INDICE

INTRODUCCION
GENERALIDADES..................................................................................... 2
ANTECEDENTES....................................................................................... 5
FUENTES DEL DERECHO..........................................................................5
DERECHO Y ECONOMIA...........................................................................6
EFICIENCIA ECONOMICA DE LAS INSTITUCIONES JURIDICAS...................7
DERECHO ROMANO................................................................................. 7
DERECHO EXTRANJERO...........................................................................8
DERECHO COMPARADO...........................................................................8
REVISTAS ESPECIALIZADAS.....................................................................8
EXPONENTES DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO........................9
EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO ES SOLO UN METODO.............9
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO NO ES LA PANACEA......................9
ANALISIS
ECONOMICO
DEL
DERECHO,
NEGOCIACION
Y
LA
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL...................................................10
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y CALIFICACION REGISTRAL DE
DOCUMENTOS JUDICIALES......................................................................10
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y DERECHO CIVIL........................11
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y OTRAS RAMAS DEL DERECHO..11
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y DERECHO EMPRESARIAL..........11
EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO NO ES UNA RAMA DEL DERECHO
12

EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

1. Definicin.- ........................................................................................ 13
2. Antecedentes y precursores...............................................................13
3. Inicios en el Per.- ............................................................................. 18
4. Notas caractersticas del Anlisis Econmico del Derecho. ...............19
Derecho y Economa.- ........................................................................... 20
Vinculaciones entre Derecho y Economa.- ...........................................21
Las relaciones de causalidad.- ...............................................................22
Las relaciones de integracin.- ..............................................................22
El Teorema de Coase. El Costo de Transaccin- ....................................23
El teorema tiene dos formulaciones: .....................................................23
Las externalidades.- .............................................................................. 24
Observaciones contra el Anlisis Econmico del Derecho. ...................25
Critica Nacional al Anlisis Econmico del Derecho.- ............................27
CONCLUSIONES...................................................................................... 30
BIBLIOGRAFIA......................................................................................... 31

INTRODUCCION
Antiguamente las ciencias sociales, se encontraban reunidas en una: la
Filosofa. Las dems fueron apareciendo como producto de la inquietud del
ser humano, que deriv en la profundizacin en temas particulares. De ese
modo, fueron los

griegos a quienes se les puede catalogar como los

primeros cientficos sociales. Estos pensadores centraron su inters en la

justicia, tema que ha inspirado a numerosas generaciones de estudiosos del
derecho.1
Si seguimos esta lnea argumental, podremos darnos cuenta que tambin la
Ciencia Econmica es en realidad un desprendimiento de la Filosofa, pues
las primeras reflexiones sobre temas econmicos estuvieron tambin
relacionadas con temas de justicia.
No obstante esta evolucin se present de tal forma que ha originado que
estudiosos como los vinculados a la Escuela Austriaca de Economa afirmen
que el derecho natural es en realidad la madre de la Ciencia Econmica y no
su hermana. En ese sentido Pazos sostiene:
La existencia de un derecho natural implica una lgica innata en todos los
seres humanos, nos lleva a vislumbrar esos derechos naturales, aunque no
necesariamente a respetarlos. Por naturaleza el ser humano

1 Vase: Pazos, Luis. Lgica Econmica. Mxico D.F.: Editorial Diana, 1999,
p. 50.

GENERALIDADES
Existen diversos mtodos de interpretacin del derecho, entre los cuales
podemos citar el mtodo literal, el mtodo teleolgico, el mtodo
sociolgico, el mtodo funcionalista, entre los principales mtodos de
interpretacin, sin embargo, los mtodos de interpretacin cambian y
tambin aparecen nuevos mtodos de interpretacin en el derecho. En
todos los Estados no se aplican los mismos mtodos de interpretacin, en
tal sentido, en no todos los Estados se aplica de igual manera el anlisis
econmico del derecho.
Al aplicar los distintos mtodos de interpretacin es posible alcanzar
resultados distintos en cada mtodo de interpretacin, por lo cual al aplicar
el anlisis del derecho pueden alcanzarse diferentes conclusiones a las que
se alcanzan al aplicar otros mtodos de interpretacin. El anlisis econmico
del derecho es un mtodo de interpretacin del derecho que se orienta a
maximizar beneficios al menor costo, o maximizar los resultados o
beneficios en un marco de recursos escasos.
El anlisis econmico del derecho aplica reglas de la economa al derecho.
En tal sentido desde cierta perspectiva el anlisis econmico del derecho es
la economa aplicada al derecho. En el anlisis econmico del derecho se
estudian entre otros temas los incentivos y los desincentivos. Los incentivos
son medidas a travs de las cuales se promueve determinada conducta. Los
desincentivos son medidas a travs de las cuales se promueve que un
hecho no se realice u ocurra.
Es decir, a travs de las normas el legislador puede incentivar o
desincentivar determinadas conductas, por ejemplo los Cdigos Penales en
los Estados que pertenecen a la familia romano germnica desincentivan las
conductas que son tipificadas como delitos en cada uno de los Estados. Para
algunos autores gran parte del derecho puede comprenderse aplicando el
anlisis econmico del derecho.
Algunos tratadistas estn en contra de la aplicacin del anlisis econmico
del derecho. Sobre todo los filsofos son los que cuestionan la aplicacin de
este mtodo de interpretacin del derecho. Aplicando el anlisis econmico
se puede determinar cuando resulta eficiente incumplir un contrato.
Los motivos por los cuales se est en contra del anlisis del derecho es por
que esta tendencia est en contra de la buena fe y de los valores, es decir,
este mtodo puede ser desvirtuado desde cierta perspectiva. Sin embargo,
son innegables las ventajas de aplicar el anlisis econmico del derecho. Es
necesario precisar que el derecho no slo es un conjunto de normas sino
que tambin es necesario tener en cuenta los valores y la conducta humana
conforme lo precisa la teora tridimensional del derecho.

El autor que desarrollan el anlisis econmico del derecho en nuestro medio

es Alfredo Bullard Gonzales. En nuestro medio existe poca bibliografa sobre
el anlisis econmico del derecho lo que no permite efectuar los estudios
correspondientes.
Las fuentes de informacin sobre el anlisis econmico del derecho tambin
se encuentran en revistas jurdicas. En nuestro medio son pocos los
abogados que se han especializado en el anlisis econmico del derecho y
menos los que publican sobre este mtodo de interpretacin del derecho.

En la Universidad de Yale se organizan maestras dedicadas al estudio del

anlisis del derecho. En nuestro medio el anlisis econmico del derecho
recin se aplica en los ltimos aos.
En el anlisis econmico del derecho se estudian los costos de transaccin y
se orienta a que las normas a aprobarse reduzcan los costos de transaccin.
Los costos de informacin forman parte de los costos de transaccin.
El anlisis econmico del derecho no slo es de aplicacin al derecho civil,
sino tambin al derecho empresarial, al derecho penal y al derecho registral
entre otras ramas y reas del derecho. Por ejemplo en el derecho registral
se aprecia que la publicidad registral reduce los costos de transaccin. Otro
ejemplo lo ubicamos dentro del derecho empresarial en el cual podemos
determinar que contar con Cdigo de la Empresa reduce los costos de
informacin, y por tanto, los costos de transaccin.
Para algunos se puede definir los costos de transaccin como los que se
originan en la identificacin, reunin, negociacin y cumplimiento del
contrato celebrado entre las partes. Los costos de transaccin incluyen los
costos de identificacin de las partes con las que uno va a celebrar un
contrato, los costos de reunin, los de negociacin y los costos de celebrar y
ejecutar un contrato
Otro tema que se desarrolla en el anlisis del derecho es la eficiencia de las
instituciones jurdicas, en tal sentido las instituciones jurdicas que no son
eficientes deben ser reformuladas o sustituidas, en el mismo sentido las
instituciones jurdicas eficientes deben ser consagradas legislativamente,
por ejemplo para algunos tratadistas es eficiente consagrar el pacto
comisorio (en la actualidad se encuentra consagrado en el derecho peruano
para bienes muebles e incorporales, conforme a la ley de garanta mobiliaria
de este ao 2006) en el derecho peruano por que es menos oneroso para el
acreedor, el cual para algunos tratadistas es considerado como la parte
dbil.
El proceso judicial es ineficiente en el derecho peruano, por tanto, el
derecho crea mecanismos para no recurrir a l entre los cuales podemos
citar el arbitraje y la conciliacin, los cuales han sido desarrollados
recientemente en el Estado Peruano.
El anlisis econmico del derecho debe ser estudiado como un mtodo de
interpretacin de la realidad social. Sin embargo, en las fuentes de

informacin que desarrollan los mtodos de interpretacin no siempre se

dedican al estudio del anlisis econmico del derecho. Es decir, las fuentes
de informacin que desarrollan los mtodos de interpretacin por lo general
no desarrollan el anlisis econmico del derecho.
El anlisis econmico no slo es de aplicacin al derecho, sino a todas las
actividades humanas.
Podemos afirmar que el derecho positivo de los Estados que pertenecen a la
familia romano germnica debe incentivar que los contratos se cumplan,
por lo cual es necesario afirmar que en el Estado Peruano existen incentivos
a que los contratos no se cumplan, por tanto, es necesario modificar el
Cdigo Procesal Civil Peruano de 1993 para que los procesos judiciales
civiles tengan una duracin menor, y de esta manera se incentive el
cumplimiento de los contratos. Como medida urgente es necesario
introducir en el derecho procesal civil peruano el derecho monitorio.
La responsabilidad precontractual incentiva que las negociaciones en los
contratos sean de buena fe.
En las privatizaciones tambin se aplica el anlisis del derecho, por que slo
es conveniente privatizar una empresa cuando resulta eficiente la
privatizacin.
El derecho tributario peruano no incentiva la constitucin de personas
jurdicas, porque para efectos tributarios stas no pueden tributar en el
Rgimen Unico Simplificado (RUS) sino slo pueden tributar en el Rgimen
Especial del Impuesto a la Renta (RER)o en el Rgimen General del
Impuesto a la Renta (RG). Es decir, en estos dos ltimos rgimenes
tributarios se tributa mas y adems es mas difcil y costoso tributar por que
se llevan libros de contabilidad, por lo cual se puede ver como el derecho
positivo peruano desincentiva la constitucin de personas jurdicas de
derecho privado.
En el derecho aduanero no se puede incentivar las exportaciones a travs
de tributos, por ejemplo no se puede premiar las exportaciones a travs de
medidas arancelarias.
En el derecho aduanero debe desincentivarse las importaciones a travs de
medidas arancelarias.
El anlisis econmico del derecho es slo un mtodo de interpretacin, sin
embargo, en nuestro medio ha alcanzado mucha importancia, lo que no
ocurre con otros mtodos de investigacin. Es decir, resulta asombroso que
en nuestro medio se otorgue tanta importancia a un mtodo de
interpretacin.
Los mtodos de interpretacin no tienen la misma importancia en todos los
tiempos, por ejemplo en algn tiempo tuvo mucha importancia la exgesis
(en Francia a partir del Cdigo Civil Francs de 1804) y las pandectas (en
Alemania aproximadamente en el ao 1900).

El anlisis econmico del derecho busca aplicar la economa al derecho, y

no slo a las instituciones jurdicas. Es decir, busca aplicar la economa a
todas las fuentes del derecho (este sub tema lo desarrollaremos en el sub
ttulo tres, de tal forma que ahora no desarrollaremos el mismo). Busca
asignar recursos escasos en un mercado, valindose para efecto del
derecho.
El derecho tiene como funcin regular la economa, en tal sentido esta
ltima es determinada por el derecho, y dentro de ste no slo por el
derecho positivo o legislacin. Debemos dejar constancia que esta es la
funcin principal del derecho.
El derecho tiene implicancias econmicas, por ejemplo una sentencia (que
puede ser jurisprudencia o ejecutorias y tambin en el caso de resoluciones
administrativas) tiene las mismas o la doctrina, es decir, no slo la ley, sino
tambin otras fuentes del derecho.
Los abogados que aspiren a ser juristas deben tener nociones de economa
y de anlisis econmico del derecho a efecto de poder comprender las
implicancias econmicas de las instituciones jurdicas, es decir, sin tener
tales nociones, no se puede comprender las mismas. Dejando constancia
que el mercado es una institucin.
Para los agentes econmicos (que son empresas y estado principalmente,
pero no son los nicos, algunos por esto agregan como agente econmico a
la familia. Debemos dejar constancia que algunas personas confunden los
agentes econmicos con los empresarios, lo cual es necesario dejar
constancia a fin de no inducir a error al lector o investigador, es decir, los
agentes econmicos son estudiados no slo por el derecho empresarial, sino
tambin por otras reas del derecho, en consecuencia resulta difcil que una
rama del derecho no estudie a los agentes econmicos) son de vital
importancia estas nociones, por lo cual podemos afirmar que si un agente
econmico no conoce las mismas no puede desenvolverse con facilidad en
el mercado.
ANTECEDENTES
En todo trabajo de investigacin resulta necesario revisar los antecedentes
a fin de tener en cuenta los trabajos ya realizados sobre la disciplina
estudiada, en caso de no revisar los mismos podemos dejar de lado parte
importante de la doctrina en tal sentido revisaremos a continuacin los
mismos. Todo lo cual coadyuvar a llegar a conclusiones mas confiables,
exactas, elaboradas y merecedoras de ser tomadas en cuenta para estudios
posteriores estudios sobre el mtodo en cuestin.
El anlisis econmico del derecho encuentra sus principales antecedentes
en el derecho de Estados Unidos de Norteamrica.
Posteriormente aparecen antecedentes en el derecho peruano, dentro de los
cuales podemos citar el libro titulado El Otro Sendero cuyo autor es
Hernando de Soto del Instituto Libertad y Democracia, para luego aparecer
otros libros y en la actualidad podemos citar los libros de este mtodo de

Alfredo Bullard Gonzles y Fernando Cantuarias Salaverry. Y los trabajos de

Luis Pizarro Aranguren.
La mayor parte de los trabajos existentes sobre este mtodo son derecho
civil y administrativo, en consecuencia hace falta la aplicacin de este
mtodo a otras ramas del derecho. Mxime que pocos conocen sus
bondades, sin embargo, es necesario tener en cuenta que es un mtodo con
muchos defectos y detractores, en consecuencia no es un mtodo perfecto.
Sin embargo, no podemos precisar que algn mtodo lo sea, sin embargo,
existen otros mtodos que si son bastante confiables como el mtodo
dogmtico, funcionalista y comparativo.

Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias revistas jurdicas

peruanas encontramos algunos artculos sobre este mtodo.
Es decir, el anlisis econmico del derecho es un mtodo que ha aparecido
recientemente, no teniendo antecedentes muy antiguos, por tanto, al
momento de buscar fuentes de informacin, debemos seleccionar dentro de
las mismas a las recientes, ya que en caso de revisar libros de hace
doscientos aos, no encontraremos informacin.
FUENTES DEL DERECHO
Cuando se estudia cualquier tema es necesario tener en cuenta las fuentes
del derecho, las cuales son poco conocidas por parte de los abogados, por lo
cual a continuacin nos referiremos a las mismas.
El derecho tiene las siguientes fuentes: la ley, doctrina, jurisprudencia,
ejecutorias, principios generales del derecho, costumbre, realidad social y
manifestacin de voluntad. Las cuales pueden ser consideradas como
partes o elementos del derecho, sin embargo, este tema se encuentra poco
trabajado o estudiado.
En tal sentido debemos dejar constancia que el anlisis econmico del
derecho se puede aplicar a todas las fuentes del derecho. Se puede buscar
la eficiencia econmica de todas ellas, juntas o por separado. En tal sentido
se puede buscar la eficiencia econmica de la ley, doctrina, jurisprudencia,
ejecutorias, principios generales del derecho, costumbre, realidad social y
manifestacin de voluntad.
Ninguna fuente del derecho est al margen del anlisis econmico del
derecho, por lo cual conviene que todo abogado que aspire a ser jurista
conozca y domine el mismo.
DERECHO Y ECONOMIA
El derecho tiene antecedentes mas antiguos que la economa, en tal sentido
la economa no tiene antecedentes muy remotos.
El derecho y la economa se deben aplicarse juntos, porque se dividen slo
para efectos de estudio.
7

Los principios econmicos deben ser utilizados en el derecho, por lo cual

todo jurista debe dominar la economa.
En el derecho se estudia derecho privado, pblico y social, las cuales
comprenden a todas las ramas del derecho, entre otros temas.
En la economa se estudia la eficiencia econmica de las instituciones,
externalidades, costos, mercado, oferta y demanda, entre otros temas
propios de la misma, sin embargo, es necesario dejar constancia que pocos
abogados tienen nociones de economa, lo cual puede ser utilizado como
una ventaja frente a los abogados que no manejan estos conceptos o
trminos econmicos o herramientas econmicas.
De la economa recomendamos los siguientes libros:
1)

Finanzas Corporativas de Stephen A. ROSS, Randolph W.

WESTERFIELD y Jeffrey F. JAFFE. En este libro se desarrolla el valor y
presupuesto de capital, riesgo, estructura de capital y poltica de
dividendos, financiacin a largo plazo, planificacin financiera y
financiacin a corto plazo y temas especiales como fusiones y
adquisiciones, dificultades financieras y finanzas corporativas. En este
libro los temas que faltan desarrollar son las escisiones.

2)

Macroeconoma. Enfoques y Modelos de Flix JIMNEZ. En el cual

se desarrolla la macroeconoma breve historia y conceptos bsicos,
agregados macroeconmicos y contabilidad nacional, fundamentos
microeconmicos de macroeconoma, la oferta, dinero, mercados
financieros, balanza de pagos, teora de la poltica macroeconmica y
las nuevas tendencias de la teora macroeconmica.

3)

Principios de Economa de N. Gregory MANKIW. En el cual se

desarrolla la oferta y la demanda, los mercados y el bienestar, la
economa del sector pblico, la conducta de la empresa, el anlisis
econmico de los mercados de trabajo, temas avanzados, datos
macroeconmicos, la economa real a largo plazo, el dinero y los
precios a largo plazo, anlisis econmico de las economas abiertas,
las fluctuaciones econmicas a corto plazo, entre otros.

4)

Microeconoma de Robert S. PINDYCK y Daniel L. RUBINFELD, en el

cual se desarrolla los mercados y los precios, los productores, los
consumidores y la oferta competitiva, competitividad estratgica y
estructura de mercados, la informacin, los fallos del mercado y el
papel del estado, entre otros.

En estos libros encontramos desarrollados los principales

econmicos, los cuales son de mucha utilidad para los juristas.

temas

Estos libros no son de anlisis econmico del derecho sino de economa, sin
embargo, nos brindan herramientas necesarias que permiten comprender la
primera.
EFICIENCIA ECONOMICA DE LAS INSTITUCIONES JURIDICAS
Primero debemos diferenciar las instituciones jurdicas de las instituciones
legales, siendo las primeras las que se encuentran consagradas en el

derecho o en las diferentes fuentes del mismo, y las segundas las que se
encuentran consagradas slo en el derecho positivo o legislacin.
El derecho abarca a todas las fuentes del derecho, mientras que el derecho
positivo abarca slo a la ley o legislacin.
El derecho positivo que existe sobre todo en la familia jurdica romano
germnica al cual pertenece el sistema jurdico peruano consagra diferentes
instituciones jurdicas, como los contratos o derechos personales, garantas,
obligaciones, derechos reales, ttulos valores, medidas cautelares y
personas jurdicas, entre otras. Las cuales se encuentran siendo estudiadas
por todas las fuentes del derecho. Por lo cual al momento de estudiar y
aplicar derecho no se debe tener en cuenta slo el derecho positivo o
legislacin, sino tambin otras fuentes del derecho.
En todos los estados se aplican instituciones jurdicas, sin importar que un
estado se encuentre mas o menos desarrollado que otro, sin embargo, es
claro que en todos los estados no se aplican las mismas instituciones
jurdicas.
El derecho busca instituciones jurdicas eficientes, y en caso de encontrar
algunas que no lo son deben ser eliminadas o sustituidas del mismo, a fin
de evitar que se atente contra el mercado.
Los agentes econmicos slo hacen uso de las instituciones jurdicas
eficientes, por lo cual el anticresis tiene poco campo de aplicacin en
comparacin con la hipoteca.
Es decir, por mas que se consagre legislativamente una institucin jurdica
puede el mercado eliminarla por ineficiente.
DERECHO ROMANO
Para algunos abogados el derecho romano es derecho muerto o no vigente,
pero para otros es derecho vivo o vigente, y para stos ltimos el mismo se
divide en dos etapas que son las siguientes: derecho romano antiguo (del
cual existen varias etapas, y que por cierto este no es un tema pacfico en la
doctrina) y derecho romano actual o vigente.
Conviene para nuestros propsitos estudiar el derecho romano antiguo, ya
que si bien es cierto que en el mismo existieron instituciones jurdicas como
los derechos reales, contratos, personas jurdicas, garantas, familia, patria
potestad, tambin es cierto que no existan algunos mtodos de
investigacin, dentro de los cuales podemos anotar el anlisis econmico
del derecho.
Es decir, si bien es cierto que el derecho civil patrimonial peruano actual es
muy similar al derecho romano antiguo, tambin es cierto que no son
derechos idnticos.
En el derecho romano antiguo no existi derecho comercial, empresarial,
aeronutico, csmico, entre otras ramas del derecho que son recientes.

Es decir, estas ramas del derecho aparecieron posteriormente, por ejemplo

el derecho comercial recin apareci en la edad media y el derecho
empresarial recin apareci en la edad contempornea.
DERECHO EXTRANJERO
Primero conviene definir el derecho extranjero, por lo cual debemos
clasificar el derecho en derecho nacional y derecho extranjero. Es derecho
nacional para los peruanos el derecho peruano y es derecho extranjero para
los mismos el derecho boliviano, argentino, chileno, ecuatoriano, espaol,
uruguayo, colombiano, italiano, francs, entre otros derechos extranjeros.
Pero esto vara si en vez de tomar como derecho nacional el peruano sino el
colombiano, caso en el cual el derecho peruano ser considerado como
derecho extranjero.
Los estudios de los diferentes temas pueden verse enriquecidos si
revisamos derecho extranjero, en tal sentido procedemos a continuacin a
revisar el mismo, el cual no debe ser confundido con el derecho comparado.
En el derecho de otros estados tambin se aplica el anlisis econmico del
derecho. En Estados Unidos de Norteamrica es donde alcanza mayor
desarrollo este mtodo.
DERECHO COMPARADO
En este subttulo nos referiremos al derecho comparado, por lo cual primero
conviene definir el mismo.
El derecho comparado es la disciplina jurdica que consiste en la aplicacin
del mtodo comparativo al derecho.
En tal sentido si comparamos el derecho peruano con el derecho
estadounidense, podemos afirmar que en el primer estado encuentra poco
desarrollo el anlisis econmico del derecho, pero en el segundo estado si
encuentra bastante desarrollo.
REVISTAS ESPECIALIZADAS
Adems de estudiar libros debemos estudiar revistas jurdicas
especializadas, las cuales por lo general se escriben antes que los libros, en
consecuencia contienen informacin actual y en algunos casos contienen el
desarrollo de temas especficos.
En consecuencia conviene estudiar revistas jurdicas especializadas por
parte de los abogados. Y para los juristas conviene hacer publicaciones no
slo en libros sino tambin en revistas jurdicas especializadas.
Existen algunas revistas que orientan sus artculos a algunas ramas del
derecho, en tal sentido la Revista Crtica de Derecho Inmobiliario orienta las
mismas al derecho registral e inmobiliario.
Por lo cual corresponde determinar en esta sede si existen revistas
especializadas en anlisis econmico del derecho. Por lo cual debemos dejar
10

constancia que en el estado peruano no existe ninguna revista especializada

en dicho mtodo, al contrario de lo que ocurre en Estados Unidos de
Norteamrica, en el cual si existen revistas especializadas en el mismo, lo
cual es motivado por un mayor desarrollo de este mtodo en este pas.
EXPONENTES DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO
En todo tema existen exponentes los cuales conviene tener en cuenta al
momento de desarrollar los mismos.
En tal sentido debemos dejar constancia que en este mtodo los mximos
exponentes son: John R. COMMONS, Kenneth ARROW, Ronald COASE,
Douglas C. NORTH, Richard POSNER, Oliver WILLIAMSON y Gary BECKER.
De estos los mas conocidos en nuestro medio son COASE, POSNER Y
BECKER, en tal sentido cuando revisamos la bibliografa correspondiente
encontramos muchas citas a estos autores.
Sin embargo, es claro que algunos autores citan otros autores.
En el caso peruano existen pocos autores que puedan ser consideramos
como exponentes del mismo.
EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO ES SOLO UN METODO
El anlisis econmico del derecho ha merecido escasos estudios, en tal
sentido para algunos juristas es un mtodo de interpretacin y para otros es
considerado como mtodo de investigacin. Por lo cual podemos precisar
que en la doctrina no se acepta pacficamente que clase de mtodo es.
Es increble como un simple mtodo haya alcanzado tanto desarrollo, tanta
influencia y tanto prestigio, lo cual para nosotros no es normal, sino
anormal.
En todo caso debemos precisar que existen otros mtodos como el
exegtico, comparativo, dogmtico, analtico, sntesis, deductivo e
inductivo, entre otros. Los primeros tres son mtodos jurdicos y los
siguientes son mtodos aplicables a todas las ramas del conocimiento
humano.
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO NO ES LA PANACEA
De los diferentes mtodos conviene estudiar no slo sus bondades, sino
tambin sus defectos. Todo lo cual estudiaremos a continuacin a fin de
tener un enfoque mas completo del mtodo estudiado.
Muchos autores consideran y difunden el anlisis econmico como si fuese
la panacea, pero esto es incorrecto, por que este mtodo tiene muchos
errores, ya que deja de lado los valores, los cuales son estudiados por la
axiologa. En tal sentido rechazamos que al mismo se le pueda considerar
como la panacea, porque implica una afirmacin errnea o poco seria.

11

En tal sentido si buscamos slo la eficiencia econmica de las instituciones

jurdicas y no tomamos en cuenta los valores, podemos llegar a
conclusiones incorrectas o errneas.
Por ejemplo dentro del mtodo en mencin se estudia cuando es eficiente
incumplir un contrato. Todo lo cual deja de lado la buena fe en los negocios,
ya que los contratos se celebran para cumplirse y no para evaluar su
cumplimiento, en consecuencia puede afectar seriamente la economa
mundial si lo aplicamos sin meditarlo junto con los valores. Mxime que los
mismos orientan el derecho positivo y forman parte del derecho, lo cual es
poco conocido y poco estudiado por parte de los tratadistas.
Sin embargo, debemos dejar constancia que la teora tridimensional del
derecho estudia la realidad social, los valores y las normas jurdicas. Es
decir, esta teora si tiene en cuenta los valores, lo cual es de vital
importancia para poder comprender el derecho.
Para quien desee profundizar sus estudios sobre los
recomendamos que estudien libros de filosofa del derecho.
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO,
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

valores

NEGOCIACION

les
LA

La negociacin es la etapa en la cual se discute si se celebrar o no el

contrato, al igual que las condiciones del mismo. La misma ocurre durante
las tratativas, tratos previos o tratos preliminares.
La responsabilidad precontractual es la responsabilidad en que se incurre
durante la negociacin de un contrato.
El anlisis econmico es de aplicacin a la negociacin y a la
responsabilidad precontractual, ya que esta ltima desincentiva las
negociaciones malintencionadas o de mala fe.
En tal sentido la responsabilidad precontractual pone fin a la negociacin
distorsionada.
Pocos autores han desarrollado este tema, por lo cual tocamos el mismo a
fin de tener un enfoque mas amplio del mismo.
Sin embargo, si no se comprende lo que son los incentivos no se puede
entender esta parte del trabajo.
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y CALIFICACION REGISTRAL DE
DOCUMENTOS JUDICIALES
Las rdenes de registracin emitidas por el Poder Judicial para que sean
cumplidas por los registradores pblicos, se discute si deben calilficarse o
no, lo cual ha merecido muchos estudios por parte de los tratadistas, sin
embargo, los estudios han sido efectuados slo por registralistas, pero no
por procesalistas.

12

El derecho desincentiva la calificacin registral de documentos judiciales lo

cual trae como consecuencia que existen muchas inscripciones forzadas por
mandato judicial con las cuales se afecta derechos de terceros y titulares
registrales.
En consecuencia es necesario modificar el derecho positivo peruano, para
evitar que existan las mismas, todo esto en beneficio de titulares registrales
y terceros registrales.

ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y DERECHO CIVIL

El derecho civil forma parte del derecho privado y tambin se le conoce
como derecho comn.
Forman parte del derecho privado el derecho civil y el derecho comercial o
mercantil, principalmente.
El anlisis econmico del derecho se aplica al derecho civil, por tanto, se
puede entender mejor el este ltimo si estudiamos este mtodo.
En nuestro medio la mayor parte de estudios sobre este mtodo son
estudios orientados al estudio del derecho civil.
El derecho civil peruano incentiva los divorcios, lo cual realiza hace unos
pocos aos, ya que antes no lo haca.
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y OTRAS RAMAS DEL DERECHO
El derecho civil o derecho comn es una rama del derecho, pero no es la
nica, en consecuencia existen otras ramas del derecho como el derecho
procesal civil, administrativo, cartular, comercial o mercantil, societario, y
penal, entre otras.
El anlisis econmico del derecho no slo es de aplicacin al derecho civil,
sino que se puede aplicar a todas las ramas del derecho.
Por ejemplo en el derecho procesal civil peruano el hecho es estar
establecidas facultades disciplinarias al Juez, incentiva que en los procesos
civiles peruanos no se acte de mala fe.
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y DERECHO EMPRESARIAL
El anlisis econmico del derecho como precisamos no slo es de aplicacin
al derecho civil, sino a todas las ramas del derecho, en consecuencia
tambin es de aplicacin al derecho empresarial
El derecho empresarial es el conjunto de ramas del derecho que estudian y
regulan la actividad empresarial, el cual debe estar al servicio de los
agentes econmicos.

13

Por ejemplo dentro del derecho societario (esta rama del derecho privado,
comercial o mercantil forma parte del derecho empresarial) se incentiva que
las sociedades se inscriban en registros pblicos, ya que al estar inscritas
recin adquieren personalidad jurdica y en algunos casos obtienen la
responsabilidad limitada.
Otro ejemplo es que si no se pagan y declaran tributos se impone multas lo
cual incentiva que se cumpla con las obligaciones tributarias.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho burstil que forma parte
del derecho privado, comercial o mercantil y empresarial, en el cual se
aprecia que la existencia del mercado de valores incentiva la inversin y el
movimiento de grandes capitales, que muchas oportunidades puede ocurrir
en una sola operacin o en varias. Por ejemplo en la titulizacin de activos
se mueven grandes capitales.
EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO NO ES UNA RAMA DEL
DERECHO
Las ramas del derecho son las siguientes: derecho pblico, derecho privado
y derecho social.
Forman parte del derecho privado el derecho civil (dentro de civil se ubican
internacional privado, familia, reales, contratos civiles, obligaciones, acto
jurdico, entre otras) y comercial o mercantil (dentro de mercantil o
comercial se ubican societario, cartular o cambiario, burstil, concursal,
bancario, transportes, contratos modernos, regulatorio, marcario, entre
otras) principalmente. Forman parte del derecho pblico el derecho
procesal, constitucional, administrativo, penal, entre otras ramas del
derecho. Y por ltimo forman parte del derecho social el derecho de trabajo
o laboral y el derecho de familia. Sin embargo, este no es un estudio
detallado de las ramas del derecho, sino tan solo un estudio superficial o a
grandes rasgos.
Toda disciplina jurdica es conveniente ubicarla a fin de obtener resultados
mas exactos y confiables.
El anlisis econmico del derecho no podemos ubicarlo dentro del derecho
pblico, derecho privado ni derecho social.
Es decir, el anlisis econmico del derecho no es una rama del derecho, sino
es un mtodo que puede aplicarse a todas las ramas del derecho.
Los mtodos no son ramas del derecho, en tal sentido el mtodo exegtico,
dogmtico, funcionalista y comparativo, entre otros no tienen tal condicin,
sino que se aplican a todas las ramas del derecho.
En tal sentido podemos afirmar que el anlisis econmico del derecho es un
mtodo y por ello no es una rama del derecho y mas bien puede ser
aplicado a todas las ramas del derecho.
Esto es conveniente dejar constancia ya que muchos consideran al anlisis
econmico como rama del derecho, al igual que ocurre lo propio en el caso

14

del derecho comparado que tampoco es una rama del derecho, sino que
consiste en la aplicacin del mtodo comparativo al derecho.
Por lo cual, ambos no son ramas del derecho. En tal sentido el anlisis
econmico del derecho no es una rama del derecho, sino que es un mtodo.
El anlisis econmico del derecho no es una rama del derecho civil, sino por
lo contrario no es una rama del derecho, sino es un mtodo y como tal
puede ser aplicado a todas las ramas del derecho.

EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

1. Definicin.- Sin duda, el autor nacional ms importante y de
referencia necesaria sobre el Anlisis Econmico de Derecho es
Alfredo Bullard

Gonzles, quien seala que Entender economa

mejora la imagen de los abogados y enriquece el Derecho mismo.

Ayuda a comprender que el derecho es solo una, y quizs no la ms
importante, de las ramas del conocimiento..
Bullard considera que el anlisis econmico del derecho nos hace
tomar conciencia de cuanta responsabilidad tiene el Derecho en el
desarrollo. Reglas claras, jueces honestos y normas predecibles no
solo tienen que ver con el bienestar individual, sino con el bienestar
agregado. Hoy ya sabemos que el mal Derecho nos cuesta varios
puntos en el crecimiento del PBI y reduce las inversiones. Hoy
sabemos que el mal Derecho no solo genera injusticia, sino adems,
subdesarrollo.
Para Vctor Malpartida: El anlisis econmico del derecho pretende
relacionar a la economa y al Derecho como un modo de abordar
interdisciplinariamente fenmenos sociales determinados. Agrega el
mismo autor que El anlisis econmico del derecho consiste en la

15

aplicacin del anlisis econmico al estudio del funcionamiento del

sistema jurdico, de los problemas ms importantes en el Derecho.
Este anlisis es un mtodo o enfoque que se aplica a un objeto
distinto de aquel para el que fue concebido (el sistema econmico)
sustituyndolo

por

el

sistema

jurdico.

No

se

reemplaza

el

razonamiento jurdico sino se busca complementarlo. Solo busca que

ampliemos nuestras perspectiva para que al decidir una controversia
jurdica tomemos en cuenta no solo los costos privados que la
decisin puede tener, sino al mismo tiempo los efectos econmicos y
sociales..
2. Antecedentes y precursores.- El anlisis econmico del derecho
es una metodologa de anlisis que apareci aproximadamente

en

los aos 60s en los Estados Unidos, y que lo nico que persigue es
aplicar los mtodos de la ciencia econmica al Derecho....La nica
forma de entender el anlisis econmico del derecho es aplicndolo y
viendo como funciona en la realidad. Lo que busca es establecer los
costos y los beneficios de determinadas conductas, y como el derecho
est plagado de conductas en si mismo es una tcnica de regular
conductas-, el anlisis econmico del derecho puede ser aplicado
para determinar los costos y beneficios de stas conductas.
Los dos precursores ms importantes del anlisis econmico del
derecho, que podran ser considerados los fundadores, son Ronald
Coase y Guido Calabresi. Coase llev acabo una serie de estudios
en los aos 30 y 60s que le permitieron conceptuar y dar sentido
practico a lo que denomin

costos de transaccin, concepto

fundamental en el anlisis econmico del derecho, y que explica

como funciona el derecho en relacin a los mercados, y cuando la
decisin legal puede solucionar un problema y cuando no.
Aparte de los mencionados, tambin son considerados principales
tericos de esta disciplina en sus varias fases fueron:

16

John R. Commons (1862-1945). Commons fue un destacado

miembro de la escuela institucionalista americana. Nacido en Ohio
(USA), fue profesor de economa en las universidades de Wesleyan,
Oberlin, Indiana, Syracuse y Wisconsin. Presidente de la American
Economic Association.
Su influencia no se debe tanto a sus escritos tericos como a la
legislacin que promovi y consigui hacer aprobar en las cmaras
legislativas americanas. Su amistad con Robert LaFollette y otros
senadores

progresistas

impuls

una

profunda

reforma

de

la

legislacin laboral, especialmente en lo referente a las condiciones de

seguridad e higiene en el puesto de trabajo, seguros de desempleo y
programas de seguridad social para la jubilacin.

John Commons investig el papel del Estado y propuso el desarrollo

de una "Economa Institucional" como sntesis de la Economa Poltica,
el Derecho y la tica.

Kenneth

J.

Arrow

(1921-).

Premio Nobel 1972.

Economista

estadounidense, neoyorkino, estudi en el City College y en Columbia.

Su tesis doctoral "Social Choice and Individual Values" supuso una
revolucin terica. Utilizando el sistema de notacin de la lgica
simblica plante el problema de la intransitividad de las preferencias
sociales. El "Teorema de la imposibilidad de Arrow" afirma que no
existe una forma democrtica de votacin que permita una eleccin
social transitiva y racional. La nica constitucin que permitira
adoptar decisiones estables y no ambiguas sera la de una dictadura
unipersonal o cuando las posibilidades de eleccin se reducen a dos.

17

Ronald H. Coase (1910-). Premio Nobel 1991. Economista britnico,

obtuvo el Premio Nobel de Economa en 1991 por su descubrimiento y
clarificacin del significado de los costes de transaccin y los
derechos

de

propiedad

para

la

funcionamiento de la economa.

estructura

institucional

el

Es considerado el iniciador del

campo de estudio del Anlisis Econmico del Derecho con su

publicacin en 1960 de lo que se ha dado en llamar el Teorema de
Coase.

El artculo de 1960 "The problem of Social Cost" es considerado el

artculo ms citado en la literatura econmica de todos los tiempos y
pases, pero sus ideas seminales ya estaban explcitas en el artculo
"The Nature of the Firm" de 1937: que cualquier sistema de
asignacin de precios tiene un coste y que es posible hacer un
anlisis econmico de las reglas, las formas organizativas y los
mtodos de pago. Ronald Coase es considerado el fundador del
Anlisis

Econmico

del

Derecho

de

la

"Nueva

Economa

Institucional".
Douglass C. North (1920-). Premio Nobel 1993. Economista
estadounidense, profesor en la Washington University de St. Louis,
Missouri. Obtiene el Premio Nobel de Economa en 1993, compartido
con Robert W. Fogel
historia

econmica

por haber renovado la investigacin de la

aplicando

la

teora

econmica

mtodos

cuantitativos para explicar el cambio econmico e institucional.

En los aos cincuenta inicia North su anlisis histrico dentro del
marco terico neoclsico. Critica las concepciones etapistas del
crecimiento

que

conducen

sobrevalorar

el

papel

de

la

industrializacin en el desarrollo econmico. Observa la importancia

que tuvo en los Estados Unidos la agricultura y la produccin para la
exportacin.

18

En los aos sesenta trata de generalizar sus estudios de forma que

comprendan el crecimiento econmico de Europa y todo el "Western
World" pero pronto descubre las limitaciones del anlisis y la
metodologa neoclsica. Hace una profunda crtica de los supuestos
simplificadores de la realidad al uso en la ciencia econmica y
propone adoptar supuestos ms realistas como los que manejan los
evolucionistas econmicos
Sidney Winter y Jack Hirshleifer.
En todo el proceso de su pensamiento va adquiriendo cada vez ms
trascendencia el concepto de institucin que finalmente se convierte
en la clave explicativa de la evolucin y el desarrollo econmico.
Douglass North se convierte as en uno de los pioneros del
neoinstitucionalismo

al

que

aporta

su

esquema

terico

ms

comprehensivo y coherente.
Richard A. Posner (1939-). El juez Posner, es economista y
magistrado desde 1981 de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
que presidi de 1993 a 2000. Graduado en 1959 en Yale, se licenci
en Derecho en la Harvard Law School en 1962. Entr como profesor
en 1968 en Stanford University de donde pas a la Law School de la
Universidad

de

Chicago

(1969-1981)

en

cuyas

actividades

acadmicas y docentes continua participando regularmente.

Richard Posner ha investigado sobre la aplicacin de la teora
econmica

diversos

campos

jurdicos

como

la

legislacin

antimonopolista, la regulacin de los contratos mercantiles y el

procedimiento judicial. Propuso y defendi la idea de que la ley puede
ser explicada mejor bajo el supuesto de que los jueces tratan de
promover la eficiencia econmica y la maximizacin de la riqueza
como objetivo de la poltica legal y social. Se convirti as en uno de
los ms destacados lderes de la corriente del Anlisis Econmico del

19

Derecho (Law and Economics), aplicando el anlisis econmico al

derecho de familia, la discriminacin racial, la jurisprudencia y la
privacidad.
Es fundador del Journal of Legal Studies. Presidi la American Law and
Economics Association (1995-96) y es coeditor de la American Law
and Economics Review. Es doctor honorfico por las universidades de
Syracuse (1986), Duquesne (1987), Georgetown (1993), Gante
(1995),

Yale

(1996),

Pennsylvania

(1997),

Brooklyn

(2000)

Northwestern (2001).

Oliver E. Williamson (1932-). Es un destacado terico del nuevo

institucionalismo. Doctorado por la Carnegie-Mellon University en
1963 es actualmente profesor de "Economics and Law" en la
Universidad de California en Berkeley.
Es el autor del concepto de "mecanismos de gobierno" para referirse
a los sistemas de control del riesgo asociado a cualquier
transaccin. Sus campos principales de investigacin son la
economa de las instituciones, la estrategia de las organizaciones, la
burocracia, la poltica y los costes de transaccin.
Gary

S.

Becker

(1930-).

Premio

Nobel

1992.

Economista

estadounidense, estudia en Princeton y en Chicago. Profesor de

Economa en Columbia (1960-70) y en la Universidad de Chicago.
Becker es un "imperialista" de la ciencia econmica, es decir, utiliza
los

instrumentos

tericos

de

la

economa

para

explorar

"conquistar" nuevos territorios. En su tesis doctoral analiz las

razones de la discriminacin racial y sexual en la contratacin laboral.
En "Crimen y castigo" analiza la racionalidad del delincuente

20

mediante el clculo de probabilidades de los beneficios y costes del

crimen.
Obtiene el Premio Nobel de Economa en 1992 "por haber extendido
el dominio del anlisis microeconmico a un amplio campo del
comportamiento

la

interaccin

humanos,

incluyendo

comportamientos no mercantiles".
3. Inicios en el Per.- Las primeras manifestaciones identificadas
del Anlisis Econmico del Derecho en el Per se dan en la dcada de
los 80, centrados principalmente en los trabajos del Instituto Libertad
y Democracia (ILD), liderado por Hernando De Soto, cuyo trabajo se
centr principalmente en el anlisis de la informalidad en el Per y en
el diagnostico de que la economa informal inclua no solo actividad
de comercio

e industria, sino adems la construccin de grandes

reas urbanas en los denominados pueblos jvenes y barrios

marginales. Estos estudios evaluaron los costos de la legalidad, los
costos de transaccin que la sobre regulacin y los tramites
burocrticos generaban y la mal definicin de derecho de propiedad.
A partir de ello se sostena la existencia de una economa informal
que desarrollaba sus propias reglas y creaba su propio mercado para
superar los costos que el sistema legal
generaba.
El punto ms importante de est etapa fue la publicacin de El Otro
Sendero en 1986. Estos trabajos del ILD influyeron tambin en el
hecho de que

a fines de los 80s, el Estado, bajo la asesora del

Instituto, promulgara una serie de normas dirigidos a generar un

proceso de simplificacin administrativa cuya norma central fue la
Ley 25305 del 10/Jun/89, Ley de Simplificacin Administrativa a
reducir los costos de la actuacin de la Administracin Pblica a los
ciudadanos buscando reducir a sus vez los costos de la transaccin en
la economa.

21

Adicionalmente a este mismo periodo, se dieron normas para facilitar

el acceso a la llamada propiedad informal y al crdito a travs de la
creacin de la denominada hipoteca popular, un derecho de garanta
que no recaa sobre la propiedad sino sobre la posesin, recogiendo la
situacin generalizada de los pueblos jvenes y asentamientos
marginales, cuyos ocupantes carecan de ttulos de propiedad en el
sentido convencional del trmino.
Los trabajos del ILD pueden ser definidos como cousianos, es decir,
inspirados en la teora de Ronald Couse, Premio Nobel de Economa
en 1991, cuyo aporte principal es la teora de los costos de
transaccin. Sin embargo, pocas personas asociaban los trabajos del
ILD con el anlisis econmico del derecho.
4. Notas caractersticas del Anlisis Econmico del Derecho.
Tenemos las siguientes:
Es la aplicacin de las teoras y mtodos de la economa al sistema
legal. Se basa en la triada Maximizacin-Mercado-Eficiencia (bajo un
enfoque costobeneficio social), busca maximizar (Eficiencia de) los
recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, brindndonos un
argumento

econmico

para

reforzar,

corregir

completar

el

argumento legal (pero, no lo excluye).

- Se inicia con el convencimiento que hay que tener en cuenta que no
es

posible entender las instituciones jurdicas nicamente con

argumentos legales, es esencial considerar los efectos (econmicos)

que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que resultados
generan para los ciudadanos.
- Es fundamentalmente social, el principio bsico consiste en que el
costo de diluir los daos econmicos del accidente debe pasar a
formar parte del costo de determinado bien o servicio que pudiera ser
ofrecido con menos riesgo.
22

- Se fundamenta que entre el derecho y la economa existe un

elemento central: la eficiencia
. Al enfrentar, tanto la economa como el derecho el problema de la
escasez de recursos y como asignarlos, se busca siempre una
solucin eficaz socialmente.
- Se disea una imagen del derecho y de la prctica jurdica que toma
el

principio econmico como nico estndar, de esta manera se

integra la economa del comportamiento social, en especial, la

participacin de las instituciones jurdicas y sus funcionarios.
- Se opera una importante reduccin ideolgica y finalstica. Los
nuevos conceptos jurdicos son admisibles nicamente en la medida
que satisfacen el objetivo de la eficiencia de la prctica jurdica.
- Consiste en la aplicacin del anlisis econmico al estudio del
funcionamiento del sistema jurdico. Es un mtodo o un enfoque que
se aplica a un objeto distinto de aquel para el cual fue concebido (el
sistema econmico) sustituyndolo por el sistema jurdico.
- La funcin principal de la responsabilidad civil bajo la concepcin del
AED es la de reducir la suma de costes de los accidentes y de los
costes de evitarlos.
- El primer coste (primario) es la reduccin del nmero y de la
gravedad de

los accidentes, logrndose mediante la prevencin

general o mtodo de mercado y la prevencin especfica o mtodo

colectivo.
- El segundo coste (secundario) que no afecta ni al nmero de los
accidentes ni a su gravedad, sino a los costes sociales derivados de
los mismos, logrndose a travs del mtodo del riesgo y el mtodo de
la buena bolsa.
- El tercer coste (terciario) de administrar el tratamiento de los
accidentes,

cuyo objetivo es el de reducir los costes primario y

secundario.
- Se trata en suma de la aplicacin del mtodo de razonamiento
econmico al derecho. No reemplaza al razonamiento jurdico sino lo

23

complementa. El mtodo aplicado es una mezcla de lgica deductiva

y empirismo.
- All donde haya alternativas, escasez y en su virtud, eleccin, all
sern aplicables los mtodos del Anlisis Econmico, llegndose a la
conclusin que no hay aspecto de la vida humana que no pueda ser
incluido del anlisis econmico.
- Este enfoque econmico gira en base a tres premisas: el anlisis de
los

efectos de las leyes, el comportamiento maximizador, el

equilibrio demercado y la estabilidad de las preferencias de los

individuos.
- Sobre el anlisis de los efectos de las leyes no es posible entender
las

instituciones nicamente con argumentos legales, es esencial

considerar los efectos que tales instituciones tienen sobre la sociedad

y que resultado generan crear modelos tendientes a evaluar
rigurosamente los efectos de todo tipo producido por las leyes.
Derecho y Economa.- En relacin al conflicto que algunos ven
entre

derecho

economa

Bullard

seala:

Como

el

anlisis

econmico del derecho se basa en un anlisis costo-beneficio, se

tiende mucho a pensar que es un anlisis deshumanizante: es
convertir en nmeros el Derecho, que tiene que ver con la Justicia,
con la conducta humana y con los valores. Sin embargo, no es lo que
persigue el anlisis econmico del
derecho. Lo que persigue es evitar que los sistemas jurdicos, a la
hora de legislar generen desperdicios. Y desperdiciar en una sociedad
donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca es por
tanto, un derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los
cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir, un Derecho que
ante el uso inadecuado de los recursos, cree incentivos de conducta
correctas para
lograr su fin..

24

Vinculaciones entre Derecho y Economa.- El estudio de los

problemas econmicos siempre ha tenido que considerar para hacer
viable sus planteamientos, el ordenamiento jurdico o la norma. De
igual manera, los propios juristas que se han preocupado

por el

contexto social o medio en el cual se aplica la norma han tenido que

apreciar el fenmeno econmico como una fuerza que funciona con
frecuencia el accionar de los sujetos.
La inevitable conexin del Derecho con la realidad social lo ha hecho
derivar hacia una mayor complejidad en la que los fenmenos
econmicos conviven con ntida energa.
Es posible resumir las diferentes posiciones doctrinarias que buscan
explicar est conexin cientfica en tres corrientes:
Las

relaciones

de

causalidad.-

Corriente

defendida

por

el

materialismo histrico de Marx, donde la economa es la causa de

todo y el derecho es uno de sus efectos. As la sociedad tiene un
elemento bsico

concretizado en la llamada infraestructura

econmica, y todos los dems elementos formaran como efecto, la

superestructura, tales como la religin, la poltica y, obviamente, el
Derecho.
A cada infraestructura econmica a travs del recorrer de la historia,
corresponde

una

superestructura.

As,

se

dio

una

etapa

infraestructura primitiva, antigua (esclavitud), medieval (feudalismo),

moderna (mercantilismo), contempornea (capitalismo y socialismo)
a todos los cuales les correspondi un determinado tipo de Derecho.
En contraposicin a la tesis marxista, tenemos el planteamiento
americano, en enunciado por Richard Ely, John Commons y Carter
Adams, quienes afirman que la economa es

una rama de la

jurisprudencia general, y que su relacin con el derecho es tan ntima

que niega su propia existencia.

25

Las relaciones de integracin.- Esta corriente sostiene que lo

jurdico y

lo econmico

en lugar de repelerse se complementan

formando un bloque nico.

Su representante mas destacado es

Rudolf Stammler. La vida social es una mezcla de una parte

sustancial (economa) como de una parte formal (derecho). El
derecho y la economa configuran toda la vida social y cuando as se
da componen un cuerpo nico.
Las relaciones de interaccin.- Explicada a travs del paralelismo
con el principio fsico de accin y reaccin, es decir, a toda accin
corresponde una reaccin en sentido contrario. De esta manera toda
preeminencia de una accin econmica corresponder una reaccin
igual y contraria del derecho. Niega totalmente una denominacin
del factor econmico sobre el jurdico y de ste sobre aquel. As, las
dos ramas de las ciencias sociales interactan separadamente sobre
el mundo social. Tiene como exponente a Max Weber quien afirma
que las acciones econmicas

han influido parcialmente

en la

sistematizacin del derecho y que los problemas econmicos deben

ser resueltos por la mquina legal.
Cesar

Becaria

es

otro

de los

ms

destacados

autores

cuya

trascendental obra se refiere a la interaccin entre las sanciones y los

delitos, desde la perspectiva del dao por el beneficio econmico que
proporcionan a la sociedad. Su obra del siglo XVIII marco, a su vez, el
primer hito en el anlisis econmico del derecho.
Eugene Rostow dice: La economa poltica es una de las ciencias
sociales mas avanzadas, con una tradicin tcnica bien desarrollada y
una literatura de estudios aplicados. Lo mismo que otras ciencias
sociales puede ilustrar mucho al letrado en sus tareas. Suministra al
derecho el conocimiento esencial acerca del funcionamiento de la

26

economa

que las leyes tratan de controlar y a las cuales debe

responder.

El Teorema de Coase. El Costo de Transaccin- En 1991 la

Academia Sueca concedi el premio Nobel de Economa a Ronald
Coase, profesor emrito de la Escuela de Leyes de la Universidad de
Chicago por haber descubierto algunos factores determinantes de
cmo se organiza el derecho y acerca de la comprensin del diseo
constitucional de la
economa y de los distintos sistemas jurdicos.
El punto central de la teora cousiana es un concepto conocido como
costo de transaccin, referido a que contratar cuesta y el hecho que
el mercado no es otra cosa
transacciones

que un inmenso conglomerado de

contractuales nos lleva a considerar que utilizar el

mercado puede ser costoso.

Coase seala que los contratos nos conducen a la eficacia, pero hay
situaciones que no pueden ser resueltos por los contratos, y por lo
tanto, necesitan de una intervencin estatal para llegar a mejorar en
trminos paretianos.
El teorema tiene dos formulaciones: a) Si los costos de
transaccin son iguales a cero, no importa la solucin legal adoptada
porque igual se llegara a la mas eficiente. Cuando vivimos en un
mercado donde existen contratos el sistema contractual nos llevara a
la eficiencia. El tpico ejemplo de la contaminacin: si una industria
contamina a un vecindario y los daos que le causan son mayores
que los beneficios que obtiene,
posiblemente los vecinos se acercaran a la fbrica

a pagarle una

cantidad para que deje de contaminar. Por el contrario, si los

27

beneficios

para

la

industria

son

mayores

que

los

daos

probablemente esta les pagar a los vecinos para que dejen

contaminar. Haya o no responsabilidad las partes llegaran a la
solucin mas eficiente que ser cerrar la fabrica o mantenerla abierta
segn corresponda.
En cambio, segn la segunda formulacin del teorema: si los costos
de transaccin son mayores a cero, si importa la solucin legal para
llegar a una solucin eficiente. En el ejemplo: si en vez de contaminar
a un vecindario se contamina a miles de personas, es casi imposible
que estos lleguen a un acuerdo para acercarse a la fabrica para
comprarle la posibilidad de que cierre, pues los costos de transaccin
son muy elevados: identificar a todas las partes, informarles de esta
posibilidad, ponerlas de acuerdo, etc.. Ah si ser el estado quien
decida si la industria

debe o no contaminar en funcin a si es

eficiente o no que siga operando y en qu condiciones. Ah es

importante la regla legal porque el mercado no podr solucionar el
problema.
El anlisis econmico del derecho utiliza bsicamente herramientas
de la microeconoma como la teora del consumidor, teora de la
empresa, racionalidad individual, etc. El elemento principal es
determinar que es mas eficiente a travs de un anlisis costo
beneficio. Lo que se persigue con este anlisis es determinar porque
los individuos actuamos de una

manera, para saber si las reglas

legales van a ayudar a alcanzar la eficiencia. Por ejemplo, las normas

legales pueden ser vistas como costos
y la sancin de la norma como un precio; entonces si decimos que
pasarse una luz roja tiene una multa, tendremos que el precio de
pasarla ser el monto de la multa multiplicado por la probabilidad de
que un polica detecte la infraccin. Si quisiramos reducir los cruces
de luces rojas aumentaramos la multa (como ocurre en el mercado):

28

a mayor precio menos cantidad de demanda, bajara el cruce de luces

rojas al subir la
sancin de la norma.
Cuando se habla de un anlisis costo beneficio, no se est hablando
de dinero necesariamente, sino de los motores de la conducta
humana, y stos son bienestar y malestar. Lo que hace el anlisis
econmico del derecho es establecer las relaciones que existen entre
ellos para poder determinar el comportamiento de los individuos.
Las externalidades.- Son los costos y beneficios no contractuales.
Cuando las fabricas contaminan o los autos congestionan generan
externalidades negativas, es decir, costos a terceros. Hay tambin
externalidades positivas. Si una heladera coloca un vigilante, este
generara un beneficio al vecino porque recibe seguridad por la cual
no paga.
Las externalidades pueden generar ineficiencia porque hay quienes
sufren costos que no generan, y hay quienes generan costos que no
asumen, estas personas generan mas costos de los que deberan, y la
trasladan, lo

que es una conducta ineficiente porque genera una

discrepancia entre el costos (o beneficio) privado de la conducta y el

costo (o beneficio) social de la misma.
Para definir eficiencia se usan las ideas de Wilfredo Pareto, quien
busca establecer cuando una persona mejora sin empeorar la
situacin de otra. As, una situacin ser ptima, es decir inmejorable,
cuando dados los recursos existentes no es posible que alguien
mejore salvo que otro empeore. A eso se llama el ptimo de pareto.
Por su parte, segn el criterio de pareto el cambio de una situacin a
otra constituye una mejora en el bienestar social si no se reduce el
bienestar individual y al menos mejora la situacin de un individuo.
Observaciones contra el Anlisis Econmico del Derecho.

29

Deriva del carcter restrictivo de las hiptesis que pueden ser

incorporadas en los modelos.Pues, stos no siempre pueden acoger
toda la gama de

variables (no necesariamente econmicas, sino

tambin sociales o incluso psicolgicas) que de hecho, condicionan la

efectividad de mandatos legales.
- Es un sustituto mecnico del sentido comn. Al respecto, es
importante hacer notar que el anlisis costo-beneficio es un marco
metodolgico para ordenar todos los argumentos a favor (beneficios)
y en contra (costos) de una

determinada medida de poltica,

incluyendo tanto los factores medibles o factibles de ser traducidos a

unidades monetarias como aqullos inconmensurables desde el punto
de vista econmico.
- Su metodologa es criticable desde el punto de vista moral y tico,
puesto

que en determinados casos se estima una determinada

valoracin monetaria de la vida o la salud humana.

- La funcin de la justicia resulta ser ms bien insignificante, se
reclama

entonces el principio de soberana del consumidor para

afirmar, en su virtud, que si la gente no demanda un determinado

servicio es porque no lo considera suficientemente valioso y no deben
deducirse de ah soluciones que alteren su eleccin soberana.
- El conservadurismo cientfico y poltico.
- En el derecho penal, el AED considera la conducta del delincuente
como racional en el sentido econmico, en la medida que toma en
consideracin

los beneficios y los costes que su accin le reporta

llevando a cabo la comisin del delito en funcin de ellos, buscando

maximizar su funcin de utilidad.
-

De

lo

anterior,

consecuencias del

aplicando

el

AED,

se

podra

predecir

las

comportamiento del potencial delincuente a

efectos de la creacin de una nueva ley, en la cual deber tenerse en

30

cuenta el costo beneficio de la misma, tal como lo exige el

reglamento del congreso en su articulo 75.
Un ejemplo, es los delitos contra el patrimonio, el Robo Agravado art.
189, modificado por ley 27472, sanciona con pena privativa de
libertad perpetua (cadena perpetua), si el agente como consecuencia
de la comisin de este delito produce la muerte de la victima o le
produce lesiones graves a su integridad fsica o mental; en este caso
al autor no le importara matar a su vctima con tal de conseguir su
objetivo, toda vez que la sancin ser la misma; esto es, pena
privativa de libertad perpetua.
19 Artculo 75.- Las proposiciones de ley deben contener una
exposicin de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto
de la vigencia de la norma que se propone sobre la legislacin
nacional, el anlisis costo-beneficio de la futura norma legal incluido,
cuando corresponda, un comentario sobre su incidencia ambiental. De
ser el caso, la frmula legal respectiva que estar dividida en ttulos,
captulos, secciones y artculos. Estos requisitos slo pueden ser
dispensados por motivos excepcionales.
Las proposiciones de resolucin legislativa se sujetarn a los mismos
requisitos que los de ley, en lo que fuera aplicable
- Otro ejemplo son las consecuencias que se derivan de la asignacin
de recursos, realizada en la administracin de justicia para alcanzar el
beneficio de eficacia que persiguen las diversas penas establecidas,
etc.

Critica

Nacional

al

Anlisis

Econmico

del

Derecho.- En

Noviembre del 2004 sale a la luz la obra Analizando el Anlisis de

31

Mario Castillo Freyre y Ricardo Vsquez Kunze, quienes hacen una

critica severa de los fundamentos del Anlisis Econmico del Derecho.
Sealan estos autores que la literatura disponible sobre el Anlisis
Econmico del Derecho en el Per, es decir, los casos concretos de
instituciones

jurdicas

econmicamente
nuestro pas,

las

que

se

pretende

analizar

y que da sentido a sta corriente terica

en

no van ms all de una veintena de supuestos

contenidos en normas del Cdigo Civil que son absolutamente

accesorias y que, cuantitativamente, no tiene ninguna repercusin
prctica en los litigios que se ventilan ante los tribunales de justicia.
La realidad es que si se hiciese un estudio del nmero de causas en
el Poder Judicial basadas en las instituciones civiles

que hayan

criticado los aplogos del Anlisis Econmico del Derecho en el Per,

se podra constatar que no son ni el uno por mil.
Entonces, habra que preguntarse cual es el sentido de hacer de una
cuestin pintoresca
Derecho

Civil,

y anecdtica el eje de una critica

presentando

un

problema

acadmico

a todo el
y

social

inexistente, porque los objetos de critica no tiene ninguna gravitacin

en el medio jurdico nacional. No escapa al lector avisado lo irnico de
esta situacin para una teora cuya premisa es, precisamente, el
costo social de un Derecho ineficiente. Pues uno en mil casos no
representa, que digamos, costos social alguno, hablando en trminos
de anlisis econmico del derecho. Pero perder el tiempo y el dinero
en relevar los argumentos que sostienen el nico caso criticable en
la balanza de la justicia de los mil que sta tiene que ponderar
demuestra un costo social muy alto, y por ende, sobre todo la
ineficiencia de un derecho as concebido..
Mas adelante agregan los mismo autores: Incluso as, y con
independencia del impacto real que en la sociedad pueda tener
cualquier institucin jurdica analizada, acadmicamente ninguna
critica tendra porque ser deleznable

32

si estuviera sometida a los

rigores metodolgicos correspondientes. El problema es que en el

Per, cuando los interesados en profundizar las objeciones del
Anlisis pretenden hallar una critica econmica, algn anlisis que
avale cientficamente el nombre de la teora, algn estudio sobre la
base de variables de costo y beneficio, se encuentra con un chasco: lo
econmico de la critica se agota

en rendirle tributo a esa ciencia

repitiendo un milln de veces las palabras costos de transaccin,

costo social y externalidades, como si fuesen mgicos pases que
pretenden fundar la justificacin del uso de tinta y papel a los ojos de
los incautos. Por ello, no es exagerado afirmar que de anlisis
econmico poco o nada existe

en las criticas a las instituciones

jurdicas realizadas por la mayora de exponentes de esta teora en el

Per. Simplemente encontramos un rosario de objeciones de lo ms
elementales que, desprovistas en primer lugar de todo sustrato
econmico, y segundo de la necesaria base doctrinaria, se limitan, en
el mejor de los casos, a saludar a la bandera del sentido comn. As
pues, expsitas de economa y de doctrina jurdica, no resultan muy
convincentes las furibundas criticas del anlisis econmico del
derecho al Derecho Civil y al Cdigo que la contiene. Una de esas
tantas criticas fraudulentas

es la que se llev a cabo contra el

concepto de propiedad privada, tal como veremos a continuacin,

caso en el que resalta el hecho de que la institucin analizada es, de
lejos, clave en el derecho civil, lo que revela la pobreza de la critica y
lo que se puede esperar de las que ataen a otras instituciones
jurdicas de
menor importancia..
Critica al relativismo de la propiedad privada.- El anlisis econmico
del derecho en el Per critica el relativismo del derecho de propiedad.
As, se sostiene que una primera constatacin importante es que la
propiedad es una relacin jurdica

que no solo le concede al

propietario poderes, sino que le impone obligaciones. No solo es

sujeto activo de su derecho, sino sujeto pasivo de los derechos que

33

los dems tienen en cuenta o a su comportamiento a propsito del

bien (ejercicio en armona con el inters
social y dentro de los lmites de la ley).
Agrega el mismo autor: Otro de los principios que el Cdigo Civil no
comprende de manera adecuada es el derecho de propiedad y lo
importante que es considerar que lo uno es de uno, y de nadie ms.
Por el contrario, el Cdigo pretende una concepcin
relativa, de una propiedad ambigua que

de propiedad

debe ser limitada por las

normas legales.

Ante este cuestionamiento los autores de analizando el anlisis

sealan: La primera pregunta

que salta a la vista

sobre estas

objeciones del Anlisis al relativismo del ejercicio del derecho de

propiedad en el Cdigo Civil de 1984 es la que se refiere a la
existencia de algn pas del mundo en el que la propiedad no este
limitada por normas legales. Y la respuesta es obvia.
Ninguno. No hay ningn pas en el mundo

donde la propiedad

privada no sea ejercida de forma relativa. Y por una razn muy

sencilla: nos guste o no, ninguna persona, al menos en un estado
capitalista

moderno,

ejerce

sus

derechos

de

propiedad

solo.

Ejercemos nuestro derecho de propiedad en comunidad. Soy dueo

de una casa, pero tengo vecinos; soy dueo de un fundo, pero hay
parcelas que lo delimitan; soy dueo de un automvil pero tengo que
transitar por las calles y tengo que guardar respeto haca los dems.
Por ltimo, cerrando su critica, los autores citados afirman queda
demostrado entonces que a los analistas econmicos del derecho les
ha sido necesario, para justificar su critica al artculo 923 del Cdigo
Civil, levantar un fantasma, el fantasma de los horribles conceptos
retrgrados

y peligros que constituyen

34

una espada de Damocles

sobre el desarrollo de la economa

y de la inversin privada en el

Per. Sobre este particular, amn de lo que ya hemos dicho hasta

aqu, habra que preguntar a esos crticos cuntas inversiones han
dejado de venir al pas
nacionales

o no se han consumado por los propios

por temor al ambiguo concepto de propiedad que

sanciona el artculo 923 del Cdigo Civil en los veinte aos que tiene
de vigencia. Y ello para demostrar la ineficiencia de las normas en
cuestin y, por ende, la necesidad de la modificacin exigida por los
seguidores criollos del Anlisis Econmico del Derecho. La verdad es
que no puede haber respuesta porque ninguno de stos crticos se ha
tomado el trabajo de hacer un solo estudio que demuestre
econmicamente el perjuicio o como ellos gustan llamar, el enorme
costo social- que significa para la sociedad peruana no creer, como
ellos, en que los fantasmas existen..

35

CONCLUSIONES
1. El Anlisis Econmico del Derecho relaciona la economa con el
Derecho
como un modo de abordar interdisciplinariamente fenmenos sociales
determinados.
2. El Anlisis Econmico del Derecho consiste en la aplicacin del
anlisis
econmico al estudio del funcionamiento del sistema jurdico, de los
problemas ms importantes en el Derecho.
3. El Anlisis Econmico del Derecho es un mtodo o enfoque que se
aplica
a un objeto distinto de aquel para el que fue concebido, el sistema
econmico, sustituyndolo por el sistema jurdico.
4. El Anlisis Econmico del Derecho no busca reemplazar el
razonamiento
jurdico sino complementarlo. Solo busca que se ample las
perspectiva
para que al decidir una controversia jurdica se tome en cuenta no
solo los
costos privados que la decisin puede tener, sino al mismo tiempo los
efectos econmicos y sociales.
5. El Anlisis Econmico del Derecho es una disciplina joven, tanto a
nivel
nacional como internacional. Nace en Estados Unidos entre los aos
30 y
60 del siglo pasado. En el Per las ideas se manifiestan en los 80, y se
escriben los primeros artculos recin en los 90.
6. El Anlisis Econmico del Derecho es una disciplina que a pesar de
su
juventud a captado el inters de la comunidad jurdica, la cual debe
ser
vista con mayor tolerancia, a pesar de su atrevida pretensin de
modificar
el Derecho Civil.

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