Institucional N 9
Tomo I
Artculos y Ensayos
REVISTA INSTITUCIONAL N 9
Tomo I
Artculos y Ensayos
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PER
Jr. Caman N 669, Lima 1, Per
Telfonos: (51-1) 428-0300 / 428-0265
Fax: (51-1) 428-0219
Internet http://www.amag.edu.pe
E-mail: postmast@amag.edu.pe
ORGANO RECTOR
Dra. Manuel Snchez- Palacios Paiva
Presidente del Consejo Directivo
Dr. Percy Pearanda Portugal
Vicepresidente del Consejo Directivo
Dr. Francisco Tvara Crdova
Consejero
Dr. Pablo Snchez Velarde
Consejero
Dr. Vctor Prado Saldarriaga
Consejero
Dr. Gastn Soto Vallenas
Consejero
Dr. Csar Paredes Vargas
Consejero
Dr. Luis Miguel Iglesias Len,
Secretario del Pleno del Consejo Directivo
ORGANO EJECUTIVO
Dr. Dennis Chvez de Paz
Director General
ISSN N 1998-1902
CONTENIDO
7
PRESENTACIN
Dr. Manuel Snchez- Palacios Paiva
Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCION
Dr. Dennis Chvez de Paz
Director General de la Academia de la Magistratura
11
SEMBLANZA
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21
33
DERECHO CONSTITUCIONAL
35
59
RAZONAMIENTO JURIDICO
61
77
85
DERECHO ADMINISTRATIVO
87
105
DERECHO CIVIL
107
PRESENTACION
Dar la bienvenida a una nueva iniciativa acadmica es uno de los momentos ms gratos que puedo tener en
mi tarea, por cuanto supone el reconocimiento al trabajo y a la ilusin con la que esta Revista Institucional N 9
ha nacido.
Estimo que la Revista Institucional N 9, es un proyecto que contribuir, por un lado, a difundir la tarea
investigadora y creativa que debe estar presente en todo centro de formacin como parte esencial de la labor
de los equipos docentes y, por otro lado, a fomentar el inters y la aprehensin de los discentes y de todos los
profesionales con inquietudes acadmicas.
Los aportes que resultan de la investigacin en el mbito acadmico suponen siempre, adems de un incremento
del conocimiento, elementos para el intercambio de saberes y para la reflexin, recogiendo ampliamente el hondo
sentido de lo que debe, en este caso, el de un rgano Constitucional de Capacitacin, que no puede prescindir del
rigor, de la comunicacin, de la crtica, de la tolerancia y de la paciencia, imprescindibles en una labor intelectual
en el mbito del ejercicio jurisdiccional y fiscal.
La labor del magistrado, entonces, no es una mera transmisin de conocimientos respecto de sus decisiones
jurisdiccionales y fiscales; es y debe ser una labor creativa en constante bsqueda de nuevos saberes que compartir
con la comunidad.
La Revista Institucional N 09 manifiesta la proyeccin, como lo hemos expresado, de contribuir al fomento
y la difusin de los trabajos de investigacin, en todas las reas del Derecho y ciencias conexas, as como la
de promover el desarrollo de estas disciplinas, en su discusin crtica y plural, y el dilogo intelectual, entre
especialistas nacionales y extranjeros.
Nuestra publicacin se erige sobre el respeto a la libertad de expresin e investigacin y, si bien, est dirigida
especialmente a los magistrados del pas, aspira tambin a llegar a todas las personas interesadas en el debate
intelectual jurdico contemporneo.
Nuestra felicitacin, entonces, a los funcionarios del rea acadmica de la AMAG y a los profesores por esta
iniciativa para la difusin y ejercicio del propio oficio, que supone un reto siempre difcil de iniciar y sobre todo
de mantener.
Saludamos con inters esta ventana de la aprehensin y el conocimiento, que tiene en su inicio una contribucin
personal, efectuada con ocasin del discurso que me correspondiera pronunciar por el Da del Juez, intitulada
Semblanza del Magistrado Carlos Erusquin Valdiviezo, Juez de extraordinaria vocacin institucional, en su
independencia y ejercicio funcional, puestas a prueba en circunstancias adversas.
Nos complace invitar a su lectura y reflexin a nuestros estudiosos y a todos los amantes del saber.
Nuestro saludo y nuestro deseo de un largo y fecundo quehacer.
Con particular afecto.
Dr. Manuel Snchez- Palacios Paiva
Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN
La Academia de la Magistratura cumple con los objetivos y metas trazadas en su Plan Acadmico acorde a las
necesidades de capacitacin de los magistrados y personal auxiliar del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, en
el marco de la coyuntura de los continuos cambios e innovaciones en la legislacin y administracin del sistema
de administracin de justicia.
En ese sentido, nuestras actividades acadmicas a nivel nacional son desarrolladas con el uso de herramientas
informticas para la capacitacin a distancia a travs de la realizacin de foros virtuales, chats y videoconferencias,
procurando mayor acceso a los servicios de capacitacin a magistrados y auxiliares de justicia, recortando las
distancias geogrficas y limitaciones de tiempo por carga procesal de nuestros destinatarios de la capacitacin.
Complementariamente a las actividades programadas, la Academia de la Magistratura como ya es costumbre,
edita y publica su Revista Institucional que contiene artculos e investigaciones de connotados juristas
especializados, que sin duda ser un gran aporte en la actualizacin y perfeccionamiento de nuestros destinatarios
de la capacitacin a quienes va dirigida la presente publicacin, En este nmero, la Revista ofrece a ustedes el
siguiente contenido:
La semblanza de dos distinguidos juristas nacionales vinculados a la noble y abnegada funcin de otorgar
justicia en el Per, la primera escrita por el Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
y Juez Supremo Dr. Manuel Snchez Palacios Paiva est dedicada a destacar el rol cumplido por el magistrado
Carlos Erusquin Valdiviezo, ex Presidente de la Corte Suprema y defensor del Estado de Derecho durante el
oncenio de Legua. La segunda, escrita por el Dr. Carlos Ramos Nez, corresponde al magistrado y jurisconsulto
Germn Aparicio y Gmez Snchez, considerado como el moderno Doctor Ocano de las letras jurdicas
nacionales del Siglo XX.
Javier Valle Riestra por su parte nos ofrece un documentado y consistente estudio sobre la viabilidad de
la renuncia al cargo parlamentario bajo el argumento central de que no todo lo que est en la Constitucin
es constitucional. Lo particular de estas notables reflexiones es que se trata de su propia renuncia al cargo de
Congresista de la Repblica, planteada a travs de un proceso de amparo.
El problema del lenguaje y la indeterminacin de los enunciados normativos es la investigacin que desarrolla
el profesor Juan Aurelio Abreg Bez, desde la perspectiva de la argumentacin jurdica.
Santiago Ortega Gomero en su propuesta acadmica sobre neoconstitucionalismo, moral y positivismo
metodolgico sostiene como idea central que el Estado de Derecho como organizacin poltico-institucional
de nuestras sociedades es el resultado de la desarticulacin del derecho natural racional y la consolidacin del
positivismo jurdico como discurso terico.
Finalmente, en el mbito del Derecho Civil, presentamos el importante estudio de la profesora Olga Mara
Castro Prez Trevio sobre el rgimen econmico en las uniones matrimoniales y no matrimoniales segn la
legislacin nacional.
Dr. Dennis Chvez de Paz
Director General de la Academia de la Magistratura
SEMBLANZA
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Sumario:
Introduccin. II. Breves datos biogrficos de Carlos Erusquin. III. La situacin nacional. IV. La
lucha por el Estado de Derecho. V. Las adhesiones ciudadanas. VI. A modo de colofn: sobre la
independencia del Poder Judicial.
I. INTRODUCCIN
El 4 de agosto de 1821, hace 187 aos, el Libertador
Jos de San Martn cre en esta ciudad la Alta Cmara
de Justicia.
En recuerdo de tal efemride, por Decreto Ley
18918, del ao 1971, se design esta fecha como Da
del Juez, para que se rememore la obra de aquellos
magistrados peruanos que han
contribuido a la
correcta administracin de justicia, al progreso de la
cultura jurdica del pas y a la emancipacin social,
poltica y econmica de la Repblica.
Cumpliendo con ese mandato, nos encontramos
aqu reunidos, y habindome dispensado el seor
Presidente de la Corte Suprema de Justicia, doctor
Francisco Tvara Crdova, el honor del discurso
de orden, en esta oportunidad los invito a evocar la
figura de don Carlos Erusquin Valdiviezo, juez por
antonomasia.
13
Ao
Judicial
14
III.2 El Oncenio.
El presidente Legua de inmediato convoc a
elecciones parlamentarias, para elegir 35 senadores y
110 diputados, simultneamente con un plebiscito de
19 puntos, algunos novedosos, que deban incluirse en
una nueva Constitucin Poltica, como la creacin de
los Congresos regionales, del Norte, Centro y Sur de la
Repblica. Estas elecciones deban realizarse en el mes
de setiembre.
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La prohibicin de monopolios;
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LEN BARANDIARN, Jos. El jurista y su obra. Centenario del nacimiento de Germn Aparicio y Gmez Snchez. Diario
La Prensa, Lima, viernes 16 de febrero de 1979. El profesor sanmarquino, que considera a Gmez Snchez un ejemplo de
sabidura y mtodo, cita un vvido recuerdo personal sobre el docto juez: Algunas veces lo v, como a las 6 de la tarde, en
el caf Len, en la Plazuela La Merced, en un corto intervalo en sus actividades, y no s por qu, pero por esa libertad de
nuestra facultad de asociacin de ideas, pens que as debi ocurrir con Hoffmann, juez de Berln, que despus de sus tareas
diarias como tal y tras breve reposo, entraba en su biblioteca a concebir y escribir sus fantasiosos cuentos que literalmente
lo hicieron famoso.:
2
Referencias biogrficas de primera mano en el reportaje, Juristas peruanos. El Dr. Germn Aparicio y Gmez Snchez.
Revista Peruana de Derecho. Tomo I, N. 2, Lima, junio-julio de 1942, pp. 131- 136. Vase, tambin, Alzamora Valdez, Mario.
La abogaca. Lima, 1963, pp. ...; Tauro del Pino, Alberto. Enciclopedia ilustrada del Per. 6 tomos. Lima: Peisa, 1987, T. 1, p.
148. Una amplia bibliografa del jurista y anotador limeo en Anuario Bibliogrfico Peruano de 1948. Ediciones de la Biblioteca
Nacional, VII. Lima: Biblioteca Nacional del Per, 1951, pp. 185-190. Y, ms recientemente, han aparecido tres textos en
torno al personaje y su obra: la compilacin documental, Semblanzas: Germn Aparicio y Gmez Snchez. Presentacin de
Ulises Montoya Alberti y prlogo de Leopoldo Gamarra Vlchez. Lima: Facultad de Derecho de la UNMSM, 2004; y el breve
artculo Germn Aparicio y Gmez Snchez. Anlisis Laboral. Vol. 28,N. 322, abril de 2004, pp. 7 y ss. As como tambin,
Ramos Nez, Carlos. Germn Aparicio y Gmez Snchez, Athina. Revista de Derecho de los Alumnos de la Universidad de
Lima, No. 1, Ao 1, 2006, pp. 353 365. Advirtase que la revista se ocupa del estudioso en el nmero inaugural.
3
Germn Aparicio y Alvarado opt dichos grados con las tesis, Centralizacin de los poderes polticos (1868), Examen del origen
del Derecho (1869) y Duelo (1869), respectivamente.
4
Cfr. Annimo. Juristas peruanos. El Dr. Germn Aparicio y Gmez Snchez, op. cit., pp. 132, 136.
5
Ib., p. 136.
22
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23
18
Vid. E. C. B. [Edilberto C. Boza]. Notas bibliogrficas. Cdigo de Procedimientos Civiles del Per anotado y concordado
por el Dr. Germn Aparicio y Gmez Snchez. La Revista del Foro. rgano del Colegio de Abogados. Ao XVIII, Nos. 1-12, enerodiciembre de 1931, p. 235. Refiere Boza que el autor ha tenido la gentileza de ofrecer a La Revista del Foro los originales de
su notable estudio; y con ello hace un positivo servicio al foro y a la magistratura.
19
LAVALLE, Juan Bautista de. Un notable trabajo jurdico del doctor Germn Aparicio y Gmez Snchez. La Revista del
Foro. rgano del Colegio de Abogados. Ao XVIII, Nos. 1-12, enero-diciembre de 1931, pp. 22-24 (p. 22).
20
Ib., pp. 22-23.
21
E. C. B. [Edilberto C. Boza]. Notas bibliogrficas, op. cit., p. 235.
22
Annimo. Juristas peruanos. El Dr. Germn Aparicio y Gmez Snchez, op. cit., p. 136.
23
Ib.
24
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Ley procesal de quiebras. Concordancias. Lima: Talleres Grficos de la Penitenciara,
1932. 247 pginas. El ndice analtico figur en La Revista del Foro. rgano del Colegio de Abogados. Ao XIX, Nos. 1-12, pp.
41-60. Corresponde a las pginas 193 a 204 del libro citado.
25
Su ingreso a la carrera judicial tuvo lugar en 1909, en calidad de juez interino de la provincia de Pisco, nombrndosele
titular en 1911, vocal interino de la Corte Superior de Justicia de La Libertad en 1921, juez titular en Lima en 1922 y vocal
de la Corte de Superior de Lima en 1930 y presidente de esta Corte en 1936. Vase, El Comercio de 18 de febrero de 1948.
24
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26
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo de Procedimientos Civiles. Concordancias. Tomo I. Lima: Talleres Grficos de
la Penitenciara, [1932-1933]. 747 pginas; Cdigo de Procedimientos Civiles. Concordancias. Tomo II. Lima: Talleres Grficos
de la Penitenciara, [1933]. 661 pginas. La ausencia de pies de imprenta dificulta una datacin exacta. En el tomo primero,
donde hay referencias jurisprudenciales de hasta mediados de 1932, Aparicio afirma que la nueva Constitucin Poltica est
pronta a ser promulgada. Como se sabe, dicha carta fue sancionada el 9 de abril de 1933.
27
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Ley de accidentes del trabajo. Concordancias. Lima: Talleres Grficos de la
Penitenciara, 1934. 298 pginas.
28
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo de Procedimientos Civiles. Concordancias. Suplemento. Lima: Talleres
Grficos de la Penitenciara, 1935. 538 pginas. La seccin bibliogrfica fue publicada originalmente en La Revista del Foro.
rgano del Colegio de Abogados. Ao XXII, Nos. 1, 2 y 3, enero-marzo de 1935, pp. 54-63.
29
El Comercio, 18 de febrero de 1948.
30
La Revista del Foro. rgano del Colegio de Abogados. Ao XXIII, Nos. 1, 2, 3, 4, 5 y 6, enero-junio de 1936, pp. 24-26.
Discurso del nuevo Presidente de la Corte Superior, Sr. D. Germn Aparicio y Gmez Snchez.
31
Ib., p. 24.
32
Ib., p. 25.
33
Ib., p. 26.
34
Resolucin
35
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Memoria leda por el Presidente cesante, Sr. Dr. D. Germn Aparicio y Gmez
Snchez. La Revista del Foro. rgano del Colegio de Abogados. Ao XXIV, Nos. 1, 2 y 3, enero-marzo de 1937, pp. 40-60.
Tambin en folleto: Memoria leda por el presidente de la Corte Superior de Lima [...] en la ceremonia de apertura del ao judicial
de 1937.Lima: Impr. Americana, 1937. 51 pginas.
36
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo I. Lima: Librera e Imprenta Gil, 1936.
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49
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CONCORDANCIAS
Tomo I
Lima Per
1936
Librera e Imprenta Gil S. A.
Calle de Zrate Nos. 459 y 565
53
54
55
Annimo. Juristas peruanos. El Dr. Germn Aparicio y Gmez Snchez, op. cit., p. 134.
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo I. Lima: Librera e Imprenta Gil, S. A., 1936.
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo II: La reforma. Lima: Librera e Imprenta
Gil, S. A., 1937.
56
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo IV: Leyes y reglamentos. Lima: Librera e
Imprenta Gil, S. A., 1937.
57
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo V: Leyes y reglamentos. Lima: Librera e
Imprenta Gil, S. A., 1938.
58
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo VI: Leyes y reglamentos. Lima: Librera e
Imprenta Gil, S. A., 1938.
59
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo VII: Leyes y reglamentos. Lima: Librera e
Imprenta Gil, S. A., 1938.
60
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo VIII: Jurisprudencia. Lima: Taller de
Linotipia, 1941.
61
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo IX: Legislacin y Derecho civil. Lima: Taller
de Linotipia, 1941.
62
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo X: Legislacin y Derecho civil. Lima: Taller
de Linotipia, 1942.
63
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo XI: Legislacin y Derecho civil. Lima: Taller
de Linotipia, 1943.
28
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T.1. Texto del Cdigo. 2-3. La reforma / La reforma (motivos). T. 4-7. Leyes y reglamentos: Registros del estado civil.
Nomenclatura y diccionario de enfermedades y causas de defuncin. Personas jurdicas. Comunidades de indgenas. Alcabala,
Impuesto a las sucesiones (IV); Registros pblicos. Reglamento de las inscripciones. Regmenes: de las inscripciones. Regmenes:
Registro mercantil, de buque, registro de prenda agrcola. Leyes de crdito agrcola. ley del Banco Agrcola del Per. Aranceles
(hasta 1938). Legislacin hipotecaria. Reg. Fiscal de ventas a plazos (V); Leyes y reglamentos (persona, familia, comunidades
indgenas, sucesiones, monumentos histricos, bienes del Estado de 1821 a 1942) (VI); Leyes y reglamentos (propiedad
intelectual e industrial, marcas de fbrica, caza y pesca, casas de prstamo, propiedad inmueble) (VII). T. 8. Jurisprudencia.
T. 9-15. Legislacion y derecho civil: (arts. 1603 a 1835).
65
SNCHEZ BUITRN, Javier. Don Germn: trabajador incansable. Diario La Prensa, 16 de febrero de 1979.
66
LEN BARANDIARN, Jos. El jurista y su obra, o., c., .
67
Ib.
29
BIBLIOGRAFIA
Annimo. Germn Aparicio y Gmez Snchez.
En: Anlisis Laboral. Vol. 28,N 322, abril de 2004.
Annimo. Juristas peruanos. El Dr. Germn Aparicio
y Gmez Snchez. Revista Peruana de Derecho. Tomo
I, N. 2, Lima, junio-julio de 1942. Alzamora Valdez,
Mario. La abogaca. Lima.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Aporte a la
reforma del Cdigo de Comercio. La Revista del Foro.
rgano oficial del Colegio de Abogados de Lima. Ao
XXXII, Nos. 4, 5 y 6, abril-junio de 1945.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo de
Procedimientos Civiles. Anotado y concordado con
la Constitucin y leyes vigentes y con las ejecutorias
supremas. En: La Revista del Foro. rgano del Colegio
de Abogados. Ao XVIII, N 1-12, enero-diciembre de
1931.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo de
Procedimientos Civiles. Anotado y concordado con
la Constitucin y leyes vigentes y con las ejecutorias
supremas. En: La Revista del Foro. rgano del Colegio
de Abogados. Ao XIX, N 1-12, enero-diciembre de
1932.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Jurisprudencia
del Cdigo Penal de 1862. En: Revista de Derecho y
Ciencias Polticas. Ao XX, 1956.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Memoria leda
por el Presidente cesante, Sr. Dr. D. Germn Aparicio y
Gmez Snchez. La Revista del Foro. rgano del Colegio
de Abogados. Ao XXIV, N 1, 2 y 3, enero-marzo de
1937.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo Civil.
Concordancias. Tomo I. Lima, Librera e Imprenta Gil,
1936.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo Civil.
Concordancias. Tomo I. Segunda edicin. Lima,
Imprenta Americana, 1940, 625 pginas.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo Civil.
Concordancias. Tomo I. Lima, Librera e Imprenta Gil,
1936.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo Civil.
Concordancias. Tomo II: La reforma. Lima, Librera e
Imprenta Gil, 1937.
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DERECHO
CONSTITUCIONAL
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LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA
AL CARGO PARLAMENTARIO
Sumario:
I. Introduccin. II. Emplazado a efectos formales y ad cautelam. III. Sntesis de las razones fcticas
y jurdicas que me llevan a plantear esta demanda. IV. Extremos de mi demanda de Amparo. V.
Fundamentacin Fctica. VI. Fundamentacin de derecho. VII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Como se colegir de este trabajo, no estoy impedido
de renunciar a mi cargo de congresista, pese a la
aparente prohibicin del artculo 95 de la, dizque,
Constitucin de 1993. Seguir en el curso de la
exposicin la doctrina del brillantsimo jurista alemn
Otto Bachof68 y de la jurisprudencia constitucional
alemana. En una sentencia del Tribunal Constitucional
alemn, de 24 de abril de 1950, ese ente ha sostenido:
68
35
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70
71
Esta pretensin es acorde con lo dispuesto en el inciso 1 del citado artculo 55 del Cdigo Procesal Constitucional (CPC).
Esta pretensin es acorde con lo dispuesto en el inciso 2 del citado artculo 55 del CPC.
Cfr. Artculo 32(c) del Reglamento del Congreso de la Repblica, que seala las funciones y atribuciones de la Presidencia
del Poder Legislativo.
37
72
Esta pretensin es conforme a lo previsto
73
Cdigo Procesal Civil
Artculo
87.- Acumulacin objetiva originaria.La
acumulacin objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensin queda
sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cual
de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan
tambin las dems. (negritas y subrayados agregados).
74
Constitucin Poltica de 1993
Cuarta
Disposicin Final: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per.
75
Esta pretensin es acorde con lo dispuesto en el inciso 2 del citado artculo 55 del CPC.
76
Cfr. Artculo 32(c) del Reglamento del Congreso de la Repblica, que seala las funciones y atribuciones de la Presidencia
del Poder Legislativo.
77
Esta pretensin es conforme a lo previsto en el artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional.
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V. FUNDAMENTACIN FACTICA
V.1 La legitimacin de la Parte Actora, a modo
de introduccin
Que no obstante ser un honor para mi conformar
como miembro el Congreso de la Repblica, elegido
por votos apristas en las Elecciones Generales del
ao 2006, recurro a esta instancia con la finalidad
esencial de solicitar se garantice la primaca de la
supraconstitucionalidad de los Pactos Internacionales
sobre Derechos Humanos y de la interpretacin
constitucional de la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales vulnerados y de amenaza inminente
que desarrollar infra.
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INFORME MDICO
De : Dr. Ral Vega Schoemaker
Paciente: Javier Valle-Riestra Gonzlez-Olaechea
()
El paciente fue visto en consulta el 11-06-2008,
refiere dolor en rodilla izquierda, hace 1 semana
Examen clnico: Dolor y limitacin funcional de
rodilla izquierda.
Diagnstico: Ruptura de menisco medial,
osteocondritis patelofemoral. Se confirma con
Resonancia Magntica, que trae.
Se indica al paciente realizar ciruga artroscpica
de rodilla izquierda con Shaver y Arthrocare.
Y ello es corroborado en su Informe Operatorio:
INFORME OPERATORIO
De : Dr. Ral Vega Schoemaker
Paciente: Javier Valle-Riestra Gonzlez-Olaechea
El paciente de la referencia fue intervenido
quirrgicamente el 16-06-08. () encontrndose
los siguientes hallazgos:
- Ruptura cuerno anterior y posterior del menisco
lateral.
- Ruptura cuerno posterior menisco medial.
- Osteocondritis II-III del surco patelofemoral.
- Cuerpos libres cartilaginosos.
Se realiza los siguientes procedimientos:
- Reparacin de lesiones meniscales con Shaver y
Arthrocare
- Exresis de cuerpos libres.()
40
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Cfr. VCTOR ANDRS BELAUNDE. Trayectoria y Destino - Memorias. Tomo II. Ediciones de Ediventas S.A.. Lima, 1967.
pag. 795.
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88%
8%
4%.
43
()
79
En el tem 3 del Artculo 6, del dicho Pacto de San Jos, se establece cules no constituyen formas de trabajo forzoso u
obligatorio:
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artculo:
a. los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolucin
formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios debern realizarse bajo la vigilancia y control
de las autoridades pblicas, y los individuos que los efecten no sern puestos a disposicin de particulares, compaas o
personas jurdicas de carcter privado;
b. el servicio militar y, en los pases donde se admite exencin por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley
establezca en lugar de aqul;
c. el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y
d. el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales.
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81
45
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GARCA DE ENTERRA, Eduardo: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional; Madrid: 1985; Editorial
Civitas, tercera edicin, p. 95.
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Antecedentes De Renunciabilidad
En
Constituciones Peruanas de 1823 a 1933
Las
Constitucin de 1837
Artculo 15.- Los Senadores son inamovibles, y solo
dejarn de serlo por destitucin del cargo, por
haber sido condenados a pena corporal o infamante
en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
todo conforme a las leyes.
Las Constituciones de 1839; 1860; 1867; 1920
y 1933
Ese precepto aparecera en las Constituciones de
1839 (artculo 24), la de 1860 (artculo 58), de 1867
(artculo 58), la Constitucin de 1920 (artculo 82)
con el siguiente texto:
Los diputados y senadores pueden ser reelegidos; y
solo en este caso ser renunciable el cargo.
En la Constitucin de 1933 se incorpor un matiz:
Artculo 96.- El mandato legislativo es
irrenunciable, salvo el caso de reeleccin. La
renuncia se presentar ante la respectiva Cmara.
En el supracitado texto (Const.1933, artculo 96),
se incorpora una ligera variante, pero que no altera el
contenido esencial de las Cartas pretritas. All se dice
que el mandato parlamentario es irrenunciable, salvo
el caso de reeleccin, precisndose, adems, que la
renuncia se presentar a la respectiva Cmara.
Las Constituciones de 1979 y de 1993
La Magna Lex de 1979 produjo un texto
restringiendo la renuncia porque en la experiencia
vivida bajo el militarismo octubrista (1968-1979) se
buscaba que los parlamentarios no sucumbieran a
presiones de ninguna ndole. Y se aprob el siguiente
texto, influido, tambin, por el ausentismo de 1947
que frustr el funcionamiento del Parlamento y abri
los caminos al golpe de Estado del 27 de Octubre de
1948:
Artculo 178.- El mandato legislativo es
irrenunciable. Las acciones disciplinarias que
imponen las Cmaras a sus miembros y que implican
suspensin de funciones no pueden exceder de
ciento veinte das de legislatura.
Con el paso al unicameralismo, desde 1993, el
precepto de ambos textos son bsicamente equivalentes.
47
83
Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica del Per de 1993. Tomo 4, Fondo Editorial de la PUCP.
Lima, 1993, p. 97 y ss.
84
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Lima, Honrad Adenauer Stiftung y Ciedla,
1996, p. 394.
48
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85
86
87
88
49
89
Holanda
(Artculo 10 RPCH)
Irlanda
Finlandia
(Artculo 10 LOPF)
Portugal
(Artculo 90)
Espaa
(Artculo 23 C.E.)
Jurisprudencia TC espaol:
STC 81/1994; STC 214/1998:
Alemania
Rotacin parlamentaria
(compromiso intrapartidario
de los Verdes)
Italia
Rotacin parlamentaria
USA
Bolivia
(Artculo 68.4)
Argentina
Guatemala
(Artculo 170)
Paraguay
Cfr. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo XXXVIII (enero-abril 1994). Boletn Oficial del Estado. Madrid,
1995. Edicin conjunta del Tribunal Constitucional y el BOE. Imprenta Nacional del BOE. Pag. 874 y ss.
50
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90
Cfr. Leccin inaugural de la Universidad de Heidelberg impartida el 20.7.1951.-Publicada originalmente en Recht und
Staat 163/164, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tubingam, 1951. //Traduccin de Leonardo lvarez lvarez, Profesor Asociado
de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Fuente: Verfassungswidrige Verfassungsnormen? EN O. Bachof,
Wege zum Rechtstaat. Ausgewhlte Studien zum ffentlichen Rect.. , ed. Athenaum, Knigstein, 1979
51
91
Sobre el comportamiento adecuado a la Constitucin cfr. por ejemplo artculo 5,3,2, artculo 9,2 artculo 21,2 de la Ley
Fundamental de Bonn.
92
Como en el sentido de la concreta existencia total de la unidad poltica y del orden social de un determinado Estado: Carl
Schmitt, Verfassungslehre (Munich y Leipzig 1928) pg. 4 Y ss; tambin all otras acepciones.-Cfr. tambin la compilacin de
Maunz, Deutsches Staatsrecht (Munich y Berln 1951) pg. 31.-Normas jurdicas, leyes, son, contrariamente a e Schmitt,
ibidem pg. 24, por supuesto tambin las afirmaciones de la Constitucin sobre la concretas decisiones polticas (por
ejemplo, arto 20,1 de la Ley Fundamental de Bonn; La Repblica alemana es un Estado federal democrtico y social). El
hecho de que la decisin poltica preceda a la norma, no cambia nada. No la decisin, sino la declaracin sobre tal decisin es una
norma jurdica. En ltimo extremo, cualquier norma jurdica autnoma se basa en una decisin, y no puede comprenderse por
qu justamente a las plasmaciones sobre las decisiones fundamentales debe negrseles la consideracin de normas jurdicas.
93
Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (Munich y Leipzig 1928) pg. 132.
94
Cfr. G. Je/linek, AlIgemeine Staatslehre (3a edicin, Berln 1922) pg. 505; Maunz ibidem pg. 31.
95
Smend ibidem pg. 132.
96
Ibidem pg. 136 y ss. Cfr. tambin Krger en NJW 1949 pg. 163, que caracteriza con razn como desacertado, por ejemplo,
de ubicar en un mismo rango, por un lado, la disposicin del artculo 48,3 de la Ley Fundamental sobre la gratuidad de los
viajes de los parlamentarios y, por otro, las obligaciones del Bund y de los Lnder impuestas por el artculo 28 de respetar los
principios republicano y de Estado de derecho, slo por la razn de que los dos estn plasmados en el texto constitucional.
Derecho Constitucional material no es el artculo 48,3, como tampoco, por ejemplo, el artculo 129,3,2 de la Constitucin de
Weimar sobre el derecho de los funcionarios a examinar su expediente personal, frecuentemente considerado como ejemplo
clsico de un derecho constitucional formal.
52
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53
VI.3
La
violacin
fundamentales
de
mis
derechos
97
54
Cfr. ELAS MANTERO, Fernando. La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica. Diciembre 2005. Tomo I. pag. 167.
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98
TOYAMA, Jorge. en La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica. Diciembre 2005. Tomo I. pag. 555 y ss.
99
Cfr. RUBIO CORREA. Op. Cit. pag. 133.
100
Cfr. Mara Isabel SOKOLICH ALVA En La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica. Diciembre 2005. Tomo
101
I. pag. 392.
CAPRA, Fritjof. Citada por Sokolich, En El punto crucial. Ciencia, sociedad y cultura naciente. Troquel, Bs.As. 1992. p. 423.
55
102
Artculo modificado. Resolucin Legislativa del Congreso N 008-2007-CR, publicada el 17 de octubre de 2007. NOTA:
En la Resolucin Legislativa del Congreso N 008-2007-CR, publicada el 17 de octubre de 2007, que modifica este artculo, se incluye
la siguiente Disposicin Complementaria:
nica.- Las presentes modificaciones al Reglamento del Congreso de la Repblica no resultan de aplicacin a los hechos, situaciones
jurdicas o procesos relativos al Estatuto de los Congresistas, o al procedimiento de acusacin constitucional, previos a su entrada en
vigencia.
56
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57
BIBLIOGRAFA
Bachof, Otto. (1951). Normas Constitucionales
Inconstitucionales? Leccin inaugural de la Universidad
de Heidelberg impartida el 20 de julio de 1951. Publicada
originalmente en: Revista Virginia Law Review. J.C.B.
Mohr (Paul Siebeck). Tubingam, Recht und Staat.
58
Internet
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/00022001-AI.html
RAZONAMIENTO
JURIDICO
Revista Institucional n 9
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Sumario:
I. Introduccin. II. Estructura y contenido del artculo. III. Demostracin de la correccin de las
hiptesis de solucin. IV. Indeterminacin sintctica. V. Sntesis de cmo se producen los vacios
sintcticos y como podran reducirse. VI. Demostracin de algunos casos de indeterminacin
sintctica en el sistema peruano. VII. Demostracin de algunos casos de indeterminacin semntica
en el sistema peruano. VIII. Demostracin de algunos casos de indeterminacin por vaguedad a
propsito del caso del aborto y la pldora del da siguiente. IX. Algunas pautas para reducir la
indeterminacin semntica. X. Conclusiones.
Prlogo
El lenguaje humano, comparte los mismos hilos
que nuestros pensamientos, nuestras ideas, nuestros
conceptos y raciocinios. Estos hilos son tan delicados
e intrincados a la vez; que, si nos detenemos a
reflexionar sobre l, podemos terminar asustndonos
frente a sus complejos laberintos y asombrndonos por
su alto poder, ya que ha colocado a nuestra especie en
el pinculo de la evolucin del universo conocido.
La naturaleza del lenguaje es misteriosa y en alguno
de sus aspectos inescrutable, pero es indispensable, no
precisamente para dar vida a nuestro ser crnico y
seo, sino para permitir la existencia de nuestro ser
racional, pero dudo que esto sea lo ms importante
de las posibilidades del lenguaje, quizs tan relevante
como ello sea que el lenguaje nos permite expresar
I. INTRODUCCIN
El tema central de este artculo es la indeterminacin
del lenguaje jurdico, al respecto, debo precisar en
primer lugar, el objeto de anlisis del presente trabajo
y en segundo lugar los fines del mismo.
61
ARTCULO
62
Revista Institucional n 9
NOTA 3
El presente trabajo, al ser terico carece de la
pretensiones de pruebas fcticas de las hiptesis; por
ejemplo una prueba fctica de la hiptesis relativa a la
existencia de enunciados normativos indeterminados
podra haber sido entrevistas a los profesionales de
derecho para que interpreten ciertos textos normativos
y si los entrevistados hubiesen dado diferentes
interpretaciones de un mismo texto, entonces se hubiese
tenido una prueba fctica que apoye la hiptesis.
NOTA 4
Tanto la hiptesis como la demostracin se
encuadran en las investigaciones principalmente de
tipo tericas cuyo objetivo en este caso es brindar
una metodologa de trabajo de acuerdo a ciertos
presupuestos como sera la definicin principalmente
estipulativa del sintagma enunciado normativo
indeterminado y lograr que los lectores tengan a
la mano un test de indeterminacin, segn la teora
planteada cuya validez en trminos de eficacia pueda
verificarse post artculo, es decir cuando la metodologa
propuesta en este trabajo sea aplicada.
NOTA 5
A lo largo del artculo me ocupar principalmente
de las condiciones de ndole sintctico que producen
indeterminacin y har alguna referencia a las de
contenido semntico
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63
64
Revista Institucional n 9
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NOTA 6
Cuando se efecta una equivalencia entre el
concepto de validez jurdica de un enunciado
prescriptivo y existencia de un enunciado normativo,
se puede llegar a argumentos circulares de la siguiente
forma: un enunciado normativo existe si y slo si es
vlido y es vlido si existe. En este caso el criterio de
existencia de una norma es subjetivo, dado que los
criterios de validez son siempre subjetivos.
NOTA 7
Lo sealado en la nota 6 es importante porque segn
ese criterio de existencia hay textos vigentes que no
constituyen normas, porque no renen la condiciones
estipuladas por algn criterio de validez, pero como
la autoridad competente no la deroga, entonces
permanece dentro del sistema.
NOTA 8
Por otro lado, en ciertos casos es aplicado un texto
derogado, por ejemplo cuando dicho texto es ms
favorable al reo que el texto vigente. ( pese a que
la norma aplicada est derogada por considerarla
contraria a un criterio de validez formal o material se
sigue aplicando: ultractividad benigna).
NOTA 9.
Lo anteriormente comentado en las notas 6, 7
y 8 denotan indeterminacin, ya que no hay lmites
precisos entre los conceptos de vigencia, validez,
existencia, enunciado normativo, norma y proposicin
normativa. Pero lastimosamente estos conceptos no
podrn ser abordados en el presente trabajo.
d.2.1. Tentativa de definicin de enunciados
normativo para efectos del presente trabajo, por
enunciado normativo entendemos a
aquellas
expresiones perceptibles por los sentidos las cuales
representan en cierto sentido y en alguna medida a las
normas, las cuales gozan en algn sentido de la antes
referida pretensin de correccin.
Las normas son entidades de naturaleza ideal y los
enunciados de naturaleza emprica, en tal sentido las
normas no pueden ser comunicadas sin el cuerpo del
enunciado.
Las normas son pautas o reglas de conducta
humana; las cuales convencionalmente se dividen
en morales y jurdicas. La diferencia entre normas
morales y jurdicas es altamente borrosa y al parecer
no hay mtodo que zanje la cuestin; sin embargo cabe
mencionar alguna de las diferencias que acostumbra
65
66
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Denominacin
Lectura
Atributos
Condicional simple
O implicacin extensiva
AB
Siempre pero no slo Si A
entonces B
Bicondicional o
Implicacin reciproca
AB
Slo y siempre Si A entonces B
Replicacin o
Implicacin intensiva
AB
Slo pero no siempre Si A
entonces B
AB
Ni siempre ni slo Si A
entonces B
Condicional
contribuyente
67
Conjuncin
AB
AyB
Disyuncin inclusiva
O dbil
AvB
AoB
Disyuncin exclusiva
O fuerte
AB
o A o B pero no ambas
Negacin
~A
no A
Representacin
Denominacin
Todo S es P
Universal afirmativa
Ningn S es P
Universal negativa
Algn S es P
Particular afirmativa
Algn S no es P
Particular negativa
Smbolos
Lectura
Equivalencias
Np
Necesario p
Imposible no p
N~p
Necesario no p
Imposible p
Mp
Posible p
No necesario no p
M~p
Posible no p
No necesario p
68
Modos
Smbolo
Lectura
Equivalencias
Equivalencias
Op
Obligatorio p
Prohibido no P
(Ph no p)
No permitido no p
(no P no p)
O~p
Obligatorio no p
Prohibido p
(Ph p)
No permitido p
(no P p)
Pp
No Obligatorio no p
No prohibido p
(no Ph p)
Permitido p
(Pp)
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P~p
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No obligatorio p
No prohibido no p
(no Ph no p)
Permitido no p
(P no p)
Se lee
A/E
A incompatible con E
E/A
E incompatible con A
A/O
A incompatible con O
O/A
O incompatible con I
E/I
E incompatible con I
I/E
I incompatible con E
Regla
69
Ejemplos.
Derecho deber
Libertadno derecho
A tiene libertad de opinar frente a B si y solo si, B carece del derecho de exigir a
A realice el objeto de su libertad (de opinar)
Potestad sujecin
Inmunidad - incompetencia
70
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71
72
Revista Institucional n 9
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73
REGLA 3
Se denominar concepto a la descripcin ideal,
tanto de un objeto individual, como a la descripcin
de un objeto clase (conjunto de objetos).
Ejemplo: PERSONA JURDICA es el nombre para
designar a un objeto clase.
REGLA 4
Dado un nombre o trmino cualquiera este puede
sealar o indicar, es decir, hacer referencia al menos a
las siguientes 2 cosas:
a) a un concepto = denominado connotacin o
comprensin del trmino
b) a un objeto (individual o grupal)= denominado
denotacin o extensin del trmino
Ejemplo:.
a) PERSONA JURDICA, como nombre designa un
concepto que puede estar dado por cualquier
doctrina del derecho civil, o de la teora general
del derecho, ejemplo de la connotacin del
trmino PERSONA JURDICA como sujeto ficticio
de derechos y obligaciones.
b) PERSONA JURDICA, como nombre tambin
designa un conjunto de objetos ideales ( ejemplos
de la denotacin del trmino PERSONA JURDICA
=
Estado Peruano, USMP , UNMSM,
AMAG etc.
REGLA 5
En virtud de (1, 2, 3, 4) los nombres o trminos
podrn tener al menos dos tipos de definiciones
a) Definicin connotativa referida al concepto del
trmino.
b) Definicin denotativa referida a los objetos a los
cuales se aplica un trmino.
REGLA 6
Se debe apreciar que:
a) Algunos trminos pueden tener denotacin pero
no connotacin, o ya tambin podrn tener
connotacin y carecer de denotacin o por lo
menos carecer de denotacin emprica o lgica.
Por tanto:
74
Revista Institucional n 9
REGLA 11
Los
conceptos
clasificatorios,
se
forman
pretendiendo demarcar un conjunto de objetos gracias
a encontrar alguna propiedad comn a los miembros
que integran la clase demarcada.
REGLA 12
Los conceptos clasificatorios referidos a objetos
empricos (como sillas, puentes, vegetales, seres
humanos) se forman gracias a observaciones
(sensoriales) de las propiedades comunes a todos
los miembros de la clase demarcada; pero dicha
pretensin nunca es segura porque los sentidos
humanos son insuficientes; y por otras razones de
orden epistemolgico.
REGLA 13
En virtud de la regla 13 y otras consideraciones
no pueden establecerse clasificaciones absolutas,
ni predicarse que cada clase de objetos del mundo
emprico poseen una esencia determinable.
REGLA 14
Los trminos vagos poseen un ncleo de nitidez
y una periferia de borrosidad Ej. El trmino Ser
Humano posee un ncleo de nitidez en el cual nos
ubicamos nosotros; sin embargo al concebido de 3 das
convendra ubicarlo en la zona borrosa.
REGLA 15
Los trminos empricos poseen textura abierta es
decir no puede reducirse a cero el grado de borrosidad
que poseen.
REGLA 16
La ambigedad de un trmino est referida a la
posibilidad de usar un mismo trmino en sentidos
diferentes, aceptados por una determinada comunidad
hablante. Ej. El trmino derecho se usa para designar
por ejemplo tanto a la ciencia jurdica, como al
conjunto de normas, etc.
AMAG PER
VIII.DEMOSTRACIN
DE
ALGUNOS
CASOS DE INDETERMINACIN POR
VAGUEDAD A PROPOSITO DEL CASO
DEL ABORTO Y PILDORA DEL DA
SIGUIENTE
75
X. CONCLUSIONES
Primera
El lenguaje jurdico normativo, tiene la misma
naturaleza que el lenguaje natural, es decir una
naturaleza indeterminada, lo cual puede implicar 2 al
menos dos situaciones
a) que la interpretacin de un texto X dada por su
autor no coincida con la interpretacin dada por el
destinatario o receptor del texto X.
b) que la interpretacin del texto X dada tanto por su
autor como por el receptor de X sean coincidentes,
pero ineficaces porque tanto el uno como el otro
no pueden fijar la referencia del texto.
Segunda
A fin de disminuir las probabilidades que se
presenten en la accin comunicativa cualquiera de
las situaciones descritas anteriormente (en A o en B)
se deben fijar previamente reglas de construccin e
interpretacin de los textos normativos cuyo manejo
y conocimiento sea compartido por los citados
protagonistas de la accin comunicativa.
Tercera
En el presente trabajo he pretendido mostrar algunas
pautas para reducir el grado de indeterminacin
en la interpretacin de los enunciados normativos.
Principalmente he recomendado el uso de operadores
denticos expresos en la redaccin de las normas
y el diagnostico de los casos de vaguedad y textura
abierta de los trminos empricos y de los trminos
76
Revista Institucional n 9
AMAG PER
NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL
Y POSITIVISMO METODOLGICO
103
Cf. BAYN, Juan Carlos. Derechos, Democracia y Constitucin, en Isonoma, 16, pp. 65 94, 2002; Michelangelo, Bovero,
Democracia y Derechos Fundamentales, en Isonoma, 16, pp. 21 38, 2002; Rafael, De Ass Roig, Modelos Tericos del Estado
de Derecho, en Doxa, 22, pp. 221 232, 1999; Enrico, Diciotti, Stato di diritto e diritti sociali, en Diritto & questione pubbliche,
4, pp. 49 79, 2004; David, Dyzenhaus, David, The Legitimacy of The Rule of Law, en Colloquium, pp. 1 51, 2006; Andrei,
Marmor, The Ideal of the Rule of Law, en Legal Studies Research paper series N 8, pp. 1 17, 2006; Gianluigi, Polombella,
The abuse of Rigths and the Rule of Law, pp. 1 23, 2005; Gianluigi, Polombella, The Rule of Law Beyond the State.
Failures, Promises and Theory, pp. 1 25, s/a; Jeremy, Waldron, The Concept and the Rule of Law, en Second Congress on the
Philosophy of Law, Mexico City, pp. 1 59, 1999; Rodolfo, Vzquez et. al. (ed.), Estado de Derecho. Concepto, Fundamentos y
Democratizacin en Amrica Latina, Siglo XXI, Mxico DF, 2002; Mark, Bennett, The Rule of Law Jeans Literally What Says:
The Rule of the Law: Fuller and Raz on Formal Legality and the Concept of Law, en Australian Journal of Legal Philosophy, 32,
pp. 90 114, 2007.
77
104
Vid. HOBBES, Thomas, Leviathan, en C. Macpherson (ed.) Pelican, Middlesex, 1968; Behemot or the Long Parliament,
Chicago University Press, Chicago, 1990; De Cive, R. Roystone, Londres, 1651. Sobre el pensamiento de Thomas Hobbes
puede consultarse Michael, Oakeshott, Hobbes on Civil Association, Basil Blasckwell, Oxford, 1975; Norberto Bobbio, Thomas
Hobbes, Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF., 1992; M. Goldsmith, Thomas Hobbes o la poltica como ciencia, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico DF., 1988; David, BOUCHER y Paul Kelly, The social contract from Hobbes to Rawls, Routledge,
Londres, 1994.
105
Vid. KANT, Immanuel,Cimentacin para la metafsica de las costumbres, Aguilar, Madrid, 1961; sobre Kant puede consultarse
Onora, ONeill, Construction of Reason, Explorations of Kants Practical Philosophy, Cambridge University Press, Cambridge,
1989.
106
Norberto, Bobbio, El positivismo jurdico, Debate, Madrid, 1998, p. 51.
78
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107
Cf. HERNANDO Eduardo, Pensando Peligrosamente: el pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia deliberativa,
Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo Editorial, Lima, 2002, p. 71.
108
KOSELLECK, Reinhart, Critique and Crisis: Enlightenment and the Patognesis of Modern Society, Berg, New York, 1988.
109
JRGEN, Habermas, Cmo es posible la legitimidad por va de legalidad?, en Doxa, 5, 1988, p.30.
110
En este punto, resulta de gran inters las apreciaciones de Habermas sobre la postura republicana de Rousseau en torno
a la relacin entre razn prctica y voluntad soberana, en contraposicin a la lectura liberal de Kant. El mencionado autor
afirma que la conexin entre derechos del hombre y soberana popular como base de la autocomprensin del sistema de
derechos de la Modernidad permanece cerrada tanto en Kant como en Rousseau. Pues bajo las premisas de la filosofa de la
conciencia la razn y la voluntad pueden quedar, ciertamente aunadas a un concepto de autonoma, pero slo de forma que
esta facultad de autodeterminarse queda adscrita a un sujeto, bien sea el yo inteligible de la Crtica de la razn pura, bien sea
el pueblo de El contrato social. Si la voluntad racional slo puede formarse en el sujeto particular (sta es la idea de Kant),
entonces la autonoma moral del sujeto particular tiene que penetrar a travs de la autonoma poltica de la voluntad unida
de todos, asegurando as de antemano en trminos de derecho natural la autonoma privada de cada uno. Si la voluntad
racional slo puede formarse en el sujeto en gran formato que es un pueblo o una nacin (sta es la idea de Rousseau), la
autonoma poltica tiene que ser entendida como la realizacin autoconsciente de la esencia tica de una comunidad concreta;
y la autonoma privada slo podr protegerse ya de la fuerza arrolladora de la autonoma poltica mediante la forma de no
discriminacin que representan las leyes generales. Jrgen, Habermas, Facticidad y validez Sobre el derecho y el Estado
democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, Trotta, Madrid, 1998, p. 168.
111
Ibid., p. 171.
79
112
113
Ibid., p. 13.
Cf. GUASTINI, Riccardo La interpretacin de la Constitucin, en Santiago, Ortega (ed.) Razonamiento e Interpretacin
Jurdica. vol. I, Hermeneia Editores, Lima, 2008, p. 35.
80
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114
FERRAJOLI, Luigi, Pasado y Futuro del Estado de Derecho, en Miguel Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta,
Madrid, 2005, p. 16.
115
Cf. GUASTINI, Riccardo, Rigidez Constitucional y lmites a la Reforma en el Ordenamiento Italiano, en Aequum et Bonum,
1, 2003, p. 115. Tambin vase, Jos Juan, Moreso, Disposiciones de la Reforma Constitucional, en Doxa, 10, 1991.
116
ROSS, Alf, On Law and Justice, University of California, Berkeley, 1959.
117
KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Wien, 1960.
118
Herbert H. L., Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 1960.
119
METTEUCCI, Nicola Positivismo giuridico e costituzionalismo, Il Mulino, Bologna, 1996, p. 62.
81
120
La distinzione di Bobbio tra tre aspetti del positivismo giuridico (como ideologa, come teora e come mtodo) richiede che
ciascuno di questi aspetti sia lgicamente indipendente dagli altri due. Secondo Bobbio, possibile accogliere la tesi che il compito
della scienza statualistica del diritto, storicamentte associata al positivismo giuridico, ove la si ritenga una teora errata, cio incapace
di individuare correttamente il diritto esistente. Aldo, Schiavello, Neocostituzionalismo o neocostituzionalismi?, en Diritto &
questioni pubbliche, 3, 2003, p. 41.
121
Per dirla con le parole di un giuspositivista contemporneo: il positivismo giuridico semplicemente una teora su ci che diritto
e niente di pi: solo le regole che derivano da fonti social sono regole giuridiche. Il positivismo giuridico non una teora lingstica, n
una teora morale o una teoria circa gli obblighi morali del giudice. Alcuni teorici del diritto possono essere positiviti giuridici perch
sono scettici morali o utilitaristi o autoritari in poltica o perch ritengono che tutte le leggi siano comandi, ma nessuna di queste teorie
parte del positivismo giuridico. Aldo, Schiavello, citanto a M. Hartney, Dyzenhaus on Positivism and Judicial Obligation, en
Ratio Juris, 7, 1994, p. 48.
122
POZZOLO, Susanna Un Constitucionalismo ambiguo, en Miguel Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid,
2005, p. 209.
123
Estas diez tesis son: i) il diritto offre ragioni per agire, non coincide con el mero comando in quanto avanza una pretesa di
giustizia (Anspruch auf Richtigkeit) ed incorpora dei principi morali che appartengono a una morale racionalmente fondata, ii)
l`autorit del diritto va ricondotta alla connessione necessaria che lega diritto positivo e giustizia; iii) la teora del diritto, dovendorender
conto della prospettiva del partecipante, vale a dire della prospetiva di chi considera el dirittouna ragione per agire, non pu essere
neutrale, ma debe assumere un punto di vista normativo; iv) l`idea austiniana secondo cui il diritto sarebbe un sistema coercitivo
coglie soltanto la patologa della prassi giuridica e, dunque, va abbandonata; v) il compito della giurisprudenza il perseguimento
della giustizia sostanziale attraverso il ricorso a principi e valori, che limitano, o escludono del tutto, la discrezionalit giudiziale; vi)
la tcnica del bilanciamiento tra principi individua il caso esemplare, tpico di interpretaciones girudica; vii) la noramtivit del diritto
connessa alla promozione del bene comune. Di conseguenza, la giustificazione del diritto no pu che avere natura morale; viii) il
diritto non un dato di fatto (plain fact view of law) ma una pratica sociale complessa; ix) la validit del diritto da intendersi
in termini sostanziali e non meramente formali; x) esistono criteti oggetivi che consentono di giustificare racionalmente le decisioni
giudiziali. Sussana Pozzolo, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 126 127.
124
Vid. POZZOLO, Susanna Un Constitucionalismo ambiguo, en Miguel Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta,
Madrid, 2005, p. 188.
82
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125
BARBERIS, Mauro Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral, en Miguel Carbonell
(ed.)
Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2005, p. 263.
126
NINO, Carlos Santiago, Breve nota sulla struttura del ragionamento giuridico, en Ragion pratica, 1, 1993, p. 32.
127
BARBERIS, Mauro, Neoconstitucionalismo, Democracia e Imperialismo de la Moral, en Miguel Carbonell (ed.)
Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2005, p. 265. En torno a la tesis del discurso jurdico como caso especial del
discurso Jrgen, Habermas se ha expresado del siguiente modo La tesis que considera el discurso jurdico como caso especial
del discurso moral, defendida en una u otra versin, resulta plausible desde puntos de vista heursticos, pero sugiere una
subordinacin errnea del derecho a la moral, no liberada an de las connotaciones del derecho natural. La tesis pierde
todo su inters en cuanto se toma en serio esa diferenciacin paralela de derecho y moral, que se produce en el nivel
postconvencional de fundamentacin. Jrgen, Habermas, Op. Cit., pp. 305 305.
128
Vid. POZZOLO, Susanna, Un Constitucionalismo ambiguo, en Miguel, Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta,
Madrid, 2005, p. 198.
83
129
84
Ibid., p. 202.
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Revista Institucional n 9
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Sumario
I. Introduccin. II. Breve referencia a la legitimacin en el proceso contencioso-administrativo.
III. El proceso de agravio como excepcin a la regla general de la legitimacin activa en el
proceso contencioso-administrativo. IV. Diferenciacin del proceso de agravio de otros supuestos
similares pero no idnticos. V. El trmite del proceso de agravio. VI. La declaracin de agravio
como presupuesto procesal. VII. Efectos procesales en el proceso de agravio. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
El necesario estudio del origen proceso peruano de
agravio y su vinculacin con el proceso de lesividad
espaol y la grave potestad de revisin de oficio en
la va administrativa. Un esbozo de estudio histrico
y un necesario deslinde con las figuras espaolas que
inspiraron nuestro ordenamiento.
130
D.S. 013-2008-JUS. TUOLPCA. Artculo 13.- Legitimidad para obrar activa
Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situacin jurdica sustancial protegida que haya sido o est
siendo vulnerada por la actuacin administrativa impugnable materia del proceso.
Tambin tiene legitimidad para obrar activa la entidad pblica facultada por ley para impugnar cualquier actuacin administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedicin de resolucin motivada en la que se identifique el agravio que
aquella produce a la legalidad administrativa y al inters pblico, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad
que expidi el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.
Artculo 202.- Nulidad de oficio
()
131
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al ao, contado a partir de la
fecha en que hayan quedado consentidos.
87
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, slo procede demandar la nulidad ante el Poder
Judicial va el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) aos siguientes a contar desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver
controversias en ltima instancia administrativa, slo pueden ser objeto de declaracin de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unnime de sus miembros. Esta atribucin slo podr ejercerse dentro
del plazo de un ao contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. Tambin procede que el titular de la
Entidad demande su nulidad en la va de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro
de los tres aos siguientes de notificada la resolucin emitida por el consejo o tribunal.
132
Cfr. MORN, JUAN CARLOS: El proceso de lesividad: El contencioso promovido por la Administracin. Publicado en:
Proceso & Justicia. N 3. Lima, 2002. Cito por la versin pro-manuscripto que gentilmente nos fuera facilitada por dicho autor. Asimismo, vase, GONZLEZ PREZ, Jess: Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Tercera
edicin. Tomo II. Editorial Civitas. Madrid, 1998. Pginas 883-900.
133
Cfr. HUTCHINSON, TOMS: Derecho Procesal Administrativo. Tomo III. Rubinzal-Culzoni. Rosario, 2009. Pginas 625 y
ss., especialmente, p. 629.
134
Para doctrina reciente sobre el proceso antes referido, puede verse, ESCUIN PALOP, Vicente: El recurso contenciosoadministrativo de lesividad. Editorial Civitas. Madrid, 2004. Asimismo, no puede dejar de compulsarse el histrico trabajo de
GUAITA, AURELIO: El proceso administrativo de lesividad. (El recurso contencioso interpuesto por la Administracin). Bosch
Casa Editorial. Barcelona, 1953.
135
El artculo 45 del RNGPA (inspirado por su parte en el artculo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo - LPA
espaola) sealaba lo siguiente: Son nulos de pleno derecho los actos administrativos:
a) Dictados por rgano incompetente.
b) Contrarios a la Constitucin y a las leyes y los que contengan un imposible jurdico.
c) Dictados prescindiendo de las normas especiales del procedimiento y de la forma prescrita por la ley.
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136
Norma que sealaba: La Administracin podr en cualquier momento, de oficio o a instancia del interesado, y previo
dictamen favorable del Consejo de Estado, declarar la nulidad de los actos enumerados en el artculo cuarenta y siete.
137
Una referencia amplia de doctrina sobre la materia puede verse en DANOS ORDEZ, Jorge: Rgimen de la nulidad de
los actos administrativos en la Ley N 27444. En: AAVV. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Segunda Parte. ARA Editores. Lima, 2003.; otra perspectiva, ampliamente documentada en BACA ONETO, Vctor: La invalidez
de los contratos pblicos. Thomson-Civitas. Madrid, 2006.
138
LPA. Artculo 48.1. Son anulables, utilizando los medios de fiscalizacin que se regulan en el ttulo V de esta Ley, los actos de la Administracin
que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder.
2. No obstante, el defecto de forma slo determinar la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensin de los interesados.
139
Cfr. En este tema, pueden verse las escasas referencias hechas por BACACORZO o RUIZ ELDREDGE sobre el particular.
En el caso de BACACORZO, es preciso sealar que nunca hizo el esfuerzo por desarrollar una teora sobre la diferencia entre
la nulidad y la anulabilidad administrativa, o sobre la interpretacin del tema de la potestad de declaracin de nulidad
de oficio (Cfr. BACACORZO, GUSTAVO: Comentarios. Ley de Procedimientos Administrativos. Normas generales. 13
edicin revisada actualizada. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1999. Especialmente vase el comentario a los artculos 109
y 110 del TUOLNGPA, pginas 187-189). Hay que diferenciarlo del caso de RUIZ ELDREDGE, quien pese a la parquedad
de sus argumentos si desarroll la diferencia terica entre revocacin y nulidad y sobre los alcances de dichas figuras en
el ordenamiento jurdico-administrativo. Cfr. RUIZ ELDREDGE, ALBERTO: Manual de Derecho Administrativo. Temtica
esencial. Cultural Cuzco. Lima, 1990. Pginas 172-173.
89
140
Cfr., la evolucin histrica sobre este tema en ESCUIN PALOP, Vicente: El recurso contencioso Op. Cit. Pginas 53-94.
Asimismo, LAVILLA ALSINA, LANDELINO: La revisin de oficio de los actos administrativos. En: Revista de Administracin
Pblica. N 34. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1961, especialmente, pgina 97 para la idea del proceso de lesividad
como el nico cauce para promover la revisin de los actos administrativos declarativos de derecho.
141
Cfr. GARCA DE ENTERRA, EDUARDO: La doctrina de los actos propios y el sistema de la lesividad. En: Revista de
Administracin Pblica. N 20. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1956. Pginas 69-77. Especialmente, pginas 70-71.
Asimismo, vase, del mismo autor: La configuracin del recurso de lesividad. En: Revista de Administracin Pblica. N 15.
Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1954. Pginas 109-151.
142
El ms completo estudio sobre el tema, inmediatamente luego de las leyes de 1957 y 1958, es el de LAVILLA ALSINA,
LANDELINO: La revisin de oficio de los actos administrativos. En: Revista de Administracin Pblica. N 34. Instituto de
Estudios Polticos. Madrid, 1961. Pginas 53-98.
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144
Ciertamente, una modificacin, como varias de las contenidas en el DL 1029, carente de contenido, significado y adems
de tcnica legislativa.
145
Sobre la regulacin espaola actual de la revisin de oficio, puede verse: CUCHILLO FOIX, MONTSERRAT: La revisin de
oficio y la revocacin en la LRJPAC. En: TORNOS MS, JOAQUN (Coordinador). Administracin Pblica y Procedimiento
Administrativo. Bosch. Barcelona, 1994. Pginas 347-427; y, FRANCH, MARTA: Revisin de Oficio. En: AAVV. Control de la
Administracin Pblica. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo. UNAM. Mxico, 2007. Pginas 185203.
146
Una visin distinta puede verse en ABRUA, ANTONIO Y VCTOR BACA: Notas al Curso de Derecho Administrativo.
Universidad de Piura. Piura, 2008. Leccin 12. La invalidez de los actos administrativos en el derecho peruano. 18 pginas.
Pro-manuscripto, donde se defiende una posicin radicalmente distinta a la LPAG y a la evolucin normativa de la regulacin
de la nulidad de los actos administrativos (y en general del rgimen de los actos administrativos). La riqueza de los argumentos
de estos reputados autores, hace que enunciemos solamente la existencia de esta doctrina, minoritaria en sede nacional, pero
slidamente sustentada en la dogmtica comparada del derecho administrativo. Para una ampliacin de los argumentos de
esta doctrina, vase, BACA, Vctor: La invalidez de los contratos pblicos. Editorial Thomson-Civitas. Madrid, 2006; e dem,
La anulacin de los contratos pblicos regulados en la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. En: Revista
de Derecho Administrativo. N 7. Crculo de Derecho Administrativo. Lima, 2009. Pginas 69-93. Asimismo, BACA, VCTOR:
El carcter necesariamente originario de la invalidez del acto administrativo: exposicin y crtica de la nocin de invalidez
sobrevenida. En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. N 6. Piura, 2005. Pginas 35 y ss.
147
Por ejemplo, GARRIDO FALLA, FERNANDO: El recurso subjetivo de anulacin. En: Revista de Administracin Pblica.
N 8. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1952. Pginas 177-189. Recientemente, vase: PEREIRA DA SILVA, VASCO:
Para um Contencioso Administrativo dos Particulares? Esboo de uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulao,
Almedina, Coimbra, 1989 (1 reimpresso 1997).
94
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148
CLAVERO ARVALO, MANUEL: El recurso contencioso-administrativo objetivo de lesividad. En: Estudios de Derecho
Administrativo. Instituto Garca Oviedo - Editorial Civitas. Madrid, 1992. Pginas 215-227.
149
Procedimiento previsto en el artculo 31 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, N 27444.
95
IV.
DIFERENCIACIN DEL PROCESO DE
AGRAVIO
DE
OTROS
SUPUESTOS
SIMILARES PERO NO IDNTICOS
(Un tema es el proceso de agravio y otro tema es
la legitimacin extraordinaria de la Administracin
Pblica)
Uno de los temas que nos llama la atencin en
este trabajo, y que se derivan del alcance amplio
que se podra colegir de la actual redaccin del
segundo prrafo del artculo 13 del TUOLPCA, es que
actualmente, muchos entienden que bajo el proceso
de agravio se deben canalizar todas las demandas
contencioso-administrativas que sean formuladas por
la Administracin Pblica. En ese sentido, es preciso
puntualizar, que dicha afirmacin es falsa y carente de
todo fundamento, toda vez que la legitimacin activa
prevista en la norma antes referida, se reduce nica y
exclusivamente a los supuestos en los cuales una entidad
pblica pretende demandar la nulidad de un acto propio
(expreso o presunto) por vencimiento de los plazos
previstos para la declaracin administrativa de nulidad
de oficio previstos en el artculo 202 de la LPAG150.
Es decir, no hay que confundir el proceso de agravio,
con toda situacin en la cual la Administracin Pblica
aparezca como demandante en un proceso contenciosoadministrativo, conforme veremos a continuacin.
Dicho lo anterior, no se comprende entonces la
razn por la cual el legislador, al momento de regular
tanto la legitimacin activa (ex artculo 13 segundo
prrafo del TUOLPCA) como la legitimacin pasiva en
150
En tal sentido, concordamos con MORON URBINA, JUAN CARLOS: El contencioso Op. Cit. Pgina 4 versin pro
manuscripto, nota a pie nmero 9.
96
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151
Al parecer conforme lo seala GIOVANNI PRIORI (Cfr. Manual de Derecho Procesal Administrativo. RAE Jurisprudencia.
Caballero Bustamante Editores. Lima, 2010), que cuando la regla del artculo 13 del TUOLPCA se refiere a la entidad
facultada por ley, ello significa que puede existir una Ley que faculte a una entidad cualquiera (la Contralora General de
la Repblica?) a que demande los actos de otra entidad cuando estime que los mismos son ilegales. Nosotros pensamos que
esta interpretacin dista de los orgenes conceptuales del proceso de lesividad, y adems, sera una solucin que no aprecia la
complejidad de autorizar a que cualquier entidad pblica pueda demandar la nulidad de los actos de cualquier otra, lo cual
creara un escenario de inseguridad jurdica y de falta de predictibilidad de las actuaciones administrativas, ni qu decir del
duro embate que constituira contra el principio de presuncin de validez de los actos administrativos. En tal sentido, creemos
que si ese fue el sentir de la Comisin que redact la LPCA, ello sera errneo puesto que desconoce el origen administrativo
del proceso de lesividad y de su manifestacin peruana, el proceso contencioso-administrativo de agravio.
152
Nuevamente, si se aceptara la interpretacin del profesor PRIORI, la cual hemos sealado en la nota inmediatamente
anterior (y que adems, es la primera vez que la enuncia, ya que en su anterior obra Comentarios a la Ley que regula el
Proceso Contencioso-Administrativo, no desarroll mayores comentarios sobre la misma), la regla de legitimacin pasiva
97
del numeral 6) del artculo 13 del TUO encontrara sentido. Sin embargo, nosotros no compartimos dicha opinin por las
razones ya expresadas, siendo que, por el contrario, lo ideal es entender que el proceso de lesividad o de agravio siempre
ser iniciado, nicamente, por la misma entidad que emiti el acto administrativo cuya nulidad se pretender en el proceso
contencioso-administrativo respectivo, en aplicacin del artculo 202 de la LPAG.
98
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153
D. LEG. 1017. Artculo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de seleccin
El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarar nulos los actos expedidos, cuando hayan
sido dictados por rgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurdico o prescindan
de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la
Resolucin que expida la etapa a la que se retrotraer el proceso de seleccin.
El Titular de la Entidad declarar de oficio la nulidad del proceso de seleccin, por las mismas causales previstas en el prrafo
anterior, slo hasta antes de la celebracin del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolucin recada sobre
el recurso de apelacin.
Despus de celebrados los contratos, la Entidad podr declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravencin con el artculo 10 de la presente norma;
99
AGRAVIO
COMO
b) Cuando se verifique la trasgresin del principio de presuncin de veracidad durante el proceso de seleccin o para la
suscripcin del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trmite un recurso de apelacin; o,
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de seleccin correspondiente.
()
154
Cfr. ESCUIN PALOP, VICENTE: El recurso Op. Cit. Pginas 111-135, especialmente, pginas 120 y ss.
155
Cfr. Nuestro Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo. Jurista Editores. Lima, 2006.
156
Cfr. BOCANEGRA, RAL: Lecciones sobre el acto administrativo. Editorial Civitas. Madrid, 2002.
100
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Cfr. ESCUIN PALOP, VICENTE: El recurso Op. Cit. Pginas 140 y ss.
101
102
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DERECHO
CIVIL
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Sumario:
I. Introduccin. II. Antecedentes legislativos. III. La eleccin del rgimen. IV. Las sociedades
gananciales.V. Rgimen de separacin de Patrimonio. VI. El rgimen patrimonial y las uniones no
matrimoniales VII.Conclusin.
I. INTRODUCCIN
El derogado Cdigo Civil de 1936, obedeciendo
a conceptos tradicionales arraigados en nuestra
sociedad, estableca el predominio del marido sobre la
mujer y, en consecuencia, ella estaba supeditada a las
decisiones de l. Cabe sealar que en la poca de la
Colonia y hasta mediados del siglo pasado, la mujer
que se casaba pasaba a ser, ms o menos, una hija de su
marido.158 Histricamente se relaciona la supremaca
del varn sobre la mujer, a una incapacidad en razn
del sexo y a una incapacidad correlativa a la potestad
marital.
158
107
159
Fundamentalmente se ve reflejado en los poderes de administracin y disposicin que se otorgan a los cnyuges sobre los
bienes que tenan al contraer matrimonio y los que adquieran despus.
160
LANDA ARROYO, Csar, VELAZCO LOSADA, Ana. Constitucin Poltica del Per 1993. Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1994, Fondo Editorial.
108
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161
AVENDAO VALDEZ, Jorge, Los bienes en el derecho de familia en La Familia en el Derecho Peruano en Libro Homenaje
al Dr. Hctor Cornejo Chvez, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, Per , 1992 segunda edicin . Fondo Editorial
de la PUCP. Pg. 252.
162
VALVERDE, Emilio. El Derecho de Familia en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1942, Tomo I, Imprenta del Ministerio de
Guerra, Pg. 443.
163
Ibidem, Pg. 252.
164
An cuando la mayora de legislaciones que instituyen los bienes reservados coinciden en que stos estn constituidos por
los frutos del trabajo de la mujer, algunos de ellos instituyen un rgimen de mayor envergadura pues el peculio reservado
de la mujer comprende no solamente el producto de su trabajo, sino tambin las cosas exclusivamente destinadas a su uso
personal (vestidos, joyas); lo que sirvi para el ejercicio de su profesin o de su industria y tambin todo lo que ha sido
declarado reservado en el contrato de matrimonio y por ltimo los bienes que se estipulen reservados por el autor de una
liberalidad entre vivos o testamentaria.
En el Per constituyeron bienes reservados de acuerdo al derogado Cdigo Civil de 1936, Artculo 206 del Cdigo Civil: los
productos del trabajo de la mujer y lo que sta obtenga por el usufructo legal sobre los bienes de los hijos.
109
165
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho de Familia en el Cdigo Civil, Tomo IV. Exposicin de Motivos y Comentarios.
Compiladora Delia Revoredo de Debakey, Lima, Per, 1985, Talleres de Artes Grfi Casacion Industria Avanzada, Pg. 409
a 414.
110
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166
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Anteproyecto del rgimen de bienes en el matrimonio. Exposicin de Motivos a
proposito de la reforma del Codigo Civil de 1936, pp 35 36
167
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho de Familia en el Cdigo Civil, Tomo IV. Exposicin de Motivos y Comentarios.
Compiladora Delia Revoredo de Debakey. ob.cit., Pg. 415.
111
168
Proyecto de reforma del Cdigo Civil de 1984 recuperada el 20 de junio de 2006 de
169
http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/
Al respecto vase PLACIDO, Alex.. Manual de Derecho de Familia. Lima, Per., Agosto de 2002. Segunda Edicin.
Gaceta Jurdica. Pg. 141.
170
AVENDAO VALDEZ, Jorge. ob.cit. . Pg. 254.
171
Proyecto de reforma del Cdigo Civil de 1984 recuperada el 20 de junio de 2006 de http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/
112
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172
173
Ibdem
Artculo 296.- Durante el matrimonio, los cnyuges pueden sustituir un rgimen por el otro. Para la validez del
convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pblica y la inscripcin en el Registro personal. El nuevo rgimen tiene
vigencia desde la fecha de su inscripcin.
174
Artculo 298- Al terminar la vigencia de un rgimen patrimonial se proceder necesariamente a su liquidacin.
175
Entindase escritura pblica de sustitucin voluntaria de rgimen patrimonial.
113
176
Proyecto de reforma del Cdigo Civil de 1984 recuperada el 20 de junio de 2006
177
de http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/
En el proyecto de reforma se elimina el carcter constitutivo del registro entre los cnyuges, entro ellos regir el rgimen
a partir de de la fecha en que los cnyuges otorgaron la escritura pblica de sustitucin voluntaria de rgimen patrimonial.
178
La Casacion N1345-98 Lima del 16 de Diciembre de 1998 en SCEP
114
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179
180
PLACIDO V. Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Primera Edicin. Lima, 2001. Pg. 139.
Por rgimen patrimonial debemos entender el conjunto de reglas que regulan la relacin patrimonial entre los cnyuges
y frente a terceros.
181
PLACIDO V. Alex. Regmenes patrimoniales del matrimonio. Gaceta Jurdica, Primera Edicin. Lima, agosto 2002. Pg.
195 y siguientes.
182
Casacion N 2421 2002 La Libertad en SCEP
115
183
184
116
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187
El Artculo.65 del Cdigo Procesal Civil precisa que existe patrimonio autnomo cuando dos o ms personas tienen un
derecho o inters comn respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica, hecha esta preescisin califica a la Sociedad
conyugal como un patrimonio autnomo.
188
Consultar: CASTRO PREZ TREVIO Olga Mara y GARCIA GARCIA Luis. El derecho de propiedad durante el
matrimonio y la copropiedad en Revista Derecho y Sociedad. Ao XIV, N20, 2003. Editada por los estudiantes de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
117
189
190
118
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119
193
Artculo 303.- Cada cnyuge conserva la libre administracin de sus bienes propios y puede disponer de ellos o
gravarlos.
194
An cuando el legislador se refiere slo a los actos de disposicin y gravamen y omite aquellos actos que importen una
desmembracin del derecho de propiedad servidumbre, usufructo, etc. -, del espritu de la norma se deduce que estn
incluidos en ella.
120
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198
199
Artculo 309 del Cdigo Civil modificado por el Decreto Legislativo No. 768.
Sobre el particular se puede consultar: CASTRO PREZ TREVIO Olga Mara y GARCIA GARCIA Luis. El derecho de
propiedad durante el matrimonio y la copropiedad en Revista Derecho y Sociedad. Ao XIV, N 20, 2003. Editada por los
estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
200
Casacion N 50-96 CAJAMARCA del 11 de noviembre de 1996, publicada en la SCEP del 30 de diciembre de 19997, pag. 198
122
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201
202
203
123
204
Es importante sealar que de acuerdo al Artculo 292 del CC, a ambos cnyuges se les atribuy por igual el poder
domstico; pero cualquiera de los dos podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la
familia, esto es las cargas de familia y la conservacin y administracin del patrimonio social (Artculo316 del CC).
124
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205
Artculo 153 del Cdigo Civil: El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo
limitado o cuando es otorgado en inters comn del representado y del representante o de un tercero.
El
plazo de poder irrevocable no puede ser mayor de un ao
206
Artculo 314 del Cdigo Civil.- La administracin de los bienes de la sociedad y de los propios de uno de los cnyuges
corresponde al otro en los Casacionos del Artculo 294, incisos 1 y 2.
Si uno de los cnyuges ha abandonado el hogar corresponde al otro la administracin de los bienes sociales.
207
Artculo 315 del Cdigo Civil.- Para disponer de los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervencin del marido y
la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no rige para los actos de adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados
por cualquiera de los cnyuges. Tampoco rige en los Casacionos considerados en las leyes especiales.
208
Ntese que en este Casaciono, y a diferencia del Artculo 313, si se requiere de un poder especial, no slo por la naturaleza
de los actos involucrados, sino porque existe adems un principio general recogido en el Artculo 156 del Cdigo Civil, en el
mismo sentido, aplicable por analoga, ya que se trata del mismo tipo de actos.
125
209
Aguilar Llanos, Benjamn. Rgimen patrimonial del matrimonio. pp.331. En Revista de Derecho PUC. N. 59 Fondo
Editorial de Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima.
210
Casacion N 336-2006 Lima en SCEP.
211
Casacion N 336-2006 Lima.
212
Casacion N 2818-2000 Lambayeque. Publicada el 2 de Julio de 2001. Diario El Peruano.
213
Casacion N 111-2006 Lambayeque. Publicada el 31 de Enero de 2007. Diario El Peruano,
214
MORALES HERVIAS, Rmulo. Validez y eficacia de los actos de disposicin y de gravamen en la Sociedades de Gananciales.
El concepto oculto en el artculo 315 del Cdigo Civil. En Revista Jurdica del Per N 64 Setiembre- Octubre 2005 p.174.
215
Ibid, p. 181
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Consecuentemente,
debemos entender que la
presencia de ambos cnyuges en un acto de
disposicin o gravamen, no supone un requisito
de validez del acto jurdico cuyo incumplimiento
acarree la nulidad sino que supone una adecuada
legitimidad para contratar que tendra como
efecto la ineficacia de negocio jurdico respecto
del cnyuge no interviniente y la posibilidad de
que pueda ser ratificado por este. Respecto del
tercero si actu de buena fe el contrato es eficaz
sin perjuicio de que tendr derecho de extinguir el
contrato y solicitar la tutela resarcitoria contra el
cnyuge culpable216.
Si el tercero actu de buena fe y no ejerce su derecho
de extinguir el contrato, el cnyuge no interviniente
tendr una tutela jurisdiccional compensatoria por
la prdida del bien del patrimonio social contra el
conyugue culpable217.
Finalmente, se plantea que el acto de disposicin
o gravamen del bien o bienes sociales sin el
consentimiento de uno de los cnyuges es anulable
ya que existe un vicio resultante de dolo218, efecto
contenido de manera expresa en el artculo 221- 2,
y es que el actuar de uno de los cnyuges se realiza
con conocimiento de que los bienes les pertenecen
a la sociedad conyugal. Razn por la cual tal acto
merece algn tipo de sancin que implique al menos
poner en conocimiento de la situacin al cnyuge
posiblemente afectado con dicha disposicin con
la finalidad de convalidar dicho acto. Cabe sealar
que no todas las personas casadas bajo el rgimen
de Sociedades de Gananciales conocen las normas
que lo rigen, en tanto ello no podramos sealar
que todo acto de disposicin de bienes sociales sin
intervencin de uno de los cnyuges trae consigo
una actitud dolosa de parte del cnyuge que dispone
del bien unilateralmente.
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216
217
218
Ibid.
Ibid.
Posicin sustentada por el Dr. Carlos Furuken. Alumno del Curso Jurisprudencia en Familia y Sucesiones. Dictado en la
Maestra en Derecho Civil de la Universidad San Martn de Porres.
219
Casacion 2148 2002 CAJAMARCA del 12 de noviembre de 2001, publicado en la SCEP del 2 de febreri de 2002, p. 8299
127
Captulo Segundo
Sociedades de Gananciales
Artculo 315.- Disposicin o gravamen de los bienes sociales
1. Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin de ambos cnyuges. El acto practicado en
contravencin de lo anterior es anulable a solicitud del cnyuge que no intervino o de sus herederos.
2. No obstante lo establecido en el prrafo 1 cualquiera de los cnyuges puede ejercer la facultad de disponer de los bienes
sociales o gravarlos, si tiene poder especial del otro.
3. Lo dispuesto en el prrafo 1 no rige para los actos de adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por
cualquiera de los cnyuges. Tampoco rige en los Casacionos considerados en las leyes especiales.
4. Cualquiera de los cnyuges puede ser autorizado judicialmente a realizar actos de disposicin que requieran el asentimiento
del otro, siempre que existan causas justificadas de necesidad y utilidad, atendindose el inters familiar. La pretensin se
tramita como proceso sumarsimo.
5. El acto es oponible al cnyuge sin cuyo asentimiento fue otorgado, pero de dicho acto no surgir obligacin personal ni
responsabilidad alguna para l.
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De acuerdo al Artculo 315 del Cdigo Civil estos deben intervenir conjuntamente salvo los Casacionos de excepcin
sealados en la misma norma.
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Artculo 319 CC. Para las relaciones entre los cnyuges se considera que el fenecimiento de la Sociedades de Gananciales
se produce en la fecha de la muerte o de la declaracin de muerte presunta o de ausencia; en la de notificacin con la demanda
de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separacin de cuerpos o de separacin judicial de bienes, y en la fecha de la
escritura pblica, cuando la separacin de bienes se establece de comn acuerdo.
Respecto a terceros, el rgimen de Sociedades de Gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripcin correspondiente
en el Registro personal.
228
El Artculo 319 del Cdigo qued modificado en este sentido por el Artculo 1 de la Ley No. 27495.
229
Tngase en cuenta lo sealado en este trabajo a propsito de la contradiccin entre los Artculos 296 y 319 primera
parte, del Cdigo Civil.
230
Al respecto lase el comentario contenido en la pgina 9 de este trabajo.
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SUAREZ FARFAN, Ana Victoria. La causal de separacin o abandono de hecho? en la Ley 27495 y sus problemas de
aplicacin. Tesis para optar el ttulo de Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per- Agosto 2006, sustentada
en Enero 2007.
235
Artculo 325. Siempre que haya que ejecutarse simultneamente la liquidacin de gananciales de dos o ms matrimonios
contrados sucesivamente por una misma persona, se admitir, en defecto de inventarios previos a cada matrimonio, toda clase
de pruebas para determinar los bienes de cada sociedad; y, en Casaciono de duda, se dividirn los gananciales entre las diferentes
sociedades, teniendo en cuenta el tiempo de su duracin y las pruebas que se haya podido actuar acerca de los bienes propios de los
respectivos cnyuges.
236
Artculo 320 CC. Fenecida la Sociedades de Gananciales, se procede de inmediato a la formacin del inventario
valorizado de todos los bienes. El inventario puede formularse en documento privado con firmar legalizadas, si ambos
cnyuges o sus herederos estn de acuerdo. En Casaciono contrario, el inventario se hace judicialmente.
No se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los Casacionos del Artculo 318, incisos 4 y 5, en que
corresponde al cnyuge del ausente o al sobreviviente.
237
Casacion N 575-2004 - Loreto. Publicada el 4 de Enero de 2006, en SCEP
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V. REGIMEN DE SEPARACIN DE
PATRIMONIOS
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Ley General del Sistema Concursal :
Artculo14.2 El deudor cuyo patrimonio se encuentre sujeto al rgimen de Sociedades de Gananciales deber sustituir
dicho rgimen por el de separacin de patrimonios, lo que permita la identificacin exacta de los bienes que integrarn su
patrimonio comprendido en el procedimiento. Para tal efecto, el deudor proceder a variar el rgimen de Sociedades de
Gananciales por la separacin de patrimonios de conformidad con las exigencias y formalidades previstas en el Cdigo Civil.
Esta condicin constituye requisito de admisibilidad para el Casaciono del deudor que pretenda su sometimiento al rgimen
concursal previsto en esta Ley.
Artculo14.3 En Casaciono de que fuera emplazado un deudor sujeto al rgimen de Sociedades de Gananciales y se declarara
su sometimiento al rgimen concursal, deber proceder a satisfacer la exigencia prevista en el prrafo anterior de manera
previa a la convocatoria a la Junta de Acreedores que disponga la Comisin. Durante la tramitacin de este procedimiento y
en tanto la exigencia no se satisfaga, los plazos quedarn suspendidos y no ser de aplicacin la suspensin de exigibilidad
de obligaciones y el marco de proteccin legal del patrimonio, regulados en los Artculos 17 y 18 de la Ley (Ley 27809 del
8 de agosto de 2002)
245
http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2003/1-9/54/10/DirectivaN006-2003-CCO.pdf
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Ibd.
Proyecto de reforma al Libro III de Derecho de Familia recuperado el 30 de agosto de 2008 en www.minjus.org.pe/
proyectos/familia.
248
Ibd. p.p.4
137
249
Ntese que ambas normas refieren que se origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la Sociedades de
Gananciales, cuando en estricto esta regula un patrimonio social, conformado por activo (bienes) y pasivo (obligaciones y
cargas).
250
Al respecto lase CORNEJO CHAVEZ, Hctor. op cit. p. 80.
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el
V. CONCLUSIN
De esta manera hemos realizado un anlisis del
estado actual de la normatividad sobre el rgimen
econmico de bienes del matrimonio a la luz de la
propuesta de reforma del Cdigo Civil vigente, la
incidencia de la actual regulacin sobre las relaciones
patrimoniales entre cnyuges en el trafico patrimonial,
las convenciones patrimoniales, el debate sobre la
naturaleza jurdica del patrimonio social, la evolucin
de la jurisprudencia sobre la responsabilidad de los
cnyuges frente a sus acreedores as como la referida a
la disposicin arbitraria de bienes sociales por uno de
los cnyuges y las nuevas cuestiones que ha planteado
la ley de Procedimiento Concursal respecto al concurso
ordinario de uno de los cnyuges o de la sociedad
conyugal, el rgimen de Separacin de Patrimonios
como sistema optativo o sancionatorio, la aplicacin
del rgimen de Sociedad de Gananciales a las uniones
de hecho, el requisito del reconocimiento judicial de
la unin de hecho para la aplicacin del rgimen de
bienes.
Las distintas formas de relacin de carcter
personal amparadas por el Estado como las uniones
matrimoniales y las no matrimoniales se encuentran
en constante evolucin en el marco de un mundo
globalizado de gran incidencia patrimonial, ello nos
compromete a plantear modificaciones legislativas
buscando lograr un equilibrio entre la realidad del
trfico patrimonial y los intereses de la familia.
256
A la fecha se han presentado varias iniciativas legislativas proponindose el registro de las uniones de hecho sea en el
registro personal o creando uno especial a cargo de RENIEC
257
Casacin N 1306- 2002- Puno. Publicado el 3 de Febrero de 2003 en SCEP
141
BIBLIOGRAFIA
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Diarios
CC Codigo Civil.
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Abreviaturas
CAS. CASACION.
CPC Cdigo Procesal Civil.
Revista Institucional n 9
de
Lima
AMAG PER
Callao
143
www.amag.edu.pe