O positivismo jurdico

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico

Na idade mdia o direito natural considerado superior ao positivo, posto seja o
primeiro visto no mais como simples direito comum, mas como norma fundada na
prpria vontade de Deus e por este participada razo humana ou, como diz Paulo,
como a lei escrita por Deus no corao dos homens. (25) (...) Esta distino de grau no
implicava uma diversidade de qualificao: direito natural e direito positivo eram ambos
qualificados como direito na mesma acepo do termo (26).
(...) O positivismo jurdico uma concepo do direito que nasce quando direito
positivo e direito natural no mais so considerados direito no mesmo sentido, mas o
direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido prprio. Por obra do
positivismo jurdico ocorre a reduo de todo o direito a direito positivo, e o direito
natural excludo da categoria do direito: o direito positivo direito, o direito natural
no direito. A partir desse momento o acrscimo do adjetivo positivo ao termo
direito torna-se um pleonasmo mesmo porque, se quisermos usar uma frmula
sinttica, o positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual no existe outro
direito seno o positivo. (26)
A origem desta concepo ligada formao do Estado moderno que surge com a
dissoluo da sociedade medieval. (26) (...) O Estado primitivo em geral no se
preocupa em produzir normas mas deixa a sua formao a cargo do desenvolvimento da
sociedade, e eventualmente aquele que deve dirmir as controvrsias, o juiz, tem a
incumbncia de fixar, de quando em quando, a regra a ser aplicada (27) (...) Antes da
formao do Estado moderno, de fato, o juiz ao resolver as controvrsias no estava
vinculado a escolher exclusivamente normas emanadas do rgo legislativo do Estado,
mas tinha uma certa liberdade de escolha na determinao da norma a aplicar; podia
deduzi-la das regras do costume, ou ainda daquelas elaboradas pelos juristas ou, ainda,
podia resolver o caso baseando-se em critrios equitativos, extraindo a regra do prprio
caso em questo segundo princpios da razo natural. Todas estas regras estavam no
mesmo nvel, de todas podia o juiz obter normas a aplicar e, portanto, todas, na mesma
proporo, constituam fontes do direito. O que permitia aos juristas falarem de duas
espcies de direito, natural e positivo, e o juiz podia obter a norma a aplicar tanto de

regras preexistentes na sociedade (direito positivo) quanto de princpios equitativos e de

razo (direito natural).
Todavia, com a formao do Estado do moderno o juiz de livre rgo da sociedade
torna-se rgo do Estado, um verdadeiro e autntico funcionrio do Estado (28) (...)
...
De fato, na Idade Mdia o direito ro
mano difundiu-se com o nome de direito comum (jus commune): tal frmula se
conecta definio de direito natural dada pelos gregos e pelos romanos, como direito
comum a todos os povos. Tal conexo inconsciente mas no causal, na medida em que
o direito romano, na Idade Mdia, tem precisamente valor de direito comum a todos os
povos, sendo considerado expresso da prpria razo (...) na Idade Mdia o jus
commune se contrape ao jus proprium, isto , ao direito prprio das diversas
instituies sociais. A sociedade medieval era, como dissemos, uma sociedade pluralista
e, assim, cada grupo social tinha seu prprio direito: havia direito feudal, o direito das
corporaes, o direito das comunas, o direito dos reinos. Todos esses direitos eram, em
geral, subordinados ao romano, assim como todas as organizaes sociais eram
subordinadas ao Imprio. Mas, pouco a pouco, inicialmente os reinos (31) (em
particular o reino da Frana), depois os civitates (as comunas) proclamaram a sua
autonomia e independncia do Imprio, declarando-se jurisdicitonem habentes (isto ,
dotados do poder de criar o direito), definiram-se como civitates (ou reinos) sibi
principes (para significar que eram independentes do prncipe por antomsia, o
Imperador) .
Cria-se, agora, um conflito entre o jus commune e o jus proprium e neste conflito o
direito posto pelo ente poltico organizado (comuna ou reino, isto , Estado) pouco a
pouco prevalecente sobre o primeiro (aquele que evoca formalmente a autoridade do
Imprio), at a firmao final segundo a qual o direito comum tem vigor e aplicvel
apenas com a permissione principis, isto , apenas quando seja aprovado pelo
soberano: neste estgio todo direito reduz-se a direito do Estado. (32) (...) este processo
de monopolizao da produo jurdica estreitamente conexo formao do Estado
absoluto. O termo final do contraste entre direito comum e direito estatal representado
pelas codificaes (final do sculo XVIII principio do seculo XIX) atraves das quais o
direito comum foi totalmente absorvido pelo direito estatal. Da codificacao comeca a
historia do positivismo juridica e propriamente dito. (32)

No common law
Os soberanos absolutistas como Jaime I e Carlos I, tentaram fazer valer a preeminncia
absoluta do direito estatutrio, negando aos juzes o poder de resolver as controvrias
com base no direito comum; encontraram, porm, uma firme oposio, da qual o portavoz e expoente mximo foi Sir Edward Coke (autor das Instituies do direito ingls).
No plano doutrinal, um dos aspectos da polmica a crtica de Thomas Hobbes, terico
do poder absoluto e fundador da primeira teoria do Estado Moderno, movida contra
Coke. Hobbes combate a common law e afirma o poder exclusivo do soberano de pr o
direito, visto que isto indispensvel para assegurar o poder absoluto do Estado. (34)
(...) Hobbes nega a legitimidade da common law, isto , de um direito preexistente ao
Estado e independente deste (seria quase uma espcie de direito natural). (35) (...) Para
Hobbes o direito expresso de quem tem o poder e por isto ele nega o valor common
law, que o produto da sapincia dos juzes (36)
....
Na verdade, a concepo liberal acolhe a soluo dada pela concepo absolutista ao
problema das relaes entre legislador e juiz, a saber, o assim dito dogma da
onipotncia do legislador (...) as codificaes, que representam o mximo triunfo
celebrado por este dogma, no so um produto do absolutismo, mas do iluminismo e da
concepo liberal do Estado. (...) A teoria em questo apresenta dois aspectos, duas
faces, uma absolutista e uma liberal. Por um lado, de fato, tal teoria elimina os poderes
intermedirios e atribui um poder pleno, exclusivo e ilimitado ao legislador, que o
aspecto absolutista. Mas tal eleiminao dos poderes intermedirios possui tambm um
aspecto liberal, porque garante o cidado contra as arbitrariedades de tais poderes: a
liberdade do juiz de pr as normas extraindo-as do seu prprio senso da equidade ou da
vida social pode dar lugar a arbitrariedades nos confrontos entre os cidados, enquanto
que o legislador, pondo normas iguais para todos, representa um impedimento para a
arbitrariedade do poder judicirio. (38) (... - - - ) Para impedir as arbitrariedades do
legislador, o pensameto liberal investigou alguns expedientes constitucionais, dos quais
os principais so a separao dos poderes e a representatividade (39) (....) A
subordinao do juiz lei tende a garantir um valor muito importante: a segurana do
direito, de modo que o cidado saiba com certeza se o prprio comportamento ou no
conforme a lei (Montesquieu) (40)

A sobrevivncia do direito natural nas concepes jusfilosficas do racionalismo no

sculo XVIII. As lacunas do direito
(...) Enquanto os juspositivistas, para serem coerentes at o fim, excluindo o recurso ao
direito natural, negaram a prpria existncia das lacunas, os escritores do sculo XVII e
XVIII no a negam absolutamente e afirmam, ao contrrio, que em tal caso o juiz deve
resolver a controvrsia aplicando o direito natural. Esta soluo perfeitamente lgica
para quem admite que o direito positivo se funda (atravs do Estado e do contrato social
que faz surgir este ltimo do estado de natureza) no direito natural: vindo, alis, a faltar
o primeiro, evidente que deve ser aplicado o segundo. Para usar imagens, diremos que
o direito positivo no destri, mas sim recobre, ou submerge o direito natural; se,
portanto, h um buraco no direito positivo, atravs deste se v aflorar o direito
natural; ou, se se preferir, a sumerso do direito natural no total, porque, acima do
nvel do direito positivo, algumas ilhotas ainda afloram. (42) (...) Hobbes v, portanto,
um limite para a onipotncia do legislador humano no fato de este, no sendo Deus, no
poder prever todas as circunstncias). (43)
(...) Esta concepo do direito natural como instrumento para colmatar as lacunas do
direito positivo sobrevive at o perodo das codificaes, e mais, tem uma extrema
propagao na prpria codificao. No art. 7 do Cdigo austraco de 1811 estabelece-se
que sempre que um caso no puder ser decidido com base numa disposio precisa de
lei, nem recorrendo aplicao analgica, dever-se- decidir segundo os princpios do
direito natural. (44)

As origens do positivismo jurdico na Alemanha

A escola histrica do direito como predecessora do positivismo jurdico. Gustavo
Hugo
A escola histrica e o positivismo jurdico no so a mesma coisa; contudo, a primeira
preparou o segundo atravs de sua crtica radical ao direito natural. (45)
Gustavo Hugo 1978 Tratado de direito natural como filosofia do direito positivo. O
direito natural no mais concebido como um sistema normativo

auto-suficiente,

como um conjunto de regras distintos e separados do sistema do direito positivo, mas

assim como um conjunto de consideraes filosficas sobre o prprio direito positivo
(46) Para ele o positivismo jurdico o direito posto pelo Estado, o que no significa
necessria e exclusivamente o direito posto pelo legislador (47)
Savingy
1) Individualidade e varidade do homem: no existe um direito nico, igual para todos
os tempos e para todos os lugares. O direito no uma ideia da razo, mas, sim, um
produto da histria. Nasce e se desenvolve na histria, com todos os fenmenos sociais,
e portanto varia no tempo e no espao
2) Irracionalidade das foras histricas: o direito no fruto de uma availao e de um
clculo racional, nascendo imediatamente do sentimento da justia. H um sentimento
do justo e do injusto, gravado no corao do homem e que se exprime diretamente
atravs das formas jurdicas primitvas, populares, as quais se encontram nas origens da
sociedade, por baixo das inscrustaes artificiais sobre o direito criadas pelo homem
moderno. (51)
3) Pessimismo antropolgico: a descrena na possibilidade do progresso humano e na
eficcia das reformas induz a afirmar que, tambm no campo do direito, preciso
conservar os ordenamentos existentes e desconfiar das novas instituies e das
inovaes jurdicas que se queiram impor sociedade, porque por trs delas se
escondem somente improvisaes nocivas. Assim a escola histrica se ope, como
veremos melhor, ao projeto de codificar o direito germnico, julgando no apropriada
civilizao e ao povo alemo a cristalizao do direito numa nica coletnea legislativa.
(52)

4) Amor pelo passado: este amor significou a tentativa de remontar alm da recepo
do direito romano na Alemanha, para redescobrir, reavaliar e, possivelmente, reviver o
antigo germnico (houve assim os germanistas, a saber, os estudiosos desse direito,
em contraposio aos romanistas). De fato, aos olhos dos juristas partidrios do
historicismo, a recepo parecia uma tentativa de inspirao tipicamente iluminista de
transplantar na Alemanha um direito estrangeiro, no adequado ao povo alemo, um
direito que era ilusrio e arbitrrio pretender considerar como ratio scripta.
5) Sentido da tradio: (...) o costume um direito que nasce diretamente do povo e que
exprime o sentimento e o esprito do povo. (52)
Movimento de codificao do direito. Thibaut
A escola histrica do direito e o historicismo em geral podem ser considerados
precursores do positivismo jurdico somente no sentido de que representam uma crtica
radical do direito natural, conforme o concebia o iluminismo, isto , como um direito
universal e imutvel deduzido pela razo. Ao direito natural a escola histrica contrape
o direito consuetudinrio, cosiderado como a forma genuna do direito, enqaunto
expersso imediata da realidade histrica e social. (53)
(...) O fato histrico que constitui a causa imediata do positivismo jurdico deve, ao
contrrio, ser investigado nas grandes codificaes ocorridas entre o fim do sculo
XVIII e o incio do sculo XIX, que representaram a realizao poltica do princpio da
onipotncia do legislador. Frente a este movimento, a escola histrica assume uma
posio de clara hostilidade. As codificaes representam o resultado de uma longa
batalha conduzida, na segunda metade do sculo XVIII, por um movimento politicocultural francamente iluminsta, que realizou aquilo que podemos chamar de a
positivao do direito natural. Segundo este movimento, o direito a expresso ao
mesmo tempo da autoridade e da razo. expresso da autoridade visto que no
eficaz, no vale se no for posto e feito valer pelo Estado (e precisamente nisto pode-se
identificar no movimento pela codificao uma raiz do positivismo jurdico); mas o
direito posto pelo Estado no fruto da mera arbitrariedade, ao contrrio a expresso
da prpria razo (da razo do prncipe e da razo dos filsofos, isto , dos doutos que o
legislador deve consultar). (54) (...) Os iluministas consideraram possvel e necessrio
substituir o acmulo de normas consuetudinrias por um direito constitudo por um
conjunto sistemtico de normas jurdicas deduzidas pela razo e feitas valer atravs da
lei. O movimento pela codificao representa, assim, o desenvolvimento extremo do

racionalismo, que estava na base do pensamento jusnaturalista, j que ideia de um

sistema de normas descobertas pela razo ele une a exigncia de consagrar tal sistema
num cdigo posto pelo Estado. (55)
(...) Quando os exrcitos da Frana revolucionria ocuparam uma parte da Alemanha, a
difundiram o Cdigo de Napoleo que, pelo fato de adotar o princpio da igualdade
formal de todos os cidados (isto , o princpio da igualdade perante a lei, a despeito de
suas posies econmico-sociais diversas) constitua uma inovao autenticamente
revolucionria num pas ainda semifeudal como era a Alemanha daqueles tempos, onde
a codificao prussiona de 1797 conservava ainda a (55) distintao da populao em
trs castas ou estados: nobreza, burguesia ou campesinato. Entre os muitos fermentos
provocados na Alemanha pela ocupao napolenica houve um movimento que
propugnava a criao de um direito nico e codificado para toda a Alemanha (seja
estendendo a aplicao do prprio Cdigo de Napoleo, seja redigindo um apropriado
ao seu modelo), de maneira a elimianar as graves dificulades que a pluralidade e o
fracionamento do direito causavam na prtica jurdica.
Tais propsitos suscitaram a oposio dos meios conservadores que, em nome da defesa
das caractersticas nacionais da civilizao alem, defendiam na realidade os privilgios
que uma legislao de tipo francs teria ameaado (...)
Thibaut tencionava pr em evidncia a incidncia do raciocnio lgico-sistemtico na
interpretao do direito. Para interpretar uma norma, dizia ele, no basta conhecer como
ela formada, necessrio tambm relacion-la com o contedo de outras normas;
preciso, portanto, analis-la logicamente e enquadr-la sistematicamente (56) (...) para
ele importava construir um sistema de direito positivo (57)
A polmica entre Thibaut e Savingy sobre a codificao do direito na Alemanha
Segundo Thibaut em uma obra escrita em 1814 para responder o combate codificao
por Rehberg: os alemes esto h muitos sculos paralisados, oprimidos, separados uns
dos outros por causa de um labirinto de costumes heterogneos, em (57) parte
irracionais e perniciosos. Justamente agora se apresenta uma ocasio inesperavelmente
favorvel para a reforma do direito civil como no se apresentava e talvez no se
apresente mais em mil anos. (58)
Sobre a necessidade de um direito civil geral para a Alemanha uma das principais
tarefas que atribui aos soberanos promover a codificao do direito. Os dois requisitos
fundamentais de uma boa codificao a perfeio formal e a perfeio substancial.

Deve enunciar normas jurdicas de forma clara e precisa; deve conter normas que
regulem todas as relaes sociais. Na Alemanha no h nenhuma legislao que
apresente tais requisitos. (58) (...) Para ele nos institutos fundamentais do direito se
encontra uma disciplina universal (que tem sua justificao na universalidade da
natureza humana); e assim subverte a clssica argumentao da escola histrica.
Enquanto para esta a codificao (tendendo a impor um direito universal) algo
artificial e arbitrrio, para Thibaut, ao contrrio, as diversidades locais do direito no
tm nada de natural, sendo unicamente devidas ao arbtrio dos vrios prncipes que
impem tais diversidades. (59)
(...) O escrito de Thibaut suscitou uma ampla discusso, determinando uma tomada de
posio em sentido contrario por parte de Savingy, que, no mesmo ano de 1814, publicou
o seu opsculo da vocao do nosso tempo para a legislao e a jurisprudncia (...)
Nesse seu livreto, o auto declara no ser contrrio codificao do direito em geral, mas
somente devido ao momento histrico particular em que se encontrava, ento, a
Alemanha. Sustentava que o seu tempo no estava maduro para uma obra de tal
importncia (...) afima que a Alemanha da sua poca no se encontra em condies
culturais particularmente felizes que possibilitem uma codificao, passando, ao
contrrio, por um perodo de decadncia, principalmente no que diz respeito cincia
jurdica. (...) Todavia, tal poca favorvel no existe jamais. No realmente oportuno
proceder codificao numa poca juridicamente primitiva na qual o direito est em
via de formao -, visto que, assim fazendo, bloquearia-se o processo natural de
desenvolvimento e de organizo do direito. (...) Numa poca de declnio da cultura
jurdica, enfim, a codificao danoa, porque cristaliza e perpetua um direito j
decadente (61) (...)
Ora, segundo Savingy, tambm a Alemanha, no incio do sculo XIX, encontrava-se
numa poca de decadncia da cultura jurdica; por isto, a codificao, em lugar de
remediar os males universalmente lamentados, os teria agravado e perpetuado. Para
remediar o estado de coisas existente era ao contrrio necessrio, segundo o autor,
promover vigorosamente o renascimento e o desenvolvimento do direito cientfico, isto
, a elaborao do direito por obra da cincia jurdica. (62)

O Cdigo de Napoleo e as Origens do Positivismo Jurdico na Frana

O significado histrico do Cdigo de Napoleo. A codificao justiniana e a napolenica
O Cdigo de Napoleo teve uma influncia fundamental na legislao e no pensamento jurdico
dos ltimos dois sculos, porque os cdigos de muitos pases foram modelados com base nele
(63) (...) Somente com a legislao napolenica temos um cdigo propriamente dito, tal como
entendemos hoje, isto , um corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente
elaboradas (64)
...
A exigncia da codificao nasceu de uma concepo francamente iluminista (64) (...) Este
projeto nasce da convico de que possa existir um legislador universal (isto , um legislador
que dita leis vlidas para todos os tempos e lugares) e da exigncia de realizar um direito
simples e unitrio (...) A concepo racionalista considerava a multiplicidade e a complicao
do direito um fruto do arbtrio da histria. As velhas leis deviam, portanto, ser substitudas por
um direito simples e unitrio, que seria ditado pela cincia da legislao, uma nova cincia que,
interrogando a natureza do homem, estabeleceria quais eram as leis universais e imutveis que
deveriam coordenar a conduta do homem. (65)
..
O Cdigo Civil, na sua realizao, se distanciou progressivamente da inspirao originria,
francamente iluminista e jusnaturalista, para, em lugar disso, se reaproximar decisivamente da
tradio jurdica francesa do direito romano comum. (68)
Cambacrs (separao fato e direito) no futuro os processos no apresentaram quase nunca
pontos de direito a serem esclarecidos e que a maior parte ser concluda pelo relatrio de
especialistas ou por uma prova testemunhal (68-69) Seu projeto de Cdigo, apresentado em
1793, inspirava-se na concepo individualista-liberal que pretendia garantir dois postulados
fundamentais: a igualdade de todos os cidados perante a lei e a liberdade pessoal (liberdade
contratual solapada no antigo regime) (ele apresentou trs projetos, o ltimo em 1796).
A elaborao e aprovao do Projeto definitivo: Portalis
O projeto definitivo do Cdigo Civil foi obra de uma comisso instalada por Napoleo,
primeiro-cnsul, em 1800, e composta por quatro juristas (...) O papel mais importante nessa
comisso foi desempenhado por Portalis.
Obra escrita no exlio: Do uso e do abuso do esprito filosfico durante o sculo XVIII o
esprito no caso o iluminista. Ele se concentra no abuso filosfico, isto , a crtica
indiscriminada conduzida pelo racionalismo contra toda a cultura passada, crtica que levou
destruio da tradio, ao atesmo e ao materialismo e parte mais nefasta da Revoluo (ao

terror, que antecipao os temas contra-revolucionrios). (...) representa a passagem da

filosofia iluminista da Revoluo para a espiritualista-romntica da Restaurao (...) O Projeto
foi submetido a 102 sesses do Conselho de Estado, com participao ativa de Napoleo.(...) O
cdigo de Napoleo representa, na realidade, a expresso orgnica e sinttica da tradio
francesa do direito comum. Em particular, foi elaborado com base no Tratado de Direito Civil
de Pothier. (72)
As relaes entre o juiz e a lei segundo o art. 4. do Cdigo Civil O discurso preliminar de
Portalis
Os projetos inspirados nas ideias do jusnaturalismo racionalista representavam a Revoluo no
ponto culminante da parbola, quando esta queria fazer tabula rasa de todo o passado: o retorno
natureza, no que tais projetos se inspiravam, desejava precisamente ser um desafio ao passado,
disciplina jurdica que o direito romano, a monarquia francesa e as outras instituies
tradicionais vinham criando ao longo dos sculos. Nas intenes da comisso napolenica, em
lugar disso, o novo cdigo no deveria constituir um incio, um ponto de partida absolutamente
novo e exclusivo, mas antes um ponto de chegada e de partida ao mesmo tempo, uma sntese do
passado que no deveria excluir a sobrevivncia e a aplicao do direito precedente (costume e
direito comum romano), ao menos em casos para os quais a nova legislao no estabelecesse
alguma norma.
Se o Cdigo de Napoleo foi considerado o incio absoluto de uma nova tradio jurdica,
que sepulta completamente a precedente, isto foi devido aos primeiros intrpretes e no
aos redatores do prprio Cdigo. de fato queles e no a estes que se deve a adoo do
princpio da onipotncia do legislador, princpio que constitui, como j se disse mais de
uma vez, um dos dogmas fundamentais do positivismo jurdico (73)
Toda discusso centra-se no artigo 4 do Cdigo. O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto
do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de
Justina denegada.
O artigo trata de 3 situaes:
a) obscuridade da lei: neste caso o juiz deve tornar clara, atravs da interpretao, a disposio
legislativa que parece obscura;
b) insuficincia da lei, no momento em que esta no resolve completamente um caso,
descurando a considerao de qualquer elemento: em tal caso o juiz deve completar o disposto
legislativo (integrao da lei)
c) silncio da lei, quando esta se cala sobre uma determinada questo ( o caso tpico das

lacunas, as quais, por outro lado, se verificam tambm no caso de insuficincia da

lei): neste caso o juiz deve suprir a lei, deduzindo de qualquer modo a regra para
resolver a controvrsia em exame.
O problema fundamental era o seguinte: o juiz que necessita de uma regra para suprir
(ou integrar) a lei, deve buscar tal regra no interior do prprio sistema legislativo
(recorrendo a aplicao analgica ou aos princpios gerais do ordenamento jurdico) ou
no exterior desse sistema, deduzindo-a de um juzo pessoal de equidade (o que significa:
recorrendo a um sistema normativo moral ou aquele do direito natural distinto do
direito positivo?) (...) A soluo adotada pelo positivismo jurdico em sentido estrito a
primeira: o dogma da onipotncia do legislador, de fato, implica que o juiz deve sempre
encontrar a resposta para todos os problema jurdicos no interior da prpria lei, visto
que nela esto contidos aqueles princpios que, atravs da interpretao, permitem
individualizar uma disciplina jurdica para cada caso. O dogma da onipotncia do
legislador implica, portanto, num outro dogma estreitamente ligado ao primeiro, o da
compleitude do ordenamento jurdico. (74)
A soluo que os redatores do art. 4. tinham em vista era, ao contrrio, a segunda:
deixar aberta a possibilidade da livre criao do direito por parte do juiz. Esta inteno
resulta clarssima num clebre discurso feito por Portalis para apresentar o Projeto do
Cdigo diante do Conselho de Estado (...) Para ele no se trata de reduzir a lei a poucos
princpios gerais, pois tal s ocorre nos Estados despticos onde existem mais juzes e
carrascos do que leis (...) as leis positivas no podero nunca substituir inteiramente o
uso da razo natural nos negcios da vida (...) quando no h relao nenhuma com
aquilo que est estabelecido e conhecido, quando se trata de um fato absolutamente
novo, remonta-se aos princpios do direito natural. Pois se a previdncia dos
legisladores limitada, a natureza infinita e se aplica a tudo que pode interessar aos
homens (...) ele se d conta da relatividade do juzo de equidade fundado numa
avaliao pessoal e subjetiva do juiz, mas considera prefervel resolver uma
controvrsia mediante a deciso de um juiz, que age conforme critrios racionais, do
que deix-la para as reaes emotivas das partes em conflito (...) a equidade o
retorno lei natural, no silncio, na oposio ou na obscuridade das leis positivas (era
o que previa o art. 9 que foi eliminado pelo conselho de estado) (76-77)
A inteno dos redatores do Cdigo era evitar a prtica corrente de que os juzes
devolvessem os autos ao poder legislativo para obter disposies a propsito, quando
no dispusessem de uma norma legislativa precisa. (77)

Com a eliminao do artigo 9., o artigo 4 compreendido pelos primeiros intrpretes

de modo totalmente diverso; interpretado, assim, no sentido de que se deveria sempre
deduzir a prpria lei a norma para resolver quaisquer controvrsias. usado pelos
positivistas para demonstrar que, do ponto de vista do legislador, a lei compreende a
disciplina de todos os casos (compleitude da lei).
neste modo de entender o art. 4 que se fundou a escola dos intrpretes do Cdigo
Civil, conhecida como escola da exegese; esta foi acusada de fetichismo da lei,
porque considerava o Cdigo de Napoleo como se tivesse sepultado todo o direito
precedente e contivesse em sai as normas para todos os possveis casos futuros, e
pretendia fundar a resoluo de quaisquer questes na inteno do legislador. (77)