UN DILEMA ARTIFICIAL
No pretendo con esta breve aportacin al debate rechazar una discusin que existe
en el mundo jurdico, tambin en Espaa, pues son un hecho innegable las diversas
opiniones que se sostienen alrededor de la polmica acerca de los poderes judiciales
respecto de la prueba de oficio. Lo que sucede es que, entre las aportaciones
doctrinales universales y las que circulan en Latinoamrica promovidas por sectores
determinados y escasamente seguidos por sus legislaciones, existen grandes
diferencias en el fondo y en la forma. Esa orfandad legal en la que se mueven
quienes pregonan el monopolio del discrecional garantismo, orfandad legislativa
quiero decir, ya es muestra de que lo sostenido no parece muy apropiado para
responder a las realidades a las que debe atender el proceso. Porque, cuanto menos,
habr que concluir que los legisladores actan con prudencia, no desconocen las
distintas opciones y se inclinan por una en detrimento de otra con plena conciencia
de las consecuencias de su eleccin.
Las diferencias existentes entre los posicionamientos de parte de la doctrina
latinoamericana y los comunes de cualquier otra parte del mundo, son notables. En
primer lugar, porque la doctrina y los ordenamientos jurdicos vigentes en general,
se centran sobre todo en el mbito del proceso civil, sin que en el penal sea
evidenciable una discusin de la misma entidad y los que sostienen la conveniencia
de una aportacin de parte no lo hacen de manera excluyente de cualquier iniciativa
judicial, a la cual reservan ciertas parcelas y situaciones excepcionales. De esta
manera, cualquiera que sea la postura mantenida, es difcil hallar en los
ordenamientos procesales ninguna que sea absoluta y excluyente, siendo, por el
contrario, la norma la aceptacin de principios comunes a partir de los cuales se
desenvuelven posiciones ms o menos favorables a una determinada intervencin
judicial. En este sentido, nadie duda de la primaca del principio de aportacin de
parte, conforme al cual es a stas a quienes compete fundamentalmente la
proposicin de la prueba; nadie niega tampoco que, en caso de duda, es el
expediente de la carga de la prueba el sistema ordinario de solventar la situacin, no
negando tampoco nadie que esta solucin debe evolucionar hacia frmulas, como
las que acogen las legislaciones ms avanzadas, que superen las estrictas
consecuencias de un reparto rgidamente formal, de modo que son comunes las
inversiones de dicha carga o el establecimiento de obligaciones a la parte que
dispone de la prueba y, en fin, incluso presunciones contra quien no se comporta de
modo leal en el proceso con la parte contraria situndola en una posicin de
indefensin. Tampoco hay una especial oposicin a las denominadas diligencias
finales, si bien delimitadas por la conducta de las partes, de modo que no deben los
tribunales subsanar la negligencia de las partes. Y, en fin, no existen debates acerca
de si los tribunales deben gozar de amplios poderes en los procesos civiles llamados
inquisitorios. La discusin se reconduce, pues, a si los Jueces pueden practicar
prueba de oficio ante la falta de aportacin por las partes en los procesos
dispositivos, hecho ste que tampoco tiene una respuesta concluyente, pues incluso
Muchas son las dudas que suscitan estas nuevas categoras acuadas por algunos
autores latinoamericanos, que son ajenas a los conceptos bsicos del Derecho
procesal, empezando por la propia denominacin y siguiendo por el contenido de
las posiciones sostenidas que, derechamente, son incompatibles, cuando no
contrapuestas, a los calificativos empleados. O, teniendo en cuenta su orfandad
dogmtica, tan imprecisas, como maleables atendiendo a la visin particular que
cada cual.
No hay duda de que la terminologa utilizada para definir una opcin procesal,
puede encerrar en s misma, cuando contiene apariencias que buscan un resultado
espontneo y sentimental, una suerte de manipulacin de la razn que, por ese solo
hecho, por esa intencin, demuestra ya que los fundamentos de la postura
mantenida requieren de elementos adicionales para ser explicados, pues en caso
contrario, obviamente, no necesitaran otros aditamentos distintos a los que
proporciona la lgica o el contenido exacto de las propuestas.
La divisin pretendidamente tcnica entre activistas y garantistas, por carecer de
soporte en conceptos procesales, es tan abierta, como insegura, de modo que es
difcil conocer cules son los elementos definitorios de cada posicin, que se
pueden, pues, manipular sin criterio alguno. Mucho ms difcil es ubicarse en cada
posicin o declararse partidario de una de ellas, pues dicha eleccin implicara
aceptar consecuencias desconocidas previamente. Y, en fin, calificar a cualquiera de
una u otra forma es arriesgado, porque tal diferenciacin exige conocer antes qu
significa ser de una u otra tendencia. Salvo, claro est que se est hablando
exclusivamente de los poderes probatorios del Juez, en cuyo caso parece
excesivamente exagerado encuadrar o encuadrarse en el todo a quien solo difiere de
una parte. Es lo que sucede cuando se usan conceptos sin base dogmtica y sin una
previa construccin de los mismos, ms all de consideraciones discutibles que, en
realidad, nada implican sin atender a su origen ideolgico. Incluso, como sucede en
este caso, pueden algunos defender su posicin desde posicionamientos garantistas,
que comnmente se equiparan a progresistas, cuando, en verdad, responden
son tan novedosas, pues alcanzaron su cumbre en el siglo XIX y fueron desterradas
en el periodo de entreguerras al alzarse el fenmeno social como un elemento clave
en la definicin de los Estados modernos y de sus instituciones. Porque, aunque se
quiera desconocer, muchos de los planteamientos de esta tendencia que se quiere
revestir de modernidad, es tan antigua, como manifiestamente rechazada en
ordenamientos procesales que avanzaron al comps de los modelos sociales y
democrticos. Regresar al abstencionismo judicial absoluto es tanto como retroceder
un siglo; idealizar la inmediacin y exagerarla prohibiendo, por ejemplo, la
valoracin de pruebas en apelacin, volver a finales del siglo XIX en el que estas
ideas eran indiscutidas.
Ms an, y asumo el riesgo de formular esta afirmacin, ese uso de expresiones en
sentido absoluto y de forma contraria a las leyes reformadas, puede estar en la base
de muchos de los fracasos de los modelos procesales que poco a poco van
abrindose la puerta, con grandes dificultades, en pases en los que, hasta hace poco,
rega el inquisitivo en el proceso penal y que siguen manteniendo un proceso civil
escrito, disperso y formalista. Y es as, porque sus contenidos, los del llamado
garantismo, se han limitado a prestar atencin a escasos temas, impidiendo una
reflexin amplia ante los grandes retos que plantea el proceso, ante los cotidianos y
frecuentes. Que todo debate empiece y termine en estas cuestiones desconociendo
las dems, es excesivo. El proceso es mucho ms, las novedades del sistema procesal
reformado son muchas y centrar todo en asuntos tan nimios en comparacin con la
globalidad de la ley, parece exagerado, cuando no imprudente.
Pero es que, adems, toda reforma debe partir de analizar las realidades en las que
debe operar, tener en cuenta las dificultades de avanzar y sabiendo que debe hacerse
paso a paso, en un proceso que rompa con los modelos anteriormente vigentes, que
mantienen an paradigmas de difcil transformacin. No es precisamente la mejor
de las estrategias la de pretender innovar tanto que se demande que las reformas
alcancen objetivos que casi nadie comparte, que pocos pases mantienen en sus
ordenamientos jurdicos y hacerlo vendiendo como verdad universal, lo que es
muy minoritario. La prudencia obliga a actuar con cautela y a no querer
experimentar en territorio propenso a cambiar por necesidad, pero ahto de
seguridad y previsibilidad, la que confiere la experiencia de otros pases y la
aplicacin de la ley. Por eso creo esencial regresar al Derecho Procesal, a los
conceptos, a la tcnica jurdica, fundamentada en la Constitucin y los Tratados
Internacionales, pero sin olvidar que el Derecho es ciencia jurdica, que el Derecho
procesal tiene ya algunos aos de historia y que abandonar los avances conseguidos
en su autonoma y profundizacin al mero voluntarismo solo puede producir los
efectos perniciosos que provocan siempre las creaciones novedosas. La prudencia
es siempre una buena gua de la conducta y los objetivos deben ser conseguidos
paso a paso, con plena conciencia de la realidad en la que deben operar las leyes. Y
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