ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

CRLC
N 70034602201
2010/CVEL
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO
CIVIL PBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
LEGITIMIDADE
DA
DEFENSORIA PBLICA.
A conjuno da Constituio Federal com as
leis n 7.347/85 (art. 5, II, com a redao que lhe
deu a Lei n 11.448/07), Lei Orgnica da Defensoria
Pblica (artigos 1, 3 e 4, com a redao que lhe
deu a LC n 132/09) no deixa dvidas acerca da
legitimidade da Defensoria Pblica para a
propositura de ao civil pblica no apenas na
defesa dos necessitados, em ateno s suas
finalidades institucionais, mas tambm na tutela de
todo e qualquer direito difuso, coletivo ou
individual homogneo, na forma da lei.
manifesta a legitimidade da Defensoria
Pblica para as aes coletivas que visem garantir,
modo integral e universal, a tutela de direitos
difusos, coletivos ou individuais homogneos, e
garantir, acima de tudo, o postulado da dignidade
da pessoa humana, que um dos fundamentos do
nosso Estado Democrtico de Direito.
Hiptese concreta em que a Ao Civil
Pblica ajuizada pela Defensoria Pblica visa
apurar
supostos
atos
de
improbidade
administrativa cometidos por administradores da
APAE - Associao de Pais e Amigos dos
Excepcionais.
Legitimidade ativa reconhecida. Deciso a
quo que indeferiu pedido de extino da lide sem
resoluo de mrito que vai confirmada.
RECURSO DESPROVIDO. VOTO VENCIDO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N 70034602201
MINISTERIO PUBLICO
DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO

PRIMEIRA CMARA CVEL

COMARCA DE BAG
AGRAVANTE
AGRAVADO

JOSE CARLOS PEREIRA DIAS

INTERESSADO

MICHELE DE OLIVEIRA MASSON

INTERESSADO

ANDREIA SIMONE LEITKZE SOARES

INTERESSADO
1

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ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Estado, por maioria, em negar provimento ao
recurso, vencido o Des. Maraschin que prov.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes
Senhores DES. IRINEU MARIANI (PRESIDENTE) E DES. JORGE
MARASCHIN DOS SANTOS.
Porto Alegre, 19 de maio de 2010.

DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANBAL,

Relator.

R E L AT R I O
DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANBAL (RELATOR)
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo rgo do
Ministrio Pblico, em que agravada a Defensoria Pblica, em face de
deciso que indeferiu pedido de extino do processo sem resoluo de
mrito, por entender que a DP tem legitimidade para o ajuizamento de ao
civil pblica por ato de improbidade administrativa.
Narra que o art. 17 da Lei n 8.429/92 enumera taxativamente
os legitimados para o ajuizamento de ao por responsabilidade de ato de
improbidade administrativa, ou seja, o rgo do Ministrio Pblico e a
pessoa jurdica interessada. Diz que a legitimidade da DP diz respeito

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apenas a direitos e interesses que no os tutelados na lei de improbidade.

Colaciona doutrina e jurisprudncia. Pede pelo provimento.
O recurso foi recebido no efeito meramente devolutivo.
A

Defensoria

Pblica

respondeu,

defendendo

sua

legitimidade para o ajuizamento da ACP por ato de improbidade. Discorre

longamente nesse sentido. Pediu pelo desprovimento do recurso.
O rgo do Ministrio Pblico opinou pelo desprovimento.
o relatrio.

VOTOS
DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANBAL (RELATOR)
Conheo do recurso, pois prprio, tempestivo, interposto por
parte legtima e dispensado de preparo.
A matria em apreo j gerou, e ainda capaz de gerar,
bastante polmica.
A ao civil pblica o instrumento processual adequado para
reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e
direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e por
infraes da ordem econmica (art. 1), protegendo, assim, os interesses
difusos da sociedade. No se presta a amparar direitos individuais, nem se
destina reparao de prejuzos causados a particulares pela conduta
comissiva ou omissiva, do ru1.
A Lei disciplinadora 7.347/85 inicialmente apresentou como
legitimados propositura da ACP o rgo do Ministrio Pblico, s pessoas
jurdicas estatais, autrquicas e paraestatais, as associaes destinadas
defesa do meio ambiente e do consumidor.2
1

Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes in Mandado de Segurana e
Aes Constitucionais, 32 edio, So Paulo: Ed. Malheiros; 2009. Pgs. 183/184.
2
Antiga redao do Art. 5 da Lei n 7.347/85.

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Posteriormente, a Lei n 11/448/07, em seu art. 2, ampliou a

proteo e defesa dos direitos difusos e legitimou a Defensoria Pblica
propositura da ACP, passando o art. 5 da Lei n 7.347/85 a vigorar com a
seguinte redao:

Art. 5o Tm legitimidade para propor a ao

principal e a ao cautelar: (Redao dada pela Lei n
11.448, de 2007).
I - o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei
n 11.448, de 2007).
II - a Defensoria Pblica; (Redao dada pela
Lei n 11.448, de 2007).
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou
sociedade de economia mista; (Includo pela Lei n
11.448, de 2007).
V - a associao que, concomitantemente:
(Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano
nos termos da lei civil; (Includo pela Lei n 11.448, de
2007).
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a
proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem
econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
(Includo pela Lei n 11.448, de 2007).

A Constituio Federal de 1988, ao tratar das funes da

Defensoria Pblica, refere:

Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial

funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.

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A lei no deixa dvidas, portanto, acerca da legitimidade da

Defensoria Pblica para a propositura de ao civil pblica quando na
defesa dos necessitados, em ateno s suas finalidades institucionais.
Nesse sentido, o voto proferido pelo Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, no Recurso Especial n 912.849 - RS (20060279457-5):

legtima, do ponto de vista constitucional, a

disposio do art. 4, XI, da Lei Complementar 80, de
1994, segundo a qual So funes institucionais da
Defensoria Pblica, dentre outras (...) patrocinar os
direitos e interesses do consumidor lesado". E nada
impede que, para o adequado exerccio dessa e das
suas outras funes institucionais, a Defensoria
Pblica lance mo, se necessrio, dos virtuosos
instrumentos de tutela coletiva.

Ocorre que aqui se discute a legitimidade da Defensoria

Pblica para o ajuizamento de Ao Civil Pblica por Ato de Improbidade
Administrativa.
Eis o que nos diz a Lei Orgnica da Defensoria Pblica (LC n
80/04), com as recentes alteraes levadas a efeito pela LC n 132/09:

Art. 1 A Defensoria Pblica instituio permanente,

essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do
regime democrtico, fundamentalmente, a orientao
jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa,
em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos
direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados, assim considerados na
forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio
Federal. (Redao dada pela Lei Complementar n 132, de
2009).

Art.
3-A.
So
objetivos
da
Defensoria
Pblica: (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009).

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I a primazia da dignidade da pessoa humana e a
reduo das desigualdades sociais; (Includo pela Lei
Complementar n 132, de 2009).

II a afirmao do Estado Democrtico de

Direito; (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009).
III a prevalncia e efetividade dos direitos humanos;
e (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009).
IV a garantia dos princpios constitucionais da ampla
defesa e do contraditrio. (Includo pela Lei
Complementar n 132, de 2009).

Art. 4 So funes institucionais da Defensoria

Pblica, dentre outras:
VII promover ao civil pblica e todas as
espcies de aes capazes de propiciar a
adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou
individuais homogneos quando o resultado da
demanda puder beneficiar grupo de pessoas
hipossuficientes; (Redao dada pela Lei Complementar
n 132, de 2009).

X promover a mais ampla defesa dos direitos

fundamentais dos necessitados, abrangendo seus
direitos
individuais,
coletivos,
sociais,
econmicos, culturais e ambientais, sendo
admissveis todas as espcies de aes capazes
de propiciar sua adequada e efetiva tutela; (Redao
dada pela Lei Complementar n 132, de 2009).

Vejamos que a LC n 132/09, ao ampliar a atuao da

Defensoria Pblica, fala em defesa judicial de direitos individuais e
coletivos, de forma integral e gratuita (art. 1), e especificamente em
promoo de Ao Civil Pblica, e qualquer outro tipo de ao, capaz de
propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais
homogneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de
pessoas hipossuficientes (art. 4, VII) e em promoo da mais ampla defesa
dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos
individuais, coletivos, sociais, econmicos, culturais e ambientais, sendo
admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada
e efetiva tutela (art. 4, X).
6

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Diante disto, como no afirmar a legitimidade da Defensoria

Pblica para a propositura de Ao Civil Pblica para apurar ato de
Improbidade Administrativa supostamente praticado por administradores da
APAE Associao de Pais e Amigos dos Excepcionais? Como afirmar que
a Defensoria Pblica no est aqui buscando a tutela de direito de pessoa
portadora de necessidades especiais, na forma do inciso XI o art. 4 da sua
Lei Orgnica, com a nova redao que lhe deu a LC n 132/09?

XI exercer a defesa dos interesses individuais e

coletivos da criana e do adolescente, do idoso, da
pessoa portadora de necessidades especiais, da
mulher vtima de violncia domstica e familiar e de
outros grupos sociais vulnerveis que meream
proteo especial do Estado; (Redao dada pela Lei
Complementar n 132, de 2009).

E, mais, como no dizer que a Defensoria Pblica, na referida

Ao Civil Pblica, no est atuando, tambm, em defesa dos direitos do
hipossuficiente, sobretudo quando o cidado comum, o povo, quem mais
sofre com os danos gerados pelos atos mprobos praticados, que no dizem
apenas com danos econmicos ao errio, mas ofensa aos princpios que
regem a Administrao Pblica, sobretudo a probidade e moralidade
administrativa?
Como no afirmar que a atuao da Defensoria Pblica, neste
caso, busca tutelar, tambm, e principalmente, direito fundamental do
cidado?
Eis o que nos a lio de Ingo Wolfgang Sarlet 3:

Ainda, no que diz com a ntima correlao dos

direitos fundamentais com a noo de Estado de
3

In A eficcia dos Direitos Fundamentais, 10 Edio, Porto Alegre: Editora Livraria do

Advogado; 2009; p. 60.

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Direito, socorremo-nos das palavras de Prez Luo,
de acordo com o qual existe um estreito nexo de
interdependncia gentico e funcional entre o Estado
de Direito e os direitos fundamentais, uma vez que o
Estado de Direito exige e implica, para s-lo, a
garantia dos direitos fundamentais, ao passo que
estes exigem e implicam, para sua realizao, o
reconhecimento e a garantia do Estado de Direito.

E Ingo Sarlet4, ao falar sobre a proibio de retrocesso,

enumera vrios outros princpios dos quais aquele seria decorrente, dentre
eles, o princpio da mxima eficincia e da efetividade, nos seguintes
termos:

Do princpio da mxima eficincia e efetividade das

normas definidoras de direitos fundamentais, contido
no art. 5, 1, e que necessariamente abrange
tambm a maximizao da proteo dos direitos
fundamentais.

Canotilho5, diz:

Este princpio, tambm designado por princpio da

eficincia ou princpio da interpretao efectiva, pode
ser formulado da seguinte maneira: a uma norma
constitucional deve ser atribudo o sentido que maior
eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a
todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a
4
5

Idem, p. 446.
Jos Joaquim Gomes Canotilho in Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1995, p. 227.

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sua origem esteja ligada tese da actualidade das
normas programticas (Thoma), hoje, sobretudo,
invocado no mbito dos direitos fundamentais (no
caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que
reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais).

Com efeito, sem improbidade administrativa no h falar em

dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos de nosso Estado
Democrtico de Direito6.
Na lio de Jos Afonso da Silva, a dignidade da pessoa
humana:

Se fundamento porque se constitui num valor

supremo, num valor fundante da Repblica, da
Federao, do Pas, da Democracia e do Direito.
Portanto, no apenas um princpio da ordem
jurdica, mas o tambm da ordem poltica, social,
econmica e cultural. Da sua natureza de valor
supremo, porque est na base de toda a vida
nacional.
(...) a dignidade da pessoa humana um valor
supremo que atrai o contedo de todos os direitos
fundamentais do homem, desde o direito vida.
Concebido como referencia constitucional unificadora
de todos os direitos fundamentais {observam Gomes
Canotilho e Vital Moreira} o conceito de dignidade da
pessoa humana obriga a uma densificao valorativa
que tenha em conta o seu amplo sentido normativo6

Art. 1, III, da Constituio Federal. Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana.

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constitucional e no uma qualquer idia apriorstica do
homem, no podendo reduzir-se o sentido da
dignidade humana defesa dos direitos pessoais
tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos
sociais, ou invoc-la para construir teoria do ncleo
da personalidade individual, ignorando-a quando se
trate de direitos econmicos, sociais e culturais. Da
decorre que a ordem econmica h de ter por fim
assegurar a todos existncia digna (art. 170), a ordem
social visar realizao da justia social (art. 193),
educao, ao desenvolvimento da pessoa e seu
preparo para o exerccio da cidadania (art. 205), etc.,
no como meros enunciados formais, mas como
indicadores

do

contedo

normativo

eficaz

da

dignidade da pessoa humana.

A atuao da Defensoria Pblica, com efeito, nas aes

coletivas, h ser o mais abrangente e universal possvel, com o mximo
respeito aos posicionamentos em contrrio, que restringem a atuao da
Defensoria Pblica defesa de direito metaindividuais de pessoas
necessitadas.
Marina Mezzavilla Verri in Legitimidade da Defensoria Pblica
na Ao Civil Pblica: Limites, So Paulo: 2008; p. 123, ao comentar o que
diz o autor Marivaldo Pereira no artigo Caminhos da Justia: permitir que
defensoria ajuze ao civil pblica um avano, aduz que:

A atribuio constitucional dada Defensoria Pblica,

em seus artigos 5, LXXIV e artigo 134, a mais
ampla possvel, ou seja, o dever que esse rgo
possui de dar uma assistncia jurdica integral e

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gratuita

garantido

ao

cidado

com

todo

instrumental necessrio para alcanar a finalidade

constitucional.

A Ao Civil Pblica, com efeito, o instrumento adequado

para, tambm, a represso dos atos de improbidade administrativa, que veio
disciplinada na Lei n 8.429/92. bem verdade que em seu art. 17 traz o
rgo do Ministrio Pblico como o titular da ao por ato de improbidade
administrativa, contudo, tal norma deve ser interpretada em conformidade
com o ordenamento jurdico vigente e, sobretudo com a Constituio
Federal, que prev apenas a ao penal pblica como de titularidade
privativa do rgo do Ministrio Pblico 7. Logo, a legitimidade do Ministrio
Pblico no exclui a de outros, inclusive a Defensoria Pblica.
Com efeito, a legitimidade da Defensoria Pblica para as aes
coletivas que visam tutela de direitos difusos, individuais homogneos ou
coletivos, vem sendo ampliada notoriamente, sobretudo quando as leis
regulamentadoras destas aes so bastante antigas a prpria Lei da
Ao Civil Pblica anterior Constituio Federal e direitos que tais
esto a cada dia mais em evidncia. O que dir ento quando a tutela for de
direitos fundamentais, tal como a dignidade da pessoa humana.
Como referem os doutos Defensores Pblicos ao responderem
a este recurso,

inquestionvel

que

Lei

de

Improbidade

Administrativa, que entrou em vigor no longnquo ano

7

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:

I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;
(...)
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

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de 1992, no poderia prever tal legitimidade, pela
simples razo de que naquela poca, a Defensoria
Pblica sequer existia na grande maioria dos Estados
brasileiros inclusive no Rio Grande do Sul, onde foi
criada apenas em maio de 1994!

E trazem ainda as apropriadas palavras do Defensor Pblico

Carlos Eduardo Rios do Amaral, do Estado do Esprito Santo:

Ora,

sem

probidade

administrativa

no

dignidade da pessoa humana e nem reduo das

desigualdades sociais. Sem probidade do agente
pblico inexiste Estado Democrtico de Direito. E,
os direitos humanos naufragam na ausncia de
probidade do administrador da coisa pblica. Pelo
que resta Defensoria Pblica legitimidade,
tambm por estes motivos, para ajuizar a Ao
Civil

Pblica

por

atos

de

improbidade

administrativa nos casos em que a dignidade da

pessoa humana, a busca pela igualdade social, a
higidez

do

Estado

consubstanciado
Constituio

no
os

Democrtico

de

Direito

imprio

lei

direitos

da

humanos

da

restam

afetados pela conduta do agente pblico violadora

dos

deveres

de

legalidade,

impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficincia, qualificada

como ato mprobo.

Destaco, por fim, e mais uma vez, que o Superior Tribunal de

Justia j solidificou entendimento acerca da legitimidade da Defensoria
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Pblica para a propositura de Ao Civil Pblica na defesa de interesses dos

necessitados.
A discusso que se trava, porm, vai mais alm, pois diz com a
legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de Ao Civil Pblica
por ato de improbidade administrativa, ou seja, o que aqui se discute a
extenso desta legitimao: se apenas na defesa de interesses dos
necessitados, na forma de suas finalidades institucionais, to s, ou se a sua
legitimao h ser o mais ampla e abrangente possvel, a fim de que possa
exercer, modo integral e universal, a tutela de direitos difusos, coletivos ou
individuais homogneos, e garantir, acima de tudo, o postulado da dignidade
da pessoa humana, que um dos fundamentos do nosso Estado
Democrtico de Direito.
Mais uma vez ressalto aos Colegas o que nos diz o Defensor
Pblico do Estado do Esprito Santo, Carlos Eduardo Rio do Amaral 8:

sem probidade administrativa no h

dignidade da pessoa humana e nem
reduo das desigualdades sociais.
Sem

probidade

do

agente

pblico

inexiste Estado Democrtico de Direito.

E, os direitos humanos naufragam na
ausncia

de

probidade

do

administrador da coisa pblica.

Com tais consideraes, portanto, estou confirmando a deciso

a quo que indeferiu pedido de extino da Ao Civil Pblica ajuizada pela
8

http://www.anadep.org.br/wtk/pagina/materia?id=8101

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Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul, face sua manifesta

legitimidade ativa para o ajuizamento da r. ao coletiva.
Apenas chamo a ateno para o fato de que o rgo do
Ministrio Pblico, no presente recurso, sequer pede, alternativamente, para
assumir a titularidade da Ao Civil Pblica, muito embora refira a sua
legitimidade exclusiva para tanto, alm da pessoa jurdica interessada; ao
contrrio, pede a extino da lide sem resoluo de mrito, quando os fatos
narrados na inicial do indcios de prtica de ato de improbidade
administrativa na Associao dos Pais e Amigos dos Excepcionais, o que,
por certo, se confirmado, bastante grave.
Vale dizer: o rgo do Ministrio Pblico no agiu, quando
deveria t-lo feito, e tenta calar quem efetivamente o fez.

ISSO POSTO, nego provimento ao recurso.

o voto.

DES. JORGE MARASCHIN DOS SANTOS

Rogando vnia, ao eminente relator, o voto no sentido de
prover o recurso do Ministrio Pblico.
Aqui

se

trata

de

ao

civil

pblica

por

improbidade

administrativa, ajuizada pela Defensoria Pblica contra administradores da

APAE.
Penso que a Defensoria Pblica no possui legitimidade para o
caso.

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Diz o art. 17 da Lei de Improbidade administrativa (Lei

8.429/92):
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser
proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa
jurdica interessada, dentro de trinta dias da
efetivao da medida cautelar.

A Defensoria Pblica no pessoa jurdica interessada em

relao APAE, j que a APAE no possui relao administrativa com a
Defensoria.
Da,

nos termos do

art.

17

da

Lei

de

Improbidade

Administrativa, somente o Ministrio Pblico possui legitimidade nos casos

de Improbidade, alm das pessoas jurdicas interessadas, onde no se inclui
a Defensoria com relao APAE.
Assim, acolhendo tambm os demais argumentos trazidos pelo
Ministrio Pblico, dou provimento ao agravo, extinguindo o processo, sem
exame de mrito, por ilegitimidade ativa.

DES. IRINEU MARIANI (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. IRINEU MARIANI - Presidente - Agravo de Instrumento n

70034602201,

Comarca

de

Bag:

"POR

MAIORIA,

NEGARAM

PROVIMENTO, VENCIDO O DES. MARASCHIN QUE PROVEU."

Julgador(a) de 1 Grau: RODRIGO GRANATO RODRIGUES

15