Ao 2.

Martes 8
de febrero
de 2005

ENTREVISTA
Defendamos
nuestra
legislacin sobre
patentes de
segundo uso

nmero

32

Pg. 4/5
Baldo Kresalja Rosello

S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O

Y las normas reglamentarias

La reserva de ley
en materia tributaria
ILUSTRACIN: TITO PIQU

NA de las caractersticas defectuosas de nuestro derecho positivo en materia tributaria es la constante publicacin de normas reglamentarias que
exceden la ley o que invaden campos cuya regulacin est reservada a la ley,
transgrediendo la Constitucin en cuanto
sta seala en su artculo 51 que la ley
prevalece sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente. Esas mismas
normas reglamentarias muchas veces
pretenden aplicarse retroactivamente, en
violacin adicional de la Constitucin.
Podemos graficar con un ejemplo las
transgresiones en que incurren las normas reglamentarias de naturaleza tributaria, al regular materias que estn reservadas a la ley.
El artculo 6 del Decreto Legislativo
No. 945 sustituye el artculo 9 de la Ley
del Impuesto a la Renta y seala en el literal j) de dicho artculo 9 que se considera como renta de fuente peruana la obtenida por asistencia tcnica, cuando sta
se utilice econmicamente en el pas. Ntese que el mencionado texto no contiene
una definicin de asistencia tcnica,
por lo que en rigor la norma respectiva,
como lo veremos a continuacin, transgrede el principio de reserva de ley contenido en el artculo 74 de la Constitucin.
Bien entendido el principio de reserva
de ley, no solamente constituye un lmite
formal al ejercicio del poder tributario del
Estado, que obliga, cuando se refiere a
impuestos exceptuando los derechos
arancelarios que gravan la importacin
de mercaderas, a utilizar exclusivamente como instrumento legal la ley o el decreto legislativo en este ltimo caso,
previa delegacin del Congreso mediante ley autoritativa, sino que, adems, implcitamente obliga a que el pertinente
instrumento legal regule adecuadamente
todos los aspectos del presupuesto de
hecho y los dems elementos sustanciales del impuesto.

Luis
Hernndez
Berenguel
Profesor principal de
la Facultad de
Derecho de la PUCP.
Ex presidente del
Instituto Peruano de
Derecho Tributario, de
la Asociacin Fiscal
Internacional (IFA)
Grupo Peruano, y de
la Asociacin
Internacional de
Tributacin y
Derechos Humanos.

As es como hay que interpretar los

verdaderos alcances del artculo 74 de la
Constitucin cuando, en materia de impuestos distintos a los antes mencionados derechos arancelarios, reserva a la
ley o al decreto legislativo la creacin,
modificacin y supresin del tributo y el
otorgamiento de exoneraciones tributarias. En efecto, cuando se reserva a la ley
o al decreto legislativo la creacin del impuesto, la norma constitucional no solamente se est refiriendo a que basta el
simple enunciado de creacin de un impuesto sino, fundamentalmente, a que se
regule adecuadamente, de manera completa, los distintos aspectos del presupuesto de hecho que, de ocurrir en la realidad, dar nacimiento a la obligacin tributaria sustantiva principal de pago del
tributo aspectos entre los que se encuentra el aspecto material u objetivo,

que permite saber con certeza cul es el

objeto gravado; por ejemplo, en el Impuesto a la Renta, exactamente cul es el
ingreso gravado y los dems elementos
sustanciales del tributo como la tasa o
alcuota del tributo.
Cierto es que la reserva de la ley que
recoge el artculo 74 de la Constitucin es,
ms propiamente, una reserva de acto legislativo, como lo expresa el Tribunal
Constitucional en el punto 6 de los fundamentos de su sentencia de 30 de enero de
2003, por cuanto dicho artculo no solamente reserva a la ley dada por el Congreso ley en sentido formal y material
sino al decreto legislativo, cuando media
ley autoritativa del Congreso; a la ordenanza municipal y a la ordenanza regional, cuando se ejerce el poder tributario a
travs de los gobiernos locales y de los
gobiernos regionales, respectivamente; y

al decreto supremo, cuando se regulan los

derechos arancelarios que gravan la importacin de mercaderas y las tasas.
Tambin puede aceptarse, como lo
recoge la referida sentencia en el punto
11 de sus fundamentos, citando una
sentencia del Tribunal Constitucional Espaol, que el grado de concrecin de la
reserva de ley en materia tributaria es
mximo cuando regula el hecho imponible y menor cuando se trata de regular
otros elementos.
Se respeta la reserva de ley, expresa el
Tribunal Constitucional en el punto 8 de
los fundamentos de su sentencia de 30 de
enero de 2003, ... cuando, va ley o norma habilitada, se regulen los elementos
esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que
todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulacin a la norma reglacontina pg. 2

Cuando Sunat Virtual no funciona (3), Jurisprudencia Comercial: Respuesta de Ricardo Beaumont (6,7), El nombramiento de magistrados
es algo muy complejo. Entrevista a Manuel Miranda Canales (8)

2 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Lo que dice el TC
La reserva de ley en
materia tributaria y los
alcances del artculo 74
de la Constitucin
El artculo 74 de la Constitucin
reconoce la potestad tributaria
como la facultad del Estado para
crear tributos, modificarlos, derogarlos, otorgar beneficios o regmenes especiales para su aplicacin, encontrndose delimitada
por los principios tributarios de
reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales.Asimismo,
se entiende que cuando nuestro
texto constitucional seala que
los tributos se crean exclusivamente por ley o decreto legislativo, en caso de delegacin de facultades, ha previsto una reserva
de ley.
En primer lugar, ha de sealarse que la reserva de ley en materia tributaria es, prima facie,
una reserva relativa. Salvo para
el caso previsto en el ltimo prrafo del artculo 79 de la Constitucin, que est sujeto a una
reserva absoluta de ley (ley expresa), para los supuestos considerados en el artculo 74 de la
Constitucin, la sujecin del
ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley
en cuanto al tipo de norma
debe entenderse como relativa,
pues tambin la creacin, modificacin, derogacin y exoneracin tributarias pueden realizarse previa delegacin de facultades, mediante decreto legislativo. Se trata, en estos casos, de
una reserva de acto legislativo.
Al crearse un cobro tributario,
podr decirse que se ha respetado la reserva de ley cuando,
va ley o norma habilitada, se
regulen los elementos esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de
modo que todo aquello adicional pueda ser delegado para su
regulacin a la norma reglamentaria en trminos de complementariedad, mas nunca de
manera independiente
EXP. N. 2762-2002-AA/TC LIMA

Martes 8 de febrero de 2005

mentaria en trminos de complementariedad, mas nunca de manera independiente. Agrega en el punto 12 de sus fundamentos, en afirmacin debatible, que se
justifica (...) que en algunos casos, por razones tcnicas, se flexibilice la reserva de
ley, permitiendo la remisin de aspectos
esenciales del tributo a ser regulados por
el reglamento, siempre y cuando sea la ley
la que establezca los lmites al Ejecutivo;
caso contrario, estaramos frente a una
habilitacin en blanco o remisin genrica
de la materia tributaria, claramente proscrita por la Constitucin.
Ahora bien, cuando el nuevo texto
del artculo 9 de la Ley del Impuesto a la
Renta considera como renta de fuente
peruana la obtenida por asistencia tcnica, siempre que se utilice econmicamente en el pas, fundamentalmente
pretende regular el aspecto material u
objetivo del presupuesto de hecho al incluir dentro del campo de aplicacin del
Impuesto a la Renta, como renta de
fuente peruana, la que se obtiene por
concepto de asistencia tcnica.
Sin embargo, al efectuar la citada regulacin del aspecto material lo hace de
manera incompleta puesto que omite sealar lo que se entiende por asistencia
tcnica, impidiendo de esta forma que
el contribuyente pueda aplicar correctamente la ley. Sealar que es renta de
fuente peruana la obtenida por asistencia tcnica no basta para que el contribuyente pueda identificar los ingresos
que estn comprendidos en la citada expresin, pues sta es enunciada de manera genrica cuando lo que se requiere es
una definicin que permita tal identificacin. La norma resulta notoriamente incompleta pues no regula a cabalidad el
aspecto material u objetivo del presupuesto de hecho.
Esta definicin, en observancia del
principio de reserva de ley contenido en el
artculo 74 de la Constitucin tena que
estar contenida en el Decreto Legislativo
No. 945. No era posible, pues, sin que se
violara el principio de reserva de ley, que
el Poder Ejecutivo, mediante decreto supremo, estableciera la definicin.
Recurdese que estamos frente a un
elemento esencial del tributo, como es la
descripcin precisa del presupuesto de
hecho y, en el ejemplo que venimos analizando, uno de los aspectos del referido
presupuesto es el material u objetivo. Al
respecto, el instrumento constitucionalmente idneo no contiene remisin alguna a normas reglamentarias remisin
que, de haber existido, en todo caso facultara solamente a una regulacin subordinada a dicho instrumento pero en ningn
caso a una regulacin independiente.
Como lo seala el punto 15 de los funda-

mentos de la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional de 30 de enero de

2003, recogiendo lo afirmado por el Tribunal Constitucional Espaol en sus sentencias 83/1984 y 19/1987: Las remisiones
o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria han de ser tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento de la regulacin legal que sea indispensable por motivos tcnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por
la Constitucin o por la propia Ley[...]
Pese a ello, es justamente el Decreto
Supremo No. 086-2004-EF, publicado en
el Diario Oficial El Peruano el 4 de julio de
2004 varios meses despus de estar en
vigencia el Decreto Legislativo No. 945,
el que al reglamentar parcialmente los
cambios introducidos por este ltimo texto legal, en su artculo 5 incorpora, como
artculo 4-A del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta, la definicin de
asistencia tcnica. En efecto, es el literal c) del artculo 4-A incorporado, el que
establece lo que se entiende por asistencia tcnica, lo que no se considera como
asistencia tcnica y lo que, independientemente de la definicin, tambin califica como asistencia tcnica.
Es evidente que entre el 1 de enero de
2004 fecha en que entr en vigencia el
Decreto Legislativo No. 945, tratndose
de contribuyentes domiciliados en el
pas, o entre el 24 de diciembre de 2003
fecha en que dicho decreto legislativo
entr en vigencia tratndose de contribuyentes no domiciliados, y el 5 de julio de
2004, fecha en que respecto de ambos
casos entr en vigencia el Decreto Supre-

el principio de
reserva de ley, no
solamente constituye un
lmite formal al ejercicio
del poder tributario del
Estado () sino que,
adems, implcitamente
obliga a que el
pertinente instrumento
legal regule
adecuadamente todos
los aspectos del
presupuesto de hecho y
los dems elementos
sustanciales del
impuesto.

mo No. 086-2004-EF, los contribuyente

no podan saber con certeza si determinados ingresos que haban obtenido
constituan rentas de fuente peruana por
provenir de asistencia tcnica. Peor
an en el caso de que tales rentas hubieran sido obtenidas por contribuyentes no
domiciliados, porque en esa hiptesis la
persona o entidad domiciliada en el pas
que las pag habra perdido la oportunidad de efectuar en ese momento la retencin del tributo, encontrndose posteriormente con una nueva norma, vigente
a partir del 5 de julio de 2004, que al definir lo que es asistencia tcnica le estara sealando, en clara aplicacin retroactiva, que ha dejado de cumplir sus
obligaciones tributarias. El defecto de la
ley es imputado al contribuyente.
No solamente nos encontramos frente a una norma reglamentaria que viola
la reserva de ley prevista en la Constitucin sino que, adicionalmente, como se
aprecia en el prrafo siguiente, viola tambin el principio de irretroactividad de las
normas que recoge la Constitucin. An
en el negado caso que no hubiera violacin del principio de reserva de ley, la norma reglamentaria que defini el concepto de asistencia tcnica slo podra resultar de aplicacin a partir del 5 de julio
de 2004 y no respecto de rentas obtenidas con anterioridad. Ms an, tambin
en el negado caso que no violara el principio de reserva de ley, estrictamente la
norma reglamentaria slo debera ser de
aplicacin a partir del ejercicio gravable
2005, tratndose de ingresos obtenidos
por contribuyentes domiciliados, respecto de los cuales el tributo es de periodicidad anual, en estricta aplicacin de lo
dispuesto en el tercer prrafo del artculo
74 de la Constitucin vigente.
Es adicionalmente grave que el Decreto Supremo No. 086-2004-EF resulte
retroactivo, asumiendo que los contribuyentes deban conocer, desde la entrada
en vigencia del Decreto Legislativo No.
945, los alcances de la expresin asistencia tcnica cuyo verdadero contenido slo se dio a conocer el 4 de julio de
2004. De otra manera, no puede interpretarse la Sptima Disposicin Transitoria del citado decreto supremo en cuanto
seal que los sujetos que a partir de la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo No. 945 hubieran realizado transacciones con sujetos no domiciliados por
concepto de servicios digitales o asistencia tcnica, podan regularizar dentro del
plazo establecido por el numeral 1 del artculo 170 del Cdigo Tributario, sin intereses ni sanciones, las obligaciones tributarias que se encontraran pendientes de
cumplimiento a la fecha de publicacin
del Decreto Supremo No. 086-2004-EF.

DIRECTOR: GERARDO BARRAZA SOTO | EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA | ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN | EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

Martes 8 de febrero de 2005

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

praxis

jurdica

Maribel Legua Loayza

Miembro del comit de redaccin del informativo Caballero Bustamante.
Especializada en tributacin internacional.

Cuando Sunat
Virtual no funciona

fin de lograr sus objetivos, la administracin tributaria debe facilitar y

acondicionar mecanismos ms
expeditivos y accecibles a los contribuyentes, con el objeto de que stos puedan cumplir adecuadamente con sus obligaciones tributarias, lo que se traducir en una mayor y mejor
recaudacin.
De esta manera, se ha venido implementando
una serie de instrumentos, entre los que encontramos el Sistema Sunat Virtual, por medio de Operaciones en Lnea, como un mecanismo idneo
para que los contribuyentes cumplan con la presentacin de sus declaraciones juradas. En teora,
dicha medida debi agilizar y facilitar la consumacin de esta obligacin formal, empero el panorama se ha visto ennegrecido por una serie de problemas que impiden la cristalizacin de tal fin. La
situacin se agrava si la presentacin puede efectuarse nicamente a travs del citado medio, como es el caso de la declaracin jurada mensual
con saldo a pagar cero (Resolucin de Superintendencia N 192-2003/SUNAT), lo que no slo impide el cumplimiento de la obligacin tributaria, sino que perjudica al contribuyente que diligentemente pretende hacerlo en el plazo de vencimiento estipulado por las normas tributarias.
Por ello, consideramos importante indicar que
la preocupacin de la administracin tributaria no
slo debe centrarse en la implementacin del sistema, sino en plantear tambin soluciones en caso de suscitarse incovenientes que impidan su
buen funcionamiento. Es cierto que la Directiva N
007-2000/SUNAT (del 19 de julio de 2000), referida a la inaplicacin de sanciones en el caso de incurrir en infraccin por hechos imputables a la administracin tributaria, podra aplicarse a efectos
de paliar las consecuencias generadas por la inoperatividad del sistema virtual, en el sentido de la
extincin de la sancin por presentar la declaracin jurada despus de la fecha de vencimiento.
Sin embargo, esta circunstancia como es obvio
opera en plenitud, nicamente cuando la Sunat
reconozca que el incumplimiento de la obligacin
tributaria se debi a un acto propio, situacin que

difiere el panorama cuando son los contribuyentes quienes tienen que acreditar tal hecho, es decir, demostrar que incumplieron con presentar la
declaracin jurada por una causa imputable a la
administracin tributaria. En ese contexto, las interrogantes que suscitan preocupacin son cmo probar este hecho?, acaso se pretende que el
contribuyente permanezca frente a la computadora durante todo el da? En todo caso, si se pretende que as sea, cuntas veces debe imprimirse el
reporte que acredite que no pudo acceder al Sistema Sunat Virtual?
En la actualidad, la Sunat plantea nicamente
enmiendas posteriores al surgimiento del problema, cuando podra revelarse soluciones a priori a
la configuracin de la infraccin, que eviten contingencias a los administrados y adicional trabajo
a ella, con el consiguiente despilfarro de recursos
econmicos que esto supone.
En algunos casos flagrantes de cada del sistema virtual, como ocurri el 10 de noviembre de
2004, la administracin tributaria ha reconocido el
hecho a mediante un aviso publicado el 11 de noviembre de 2004 en su pgina web, en el que seala que debido a los inconvenientes presentados
en la plataforma web, aquellos contribuyentes
que no pudieron presentar su PDT el 10 de noviembre lo podan hacer el 11 de noviembre de
2004. Ante ello, cabe cuestionar el costo horashombre en la que incurrieron los contribuyentes
durante ese lapso en que intentaron cumplir con
su obligacin formal.
La cantidad de supuestos en las que resulta
inaccesible este mecanismo se alejan abismal-

mente de stos puntuales de solucin extrema.

Reflexionemos y preguntmonos a quin no se
le colg por muchas horas el sistema alguna
vez?, quin no ley URL no disponible o el
sistema no se encuentra disponible en estos
momentos, intntelo ms tarde?, y finalmente
quin no acudi desesperadamente a las
instalaciones de la Sunat a fin de cumplir con la
citada presentacin, sin encontrar una solucin
satisfactoria?
La respuesta para usted y para nosotros, sin
duda, es obvia, pero aparentemente no lo es para
la Sunat, cuyos funcionarios no emiten una norma
que permita en estos casos la activacin de un
procedimiento alternativo. Una solucin que si
bien es residual, porque se debe privilegiar el uso
de este mecanimo, permita una solucin eficaz y,
sobre todo, justa al contribuyente.

Cmo resguardar los intereses

del contribuyente
En un contexto como el planteado, en el que no se
presentan claras alternativas de solucin para el
problema planteado, en resguardo de sus intereses, detallamos posibles soluciones y recomendaciones para evitar contingencias futuras:
Cada vez que usted intente presentar la declaracin jurada por medio de Sunat Virtual y no pueda hacerlo, deber imprimir el reporte que acredite la imposibilidad de hacerlo, a fin de probar el
hecho ante la administracin tributaria.
Presentar una queja ante la administracin tributaria, ya sea a travs de Sunat Virtual o de manera fsica mediante mesa de partes, de tal forma
que se deje constancia del hecho.
La central de consulta de la administracin
tributaria para el caso de la declaracin jurada con
saldo a pagar cero, en tanto que no puede hacerse
ms que por medio de Sunat Virtual-Operaciones
en Lnea, plantea extraoficialmente que los contribuyentes cumplan con la citada obligacin tributaria en las entidades bancarias, pagando un importe simblico (un nuevo sol). (Esta alternativa
ha sido expuesta extraoficialmente por la central
de consulta de la Sunat.)

Normas vinculadas con la Declaracin Virtual

Decreto Supremo N 135-99-EF, publicado el 19 de agosto de1999: Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario. Resolucin de Superintendencia N
073-2002/SUNAT, publicada el 26 de junio de 2002: Establecen disposiciones para la presentacin y atencin de quejas y sugerencias ante la Sunat
Resolucin de Superintendencia N 260-2004/SUNAT, publicads el 1 de noviembre de 2004: Regulan presentacin de declaracin y pago de tributos a
travs de Sunat Virtual. Directiva N 007-2000/SUNAT, publicada el 19 de julio de 2000: Establecen como instruccin que no son sancionables las infracciones tributarias cuya comisin se hubiera debido a hechos imputables a la administracin tributaria.

jurdica 3

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

4 jurdica

Entrevista a Baldo Kresalja

Defendamos nuestra leg

sobre patentes de segund
Fuimos testigos,
recientemente,
de una prolfica
actividad
editorial por
parte del doctor
Baldo Kresalja,
manifestada en
la publicacin de
dos obras sobre
su especialidad:
propiedad
industrial y
derechos de
autor. Sin duda,
estos trabajos
confirman el
prestigio
acadmico del
ex ministro de
Justicia labrado
durante su
dilatada carrera
docente en las
aulas de la
PUCP. Jurdica
convers con l
a propsito de
las discutidas
repercusiones
del TLC
sobre nuestra
legislacin en
estas materias.

Cmo se inicia el derecho de

la propiedad industrial en el
Per?

Las primeras normas sobre propiedad industrial en el Per, esto es, patentes de invencin y marcas, entran en vigencia en la
segunda mitad del siglo XIX. Pero es en la
segunda parte del siglo XX que aparecen
las que llamaramos leyes integrales y modernas sobre la propiedad industrial. Y es
en este ltimo perodo donde ha existido,
y existe an, un Rgimen de Decisiones
Andinas (84, 311, 313, 346 y la vigente
486) y de leyes y decretos nacionales
(13270, DS 001-71/IT, DS 26017 y el vigente D. Leg. 823), a lo que se suma la
suscripcin por parte del Per de importantes tratados internacionales, entre
ellos el Convenio de Pars y el Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC).
Puede decirse que a la fecha el Per cuenta con una legislacin moderna y actualizada en esta materia.
Esta modernidad de la que nos
habla ayudar a una mejor adecuacin de nuestro pas al TLC?
El TLC es un tratado comercial que incorpora disposiciones en el mbito de los
derechos intelectuales, esto es, la propiedad industrial y el derecho de autor. Lo
que se negocia en esta materia son los requerimientos de Estados Unidos para
aumentar la proteccin jurdica en temas

especficos, as como la incorporacin a

nuestra legislacin de algunos tratados
internacionales. Por tanto, debe evaluarse
si una mayor proteccin es conveniente
frente a las necesidades de un pas en desarrollo que requiere que la informacin y
el conocimiento se extiendan con la mayor rapidez y en el menor tiempo posible.
Es un asunto delicado sobre el que no ha
existido entre nosotros el debate amplio y
abierto que hubiera sido deseable. Pero
creo que estamos a tiempo an.
Cmo evitar que la dependencia tecnolgica y el poder econmico de las transnacionales contribuyan a que exista un mayor nmero
de derechos industriales registrados a nombre de extranjeros que
de nacionales?
Es natural que quienes realizan investigacin, quienes son creadores en
cualquier mbito del conocimiento y del
arte, busquen proteccin jurdica. Hoy, en
algunas reas las empresas multinacionales tienen el liderazgo. Y ellas no se encuentran domiciliadas en nuestro pas.
Por tanto, es lgico que busquen proteccin jurdica fuera de sus fronteras naturales. La dependencia tecnolgica slo puede romperse despus de un largo perodo
en el que se privilegie a la investigacin
por el Estado, las universidades y el sector
productivo, y en ese sentido la educacin
sea prioritaria. Ello no ocurre entre nosotros.Y esa creacin y mayor conocimiento

KRESALJA MINISTRO
Fue una experiencia muy valiosa, pero que
no estoy dispuesto a repetirla de inmediato.
Y digo esto porque siempre me han interesado y me seguirn interesando los asuntos pblicos.
Desde un ministerio puede promoverse y adoptarse un
conjunto de medidas que beneficie a un alto nmero
de personas. Es lo que intent hacer con el programa
Asesora Legal Gratuita (Alegra), que felizmente contina. Tambin promov debates
acerca de asuntos constitucionales de gran importancia, que espero se incorporen en un
futuro texto. Encargu a Luis Pasara un estudio sobre la situacin de las facultades de
derecho y su conexin con la administracin de justicia, que creo debe tenerse presente para tomar medidas adecuadas destinadas a superar el actual nivel de enseanza.
Pienso que es importante recordar que durante mi gestin se aprob al plan integral de
reforma del sistema de justicia (Ceriajus), se promulgaron el Cdigo Procesal Constitucional y el Cdigo Procesal Penal, y se dej para el debate pblico la reforma del sistema de defensa judicial del Estado. Por otro lado, siempre queda la sensacin de que se
pudo hacer ms, pero en poltica se presentan con frecuencia imponderables e intereses que resultan difciles de superar en el corto plazo.

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gislacin
do uso
es lo que trae consigo mayor poder econmico y poltico. Hay ejemplos de pases
que en relativamente poco tiempo hicieron desarrollos espectaculares en esos aspectos, as, pues, este es un tema que est
en nuestras manos. Requisito para lograrlo es la existencia de polticas adecuadas y
sostenidas en el tiempo, incluida el rea de
los derechos intelectuales.
De un tiempo a esta parte el tema de las patentes de segundo uso
ha tomado gran relevancia. En su
opinin, cul es la solucin ms
adecuada al respecto para una
realidad como la peruana?
Las patentes de segundo uso es un
tema presente en la discusin del TLC,
pues la legislacin andina las prohbe,
mientras que en la mayora de naciones
desarrolladas estn reconocidas. Deberamos defender nuestra legislacin en esta
materia, pues ello nos favorece en el mbito de los medicamentos, al hacerlos menos onerosos para nuestra poblacin.
A propsito de ello, vislumbra
alguna solucin viable al problema
de la piratera en el Per?
Se trata de un problema complejo.
En primer lugar, nos enfrentamos a la necesidad de acceder a la informacin o a la
obra protegida versus el costo que ello significa. En segundo lugar, hay que tener en
cuenta si la regulacin jurdica es suficiente y si las sanciones son efectivas y oportunas. Y, finalmente, a un tema educativo,
cultural y tico, pues, en algunas sociedades se respetan y aprecian ms que en
otras las labores y los frutos de la investigacin y la creacin. Por tanto, para disminuir o eliminar la piratera es necesario
examinar esos tres problemas y evaluar en
qu medida las autoridades polticas, policiales y judiciales estn decididas a combatirla. Porque tambin han existido momentos en la historia en que las sociedades y los gobiernos de pases que hoy son
avanzados, si bien promocionaron y defendieron a sus nacionales en estas materias, no lo hicieron con igual rigor cuando
se trataba de conocimientos e inventos
provenientes del exterior; y esa actitud fue
posible porque utilizaron leyes diseadas
con ese propsito. En nuestros das es ms
difcil hacerlo por la globalizacin y la uniformidad legislativa mundial en el mbito
de los derechos intelectuales.

jurdica 5

concepto
joint venture
Proviene, etimolgicamente, de dos palabras inglesas: joint (que significa conjunto,
unin) y adventure (riesgo, aventurarse). En Amrica Latina no hay una definicin
legislativa, ni de la figura ni de la forma contractual; no obstante, podemos referir que
este instrumento contractual nace como un acuerdo de voluntades entre dos o ms
partes que buscan movilizar capitales para lograr alta rentabilidad, asumiendo los riesgos que sta pueda generar.

Puede definirse como un contrato de riesgo compartido, por el cual dos o ms

personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, acuerdan asociarse, a fin
de combinar conjuntamente sus recursos y actividades para la ejecucin y concrecin
de un negocio especfico en el que compartirn riesgos y responsabilidades.

El contrato joint venture es eminentemente consensual y oneroso, coexistiendo

tanto un beneficio econmico comn, as como la concurrencia de las prdidas en
general; hay un control conjunto de la empresa sobre el proyecto o proyectos (carcter ad hoc del joint venture), y adems es asociativo, es decir, entre las partes existe
una contribucin destinada al logro de un resultado o un esfuerzo comn, creando as
una comunidad de intereses.

Este tipo de contratacin puede constituir un medio idneo para la captacin de

capital e inversin extranjera, en tanto resulta ventajoso tanto para los socios
nacionales (en donde el proyecto de inversin va a desarrollarse) como para los socios
extranjeros. Para los primeros, un potencial ingreso en el mercado de exportacin y un
beneficio de la experiencia gerencial, acceso al capital como al financiamiento extranjero que le facilitar la obtencin de crditos internos como externos, as como la
obtencin de subvencin en las compras de equipos del exterior mediante el apoyo y
la garanta de sus asociados forneos.

Como contrapartida, para los socios extranjeros les corresponder el acceso tanto
al capital como al financiamiento local, aporte en el manejo gerencial local, as
como empleo de la mano de obra del pas receptor. Asimismo, dentro del aspecto
financiero, el socio extranjero tendr menor necesidad de capital y, por consiguiente,
menor riesgo en crditos, y podr acceder al mercado financiero local por medio de su
socio en el pas receptor.

Para los socios extranjeros, lo determinante a fin de asociarse en un contrato de

joint venture con socios locales ser la seguridad de la reversin de su inversin y
el rendimiento, para lo cual tomar en cuenta las altas tasas de inflacin y oscilacin
brusca o reiterativa en los tipos de cambio en el pas en que se invierte.

En muchos continentes como del Tercer Mundo, la forma ms importante de inversin extranjera es la equity joint venture o joint venture corporativo o de capitales,
siendo aquel en el que una empresa en la cual dos o ms partes, que representan a
uno o varios pases desarrollados y a uno o varios pases en vas de desarrollo o del
Tercer Mundo, comparten los riesgos financieros y la toma de decisiones por medio de
una participacin conjunta de capitales en una empresa comn.

Sin embargo, existen diversos inconvenientes para utilizar y aprovechar esta herramienta contractual moderna en el Per, pues muchas veces es considerada con un
alto riesgo pas y porque, adems, adolece de una falta de precisin en la normativa
que regula la inversin extranjera en nuestro pas; la alta presin tributaria o de poltica fiscal inadecuada para la intervencin de empresas extranjeras a travs del joint
venture; as como la excesiva burocracia en nuestras instituciones pblicas, para darnos cuenta del motivo por el cual los joint venture en el Per no son explotados al
mximo de su capacidad.

Como hemos visto, si bien esta modalidad de contratacin moderna llamada

joint venture o contrato de riesgo compartido es una de las maneras de
atraer la inversin extranjera a nuestro pas, tambin es necesario desarrollar una
normatividad adecuada que permita su desenvolvimiento natural, a fin de viabilizar su idnea aplicacin en un pas donde la minera, la pesquera, las explotaciones petroleras y otros rubros son recursos inagotables que nos pueden colocar
en un foco de atraccin mundial.

Renzo Renteros
Valdivia.
Abogado por la U de
Lima con estudios en
ESAN Miembro de la
Unidad de Inteligencia
Financiera del MEF

6 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 8 de febrero de 2005

jurisprudencia

comercial

Sobre la no obligacin de indicar el

DNI del representante legal de la persona
jurdica que gira un ttulo valor
En el nmero anterior de Jurdica publicamos
un interesante comentario sobre
jurisprudencia comercial del doctor Pedro
Flores Polo. ste gener una respuesta
abiertamente contraria y sumamente
detallada del doctor Ricardo Beaumont
Callirgos, reconocido tratadista nacional de
Derecho Comercial, la misma que a
continuacin publicamos gustosos de
contribuir a la abierta y mesurada discusin
de la doctrina jurdica nacional.

resulta suficiente en el caso de una

sociedad, que es una persona jurdica, el nombre de sta y el nmero de
su RUC que es su documento oficial de identidad, y solamente el
nombre y la firma de la persona que
la suscribe en calidad de su representante, sin que se precise, por supuesto y para nada, anotar el DNI de ste.
Las personas jurdicas tienen existencia real y esta unnime afirmacin
de la ley, la doctrina y la jurisprudencia, no constituye sustento dogmtico
de corriente filosfica-jurdica alguna, como se afirma en el artculo de
marras. Las personas jurdicas son sujeto y objeto de derecho. Los jueces
las citan a audiencias, ellas suscriben

I dilecto amigo, el doctor Pedro Flores Polo,

director institucional
de la Cmara de Comercio de Lima, profesor universitario
y autor de varias obras del Derecho
Mercantil, escribi un artculo, el martes 1 del corriente, ac mismo, de cuyo
contenido discrepo total y absolutamente. Expongo mis razones:
Los antecedentes que constan de
seis prrafos y que han sido redactados por l, son correctos. se es el tema.
En cuanto a las crticas a la resolucin suprema, efectivamente, las sustent en artculos periodsticos aparecidos en Gestin y El Peruano el 14 de
diciembre de 2004. El tema es delicado, cierto, por el gravsimo dao que se
le causara, a mi juicio, al empresariado en general y al financiero en particular, imponindole una obligacin
que no consta en la ley y que nace de
la ligera y apurada interpretacin dada
por una Sala Transitoria de la Corte Suprema, que probablemente, por su recargada labor y, en todo caso, como
humanos que son, se equivocaron. Me
preocupa en todo caso patrocinar, sin
ninguna razn ni fundamento, el error
jurdico-procesal, por defender la
eventual susceptibilidad personal. Y
cuidado, el nmero del DNI del representante legal de la persona jurdica
no solamente habra que ponerlo en el
caso del girador, sino tambin en el caso del aceptante(1) y lo que es ms
complicado an, en el endoso(2); sin
perjuicio del aval y la fianza, en su caso. Sera terrible.

Qu fcil es para el
doctor Flores Polo
decir que en este
caso, en el de la
casacin comentada,
el acreedor no queda
perjudicado por la
declaracin judicial de
nulidad de las letras e
infundada la demanda,
pues su dinero puede
recuperarlo por la va
ordinaria.

Ricardo
Beaumont
Callirgos
Doctor en Derecho y
Ciencia Poltica
UNMSM.
Presidente de la
Comisin Redactora
de la Ley de Ttulos
Valores.

Se trata de una demanda interpuesta por una sociedad annima

contra otra, sobre obligacin de dar
suma de dinero en va ejecutiva. Ella
se recauda con nueve letras de cambio vencidas y no pagadas, haciendo
expresa cita a la relacin cambiaria.
La demandada contradice la accin
invocando la causal de nulidad formal de los ttulos valores por defectos
en la emisin de los mismos, dado
que la persona que suscribe el ttulo

como representante de la ejecutante

no seal el nmero de su DNI, contraviniendo, a juicio de ellos, el art.
6.4 de la Ley 27287, argumento que
fue desestimado tanto en primera como en segunda instancia, al indicar
stas que la letra de cambio, segn la
ley, debe contener solamente el nombre y el nmero del documento oficial
de identidad de la persona que gira la
letra de cambio y el nombre y la firma
de su representante, y que, entonces,

contratos, responden por daos y perjuicios, y participan en la vida nacional. Cmo no van a tener existencia
real? Si el Derecho lo pusiera en
duda se desbaratara todo el sistema
jurdico.
El autor de este artculo en el Libro(3) que se anota al pie afirma: Debe quedar aclarado que el Primer Proyecto de Nueva Ley de Ttulos Valores
publicado en el Diario Oficial El Peruano el 8 de febrero de 1999, apare-

Martes 8 de febrero de 2005

ca como obligacin formal que se

anote la denominacin o razn social
de la persona jurdica interviniente; el
nmero del documento oficial de
identidad (que por ahora se denomina RUC) de dicha persona jurdica y el
nombre del (o de los) representante
(s) de la tantas veces citada persona
jurdica con indicacin del nmero
del documento oficial de identidad de
stos(4). Para la redaccin del proyecto que se public, en segunda ocasin, el 17 de junio de 1999, se hicieron dos cambios(5) que, obviamente,
parecieron acertados y que fueron los
siguientes: (1) Se retir la obligacin
de anotar el nmero del documento
oficial de identidad de las personas
naturales que representaban a la persona jurdica; en otras palabras, sera
suficiente que slo se indique el nombre de dichas personas naturales; y
(2) se agreg en el punto 6.5 que el
error en la consignacin del nmero
del Documento Nacional de Identidad
no afectaba la validez del ttulo valor;
.... Conste que el numeral 6 del art.
279 de la misma Ley 27287 define lo
que se debe entender por Documento
Oficial de Identidad: DNI para personas naturales; RUC para personas jurdicas; y, pasaporte o documento que
les corresponda segn la ley de su
domicilio, para los extranjeros.
En el caso de autos, la persona
que firma el ttulo valor como girador
es una sociedad annima cerrada, entonces ella debe poner su denominacin, que es su nombre; y su documento oficial de identidad, que para
ella es su RUC. Segn el art. 6.4, adems, el nombre, y naturalmente firma, de su (s) representante (s) que interviene (n) en el ttulo. Punto. Desde
octubre de 2000, fecha de entrada en
vigencia de la Ley 27287, hasta noviembre de 2004, deben haber pasado centenares, por no decir millares,
de expedientes idnticos, y a ninguna
Sala Suprema se le ocurri razonar de
modo distinto.
No sabemos de dnde deduce la
Corte Suprema eso de que ... slo
las personas naturales pueden firmar,
dado que las personas jurdicas son
una ficcin legal.... La tesis de la ficcin legal de las personas jurdicas es
absolutamente anacrnica. Slo
las personas naturales pueden firmar??!!
La afirmacin contenida en el punto cuarto de la casacin bajo comentario es inaceptable, por alejada de la
ley. Dice as: ... cuando las personas
jurdicas aparezcan como giradoras

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

No sabemos de dnde
deduce la Corte
Suprema eso de que
... slo las personas
naturales pueden
firmar, dado que las
personas jurdicas son
una ficcin legal....
La tesis de la ficcin
legal de las personas
jurdicas es
absolutamente
anacrnica.

de una letra de cambio, la persona

que firme como representante de sta debe consignar, adems, su nombre, nmero de documento oficial de
identidad y su firma(6). De dnde infieren esto, si el art. 6.4 de la ley solamente dice que: Toda persona que
firme un ttulo valor deber consignar
su nombre y el nmero de su documento oficial de identidad. .... En el
caso de personas jurdicas, quien firma es dicha persona jurdica (a travs
de su representante, obvio), por tanto, ella debe cuidar de anotar su nombre (denominacin o razn social, en
el caso de sociedades) y su documento oficial de identidad (RUC). No hay
nada complicado. Tan es cierto que
quien firma es la persona jurdica que
la demanda se dirige contra ella y las
medidas cautelares, en su caso, contra su patrimonio, y el proceso concursal del art. 703 del CPC tambin,
y para nada tiene que ver la persona
natural ni sus bienes o pertenencias,
ni su concurso, liquidacin o quiebra,
toda vez que ste coloca su firma no
por derecho propio sino en representacin de aqulla. Elemental, no? Para mayor precisin, la ley agrega:
Tratndose de personas jurdicas,
adems se consignar el nombre de
sus representantes que intervienen
en el ttulo.
Para el caso de un banco, por
ejemplo, hacer lo que quiere la CAS
1742-2003 que no esta en la ley, es
harto complicado. Los bancos tienen
apoderados generales y especiales, y
tener que anotar el nmero del DNI

de cada cual, los cuales muchas veces son rotados en puestos distintos,
con distintas atribuciones y responsabilidades, presenta toda una complicacin operativa. No se imaginan
la conmocin a que ha dado lugar tal
ejecutoria, porque ahora, adems, se
van a aferrar a ella cuanto demandado se encuentre en situacin similar,
que lo son todos, porque todos los
demandantes acreedores entendieron la ley como est escrita y comentada en nuestros libros por quienes
redactamos el proyecto y nos encargamos de difundirla en nuestras clases ante abogados, estudiantes universitarios y ejecutivos de empresas.
El doctor Flores Polo afirma que
... en nuestro medio se usan las personas jurdicas ... y muchas veces, para evadir la ley, lavar dinero, evadir
tributos ... segn los medios de comunicacin. Mi percepcin de la
lectura de los medios es distinta. stos aconsejan ms bien que las leyes
presten facilidades para constituir
empresas, constituir sociedades, que
se quiten los tropiezos, los obstculos. Hacer empresas es crear fuentes
de trabajo. Exigirle el nmero del DNI
a la persona natural que firma por
una persona jurdica va a crear mayores problemas procesales y en las
operaciones crediticias y bancarias,
mayores demoras. Si la firma no corresponde a la del representante cuyo nombre aparece all, ste ser otro
problema, seguramente de orden penal, pero debemos evitar que la ley o
una errnea interpretacin genere
esto. Las relaciones mercantiles se
sustentan en la buena fe y hay que
crear mecanismos para agilizarlas y
conferirles eficiencia, y no retrasarlas
y crearles problemas.
Qu fcil es para el doctor Flores
Polo decir que en este caso, en el de
la casacin comentada, el acreedor
no queda perjudicado por la declaracin judicial de nulidad de las letras e
infundada la demanda, pues su dinero puede recuperarlo en la va ordinaria(7) (accin causal) o accin de
enriquecimiento sin causa(8), donde
el fundamento reposa en el negocio
que origin el ttulo valor, el Cdigo
Civil y el Cdigo Procesal Civil.
Despus de cuatro aos de proceso
ejecutivo, ahora debo ir por el proceso de conocimiento, seis aos ms?
Aqu litigaban IBM del Per SAC contra Peruval Corp. S.A. Si se le hiciera
este comentario y se le diera este
acertado consejo al demandante,
qu respondera?

(1) Numerosas veces son dos, por ejemplo presidente de Directorio y gerente general; o gerente general y gerente financiero. (2) En los mltiples y numerossimos endosos: en cobranza, en descuento, en
factoring, en prenda, en procuracin, en propiedad, en fideicomiso, etc. (3) Beaumont Callirgos, Ricardo y Castellares Aguilar, Rolando. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Gaceta Jurdica. Segunda
Edicin. Octubre 2002. Pg. 99. (4) Art. 6.4. Toda persona que firma un ttulo valor deber consignar su nombre y documento oficial de identidad. Tratndose de personas jurdicas, adems se consignar
el nombre y documento oficial de identidad de sus representantes que intervienen en el ttulo. (5) En la Comisin Revisora del Congreso de la Repblica se encontraban, entre otros, nada menos que los
doctores Ricardo Marcenaro Frers, Javier Alva Orlandini y ntero Florez-Aroz. (6) Est hasta mal redactado, porque dice que la persona que firma como representante debe consignar su nombre, nmero
de DNI y su firma. Si es la persona que firma, es obvio que est su firma. (7) Proceso de conocimiento, quiso decir. (8) No me parece, porque sta solamente procede cuando se ha extinguido la relacin
cambiaria y el tenedor no tiene accin causal contra los anteriores obligados, ver artculo 20.

jur dica 7

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los derechos fundamentales y los
Convenios 87 y 98 de la OIT, clases
o tipos de sindicatos, estructura
sindical, personera gremial, cuestionamiento por el empleador, funciones del sindicato y representacin en la negociacin colectiva,
fuero sindical, entre otros.
Mayor informacin en los telfonos: 620-6204, 620-6205 y 4475935 o en el local de Asesoramiento
y Anlisis Laborales S.A.C., Paseo de
la Repblica 6236, Lima 18.

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Graduados (campus PUCP, pabelln H, tercer piso). Telfono:
626-2000, anexo 5144, e-mail:
dderempresa@pucp.edu.pe.

8 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 8 de febrero de 2005

Entrevista a Manuel Miranda Canales

El nombramiento de magistrados
es algo muy complejo
La crisis de la justicia en el Per pasa, sin duda, por el
tema de los mecanismos de eleccin de nuestros
jueces. El doctor Miranda Canales, catedrtico y
magistrado de reconocida trayectoria, ha publicado
recientemente una completa obra al respecto, por lo
que conversamos con l sobre algunos puntos
importantes de tan espinosa materia.

Cmo ha sido la evolucin

de nuestro sistema de eleccin de magistrados?

El sistema de nombramiento de magistrados ha pasado por varias etapas. En

las primeras constituciones generalmente los magistrados eran nombrados por
el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo. Con el rgimen militar de Velasco se
crea el Consejo Nacional de Justicia, una
institucin, si se quiere,independiente,
pues contaba con representantes de instituciones como las facultades de derecho y la Federacin de Colegios de Abogados del Per. Es en la Constitucin de
1979 que se crea el Consejo Nacional de
la Magistratura, un organismo autnomo constitucional formado por representantes del Poder Judicial, del Ministerio
Publico, de las facultades de Derecho, del
Colegio de Abogados de Lima y de la Federacin de Colegios de Abogados del
Per; fui miembro de ese consejo en el
perodo de 1989 a 1992, ao en que fui
cesado arbitrariamente por el rgimen
fujimorista. En esa oportunidad, el CNM
no nombraba, sino propona una terna al
presidente de la Repblica y ste nombraba a los magistrados. Ahora, si se trataba de un vocal supremo o un fiscal supremo, el presidente nombraba y el Poder Legislativo ratificaba. En la Constitucin de 1993 se crea el actual Consejo
Nacional de la Magistratura, que tiene
avances sumamente importantes
A la luz de la historia, parece ser
que la intromisin poltica en este
asunto es inevitable.
Desde el punto de vista del derecho
jurisdiccional es uno de los temas
que ms se teorizan. La concepcin
general es que el Poder Ejecutivo
as como el Legislativo no deben
intervenir en el nombramiento de
los magistrados; sin embargo, cabe
mencionar que hay pases donde justamente interviene el Poder Ejecutivo al igual que el Legislativo y
el sistema funciona co-

mo en Estados Unidos. Es que la designacin de magistrados no es un tema simple como a veces se discute.Tenemos que
ver, como dijo un tratadista chileno, que
el nombramiento de magistrados depende de la calidad del Estado. Si hay un Estado democrtico, el nombramiento es de
esta manera; si es un Estado autocrtico,
el nombramiento es de esa otra manera.
Y este carcter democrtico,
no se vera reforzado con la eleccin popular de magistrados?
No cabe duda de que de esta manera la judicatura tendra representatividad,
ya que si el poder emana del voto popular, porque esta premisa no se traslada al
Poder Judicial. Ahora, tambin debemos
reconocer que eso puede significar la politizacin de la eleccin de magistrados,
ya que el candidato tendra que hacer
propaganda que convenza a los electores. En el Per, la eleccin de jueces de
paz letrados no ha funcionado. En este
sentido, creo que debemos aprender de
la experiencia centroamericana, donde se
pueden realizar elecciones de magistrado
pero sin contenido poltico.
Usted considera entonces que
nuestra sistema actual es el ms
adecuado.
S, y es que el sistema de los consejos nacionales naci en Europa despus de la Segunda Guerra Mundial y de
all se traslad a Latinoamrica, y ya
nosotros tenemos aproximadamente
doce estados latinoamericanos que cuentan con consejos para la designacin de
sus jueces. Algunos, con toda razn,
manifiestan que esta lnea de nombramiento de magistrados es una lnea
constitucional latinoamericana. Creo que
este sistema es uno de los ms adecuados, pese a la grave y gran problemtica del sistema de nombramientos de
magistrados.

Qu hacer para revertir la mala

percepcin que tiene la ciudadana
de la judicatura?
Para responderle quisiera recodar
las palabras del doctor Carlos Montoya
Anguerry, quien se preguntaba cul debe ser el perfil del juez?, qu juez necesitamos?, un juez asptico, un juez duro, un juez que no se junta con la comunidad y con su problemtica?, o necesitamos de alguna manera el juez que
sintonice con las connotaciones y las necesidades de una sociedad? Creo que
requerimos de un juez que, al amparo de
los derechos humanos y de la correccin, haga justicia ms que la administre. Se debe hacer justicia sintonizando
con las necesidades de la sociedad y
aplicando algo muy importante para el
juez: el criterio, ya que en la labor de
aqul tiene que haber mucha interpretacin. No estamos en la poca de Montesquieu, no tenemos una ley o un antecedente para cada caso como sucede
mas o menos en el common law; el sentido de la ley debe ser interpretado y
para eso hay que tener criterio.

El Cono Norte
Como ex presidente de la Corte
Superior del Cono Norte puedo
decir, a ttulo personal, que era
necesaria la creacin de una corte superior independiente, que
atendiera a ms de dos millones
de personas. Hay que reconocer
que uno de los grandes defectos
de nuestro pas es la centralizacin, y este mal tambin aqueja
en cierta manera a la justicia.
Hoy, tenemos en el Cono Norte
tres mdulos donde la administracin de justicia se da sin necesidad de que las personas se
movilicen a grandes distancias.
Esta es una manera de acercar la
justicia a la comunidad,
Sera bueno que la corte tuviera mas independencia en todas sus atribuciones, incluyendo
las administrativas y econmicas, de tal manera que se pudieran desburocratizar los procesos
de adquisiciones urgentes para
el mejor funcionamiento de
nuestra corte.