Procuraduria Cuarta Delegada Ante El Consejo de Estado: Manifiesta

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
ACCIN DE REPARACIN DIRECTA-Por falla en el servicio mdico

FALLA EN EL SERVICIO MDICO-Tarda prestacin del servicio mdico
Contrario a lo anterior, en lo referente a la atencin prestada por el INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES, esta Delegada del Ministerio Pblico, observa que la madre del
joven, desde el mes de septiembre del ao 2002, fecha en que se determinara que el
joven deba ser intervenido quirrgicamente, transcurrieron mas de tres (3) aos, sin que
le fuera practicada la ciruga ordenada, ante lo cual tuvo que acudir a la accin de tutela
en contra de la E.P.S. Seguro Social, y en mas de una oportunidad a instaurar incidente
de desacato, ante la falta de oportunidad del ISS para expedir las ordenes de servicio
con el fin de que al joven fuera intervenido quirrgicamente. Situacin que para esta
Agencia del Ministerio Pblico no admite ninguna justificacin, y que demuestra la
negligencia y falta de oportunidad en la prestacin del servicio por parte del Instituto de
Seguros Sociales, situacin que si bien es cierto no ofrece ninguna certeza en cuanto a
que de haberse realizado un tratamiento quirrgico oportuno el paciente no hubiera
muerto, si lo es en cuanto a que el retardo del ISS en expedir las rdenes de servicios
para que fuera atendido, le rest oportunidades de sobrevivir. En este sentido, esta
Delegada es de la opinin que la falla en el servicio del Instituto de Seguros Sociales ISS,
consisti en la falta de diligencia y oportunidad para autorizar la prctica del tratamiento
quirrgico que requera el joven.
FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIN-Frente a las condiciones de debilidad

manifiesta
Conforme a lo anterior, frente a los tiempos de atencin, autorizacin y expedicin de
rdenes de servicios y remisin por parte del Instituto de Seguros Sociales observados
en los documentos allegados al expediente, encuentra esta Agencia del Ministerio
Pblico, que se retras injustificadamente por parte del ISS, el adecuado y oportuno
servicio de carcter administrativo, con lo cual sin ninguna duda se configura una falla en
el servicio, por omisin frente a las condiciones de DEBILIDAD MANIFIESTA en que se
encontraba el joven, por su patologa y estado de salud, con lo cual se le viol su
derecho de acceder de manera oportuna al servicio mdico, pues tuvo que esperar ms
de tres aos para que finalmente se le practicara una ciruga que requera posiblemente
para salvar su vida, o con la cual si se le hubiera podio aliviar su enfermedad y ofrecerle
una oportunidad digna en sus expectativas de vida.
FALLA EN EL SERVICIO MDICO-Nexo de causalidad por la tarda prestacin

del servicio y el fallecimiento
No cabe duda para esta Agencia del ministerio Pblico que el joven, despus de haber
sido diagnosticado de la patologa que padeca representaba un grave riesgo para su
vida, y en tal virtud requera ser atendido de manera adecuada y oportuna, lo cual no
sucedi as en lo que le corresponda al Instituto de Seguros Sociales ISS, de tal manera,
que se puede inferir del retraso injustificado de la autorizacin para que fuera atendido y
tratado mdicamente, que se contribuy a la disminucin de las posibilidades de su
Procuradura Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co
Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co
J.Cruz R.

Expediente No.44113
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mejora y de sus expectativas de vida y s por el contrario se incrementaron sus

posibilidades de muerte, pues no podemos olvidar que el paciente cuando fue
diagnosticado requiri de tratamiento especializado.
As las cosas, para esta Agencia del Ministerio Pblico, es claro que existi un nexo de
causalidad por la tarda prestacin del servicio por parte de ISS y el desenlace fatal que
termin en el fallecimiento del joven.
PRUEBAS-Concepto de tercero damnificado

Por su parte, si bien la demandante no acredit la condicin de madre del joven, pues no
aport la prueba idnea, esto es, el registro civil de nacimiento, s se demostr su
condicin de tercero damnificado en el proceso, a travs de los testimonios, de los cuales
se deduce con claridad que la demandante funga como madre del joven, adems del
hecho claramente demostrado de que la aqu demandante, en todas sus actuaciones ante
los jueces de la Repblica donde debi acudir para hacer valer los derechos a la salud de
su hijo, siempre actu en esta calidad y reconocida por los estrados judiciales en tal
calidad de madre.
Se suma a lo anterior, lo expuesto por el apoderado de la demandante en su escrito de
apelacin, frente a lo cual esta Delegada congruente, al referir que el Tribunal vulner el
derecho fundamental al debido proceso de la peticionaria al proferir sentencia sin
observar el principio de consonancia, pues los demandados nunca desconocieron el
inters de la peticionaria para actuar en el proceso como madre del joven; en concepto de
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, los registros civiles eran
imprescindibles para llegar a una decisin de fondo, debi ordenar que fueran anexados
en aplicacin de los artculos 179 Y 180 del Cdigo de Procedimiento Civil, relativos a las
facultades oficiosas del juez en materia de pruebas; o si, por otra parte, el mismo
Despacho consideraba que la carencia de los registros era causal de nulidad, debi
declararla de oficio; en la medida en que esto no ocurri, cualquier nulidad debe
considerarse saneada en aplicacin del artculo 145 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Por otra parte, si bien la posibilidad de decretar pruebas de oficio no puede convertirse
en un instrumento que supla las obligaciones que corresponden a las partes en el
proceso, en este caso consideramos que el Juez debi hacer uso de su poder oficioso
con el fin de corroborar la calidad de la demandante y el derecho que le asista,
aclarando cualquier duda, que adems en el proceso contencioso administrativo, toda
duda debe ser resuelta a favor del mandante.
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Por su actuar

inadecuado configurando falla en la prestacin del servicio
omisivo
tardo
Ahora bien, En conclusin despus de realizar un anlisis detallado de las pruebas

allegadas dentro de la instancia contenciosa de reparacin directa, podemos sealar con
claridad que se denota una responsabilidad por parte del Instituto de Seguros Sociales
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Expediente No.44113
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ISS por su actuar omisivo, tardo e inadecuado, configurando falla en la prestacin del
servicio.
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Expediente No.44113
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CONCEPTO No. 266
/ 2012
Bogot, D.C 25 de septiembre de 2012

SEORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA SUBSECCIN A
Consejero Ponente: Doctor Hernn Andrade Rincn
EXPEDIENTE: 760012331000200800185-01 (44113)
Accin de Reparacin Directa
ACTOR: Estella Generarda Jaramillo
DEMANDADO: Ministerio de la Proteccin Social- Instituto de
Seguros Sociales
Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida del
Tribunal Administrativo de Santander del veinte (20) de octubre de dos mil
once 2011. Falla en el servicio mdico. / Tarda prestacin del servicio
mdico. / Incumplimiento de las normas de atencin mdica. Prdida de una
oportunidad. / Concepto de tercero damnificado.
El Ministerio Pblico presenta a consideracin de la Sala concepto en el proceso de
la referencia, teniendo en cuenta que la funcin de la Procuradura General de la
Nacin se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitucin Poltica y la
Ley, adems de la proteccin de los Derechos Humanos y el Patrimonio
Pblico.
I ANTECEDENTES
1. La Demanda Hechos
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Expediente No.44113
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De acuerdo a lo sealado en el escrito introductorio de la demanda, se extractan

los siguientes:
El menor XX, inici un tratamiento desde el ao de 1993. Despus de haber
transcurrido varios aos, como resultado de un "ecocardiograma", se le orden
una ciruga que se materializ el da 3 de diciembre de 1998 en las instalaciones
de la Fundacin Valle del Lili de la ciudad de Cali. No obstante lo anterior, se
estableci que el menor XX, deba ser intervenido nuevamente en tres aos
aproximadamente para cambio de "vlvula", con adaptacin de marcapaso y tubo
pulmonar, segn recomendacin mdica. Sin embargo, despus de varios aos,
la aludida intervencin recomendada, a pesar de las insistencias para su
autorizacin, no fue posible obtenerla.
El da 16 de enero de 2003 , fue atendido por urgencias en la Clnica Valle del Lili,
en la que se manifest por parte de los galenos que, de no hacerse una
intervencin de manera expedita, podra sufrir un infarto.
Dado que la ciruga recomendada no fue autorizada por parte del Seguro Social
(EPS), se instaur accin de tutela
pretensin sta que fue resuelta
favorablemente el da 3 de febrero de 2003, ordenndose que se practicara la

ciruga en el trmino de cuarenta y ocho horas.
A pasar del aludido fallo de amparo, el Seguro Social seccional Valle del Cauca no
acat lo ordenado, razn por la cual, dio lugar a que de manera reiterada se
impetrara incidentes de desacato, siendo la ltima, en junio 23 de 2005.
Finalmente, el joven fue intervenido en la Fundacin Clnica Valle del Lili,
practicndose la ciruga el 3 de mayo del ao 2006. Sin embargo, el paciente
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Expediente No.44113
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evolucion de manera negativa, falleciendo el da 5 del mismo mes ao, en las

instalaciones de dicho centro de salud.
1.2. Contestacin de la demanda
1.2.1. El Instituto de Seguros Sociales
La apoderada del ISS, present escrito de contestacin en el cual se opuso a las
pretensiones de la demanda y en defensa de la entidad que representa. Aduce
que la "EPS INSTlTUTO DE SEGUROS SOCIALES, prest la atencin mdica al
menor XX, de acuerdo con las posibilidades del servicio y de acuerdo a los
contratos interinstitucionales existentes entre el ISS y la FUNDACIN VALLE DEL
LILI". Que en consecuencia, no fue responsable de la muerte del joven, ya que se
trataba de un paciente que padeca una enfermedad denominada dextrocardia y Ltransposin de vasos a quien se le haba practicado una ciruga de Rasteli y cierre
de CIV en la Fundacin Valle del Lili por cuenta deI I.S.S., frente a lo cual el
paciente evolucion con una progresin de la cianosis y disnea por una estenosis
progresiva del homoinjerto y disfuncin del ventrculo izquierdo con dao en la
vlvula tricspide.
En consideracin a lo anterior, interpuso la EXCEPCIN de INEXISTENCIA DE LA
OBLIGACIN.
1.2.2. Ministerio de la Proteccin Social
Contest la demanda argumentando que: "Las normas constitucionales y legales
(. . .) dejan claramente establecido, que el Ministerio de la Proteccin social, es el
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ente rector de las polticas en materia de salud, trabajo y riesgos profesionales

pero no una entidad prestadora de servicios de salud"
Por lo anterior, seala que, no se entiende de donde puede surgir el nexo de
causalidad entre la presunta omisin o falla en el servicio que caus la muerte del
menor XX, frente a la funcin que corresponde cumplir al Ministerio de la
Proteccin Social.
Propuso la EXCEPCIN de FALTA DE LEGITIMACIN EN LA CAUSA POR
PASIVA, como la INNOMINADA.
1.2.3. Fundacin Valle de Lili
Se opuso a las peticiones y pretensiones de la demanda. Manifest que la
Fundacin del Valle del Lili,
de manera oportuna determin y decidi que al
paciente deba practicrsele cambio de "vlvula mitral + campo homoinjerto y

marcapaso definitivo". Para que se ejecutase dicho plan se necesitaba el
respectivo soporte econmico de su EPS, esto es, del ISS, obligada a garantizar
dicha partida presupuesta!. Sin embargo, esto no ocurri de manera oportuna. La
remisin para que al paciente se le interviniera quirrgicamente, se realiz el da 2
de mayo de 2006.
En virtud de lo anterior, interpuso las excepciones de inexistencia de
responsabilidad civil a cargo de la Fundacin Valle del Lili, as como la inexistencia
de la relacin de causalidad.
Por otra parte, llam en garanta a Seguros Colpatria S.A., en la que este Tribunal,
a travs de Auto Nro. 015 del 3 de febrero de 2009, acept la intervencin de la
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misma, dando lugar a que intervenga dentro del trmino de 5 das en el proceso
(fl. 240-241 del c.1 ).
1.2.4. Compaa de Seguros Colpatria
Esgrime el apoderado de la compaa aseguradora, que la Fundacin Valle del Lili
obr con diligencia y pericia, no slo en el diagnstico sino al determinar las
conductas a seguir, poniendo en conocimiento de la EPS del paciente, la prioridad
del tratamiento quirrgico que requera. Sin embargo, slo varios aos despus, el
2 de mayo de 2006 el ISS autoriza el procedimiento quirrgico y remite al paciente
a la Fundacin Valle del Lili para la prctica de la ciruga que se haba
recomendado por el personal cientfico de este ente, como prioritaria, desde varios
aos atrs.
En relacin con el llamamiento en garanta, interpuso las EXCEPCIONES de la
PLIZA
NO
COBERTURA,
CUBRE
MARCO
PERJUICIOS
DE
LOS
MORALES,
INEXISTENCIA
AMPAROS
OTORGADOS,
DE
LA
LMITE
CONTRACTUAL DE LA EVENTUAL OBLIGACIN INDEMNIZATORIA O DE

REEMBOLSO, EXCLUSIONES DE AMPARO Y LA GENRICA.
1.3. Sentencia de Primera Instancia
El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca deneg las splicas
de la demanda y declar probada la excepcin de FALTA DE LEGITIMACIN
POR PASIVA en cabeza del Ministerio de la Proteccin Social.
Observ el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al revisar de manera integra
las pruebas aportadas y legamente practicadas al plenario, que no se acredit por
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parte de la accionante su calidad de perjudicada. En tanto, que ni en la prueba

testimonial recaudada, ni en otra de ninguna ndole, se asevera de manera
concurrente el menoscabo, o el deterioro en la integridad afectiva de la misma,
con ocasin de la muerte del joven Van Jaramillo. Pretermisin sta, en parte,
porque se parti del supuesto a lo largo del proceso de que la demandante era la
madre del occiso. As mismo, tampoco se acredit erogacin alguna en razn del
hecho daoso.
Para el Tribuna es claro que este supuesto esencialsimo del dao, esto es, el
carcter personal del mismo, era un hecho que tocaba acreditar a la demandante
como quiera que la carga de la prueba se radica en ella en virtud del artculo 177
del C.P.C. As entonces, la legitimacin en comento, de la cual se inobserv su
prueba, es un presupuesto material de la sentencia de fondo, cuya ausencia o
falta de demostracin conduce ordinariamente a una providencia desestimatoria
de las pretensiones.14
1.3.
Argumentos de la Apelacin.
1.3.3. La parte actora.

El apoderado de la parte actora, incoa recurso de apelacin argumentando que
en la sentencia de primera instancia,
no se tuvieron en cuenta las pruebas
aportadas que fueron determinantes, dentro de todo el actuar procesal, tales como
los testimonios donde se expresa por parte de los all declarantes que la Seora
Stella Generarda Jaramillo es la seora Madre del menor XX, arguyendo que solo
por haber sido aportado el certificado de defuncin, no se ha probado el
parentesco, y por esto el grado de consanguinidad existente entre el accionante y
el occiso.
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Manifiesta que el Tribunal vulner el derecho fundamental al debido proceso de la

peticionaria al proferir sentencia sin observar el principio de consonancia, pues los
demandados nunca desconocieron el inters de la peticionaria para actuar en el
proceso como madre del joven XX.
II.
2.1.
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PBLICO
Problema Jurdico.
Puede ser expresado en los siguientes trminos:
2.1.1. Son administrativa y extracontractualmente responsables las entidades

demandadas Instituto de seguros Sociales (ISS), Ministerio de proteccin Social y
Fundacin Valle de Lili , por los daos causados a la demandante como
consecuencia de la falla en la prestacin del servicio luego de no habrsele
prestado oportunamente atencin medica al joven con lo cual se le hubiera evitado
su muerte temprana y se le hubiera procurado mejor expectativa de vida?
2.1.2. No hay prueba que amerite el reconocimiento de perjuicios a la seora
Estella Generarda Jaramillo por la muerte del joven XX?
2.2.
Marco Terico
Pueden ser tenidos como referentes tericos, los siguientes aspectos, que integran
el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Pblico:
2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado

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Con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, se consagr en el artculo

90 una clusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que
comprende
tanto
la
responsabilidad
de
naturaleza
contractual
como
extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaracin de

la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del
dao antijurdico, y a la imputabilidad del mismo al Estado.
Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el
Consejo de Estado, varias dcadas atrs, ha sealado que se den los siguientes
presupuestos:
a) Una falta o falla del servicio o de la administracin, por omisin, retardo,
irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no
es la del agente administrativo, sino la del servicio o annima de la
administracin.
b) Lo anterior implica que la administracin ha actuado o dejado de actuar,
por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados
como simple ciudadano
c) Un dao que implica la lesin o perturbacin de un bien protegido por el
derecho bien sea civil, administrativo, etc. con caractersticas generales
predicadas en el derecho privado para el dao indemnizable, como de que
sea cierto, determinado o determinable, etc.
d) Una relacin de causalidad entre la falta o falla de la administracin y el
dao, sin la cual, an demostradas la falta o falla del servicio, no habr
lugar a la indemnizacin...
Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como ttulo de imputacin
responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que
surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los
siguientes elementos:
a) Una actuacin irregular del Estado
b) El dao antijurdico
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Expediente No.44113
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c) El nexo de causalidad entre el dao y el actuar activo u omisivo de la

administracin
2.2.2. Responsabilidad del Estado por la prestacin del servicio pblico de
salud. Consejo de Estado
El mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo incorpor el concepto de la
carga dinmica de la prueba, para sustentar que no en todos los eventos se poda
acudir de forma tajante al rgimen de falla presunta, para efectos de determinar la
responsabilidad del Estado en materia de servicios mdicos, fue as como en
providencia de 10 de febrero de 20001 expuso:
"En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de dao
causado en desarrollo de la prestacin del servicio mdico asistencial, la
teora de la falla del servicio presunta, exigindosele siempre a las entidades
pblicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado
debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin
embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para
establecer si las entidades pblicas obraron debidamente tienen
implicaciones tcnicas o cientficas. Habr que valorar, en cada caso, si stas
se encuentran presentes o no. As, habr situaciones en las que, sin duda, es
el paciente quien se encuentra en mejor posicin para demostrar ciertos
hechos relacionados con la actuacin de la entidad respectiva. All est,
precisamente, la explicacin del dinamismo de las cargas, cuya aplicacin se
hace imposible ante el recurso obligado a la teora de la falla del servicio
presunta, donde simplemente se produce la inversin permanente del deber
probatorio. As las cosas, la tarea del juzgador resulta ms ardua y exigente,
pues es l quien debe establecer, en cada caso, cul de las partes se
encuentra en condiciones ms favorables para demostrar cada uno de los
hechos relevantes, en relacin con la conducta del demandado, para adoptar
la decisin.
As pues, en un pronunciamiento posterior sostuvo, que entratndose de probar la
relacin de causalidad, no siempre es posible demostrarla a travs de prueba
directa, por lo que, en aras de aligerar la carga demostrativa a cargo del
1
Consejero Ponente Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Radicacin Nmero 11878 Actor JOSE
REINALDO DURAN SERRANO Y Otros
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Expediente No.44113
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demandante, se admiti la prueba indiciaria como mecanismo idneo para

sustentar los fundamentos de hecho de la demanda; As lo manifest en sentencia
de 14 de junio de 20012, al respecto sostuvo:
"Se observa, que, tratndose de la relacin de causalidad, no se plantea la
inversin -ni siquiera eventual - del deber probatorio, que sigue estando, en
todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razn suficiente
para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias
dinmicas. Se acepta, sin embargo, que la demostracin de la causalidad se
realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso,
resulte muy dificil - si no imposible - para el demandante, la prueba directa de
los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligacin de
indemnizar. En la valoracin de estos indicios tendr especial relevancia el
examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada,
sin que pueda exigrsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos,
culfue la causa del dao, para establecer que la misma es ajena a su
intervencin".
En este mismo orden de ideas, y, posteriormente, mediante sentencia de 10 de
julio de 20043, el H. Consejo de Estado, haciendo referencia al tema de estudio,
seal que:
As las cosas, se concluye que la demostracin de la falla en la prestacin
del servicio mdico asistencial ser carga de la parte demandante, a menos
que aqulla resulte extraordinariamente difcil o prcticamente imposible y
dicha carga se torne, entonces, excesiva. Slo en este evento y de manera
excepcional, ser procedente la inversin del deber probatorio, previa la
inaplicacin del artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil -que obligara
a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su
deber de prestar debidamente el servicio mencionado-, por resultar la regla
en l contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el
artculo 230 de la Constitucin Poltica como criterio auxiliar de la actividad
judicial" 4
2
Consejero Ponente Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Radicacin Nmero 11901, Actor
WALFREDO PUELLO ROYO
3
Consejero Ponente Dr. ALIER E. HERNNDEZ ENRIQUEZ Radicacin Nmero 146966

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Expediente No.44113
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Yen Sentencia del 13 de julio de 2005 5, la misma corporacin acot:

"De acuerdo con lo anterior, an tratndose de la responsabilidad
extracontractual del Estado derivada de una actividad mdico asistencial a su
cargo, cuando se demande buscando la indemnizacin de perjuicios que
segn la vctima del dao se produjeron con ocasin de una actuacin u
omisin atribuible a autoridades o entidades mdicas y hospitalarias
estatales, por actos mdicos o asistenciales, en principio le corresponder al
interesado probar los extremos de tal responsabilidad; es decir, la existencia
del dao antijurdico, y su imputabilidad a la parte demandada.
Dicha exigencia legal en materia probatoria, se ve morigerada en aquellos
casos en los cuales, por razones de equidad, deba ser la entidad demandada
quien asuma la carga probatoria, porque en razn de las especiales
caractersticas del hecho a acreditar a ella le resulte ms fcil aportar los
medios de prueba mientras que para el demandante representara una carga
excesiva, como sucede por ejemplo, con las incidencias de los
procedimientos quirurgicos8, que se adelantan a puerta cerrada en salas a
las que slo ingresa el personal autorizado y el paciente que ser sometido a
ciruga, y que por la misma razn no est en condiciones de enterarse de
nada de lo que all suceda".
Finalmente, en sentencia de 31 de agosto de 2006 6, el H. Consejo de Estado fij
su posicin en cuanto al tema se refiere, en conclusin, retom el sistema de falla
probada. En la referida providencia la H. corporacin seal que:
"Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales
anteriores, es decir, las de presuncin de falla mdica, o de la distribucin de
las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de
4
Sobre la aplicacin de la equidad como criterio auxiliar de la actividadjudicial, que permite ,la correccin de
la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador, ver sentenczas de la Corte
Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002.
5
Consejero Ponente Dr. RAMIRO SAA VEDRA BECERRA, Expediente 13.542 (R-1243). Actor: ANGELA
PATRICIA GMEZ.
6
Consejera Ponente Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO, Nmero Radicacin 15772, Actor MARIA aLGA
SEPUL VEDA RAMIREZ.
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Expediente No.44113
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su aporte, para acoger la regla general que seala que en materia de

responsabilidad mdica deben estar acreditados en el proceso todos los
elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los
medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la
prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las dems
pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostracin del nexo
causal entre la actividad mdica y el dao.
Se acoge dicho criterio porque adems de ajustarse a la normatividad vigente
(art. 90 de la Constitucin y 177 del Cdigo de Procedimiento Civil), resulta
ms equitativa. La presuncin de la falla del servicio margina del debate
probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distincin entre los hechos
que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que
constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La
presuncin traslada al Estado la carga de desvirtuar una presuncin que fall,
en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y
donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las
que se presta el servicio en las instituciones pblicas hacen muy compleja la
demostracin de todos los actos en los que ste se materializa ".
2.2.3. Prdida de una oportunidad Consejo de Estado
En relacin con este tema de origen francs, el Consejo de Estado ha dicho.
Ahora bien, la Sala se pregunta: ese cmulo de deficiencias, fue la
causa exclusiva del deceso del paciente ? o fue causa de la prdida o
chance para la recuperacin del paciente?.
- En cuanto al primer punto: la muerte del paciente tiene su causa en la
negligencia administrativa?.
Al respecto no existe prueba que conduzca a la Sala a afirmar lo uno o lo otro
y, en esa medida, no puede sostenerse por ejemplo, que la falta de valoracin
oportuna por un especialista de neurologa haya sido la causa que concurri
con la patologa del enfermo al desenlace fatal. Tampoco puede concluirse
que la no prctica oportuna del scanner tenga la suficiente eficacia causal
para comprometer la responsabilidad demandada. Pero lo que si resulta
absolutamente claro, es que las omisiones en que incurri el grupo mdico o
la organizacin institucional en la prestacin del servicio de salud, excluyen la
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Expediente No.44113
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idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestacin del servicio

pblico.
()
En cuanto al otro punto: la negligencia administrativa fue causa de la
prdida de chance u oportunidad para la recuperacin del paciente?.
Para la Sala no es claro que an si la Administracin hubiera actuado con
diligencia el seor Franklin habra recuperado su salud; pero s le es claro,
con criterio de justicia, que si el demandado hubiese obrado con diligencia y
cuidado no le habra hecho perder al paciente el chance u oportunidad de
recuperarse.
La jurisprudencia ya trat antes ese punto. En sentencia dictada el da 26 de
abril de 1999 se dijo:
Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado
un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un
diagnstico definitivo de la enfermedad que padeca, s lo es en cuanto a que
el retardo de la entidad le rest oportunidades de sobrevivir. Se trata en este
caso de lo que la doctrina ha considerado como una prdida de una
oportunidad. Al respecto dice Ricardo de Angel Yaguez:
Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la
doctrina francesa, esto es, el denominado la perte dune chance, que se
podra traducir como prdida de una oportunidad.
CHABAS ha hecho una reciente recapitulacin del estado de la cuestin en
este punto, poniendo, junto a ejemplos extrados de la responsabilidad mdica
(donde esta figura encuentra su ms frecuente manifestacin), otros como los
siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde
para su cliente las oportunidades que ste tena de ganar el juicio; un
automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la
ocasin que sta tena de participar en unas pruebas para la seleccin de
azafatas.
Este autor seala que en estos casos los rasgos comunes del problema son
los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasin perdida (ganar el
juicio, obtencin del puesto de azafata), que poda ser el perjuicio. 3. Una
ausencia de prueba de la relacin de causalidad entre la prdida de la ocasin
y la culpa, porque por definicin la ocasin era aleatoria . La desaparicin de
esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por
terceros, si bien no se sabr nunca si es la culpa del causante del dao la que
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J. Cruz R.

Expediente No.44113
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ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasin podra haberse perdido tambin.
Por tanto, la culpa del agente no es una condicin sine qua non de la
frustracin del resultado esperado.
En el terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa.
Una mujer sufra hemorragia de matriz. El mdico consultado no
diagnostica un cncer, a pesar de datos clnicos bastante claros. Cuando la
paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cncer
de tero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir
que el primer mdico haya matado a la enferma. Podra, incluso tratada a
tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la
muerte, no se puede decir que la culpa del mdico haya sido una condicin
sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido
ocasiones de sobrevivir, la culpa mdica ha hecho perder esas ocasiones.
El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una
buena terapia habra impedido quedar invlido. El mdico no aplica o aplica
mal aquella teraputica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El mdico
no ha hecho que el paciente se invalide, slo le ha hecho perder ocasiones
de no serlo. (RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones sobre el
futuro de la responsabilidad civil (con especial atencin a la reparacin del
dao). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, pgs. 83-84).
En conclusin la falla del servicio de la entidad demandada que consisti en
la falta de diligencia para realizar un diagnstico oportuno de la enfermedad
sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento
adecuado, implic para ste la prdida de la oportunidad de curacin y de
sobrevivir.
La prdida por parte de Franklin, de esa oportunidad para recuperarse s
tiene nexo directo con la falencia administrativa.
El elemento de responsabilidad, nexo de causalidad, se estableci
indiciariamente: (negrillas en el texto original; subrayas fuera de l).
En otra ocasin la Sala formul consideraciones que mediante el presente
pronunciamiento se reiteran en punto de la naturaleza jurdica de la nocin de
prdida de oportunidad, de su ubicacin en la estructura del juicio de
responsabilidad por fuera del examen de la causalidad de modo que la figura en
cuestin mal podra considerarse como un sucedneo de la acreditacin del
vnculo causal, mismo que, no obstante, se recalc que puede probarse
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J. Cruz R.

Expediente No.44113
(760012331000200800185-01)
valindose de la demostracin de una probabilidad determinante o suficiente, con

apoyo en prueba indiciaria , de la necesidad de cuantificar cientfica y
estadsticamente la probabilidad de acceder a una ventaja o de evitar un perjuicio
que desapareci como consecuencia de la accin o de la omisin del demandado
y, especialmente, la insoslayable exigencia de que entre el hecho daino y la
prdida de chance como dao a reparar se acredite como no podra ser de otro
modo la existencia del correspondiente ligamen causal, por manera que si dicha
relacin entre la falla del servicio y la prdida de oportunidad cuya reparacin se
procura no queda debidamente probada, deben denegarse las pretensiones de la
demanda :
Tambin ha sealado la Sala que para que haya lugar a la reparacin no
es necesario acreditar que una adecuada prestacin del servicio mdico
asistencial hubiera impedido el dao, porque bastara con establecer que la
falla del servicio le rest al paciente oportunidades de sobrevivir o de
curarse.
Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la prdida
de una oportunidad, cuya aplicacin, a pesar de la simplicidad en su
formulacin ofrece grandes dificultades, pues el dao en tales eventos
estara en los lmi tes entre el dao cierto y el eventual, dado que la
oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria,
regularmente difcil de establecer en trminos porcentuales.
Se destaca que la determinacin de la prdida de la oportunidad no
puede ser una mera especulacin, es necesario que de manera
cientfica quede establecido cul era la posibilidad real del paciente de
recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya
sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuacin
mdica. En este aspecto hay que prestar la mxima atencin y no
resolver como prdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se
presentan son dificultades al establecer el nexo causal.
()
Ahora bien, se afirma que el hecho de que no se hubiera realizado un
diagnstico ms temprano de la enfermedad, o de que la ciruga no se le
hubiera practicado, al menos, en la fecha en que lo recomend el
cardilogo, hicieron perder al paciente la oportunidad de obtener el
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J. Cruz R.

Expediente No.44113
(760012331000200800185-01)
restablecimiento pleno de su salud. Sin embargo, esas afirmaciones se

quedan en el marco de la mera especulacin pues no existe ninguna
prueba directa ni indiciaria que acredite que el paciente tena posibilidades
reales de recuperar su salud, sin que la enfermedad le dejara secuelas,
siempre que la ciruga se le hubiera practicado en los primeros das de su
ingreso al Hospital demandado, y menos, que en el evento de existir
tales posibilidades se pudiera establecer cules eran stas en
trminos porcentuales (nfasis aadido) .
2.3. Las pruebas obrantes

De acuerdo al material probatorio allegado al expediente, se puede encontrar:
Obran al plenario:
Registro civil de defuncin de XX. 3.- Historia Clnica

de Y AN ANDREW JARAMILLO.
Fotocopia de la cedula de ciudadana de la sra. Stella Generarda Jaramillo.
Copia Incidente de desacato fechado 23 de Junio de 2005.
Copia Desacato fechado 5 mayo de 2003, dirigido al Juzgado Primero Penal

del Circuito de Buga, por incumplimiento a la tutela Rad.: 03-0145-00.
Copia del traslado del desacato al ISS Bellavista Cali fechada 25 enero de
2006. Copia Nota secretarial fechada 30 enero 2006.
Copia Autentica de la Sentencia de Tutela Rad.: 2002-00145-00. del Juzgado

Primero Penal del Circuito de Buga.
Testimonios rendidos por Jos Gerley Aranzalez Vsquez, Ruth Mary Gmez
Snchez, Jess E Ramrez, Mara Elena Soto
2.4. Caso Concreto
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J. Cruz R.

Expediente No.44113
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En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones, que llevan a esta
Delegada del Ministerio Pblico a solicitar a esa honorable Corporacin que se
acceda a las pretensiones de la demandante y en consecuencia se revoque la
sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su orden son:
2.4.1.
Con el objeto de determinar si la conducta desplegada por las entidades
demandadas fue defectuosa u omisiva, o si el resultado que resulto daino, fue

consecuencia
de un acto negligente
protocolos o reglas de
o descuidado que no se ajust a los
atencin medica y administrativa, esta Delegada del
Ministerio Pblico considera conducente sealar, una vez
realizada lectura
cuidadosa a los documentos allegados al proceso (copias de la historia clnica y

rdenes de servicio), que frente a la atencin brindada al joven, por parte de la
Fundacin Valle de Lili de la ciudad de Cali,
las conductas conforme a las
impresiones diagnsticas, cumplieron con las normas de atencin mdica, es

decir, que en lo que le asiste a esta institucin hospitalaria, no existe entre los
servicios mdicos hospitalarios integrales suministrados, tanto por los mdicos
tratantes, anestesilogo, mdico de planta y personal de enfermera, un nexo de
causalidad, que haya originado la muerte del paciente, toda vez que se observa,
que la misma le prest sus servicios al paciente de manera oportuna, atendiendo y
siguiendo lo protocolos y los tiempos prudentes para su atencin a partir del
conocimiento y recepcin de las ordenes de servicios expedidas por el ISS, por lo
tanto, no existen ninguno de los obligatorios elementos estructurales que se
requieren para la configuracin de la Falla Medica.
Similar situacin acontece con el Ministerio de Proteccin Social, frente a lo cual
esta Delegada del Ministerio Pblico
comparte el criterio del Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca, al sealar que este ente pblico no tiene
competencia para prestar de manera directa los servicios de salud, dado que la
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Expediente No.44113
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rbita de su actividad se reduce a la formulacin, adopcin, direccin,

coordinacin, ejecucin, control y seguimiento del sistema de la Proteccin Social.
2.4.2. Contrario a lo anterior, en lo referente a la atencin prestada por el
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, esta Delegada del Ministerio Pblico,
observa que la madre del joven, desde el mes de septiembre de del ao 2002,
fecha en que se determinara que el joven deba ser intervenido quirrgicamente,
transcurrieron mas de tres (3) aos, sin que le fuera practicada la ciruga
ordenada, ante lo cual tuvo que acudir a la accin de tutela en contra de la E.P.S.
Seguro Social, y en mas de una oportunidad a instaurar incidente de desacato,
ante la falta de oportunidad del ISS para expedir las ordenes de servicio con el fin
de que al joven fuera intervenido quirrgicamente.
Situacin que para esta
Agencia del Ministerio Pblico no admite ninguna justificacin, y que demuestra la

negligencia y falta de oportunidad
en la prestacin del servicio por parte del
Instituto de Seguros Sociales, situacin que si bien es cierto no ofrece ninguna

certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento quirrgico oportuno
el paciente no hubiera muerto, si lo es en cuanto a que el retardo del ISS en
expedir lar rdenes de servicios para que fuera atendido, le rest oportunidades
de sobrevivir. En este sentido, esta Delegada es de la opinin que la falla en el
servicio del Instituto de Seguros Sociales ISS, consisti en la falta de diligencia y
oportunidad para autorizar la prctica del tratamiento quirrgico que requera el
joven XX (q.e.p.d.)
2.4.3. Conforme a lo anterior, frente a los tiempos de atencin, autorizacin y
expedicin de rdenes de servicios y remisin por parte del Instituto de Seguros
Sociales observados en los documentos allegados al expediente, encuentra esta
Agencia del Ministerio Pblico, que se retras injustificadamente por parte del
ISS, el adecuado y oportuno servicio de carcter administrativo, con lo cual sin
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Expediente No.44113
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ninguna duda se configura una falla en el servicio, por omisin
frente a las
condiciones de DEBILIDAD MANIFIESTA en que se encontraba el joven, por su

patologa y estado de salud, con lo cual se le viol su derecho de acceder de
manera oportuna al servicio mdico, pues tuvo que esperar ms de tres aos
para que finalmente se le practicara una ciruga que requera posiblemente para
salvar su vida, o con la cual si se le hubiera
podio aliviar su enfermedad y
ofrecerle una oportunidad digna en sus expectativas de vida.

2.4.4. No cabe duda para esta Agencia del ministerio Pblico que el joven,
despus de haber sido diagnosticado de la patologa que padeca representaba un
grave riesgo para su vida, y en tal virtud requera
ser atendido de manera
adecuada y oportuna, lo cual no sucedi as ene lo que le corresponda al Instituto

de Seguros Sociales ISS,
de tal manera, que se puede inferir del retraso
injustificado de la autorizacin para que fuera atendido y tratado mdicamente,

que se contribuy a la disminucin de las posibilidades de su mejora y de sus
expectativas de vida y s por el contrario se incrementaron sus posibilidades de
muerte, pues no podemos olvidar que el paciente cuando fue diagnosticado
requiri de tratamiento especializado.
As las cosas, para esta Agencia del Ministerio Pblico, es claro que existi un
nexo de causalidad por la tarda prestacin del servicio por parte de ISS y el
desenlace fatal que termin en el fallecimiento del joven.
2.4.5. Por su parte, si bien la seora Stella Generarda Jaramillo no acredit la
condicin de madre del joven pues no aport la prueba idnea, esto es, el registro
civil de nacimiento, s se demostr su condicin de tercero damnificado en el
proceso, a travs de los testimonios rendidos por Jos Gerley Aranzalez
Vsquez, Ruth Mary Gmez Snchez, Jess E. Ramrez, Mara Elena Soto, de
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Expediente No.44113
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cuyo testimonios se deduce con claridad que la seora Stella Generarda Jaramillo
funga como madre del joven, adems del hecho claramente demostrado de que
la aqu demandante, en todas sus actuaciones ante los jueces de la Repblica
donde debi acudir para hacer valer los derechos a la salud de su hijo, siempre
actu en esta calidad y reconocida por los estrados judiciales en tal calidad de
madre.
Se suma a lo anterior, lo expuesto por el apoderado de la demandante en su
escrito de apelacin, frente a lo cual esta Delegada congruente, al referir que el
Tribunal vulner el derecho fundamental al debido proceso de la peticionaria al
proferir sentencia sin observar el principio de consonancia, pues los demandados
nunca desconocieron el inters de la peticionaria para actuar en el proceso como
madre del joven; si, en concepto de Tribunal Contencioso Administrativo del Valle
del Cauca, los registros civiles eran imprescindibles para llegar a una decisin de
fondo, debi ordenar que fueran anexados en aplicacin de los artculos 179 Y
180 del Cdigo de Procedimiento Civil, relativos a las facultades oficiosas del juez
en materia de pruebas; o si, por otra parte, el mismo Despacho consideraba que la
carencia de los registros era causal de nulidad, debi declararla de oficio; en la
medida en que esto no ocurri, cualquier nulidad debe considerarse saneada en
aplicacin del artculo 145 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Por otra parte, si bien la posibilidad de decretar pruebas de oficio no puede
convertirse en un instrumento que supla las obligaciones que corresponden a las
partes en el proceso, en este caso consideramos que el Juez debi hacer uso de
su poder oficioso con el fin de corroborar la calidad de la demandante y el
derecho que le asista, aclarando cualquier duda, que adems en el porceso
contencioso administrativo, toda duda debe ser resuelta a favor del mandante
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Expediente No.44113
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Ahora bien, En conclusin
despus de realizar un
anlisis detallado de las
pruebas allegadas dentro de la instancia contenciosa de reparacin directa,

podemos sealar con claridad que se denota una responsabilidad por parte del
Instituo de Seguros Sociales ISS por su actuar omisivo, tardo e inadecuado,
configurando falla en la prestacin del servicio.
III.
CONCLUSIN
En concepto de esta Agencia del Ministerio Pblico la sentencia recurrida por la

parte actora proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca debe ser REVOCADA, y en su lugar debe accederse a las pretensiones de
la demanda, en relacin al ISS y denegando frente al IPS Fundacin Valle de Lili
de la ciudad de Cali y del Ministerio de la Proteccin Social, solicitando
respetuosamente que en caso de ser acogido positivamente este concepto, en la
sentencia de esa Honorable Corporacin, se imponga al Instituto de los Seguros
Sociales ISS, el deber de incoar Accin de Repeticin en contra de los
funcionarios que tenan la responsabilidad de tramitar y autorizar el servicio y
tratamiento mdico oportuno, que requera el joven.
De la H. Magistrada,
MARA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado
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J. Cruz R.

Procuraduria Cuarta Delegada Ante El Consejo de Estado: Manifiesta

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Procuraduria Cuarta Delegada Ante El Consejo de Estado: Manifiesta

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ACCIN DE REPARACIN DIRECTA-Por falla en el servicio mdico

FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIN-Frente a las condiciones de debilidad

FALLA EN EL SERVICIO MDICO-Nexo de causalidad por la tarda prestacin