable
respecto de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal,
pero el legislador jams ha hecho extensiva su aplicacin a los elementos
tpicos del delito, tal como la calidad especial del sujeto activo, por lo que
intentar utilizar dicha teora para fundamentar la tipicidad de la accin del
extraneus es extender la aplicacin prevista por la norma a otras
situaciones no previstas por ellas, lo que se conoce como analoga, la que
est totalmente prohibida para el Derecho Penal, sobre todo si se emplea
de esta manera, o sea, analoga contra el imputado. De esta manera, no
resultando aplicable la teora de la comunicabilidad, sino para las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, no es posible
considerar al extraneus autor del delito especial propio slo por conocer el
deber jurdico que deba respetar el intraneus.

B.- Respecto de los delitos especiales impropios

Para seguir con la teora de la comunicabilidad, es necesario realizar
una aclaracin respecto de los delitos especiales impropios.
Segn el profesor Balmaceda, los delitos especiales impropios
pueden ser cometidos por cualquiera, pero la calidad especial acta
agravando la penalidad, existiendo una figura base o residual aplicable a
los sujetos que no la posean21, por lo que al parecer se sostiene que la
20
21

Cdigo Penal, ob. cit., artculo 64 inciso segundo. nfasis aadido.

Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 6.
18

calidad especial exigida por el tipo penal no sera propiamente tal un

elemento del tipo, sino ms bien una circunstancia agravante. En el mismo
sentido, los profesores Politoff, Matus y Ramrez sostienen que en los
delitos especiales impropios, la calidad del funcionario, que sirve para
atenuar o agravar la pena del delito comn que se encuentra en la base de
la antijuridicidad material del hecho, slo es un elemento adicional, una
circunstancia personal que, como tal, slo agrava o atena la pena en
quienes concurren, en los trminos del artculo 6422; as, para Politoff,
Matus y Ramrez la calidad especial del sujeto no slo puede ser una
circunstancia agravante, sino tambin una atenuante, tal es el caso del
delito especial impropio conocido como infanticidio, del que ya hemos
hablado, pues si consideramos la penalidad en abstracto de dicho delito
(presidio mayor en sus grados mnimo a medio) en comparacin con el
homicidio simple (presidio mayor en su grado medio) o con el homicidio
calificado (presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo),
claramente la calidad especial del sujeto activo que da muerte al nio
dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto constituye una
circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, aunque el por qu no
est totalmente justificado y no es materia de esta memoria.
Entonces, como la calidad especial del sujeto en realidad sera una
circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal tratndose de
delitos

especiales

impropios,

es

posible

aplicar

la

teora

de

la

comunicabilidad del artculo 64 del Cdigo Penal, y como ya han sealado

los profesores Politoff, Matus y Ramrez, es una circunstancia personal que
slo permite atenuar o agravar la responsabilidad respecto de quienes la
posean, por lo tanto, en base a la teora de la comunicabilidad, debe
decirse que esta caracterstica especial del sujeto es incomunicable a los
22

Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 489.

19

dems intervinientes, por lo que slo podra ser sancionado como autor del
delito especial impropio el intraneus, y el extraneus deber ser sancionado
respecto del correlato comn de dicho delito especial impropio.

20

Captulo II:
La malversacin como delito especial propio
El

delito

comentarios

de

malversacin

doctrinarios,

en

ha

sido

muchos

objeto

sentidos

de

innumerables

diversos,

algunos

considerndolo una figura nica siendo un delito de hiptesis mltiples,

otros sosteniendo que los tipos de malversacin son todos independientes
y tipos penales distintos, aunque similares. Tambin la doctrina ha
debatido respecto del bien jurdico protegido, mientras algunos han
sostenido que es la probidad administrativa, otros sealan que es ms
exacto hablar de un correcto desempeo de la funcin pblica. Se ha
debatido respecto de la calidad de funcionario pblico, en qu consiste, y
si un particular puede cometer el delito, etc.
Muchos de estos puntos no sern objeto de mayor anlisis en esta
memoria, sin embargo otros merecen especiales comentarios atendiendo a
la calidad del sujeto que interviene.
Comenzaremos

haciendo

un

pequeo

estudio

de

la

mirada

tradicional y mayoritaria del delito de malversacin, para en una segunda

parte analizarla a conciencia y contrastarla con la teora contraria.

1.- Una mirada a la postura tradicional

Del delito de malversacin de caudales pblicos

El delito de malversacin de caudales pblicos se encuentra regulado

en el Ttulo V (De los crmenes y simples delitos cometidos por
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos) del Libro II CP.
21

Parte de la doctrina plantea que en estos artculos tenemos un

mismo delito, y que cada una de esas modalidades constituye una
hiptesis distinta del mismo, mientras otra parte de la doctrina opta por
separarlos en dos tipos independientes.
Mario Garrido Montt sostiene que el delito de malversacin de
caudales pblicos (arts. 233 al 237 CP) podra sostenerse que se trata de
un delito de hiptesis mltiple, y las penas que corresponden a cada una
de esas hiptesis tambin son diversas23. En cambio, los profesores
Politoff, Matus y Ramrez sealan que en realidad el Cdigo contempla dos
formas de malversacin, que, en orden de gravedad, son las siguientes: A.
Peculado (arts. 233 y 234 CP) y B. Distraccin o uso indebido de caudales
o efectos pblicos (artculo 235); respecto a los delitos de aplicacin
pblica diferente (artculo 236) y la negativa a un pago o a una entrega
(artculo 237) los tratan como delitos funcionarios, pero independientes del
tipo de malversacin de caudales pblicos.24 En este punto debo aclarar
que la postura de este memorista es que existen diversas figuras de
malversacin y que en general podemos tratarlo como si fuera un grupo
de delitos. As, la malversacin de caudales pblicos en realidad sera un
grupo

de

delitos

que

incluira

el

peculado

(artculo

233

CP),

la

malversacin culposa (artculo 234 CP), la distraccin de caudales pblicos

(artculo 235 CP), la malversacin por aplicacin pblica diferente (artculo
236 CP), y la negativa a pagar o entregar una cosa (artculo 237 CP).
El profesor Balmaceda nos seala al respecto que: Consideramos
que todas las figuras que en l se encuentran pueden ser agrupadas bajo

23
24

Mario Garrido Montt, ob. cit., pg. 442.

Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 490 y 491.
22

la rbrica malversacin, aunque presenten particularidades que las

diferencian25.
Todos los tipos de malversacin se encuentran unidas en torno a las
factores comunes:
1.- La calidad de empleado pblico del sujeto activo.
2.- El carcter pblico del objeto del delito.
3.- La existencia de una especial relacin entre el sujeto activo y el
objeto del delito.
4.- La inversin indebida de caudales o efectos pblicos en usos
distintos de aquellos a que estn destinados.
5.- Presuponen una determinada posicin jurdica del autor en
relacin con determinados caudales o efectos.

A.- Peculado (artculo 233 CP)

Para el profesor Balmaceda, el peculado Es la hiptesis que ofrece
una mayor connotacin patrimonial, pues se trata de una substraccin con
carcter definitivo, sin devolucin. Aqu existe una infraccin ms grave a
los deberes de fidelidad del funcionario, lo que redunda en una mayor
penalidad frente a las otras hiptesis de malversacin. A su vez, el artculo
494 N 19 CP sanciona a ttulo de falta los supuestos de peculado en los
cuales el valor de lo substrado sea inferior a una unidad tributaria
mensual26.

25
26

Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 34.

Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 45.
23

El peculado, segn el profesor Garrido Montt, reprime al funcionario

pblico siempre que acte dolosamente, y se apropie de los caudales o
efectos a su cargo. Puede adoptar diversas modalidades que aunque la
doctrina lo dude o controvierta- requieren de apropiacin de los bienes
recin sealados, en el sentido jurdico de la expresin27.
En cambio, para los profesores Politoff, Matus y Ramrez el artculo
233 CP castiga la forma ms grave de peculado, consistente en la
conducta del empleado pblico que, teniendo a su cargo caudales o
efectos pblicos o particulares en depsito, consignacin o secuestro, los
substrajere o consintiere que otro los substraiga28.
Desde el primer momento es posible apreciar que existe una
controversia respecto al verbo rector en s, sobre si lo que sucede es una
apropiacin o una sustraccin. La doctrina mayoritaria sostiene que en
realidad es correcto hablar de sustraccin, pues en la apropiacin se nos
presentan varias dificultades prcticas y jurdicas, tales como si yo estoy
encargado de los fondos de los que debo apropiarme, entonces soy yo
mismo la esfera de resguardo de esos bienes, as las cosas, cmo podra
apropirmelos sacndolos de la esfera de resguardo e introducindolos a
mi custodia como seor o dueo? Por estas razones se prefiere el trmino
sustraccin.
As, la sustraccin puede presentar en general dos modalidades:
A.- Mutacin de custodia, cuando los caudales o efectos pasan de la
esfera de resguardo del funcionario pblico en su calidad de tal a ste
mismo como sujeto privado. A pesar de que el profesor Garrido no
comparte la diferencia entre sustraccin y apropiacin, respecto de la
27
28

Mario Garrido Montt, ob. cit., pg. 493.

Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 492.
24

mutacin de custodia seala que los bienes se trasladan del mbito de la

funcin pblica que ejerce el agente, a la esfera de la funcin privada del
mismo agente o de un tercero29.
B.- No hacer ingreso de los fondos percibidos al erario por parte del
funcionario pblico.

El peculado no slo abarca el verbo rector de la sustraccin activa,

sino que se puede cometer cuando el funcionario que tiene los fondos a su
cargo permitiere que otro los substraiga. Esta conducta, segn el
profesor Balmaceda Ha sido fundamentada en la intencin del legislador
de evitar que el empleado en cuestin sea sancionado conforme al
rgimen general de participacin, esto es, como partcipe del delito comn
cometido por un particular o por aqul cometido por otro empleado
pblico, situacin que generalmente lo privilegiara.
No es un caso de comisin por omisin, por cuanto puede tratarse
tanto de una conducta omisiva como de una activa (p. ej. cuando el
funcionario

debe

realizar

alguna

formalidad

para

consentir

en

la

defraudacin, como visar la operacin).

Tampoco sera necesaria la concertacin del funcionario con el
sujeto que substrae (un particular u otro funcionario), por no exigirlo el
tipo penal30.

29
30

Mario Garrido Montt, ob. cit., pg. 447.

Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 47.
25

Otro punto importante respecto de la visin tradicional del Peculado

es la relacin que tiene con la Distraccin de caudales pblicos, lo que
hemos decidido analizar una vez visto ambos tipos penales.

B.- Malversacin culposa (artculo 234 CP)

El artculo 234 CP, castiga al empleado pblico que por abandono o
negligencia inexcusables, diere ocasin a que se efecte por otra persona
la substraccin de caudales o efectos pblicos o de particulares.
Se trata de una conducta de negligencia grave, y la conducta
sancionada consiste en que el empleado, con ocasin de su grave
descuido, d ocasin para que un tercero (un particular u otro funcionario
pblico) substraiga caudales o efectos, es decir, se castiga la falta de
cuidado del funcionario en el desempeo de su labor.
El profesor Garrido nos indica que Se est reprimiendo la falta de
cuidado del funcionario abandono o negligencia- en el desempeo de su
labor; debe, en consecuencia, existir una relacin de causalidad entre el
descuido en cuestin y la sustraccin del tercero, que puede ser un
particular y otro empleado pblico que no tenga la calidad de custodio de
esos valores. El precepto se refiere a un abandono o negligencia
inexcusable, no se trata por lo tanto- de un simple descuido del
empleado, sino de una falta de diligencia grave de su parte en el
cumplimiento de sus funciones. El tercero que lleva a cabo la substraccin
debe actuar con dolo e, indudablemente, no responde por malversacin,
sino por el delito comn en que incurre.

26

Como sucede con toda figura culposa, debe descartarse la

posibilidad de tentativa y de frustracin, slo es posible el delito
consumado31.
Completando un poco lo expuesto por el profesor Garrido, se debe
sealar que este delito presente una peculiaridad en comparacin con el
Derecho Penal en sentido general, pues un delito que admita en su faz
subjetiva la culpa normalmente se esgrime contra las personas, y es una
rareza encontrar un delito culposo que no sea de ese tipo, como la
malversacin culposa en comento.
Adems de la pena aplicable, el autor queda obligado a la devolucin
de la cantidad o efectos substrados.

C.- Distraccin de caudales pblicos (artculo 235 CP)

Ser sancionado el empleado pblico que aplicare a usos propios o
ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo.
El verbo rector est tipificado como aplicar los caudales o efectos a
usos propios o ajenos, lo que en trminos generales quiere decir que se
aplican a fines privados (ya sea del empleado o de un tercero) y no a otros
fines pblicos, para lo cual existe otra figura tpica.
Se distingue, para efectos de penalidad, dos casos distintos. Si la
conducta delictiva se realiz con dao o entorpecimiento del servicio
pblico entonces se debe aplicar la pena establecida en el artculo 235
inciso primero del Cdigo Penal. En cambio, si no existe dao o

31

Mario Garrido Montt, ob. cit., pg. 451.

27

entorpecimiento, la penalidad ser menor, en los trminos del artculo 235

inciso final del Cdigo Penal.
Cabe la pregunta sobre el momento de la consumacin de este delito
con la oportunidad en la que el funcionario debe rendir cuentas de su
gestin y con la existencia o no de un reintegro oportuno, sin embargo,
por no ser fundamental para esta memoria no abordar este tema.

Delimitacin entre el artculo 233 CP y el artculo 235 CP:

i.- Tesis Subjetiva: debe estarse al nimo del sujeto activo al
momento de la substraccin. Si ella se realiz con la intencin de
reintegrar los efectos o caudales, o con la intencin de slo usarlos
temporalmente, recibe aplicacin el artculo 235 CP y no el 233 CP; luego,
si los substrajo sin proponerse reintegrarlos, se debe aplicar el artculo 233
CP, aunque posteriormente los restituya (lo que slo tendr efectos para
atenuar la pena) [Bunster].
ii.- Tesis Objetiva: ninguna de estas figuras hace referencia a un
nimo de reintegro, sino que estn construidas de forma objetiva. La
distincin entre ambas, entonces, ser si efectivamente existe reintegro en
el plazo determinado para ello [Politoff/Matus/Ramrez].
Estas disposiciones slo se diferenciaran por una conexin (subjetiva
u

objetivamente

construida)

entre

la

substraccin

el

eventual

reintegro32.
Para el profesor Maalich la distincin entre la figura del peculado y
la distraccin de caudales pblicos es mucho ms tajante:

32

Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 48.

28

 El artculo 233 CP considera tambin como objeto material a

caudales o efectos de particulares, los que no se encuentran contemplados
por el artculo 235 CP;
La primera disposicin hace referencia a los fondos de particulares
que el funcionario tenga a su cargo en razn de depsito, consignacin o
secuestro, mencin que, adems de no tener carcter simplemente
ejemplar como estima la doctrina mayoritaria, tampoco se encuentra en el
artculo 235 CP;
Las figuras objeto de anlisis son mutuamente excluyentes, y que
en la primera de ellas (artculo 233 CP), el sujeto activo ha de tener a su
cargo los caudales o efectos en pos de su sola conservacin, mientras que
en la segunda (artculo 235 CP), los tendr a su cargo en pos de su
administracin o inversin33.

D.- Malversacin por aplicacin pblica diferente (artculo 236 CP)

Sanciona al empleado pblico que arbitrariamente diere a los
caudales o efectos que administre una aplicacin pblica diferente de
aquella a que estuvieren destinados.
Presupuestos:
i.- Los caudales deben ser pblicos, estar administrados por el
empleado y tener asignado un destino, ya sea por la ley, los reglamentos,
decretos u rdenes de superiores del servicio dentro de sus atribuciones
legales.

33

Citado en Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 49.

29

ii.- El funcionario debe darles arbitrariamente una aplicacin pblica

diferente, expresin que no nos parece una innecesaria referencia a la
antijuridicidad de la conducta, sino que debe interpretarse como un
requisito adicional del tipo, en virtud del cual slo ser punible aquella
conducta realizada por mero capricho del empleado, sin razones que
avalen su decisin.
iii.- Se distingue una figura bsica y una agravada, segn que exista
o no dao o entorpecimiento para el servicio u objeto en que deban
emplearse, constituyendo esta ltima hiptesis un delito cualificado por el
resultado.
Finalmente, la doctrina critica este tipo penal por muchas razones,
principalmente por ser un hecho poco grave y que no amerita ser
sancionado penalmente, sino que ms bien debera estar en sede
administrativa, ya que se ven vulnerados diversos principios del Derecho
Penal como la mnima intervencin, ya que el nico fundamento punible de
este delito es la desobediencia a una norma o instruccin sobre cmo han
de ser invertidos ciertos fondos.

E.- La negativa a un pago o entrega (artculo 237 CP)

Se sanciona al empleado pblico que debiendo hacer un pago como
tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante.
Se contemplan, entonces, dos hiptesis:
i.- El funcionario que tiene fondos del Estado con facultades para
realizar pagos con ellos, rehusare un pago sin causa bastante (artculo 237
inciso primero CP).

30

ii.- Cualquier funcionario que tenga una cosa bajo su custodia o

administracin y que, requerido por orden de autoridad competente, se
rehusare a entregarla (artculo 237 inciso segundo CP).

2.- La malversacin como delito especial

Una vez teniendo claro lo que la doctrina mayoritaria sostiene

respecto de este tipo penal, es mucho ms sencillo explorar a continuacin
sobre su naturaleza jurdica, qu es en esencia la malversacin de
caudales pblicos. Ya ahondamos sobre lo que es un delito especial, y
tambin hemos sealado que la malversacin es un delito especial,
afirmacin sin detractores, aunque tambin hemos sealado ya que la
doctrina mayoritaria concuerda en que es un delito especial impropio, sin
embargo, tal como nos explica el profesor Balmaceda, no existe acuerdo
para determinar la figura residual de este delito, existiendo diferentes
posturas:
i.- As, para algunos autores la figura residual (comn) sera la
apropiacin indebida [Brahm, Guzmn, Labatut].
ii.- Para otros el hurto [Bunster]; la estafa [Del Ro]; la estafa o el
hurto [Varas], segn sea el caso.
iii.- El hurto, la apropiacin indebida o la estafa, segn cuales sean
las circunstancias concretas en que se ejecuta el acto [Cury].

31

iv.- La apropiacin indebida o el hurto, dependiendo de la modalidad

comisiva [Politoff/Matus/Ramrez; Rodrguez/Ossandn]34.

As, normalmente se tiene por figuras comunes del delito de

malversacin de caudales pblicos a los siguientes delitos:
1.- Hurto.
2.- Apropiacin indebida.
3.- Estafa.

Recordemos la explicacin que nos dan los profesores Politoff, Matus

y Ramrez respecto de lo que debe entenderse por un delito especial
impropio que son aquellos en que la calidad especial [del sujeto] posee
nicamente la virtud de atenuar o agravar la pena de su autor, existiendo
una correspondencia fctica con un delito comn que, en las mismas
circunstancias fcticas, puede ser cometido por cualquier persona, incluido
por supuesto cualquiera que posea la especial calidad que define el tipo del
delito especial impropio correspondiente35. Entonces, parafraseando lo
sealado por estos profesores, debe existir una identidad exacta entre el
delito especial y su correlato comn, teniendo como nica diferenciacin la
calidad especial del sujeto que intervenga, lo que nos servir para saber si
estamos frente al delito especial o ante el delito comn. En otras palabras,
el nico criterio diferenciador que existe entre un delito especial y su
correlato comn es el sujeto activo.

34
35

Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 7.

Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 489. nfasis en cursiva aadido.
32

Para continuar, entonces, con nuestro tema central respecto de la

naturaleza jurdica del delito de malversacin de caudales pblicos, es
necesario analizar su estructura con la del hurto, la apropiacin indebida y
la estafa, para lograr entender el grado de identificacin que existe entre
un delito y otro, y as dilucidar si efectivamente nos encontramos frente a
un delito especial impropio, o simplemente frente a un delito autnomo,
un delito especial propio.

Identidad con el hurto

El hurto est reglado en los artculos 432 en relacin con el 446,
ambos del Cdigo Penal. En el primero es definido de forma residual en los
siguientes trminos El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de
lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin
en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la
violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto. A su
vez, Politoff, Matus y Ramrez nos dicen que el hurto simple Consiste en
la apropiacin de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueo,
efectuada con nimo de lucro y sin que concurran las circunstancias que la
ley define como fuerza en las cosas o violencia e intimidacin en las
personas (artculo 432 CP) ms bien para fraseando la definicin legal
que dando una propia.
Lejos de realizar un estudio exhaustivo del delito de hurto simple,
nos enfocaremos en el anlisis de ciertos aspectos del mismo para
comprobar la identidad que existe entre la malversacin y el hurto simple.
Estos aspectos son:
A.- El verbo rector o conducta.

33

B.- Objeto material.

C.- Objeto jurdico.
D.- Faz subjetiva.

A.- Verbo rector o conducta

Como nos seala la propia definicin legal de hurto, ste consiste en
una apropiacin. La apropiacin tradicionalmente ha sido entendida como
la sustraccin de una cosa con la intencin de comportarse como su seor
o dueo, es decir, debe existir el nimo apropiatorio (animus rem sibi
habendi). Sin entrar en la discusin doctrinaria respecto de la dicotoma
entre el nimo de lucro y el animus rem sibi habendi, lo que es importante
destacar es que el verbo rector en el hurto consiste en un apropiarse.
El verbo rector en el delito de malversacin, en cambio, es distinto y
de hiptesis mltiple. En contraposicin a la apropiacin, en el delito de
malversacin lo que existe es una sustraccin, distraccin, aplicacin
pblica diferente, negativa a entregar una cosa o efectuar un pago. De
estas la que parece ms cercana a la apropiacin es la sustraccin, nocin
que la doctrina mayoritaria diferencia claramente de la nocin de
apropiacin, aunque no sin opositores36. Los profesores Politoff, Matus y

36

Mario Garrido Montt, refirindose a los artculo 233, 235 y 236 CP, seala que:
Es indudable que la forma como los preceptos citados describen estas figuras no
ha sido feliz, lo que ha dado motivo a diversas posiciones interpretativas y
comentarios encontrados sobre su real sentido, que giran en torno al alcance de
las expresiones usadas al tipificarlas: sustraer, aplicar a usos propios o ajenos
y aplicacin pblica diferente. En ms de una oportunidad se ha sostenido que
el legislador no emplea expresiones tcnicas, sino vocablos a los cuales debe
drseles su sentido natural, sin perjuicio de que al interpretar o precisar el
alcance de una institucin o de una figura penal, o sea, al determinar el alcance
de un precepto, ese alcance debe ser establecido considerando la finalidad de la
34

Ramrez, explicando el sentido de la expresin sustraccin de caudales o

efectos pblicos nos sealan que si se han entregado en administracin
efectos pblicos, lo decisivo ser el nimo con que se toman y usan para
finalidades

propias

del

funcionario:

el

reintegro

posterior

operara

nicamente como una presuncin jure et de jure de que el funcionario ha

tomado los efectos nicamente para usarlos indebidamente, no como
seor y dueo, siendo punible el hecho con independencia del momento
del reintegro, el que slo tendra efectos para alterar la penalidad (siempre
que se haga oportunamente)37.

Por lo tanto, pareciera que el verbo rector en el hurto y en la

malversacin en realidad son distintos, en el primero es apropiacin y en
el segundo sustraccin. Hay quienes sostienen que en realidad no existe
tal distincin y que en ambos delitos existe una apropiacin. Conocido en
el mbito penal es que existen diversas teoras famosas que explican el
momento en que la apropiacin es consumada (contraectatio, amotio,
ablatio e illatio), siendo de aceptacin mayoritaria en la doctrina actual la
que seala que la apropiacin est consumada cuando la cosa es sacada
norma, su contexto y funcionalidad en el sistema. En otros trminos, no se est
indagando el significado de una palabra o vocablo, sino el alcance sistemtico de
un tipo penal. En la especie, se trata de establecer la conducta sancionada
tratndose de funcionarios pblicos que, como tales, el ordenamiento jurdico
sujeta a la ms estricta probidad, de modo que cuando se les encomienda la
tenencia, administracin o depsito de bienes, no pueden disponer de ellos o
modificar arbitrariamente su destinacin. Jurdicamente, para estos efectos
sustraer o dar una aplicacin pblica diferente no autorizada es disponer de
tales caudales o efectos, y disponer es inherente al hecho de apropiarse, al nimo
rem sibi habendi de los mismos, sin perjuicio de que aspiren a restituirlos con
posterioridad o de que los destinos a los cuales los hayan aplicado sean positivos.
Es en ese sentido como corresponde entender las figuras penales en anlisis, no
obstante la ambigedad de la literalidad de los textos que las definen. Mario
Garrido Montt, ob. cit., pgs. 445 y 446.
37
Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 494.
35

de la esfera de resguardo del sujeto pasivo e incorporada a la del sujeto

activo (ablatio). Siendo as, resulta impracticable una apropiacin por
parte del funcionario pblico que tiene los fondos a su cargo, pues es el
propio funcionario quien constituye la esfera de resguardo de dichos
bienes, por lo que malamente podramos considerar que el funcionario
pudiera sacar de la esfera de resguardo (que es su propia esfera de
custodia) los bienes e incorporarla a su propia esfera de resguardo.

B.- Objeto material

Al hablar del delito de hurto sabemos que el objeto material es una
cosa mueble ajena, pero como para determinar la pena aplicable hay que
estarse al valor de la cosa hurtada, entonces la cosa mueble ajena debe
ser avaluable en dinero.
i.- Cosa: debe entenderse como cosa corporal, o sea todas aquellas
cosas materiales que son perceptibles por los sentidos. Llegamos a esta
conclusin debido al verbo rector del delito de hurto, pues la apropiacin
implica la aprehensin material de la cosa.
ii.- Mueble: significa que la cosa debe ser transportable y extrable.
Debe entenderse en un sentido ms amplio que en el Derecho Civil,
considerando cosa mueble a los inmuebles por destinacin, y otros
inmuebles como aquellos que son separados momentneamente por el
poseedor, por ejemplo, una puerta que se saca de la casa para ampliar la
pared38.

38

Este es el criterio que plantea el profesor Politoff y que apoyan los profesores
Matus y Ramrez. Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 303.
36

iii.- Ajena: significa que la cosa no debe ser propia y debe estar
incorporada en el patrimonio de otra persona. As, las res nullius y las res
derelictae no pueden ser susceptibles de hurto, pues aunque no son
propias, tampoco pertenecen a otro, por lo que carecen del requisito de la
ajenidad39.
iv.- Avaluable en dinero: hablamos del valor econmico o de
mercado, no de la apreciacin subjetiva que pueda tener.

En cuanto al objeto material en los delitos de malversacin sabemos

que ellos deben ser caudales o efectos pblicos, y excepcionalmente
tambin bienes de particulares.
Una de las principales diferencias entre el objeto material en el hurto
y en la malversacin, es que mientras en el primero basta con que se
cumplan los requisitos de ser la cosa mueble y ajena (y avaluable en
dinero) puede ser objeto material de hurto, en cambio en el segundo, para
que las cosas puedan ser objeto material del delito de malversacin stas
deben encontrarse vinculadas al funcionario por una especial relacin de
custodia,

derivada

de

su

funcin

pblica,

no

importando

si

ellos

pertenecen al Fisco (como seran los fondos de la Cuenta nica Fiscal) o a

un particular (como las especies depositadas en la Direccin de Crdito
Prendario)40.
En cuanto al objeto material en el hurto tampoco existe el requisito
de que los bienes se encuentren a cargo del sujeto activo o de la
naturaleza pblica o privada de los mismos.
39

Para mayor abundamiento revisar Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., b.3.
Ajena, pgs. 303 y 304.
40
Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 493.
37

C.- Objeto jurdico

El objeto jurdico, hablando de estructura de un tipo penal, es el bien
jurdico que se resguarda con la tipificacin y sancin de un delito.
Respecto del hurto no existen mayores discusiones en aceptar que el
bien jurdico que se protege es la propiedad, entendida en un sentido ms
amplio que en el Derecho Civil, abarcando cualquier relacin jurdica
amparada por el derecho entre la cosa y el sujeto, contemplando entonces
incluso los dems derechos reales y hasta la posesin.
En cambio, si hablamos del delito de malversacin, el bien jurdico
protegido es trascendentalmente distintos, y aunque hay discusiones
menores al respecto, existe consenso en que el bien jurdico protegido es
la probidad administrativa o, para otros ms precisamente, el correcto
desempeo de la funcin pblica.

D.- Faz subjetiva

Una de las grandes caractersticas del hurto es que en su faz
subjetiva presente lo que se denomina un elemento subjetivo adicional, no
slo debe estar presente el dolo, sino que tambin el nimo de lucro.
En el delito de malversacin este requisito adicional en la faz
subjetiva no se encuentra, ya que la norma no exige otro elemento
subjetivo ms que el dolo.

38

Por lo tanto, aunque parte de la doctrina sostenga que la

malversacin encuentra un correlato comn en el hurto, esa apreciacin
parece extender demasiado ambas normas penales para que calzaran
como correlatos, ya que definitivamente estamos frente a dos tipos
autnomos uno del otro, con enfoques, conductas y ponderaciones
totalmente distintos.

Identidad con la apropiacin indebida

La apropiacin indebida se encuentra regulada en el artculo 470 N
1 del Cdigo Penal, que sanciona A los que en perjuicio de otro se
apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que
hubieren recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo
que produzca obligacin de entregarla o devolverla.
Es necesario hacer notar en un primer momento que esta figura
comparte con la malversacin en que se trata de la tenencia legtima de
una cosa mueble ajena.
Analizar dos puntos de conflicto: el objeto material y la penalidad.

A.- Objeto material

En palabras del profesor Balmaceda En la apropiacin indebida se
trata de bienes muebles ajenos que sean especies o cuerpos ciertos, y slo
de forma excepcional el tipo se refiere a bienes fungibles, especficamente,
efectos o dinero.
La regulacin de la malversacin de caudales pblicos, en cambio, se
construye de la manera opuesta, esto es, a partir de bienes fungibles: los
39

caudales o efectos (cfr. arts. 233, 234, 235, 236 y 238 CP), los
fondos (cfr. arts. 237 y 238 CP) y las rentas (cfr. artculo 238 CP).
En la malversacin este objeto material se construye sobre bienes
que tienen carcter pblico y slo excepcionalmente sobre aquellos
pertenecientes a particulares, distincin que no existe en el artculo 470
N1 CP41.

B.- Penalidad
La penalidad en el delito de apropiacin indebida se encuentra
graduada segn el valor de la cosa mueble apropiada o la cantidad de
dinero distrada (artculo 467 CP). Sin embargo, en el delito de
malversacin, no es en todos los casos de la misma manera: en el
peculado (artculo 233 CP) se grada la pena segn el monto malversado;
la distraccin de caudales pblicos (artculo 235 CP) considera el valor del
objeto material para efectos de determinar la multa aplicable; y, en
cambio, los arts. 234, 236 y 237 CP no distinguen penalidades segn cul
sea este valor, salvo que se trate de montos superiores a las 400 UTM.
As, la necesaria correlacin que existe entre el valor de lo apropiado
(o distrado) para efectos del delito de apropiacin indebida, slo est
presente en dos supuestos de malversacin.
Las penas aplicables a las formas ms graves de malversacin son
muy superiores a las de la apropiacin indebida.

41

Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 9.

40

Para el profesor Balmaceda, estas diferencias demuestran que el

bien jurdico protegido por el delito de malversacin de caudales pblicos
es distinto de aquel protegido en la apropiacin indebida 42.

Identidad con la estafa

La estafa es un delito que est regulado en el artculo 473 del Cdigo
Penal de manera residual, siguiendo el estilo de regulacin del homicidio y
las lesiones, y se establecen sus elementos bases.
La estafa se estructura en base a 4 elementos fundamentales:
engao, error, disposicin patrimonial y el perjuicio.
Para encontrarnos frente a una estafa debe haber un engao, pero
no cualquier engao, sino que la doctrina lo llama una mise in scne, un
ardid, una puesta en escena, toda una orquestacin que tiene un
propsito, hacer que el sujeto pasivo incurra en un error. Este error debe
ser tal que lleve al sujeto a realizar una disposicin patrimonial y sta, a
su vez debe generar un perjuicio. Esto es bsicamente el delito de estafa,
no profundizar ms en l puesto que no es indispensable para esta
memoria43.
De esto podemos vislumbrar que sin lugar a duda el elemento clave
en el delito de estafa es el engao, y en palabras del profesor Balmaceda:
Ninguna de las hiptesis de malversacin reconoce de forma alguna al
engao como verbo rector44.

42

Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 10.

Para mayor abundamiento consultar a Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit.,
Captulo 14, pgs. 411 a 469.
44
Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 16.
43

41

Para finalizar este captulo, citar al profesor Balmaceda, quien

apoya la tesis de considerar la malversacin de caudales pblicos como un
delito especial propio.
En una tesis que compartimos, MAALICH ha estimado que la
malversacin

de

caudales

pblicos

es

un

delito

especial

propio.

Fundamenta esta aseveracin en que la posicin del destinatario de la

norma cuyo quebrantamiento es delictivo slo puede ser ocupada por una
persona que exhibe el estatus de funcionario pblico.
Lo anterior es totalmente independiente de que estas normas se
encuentren superpuestas con otras cuyo quebrantamiento de lugar a un
delito comn45.

45

Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 17.

42

Captulo III:
El fraude al Fisco como delito especial propio

Para comenzar este captulo es necesario aclarar que la mayora de

la doctrina considera que el delito de fraude al Fisco es un delito especial
impropio, por lo tanto al ser cometido por un extraneus, se reconducira a
una figura comn, que comnmente se estima es el delito de estafa.
El artculo 239 del Cdigo Penal sanciona al empleado pblico que
en las operaciones en que interviniere por razn de su cargo, defraudare o
consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los
establecimientos

pblicos

de

instruccin

de

beneficencia,

sea

originndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo.

El primer comentario que se debe hacer respecto del fraude al Fisco,
es que a diferencia de lo que ocurra en la malversacin de caudales
pblicos, aqu no tiene relevancia penal el hecho del reintegro de los
fondos, al menos no en cuanto a la pena del delito (si bien podra pensarse
en la construccin de alguna atenuante comn). A su vez, presenta una
penalidad mucho menor al supuesto ms grave de malversacin, lo que da
cuenta de la mayor gravedad de la conducta del empleado malversador,
que adems de afectar el patrimonio fiscal incumple gravemente los
deberes de fidelidad con la funcin pblica.

Respecto al sujeto activo, el profesor Guzmn Dlbora seala que Al

igual que en la malversacin de caudales pblicos, el sujeto activo debe
ser un empleado pblico, en los trminos del artculo 260 del CP. Se
exige que ste haya intervenido en operaciones, y no de cualquier
43

manera, sino que por razn de su cargo. Se entiende por operaciones a

negociaciones o contratos provistos de un contenido econmico que se
celebran, desarrollan o ejecutan entre un particular y el ente pblico".
Luego, siguiendo un criterio restrictivo, el empleado intervendr en
ellas por razn de su cargo cuando lo haga, precisamente, en razn de
sus funciones, no bastando la relacin ocasional o un vnculo de hecho,
ilegal o antirreglamentario46.

Las primeras palabras que expresan los profesores Politoff, Matus y

Ramrez respecto de este tipo penal es que se trata de una especial forma
de estafa, en que el sujeto activo es un empleado pblico y el pasivo, el
Fisco, representado por las instituciones que la ley seala47. Este
comentario inicial deja muy clara y definida la postura de estos profesores
respecto de la naturaleza jurdica de este delito, considerndolo un delito
especial impropio que tiene como figura residual comn la estafa, esto
quiere decir que ellos sostienen que en el fraude al Fisco deberan darse
los elementos fundamentales de la estafa, es decir, el engao y el
perjuicio.
Respecto de la participacin de terceros, los profesores Politoff,
Matus y Ramrez han dicho que El tercero partcipe en este hecho,
colaborando con el funcionario o aprovechndose de su consentimiento,
puede ser responsable tanto a ttulo de estafa comn del artculo 473, de
la calificada del artculo 468, o de la especial del artculo 470 N 8, segn

46
47

Citado por Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 60.

Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg 498.
44

el medio engaoso empleado o la clase de provecho que se obtenga

(remuneraciones, subvenciones, etc.), respectivamente48.
Merecen una seria crtica los dichos de los profesores Politoff, Matus
y Ramrez pues, a juicio de este memorista, al sostener que la estafa es un
correlato comn del delito especial fraude al Fisco, se pasan por alto
algunas consideraciones claves:

A.- Verbo rector

Distingue dos conductas tpicas, el defraudar y el consentir en que se
defraude. En el primer supuesto, es el empleado pblico quien realiza
cualquier accin, por medios inmateriales, que signifique un perjuicio para
el Fisco (o las dems entidades sealadas en el artculo 239 CP). En el
segundo, es un tercero (un particular u otro funcionario) quien defrauda al
Estado, no siendo necesario que el empleado que consiente en la
defraudacin est concertado con aqul, y pudiendo su conducta ser activa
u omisiva.
En cuanto al vocablo defraudar consideramos, al igual que el
profesor Balmaceda49, que es un trmino mucho ms amplio que el
engao, e incluso la doctrina ha considerado que no se exige una mise in
scne, por lo que se puede concebir el fraude al Fisco sin que haya
necesariamente un engao.
A su vez, se torna mucho ms evidente, en el supuesto de consentir
que se defraude, el que no es necesario el engao para sancionar al

48
49

Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 499.

Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 19.
45

empleado pblico a ttulo de fraude al Fisco, ya que en este caso es un

tercero el que defrauda.

B.- Penalidad
La penalidad en el tipo bsico de estafa se determina en relacin al
monto de lo defraudado; en cambio en el fraude al Fisco el monto de lo
defraudado no tiene relevancia para la determinacin de la pena a aplicar,
y slo tiene relevancia penal para efectos de agravar la pena y determinar
la multa aplicable.
El

profesor

Balmaceda

nos

seala

en

este

punto

que

La

determinacin de la penalidad de la estafa frente al fraude al Fisco

tambin demuestra la diferencia que subyace a ambas figuras50.

C.- Objeto jurdico

En cuanto al bien jurdico protegido, es necesario comprender la
diferencia que existe entre ambas figuras, pues mientras la estafa tiene
como finalidad resguardar el bien jurdico patrimonio, el fraude al Fisco en
realidad

resguarda

la

probidad

administrativa,

la

lealtad

la

administracin pblica.

En la faz subjetiva el fraude al Fisco requiere dolo directo. Sobre

esto, complementan los profesores Rodrguez y Ossandn Sobre la
existencia de un nimo especial en este delito, consistente en la intencin
de enriquecerse (nimo de lucro) del autor, nos parece que este elemento
50

Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 19.

46

no debe necesariamente concurrir, en tanto no aparece exigido en el tipo

penal. As, es posible que el empleado no obtenga beneficio econmico
alguno y que acte o no con nimo de lucro, por razones de amistad,
espritu de venganza u otra motivacin de carcter no pecuniario,
exigindose solamente que se verifique el perjuicio para que el delito est
consumado51.

En cuanto al iter criminis sostiene Politoff, Matus y Ramrez que El

resultado exigido por la caracterstica defraudatoria de este delito hace
posible, como no sucede en la mayor parte de los delitos funcionarios, la
tentativa y aun la frustracin52.

Sealan Politoff, Matus y Ramrez que Tratndose de una forma de

estafa o defraudacin, exige para su consumacin del engao y el perjuicio
propios de la estafa, aunque tal engao, como hemos analizado antes, no
necesariamente debe constituir una acabada mise in scne y cita una
sentencia de la Corte Suprema que confirma dicho comentario (SCS
28.10.1952 RDJ XLIX, 301-)53. Claramente no existe una identidad con la
estafa desde que los supuestos fcticos y comisivos son diferentes,
pudiendo existir un fraude al Fisco que no cumpla los supuestos para
redirigirlo al delito comn de estafa.

51
52
53

Citado por Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg 62.

Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 499.
Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., pg. 498.
47

En cuanto a la naturaleza jurdica del fraude al Fisco, considerarlo

como un delito especial impropio y ms precisamente como una forma
agravada de estafa, como planteamiento debe ser desechado.
Creo que la doctrina que se ha pronunciado en favor de esta
interpretacin confunde los conceptos de defraudacin y engao54,
hacindolos sinnimos en circunstancias de que el primero es ms amplio
que

el

segundo,

lo

que

ha

llevado

mltiples

confusiones

contradicciones. Vemos esto reflejado en las palabras del profesor Garrido

al sealar respecto del fraude al Fisco que Se puede incurrir en esta figura
mediante dos clases de comportamientos, que siempre deben tener por
agente a un empleado pblico en el ejercicio de sus funciones: defraudar
o consentir que un tercero defraude al Estado. La nocin de fraude est
unida a la de causar un perjuicio de carcter pecuniario en los intereses
del Estado, lo que puede suceder como seala la disposicin- empleando
engao o consintiendo en que se defraude, lo que involucra que el
empleado abuse de la confianza depositada en l, y no cumpla con sus
funciones55. Existe un error de precisin en las palabras del profesor
Garrido, pues si bien, l afirma que la disposicin seala la palabra
engao, en realidad no es cierto, pues en todo momento utiliza el
trmino defraudar, lo que lleva a confusiones de su parte, aunque
claramente este memorista encuentra que al sealar que involucra que el
empleado

abuse

de

la

confianza

depositada

en

se

acierta

rotundamente, y nos permite de inmediato corroborar que no hablamos de

un engao o ardid, sino de algo mucho ms amplio, por eso es ms
correcto y ceido a la ley utilizar el trmino defraudar, y as, claramente
podemos vislumbrar la abismante diferencia con la estafa.

54
55

En el mismo sentido, Gustavo Balmaceda, ob. cit., pg. 64.

Mario Garrido Montt, ob. cit., pg. 455. nfasis en negrita aadido.
48

Para nosotros el fraude al Fisco es, al igual que la malversacin de

caudales pblicos, un delito con carcter autnomo, siendo imposible
reconducirlo a un delito comn. Por lo tanto, en nuestra opinin, en ambos
casos el ttulo de la imputacin no puede ser divisible. A pesar de que nos
parece que el profesor Garrido sostiene que el fraude al Fisco es un delito
especial impropio, no nos queda totalmente clara su postura al referirse al
caso de un concurso de personas en los trminos siguientes: Si bien el
empleado responde por este delito, el tercero debera responder por el
mismo cuando existe concierto previo, y aade: no obstante, segn la
tendencia mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia, responde por
estafa o por apropiacin indebida56. Nos parece que el profesor Garrido
apoya la idea de que sea un delito especial propio, sin ahondar en ello, y
dirigiendo sus comentarios hacia la doctrina mayoritaria, ms por fines
pedaggicos que por conviccin.
Cabe

concluir

entonces

que

estamos ante

delitos especiales

propios, que slo pueden ser cometidos por quien detenta la calidad de
funcionario pblico.

56

Mario Garrido Montt, ob. cit., pg. 456.

49

Conclusin.

Al comenzar esta memoria tena una idea en mi mente acerca de las

respuestas que quera encontrar acerca de la naturaleza jurdica de los
delitos en estudio, e investigu bajo ese prisma, pero sin dejar de ser
crtico conmigo y con mi teora, para no dejar de ser objetivo en la
investigacin.
En la introduccin nos planteamos algunos objetivos que nos
guiaran hacia el tema central: analizar crticamente la concepcin de
delitos especiales y su clasificacin en propios e impropios; y en segundo
lugar contrastar la opinin clsica. Ambos objetivos fueron plenamente
cumplidos en esta memoria, y el cumplimiento de ellos nos aport una
base y mayor claridad para dilucidar las preguntas centrales de esta
memoria: son delitos especiales propios la malversacin y el fraude al
Fisco? es posible sancionar al extraneus a ttulo de autor en estos delitos?
En cuanto a la naturaleza jurdica del delito de malversacin de
caudales pblicos me parece que la decisin de la doctrina mayoritaria
tendiente a considerar a este delito como especial impropio es algo
forzada.
Estimo que lo anterior queda en evidencia por la carencia de acuerdo
a la hora de determinar la figura residual (comn) de este delito,
esgrimindose

soluciones

que

considero

acomodaticias,

como

por

ejemplo, la posibilidad de admitir diversas figuras residuales.

Considero, ms bien, que la malversacin es un delito especial
propio, donde el quebrantamiento de la norma que regula esta materia
solamente puede venir de quien ostenta el carcter de funcionario pblico,
50

no siendo condicin que de este hecho se derive necesariamente la

existencia de un delito comn subyacente en una especie de superposicin
de normas.
Para nosotros el fraude al Fisco es, al igual que la malversacin de
caudales pblicos, un delito con carcter autnomo, siendo imposible
reconducirlo a un delito comn. Por lo tanto, en nuestra opinin, en ambos
casos el ttulo de la imputacin no puede ser divisible.
Cabe

concluir

entonces

que

estamos ante

delitos especiales

propios, que slo pueden ser cometidos por quien detenta la calidad de
funcionario pblico.
Estas conclusiones en ningn caso significan abrir una ventana de
impunidad para los partcipes extraneus de estos delitos, quienes debern
sern castigados, en nuestra opinin, como partcipes en sentido estricto
del delito especial que cometa el funcionario pblico.
Por ltimo, en el caso de que concurran los elementos tpicos de
algn delito comn, supuesto para nada forzado, los partcipes extraneus
debern ser sancionados conforme a dicha figura comn (por ejemplo, a
ttulo de hurto, apropiacin indebida o estafa), caso que deber resolverse
como un concurso aparente de leyes penales o un concurso ideal de
delitos, segn sea el caso.

51

Bibliografa

1.- Rodrigo Cerda San Martn, Derecho Penal. Parte General, Manual de
Estudio para los estudiantes de la asignatura Derecho Penal I, Universidad
Santo Toms sede Talca.
2.- Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General. Tomo II
Nociones fundamentales de la teora del delito, tercera edicin
actualizada, Editorial Jurdica, ao 2003.
3.- Juan J. Bustos Ramrez y Hernan Hormazbal Malaree (Bustos y
Hormazbal), Lecciones de Derecho Penal Volumen II, Editorial Trotta,
ao 1999.
4.- Gonzalo Quinteros Olivares, Los delitos especiales y la teora de la
participacin, Barcelona, ao 1974.
5.- Politoff, Matus y Ramrez, Lecciones de Derecho Penal chileno Parte
especial segunda edicin actualizada, Editorial Jurdica, ao 2005.
6.- Cdigo Penal chileno (actualizado ao 2014).

52