Derecho Disciplinario de los Derechos Humanos y del DIH

Dr. Jos Joaqun Urbano Martnez

Los derechos humanos son un discurso ambivalente, que permite ver a
unos como hroes o como villanos. (Hasta siempre comandante vs. El
chacal de la cabaa)
Despus de la revolucin cubana, se desat lo que se llama un conflicto
armado no internacional. La nomenclatura desarrollada para este tipo
de hechos es: crmenes de guerra. Crimen de guerra: autor de atentados
contra el DIH.
Uno de los obstculos que existen en materia de crmenes de lesa
humanidad y crmenes de guerra es la invisibilidad poltica que a ellos se
les da. El poder poltico no se justifica por si mismo. O sea que no se
legitima solo por el monopolio de la fuerza. El monopolio de la fuerza es
importante para el ejercicio del poder poltico, pero no es una razn
suficiente para justificar su ejercicio.
Hay momentos en que parecera que la fuerza es suficiente para
justificar el poder poltico, v.gr: el juicio contra Carlos I en Inglaterra. Es
el primer rey juzgado y condenado. Cuando el parlamento sesiona para
juzgar a Carlos I le ordena salir de Londres a una villa cercana. Cuando la
guardia iba por l, cuestion el poder de quienes le juzgaban, porque
dijo que slo lo podan hacer los dioses. Entonces le mostraron un
piquete de 200 soldados y dijo que esa la pareca una buena razn para
juzgarlo(!). Tambin se puede citar como ejemplo el plebiscito que sac
a Pinochet del poder.
A lo largo de la historia se han presentado distintas alternativas de
justificacin del poder pblico. Cada una de ellas constituye un modelo
de estado. Ese modelo de estado afecta al ejercicio del ius puniendi.
El estado absolutista tena un parmetro de justificacin del poder
pblico que era de origen divino. El estado liberal o legal de derecho era
un modelo de organizacin poltica que tena como parmetro de
justificacin del poder pblico el respeto por el principio de legalidad. El
estado social de derecho se justifica en el respeto de los derechos
humanos.
El concepto de derechos humanos es propio de una nomenclatura
internacional, y el de derechos fundamentales es propio de ciertos
modelos constitucionales en occidente.

En Grecia la libertad era autogobierno. Como cuna de la democracia, hay

que recordar tambin que era una sociedad esclavista. El gobierno de
los mejores hombres.
De Roma hay que recordar la lex regia: el pueblo le conceda potestad
absoluta al emperador para conservar el Estado. Tambin a Justiniano,
quien alent la idea de monarcas absolutos por encima del derecho. Ver
tambin a Cicern y Constantino.
Historia medieval del Estado de derecho: se dice que la edad media
fueron diez siglos de oscurantismo en los que la religin y la iglesia
absorbieron la poltica y el estado. Sin embargo, Fioravanti y Bryan
Tamanaha, analizando el conflicto de las investiduras, llegaron a la
conclusin de que los monarcas medievales no se asumieron como
monarcas absolutos, sino que estaban sujetos al lmite del derecho
natural.
En la Europa del S XVIII se present el auge de las monarquas
absolutistas. Estas monarquas se van a valer del pensamiento de
Constantino y Justiniano. En esta poca se parta de la idea de la
representacin de dios en la tierra a travs del monarca, y la transmisin
del poder se haca por va de sangre. La concepcin del poder divino
tena varias consecuencias: al monarca no se lo juzgaba en la tierra;
tambin que el poder poltico no tiene lmites por ser una manifestacin
de la divinidad en la tierra, de lo cual se sigue que las distintas
manifestaciones del poder poltico, entre ellas el derecho sancionatorio,
no tiene lmites.
En el mbito del injusto, el ser humano solo es titular de deberes, por lo
que la injusticia del comportamiento no viene dada por la violacin de
derechos de los que no somos titulares, sino solo por la infraccin de
deberes. El injusto es puramente subjetivo, se agota en la mente del
infractor. Eso tambin afecta la concepcin probatoria del proceso, por lo
que la prueba reina en esos contextos es la confesin. De ese modo, el
hereje es un instrumento que se puede sacrificar si es necesario para
averiguar la realizacin de una falta contra la divinidad. No obstante, la
pena si era pblica, para generar escarmiento.
El cambio del estado de derecho tras las revoluciones burguesas
tambin afect la concepcin del delito, el proceso y la pena
La carta poltica es norma fundamental.
La carta poltica no est al alcance de los poderes pblicos ordinarios.
Hay un tribunal que es el guardin de la carta poltica.
Esto trajo varias consecuencias: el juez ya no es solo la boca por la cual
habla la ley, sino que su papel es a favor de la justicia y los derechos

humanos. De ello se sigue que la jurisprudencia tiene un realce como

fuente del derecho.
En el campo del derecho penal se afecta la concepcin del injusto,
porque se constituye a partir de la violacin de un bien jurdico, en el
disciplinario a partir de la afectacin sustancial de un deber funcional;
afecta el proceso porque se entiende legtimo si no vulnera los derechos
fundamentales, y tambin afecta la pena, porque
De todo lo anterior se sigue que las instituciones jurdicas implican no
slo rupturas epistemolgicas, sino procesos histricos muy dilatados en
el tiempo. Pero en realidades como la nuestra esas instituciones no
obedecen a nuestros procesos propios, sino que se traen exportados sin
el supuesto fctico que los sustent.
Leer:
- Karl Schmit y el III Reich.
- Anatoma del fascismo.
- La conciencia nazi. Claudia Knz.
- La constitucin como cultura. De Peter Haberle.
- Colombia, la modernidad postergada. Rubn Jaramillo Vlez.
Ver:

Un dia muy especial de Sophia Loren y Marcelo Mastroiani.

Sophie Schul

Desarrollo taller documentos:

Documento
Los hornos de
Hitler
El
jefe
torturador
del
Jemer
Rojo,
condenado
a
cadena
perpetua
Los diarios de
Mladic.
Mladic
traza la ruta
hacia
el
genocidio.
20
aos
despus,
argentina
recuerda la ley
de punto final y

Delito o falta
Genocidio racial

Pas
Alemania

Implicados
Hitler

Exterminio
Tortura

Camboya

Kaing Guek

Genocidio

Ex Yugoslavia

Mladic

Desaparicin
Argentina
forzada
Apropiacin de
menores
Genocidio

Ricardo Cavallo

el da en que
comenz
la
impunidad.
Von Wernich, ex
capelln de la
dictadura
argentina,
condenado
a
cadena
perpetua
por
genocidio
Genocida
de
Liberia
Cuando
matar
bebs
es
legtimo
Se entrenaban
para
matar
picando
campesinos
vivos
Cambio
conoci
los
hornos
crematorios que
construyeron los
paramilitares en
Norte
de
Santander
Perdonar
lo
imperdonable
El resto de los
documentos
sobre Colombia

poltico
Tortura
Secuestro

Argentina

Von Wernick

Crmenes contra Liberia

la humanidad
Genocidio racial Israel
y religioso

Joshua
Blahyi

Milton

Genocidio
Desaparicin
forzada

Colombia

Francisco
Enrique Villalba
Hernndez
El Iguano
Carlos Castao
Salvatore
Mancuso

Genocidio racial

Ruanda

Violacin
Detencin
arbitraria
Falsos
positivos

Colombia

Antonio
Rozo
Balbuena
Luis
Fernando
Borja Giraldo

Leer: la triloga de Primo Levy

Leer: documento de O`Donnell y Estatuto de Roma

El estatuto de roma es un convenio de derecho pblico internacional. Por

esto la misma Corte no puede extender su competencia por va de

jurisprudencia, pues estara sustituyendo la voluntad de los estados

contratantes.
El crimen de genocidio consiste en querer excluir a un grupo humano de
la faz de la tierra. No es necesario conseguir el propsito. Hannah Arendt
deca que los genocidas nazis merecan la pena por el slo hecho de no
querer compartir el mundo con los judos.
El literal k del artculo 7 del estatuto de roma, amplia la competencia de
la Corte por delegacin expresa de los estados segn el prembulo. Pero
no se trata de actos preparatorios. (etapas del itercriminis
Fase
Fase
-

interna:
ideacin
deliberacin
resolucin
externa:
actos preparatorios
actos ejecutivos
actos consumativos
actos agotativos. Tienen que ver con la realizacin del propsito
especfico del autor. v.gr: la extincin del grupo humano en el
genocidio. Solo aplican estos actos en delitos con ingrediente
subjetivo. Entonces el agotamiento de la intencin del autor es un
criterio de mayor punibilidad para el delito.)

por eso los tribunales nacionales no pueden ampliar esa competencia

como lo han hecho los tribunales argentino y colombiano al decir que el
concierto para delinquir es un delito de lesa humanidad. Incluso,
tampoco lo podra haber hecho la CPI, porque el concierto es un acto
preparatorio.
Crmenes de guerra
El proceso es acusatorio.
Para la prxima clase: mirar en detalle la sentencia de mayo 13 de 2010
de la corte suprema y la de febrero de 2012 del tribunal espaol.
ESTUDIARLAS EN ESE ORDEN.
1. Competencia
2. Eficacia directa de instrumentos internacionales de proteccin de
DDHH
3. Gnero y dos especies de crmenes de lesa humanidad
4. imprescriptibilidad
5. reduccin de las garantas procesales a su mnima expresin

6. imprescriptibilidad de la pena
7. principio de imparcialidad
Averiguar sobre las guerras del opio.
En las democracias constitucionales el poder se justifica si respeta los
derechos humanos, por lo que hay que generar espacios para su
promocin y proteccin. Por eso existen unos mecanismos de
proteccin:
DIDH
DIH
DPI
DR

Incluir la afectacin de los ddhh y dih como faltas disciplinarias

gravsimas en Colombia es un esfuerzo que merece reconocimiento
internacional.
Para el examen: lectura del texto que dej!.