Voces: CAPACIDAD ~ SALUD MENTAL ~ DISCAPACITADO ~ ENFERMEDAD MENTAL ~

ESTABLECIMIENTO DE SALUD MENTAL ~ ENAJENACION MENTAL ~ INSTITUTO NACIONAL DE

SALUD MENTAL ~ TRASTORNO MENTAL ~ LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL ~ DERECHO DE
FAMILIA ~ CODIGO CIVIL ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ ACTO DEL
INSANO ~ BIEN DEL INSANO ~ DECLARACION DE INSANIA ~ INSANIA ~ INSANO ~
REPRESENTACION DEL INSANO ~ REHABILITACION DEL INSANO ~ INCAPAZ INTERDICTO ~
INTERDICCION DE PERSONA ~ LEY ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DOCTRINA LEGAL ~
REFORMA DEL CODIGO CIVIL
Ttulo: Capacidad de las personas con padecimientos mentales
Autor: Crovi, Luis Daniel
Publicado en: LA LEY 25/10/2011, 25/10/2011, 1
I. Introduccin.- II. El Cdigo de Vlez Sarsfield.- III. La Ley 17.711.- IV. La Ley 22.914.- V. La Ley 448
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.- VI. El impacto de la Constitucin y los Tratados
Internacionales.- VII. La Ley 26.657.- VIII. Las principales reformas que introduce la ley.- IX.
Conclusin.
Abstract: La poltica de "desmanicomializacin" apunta a un replanteo de las prcticas en el campo de la salud
mental y propone el cierre definitivo del manicomio y la construccin de modelos alternativos extramuros.
I. Introduccin
La ley 26.657 (Adla, LXXI-A, 16) ha provocado el asombro, la crtica y la admiracin de nuestra doctrina,
importantes ideas ya han sido expresadas por prestigiosos juristas, el funcionamiento de la ley generar nuevas
discusiones, en definitiva, ser la jurisprudencia la que debe interpretar y aplicar la nueva preceptiva. En estas
breves lneas slo intentaremos ver qu hay de nuevo y de viejo en el rgimen de capacidad de las personas con
padecimientos mentales, si lo viejo es tal malo y si lo nuevo es tan til. (1)
Las funciones y disfunciones del cerebro humano son materia de profundos estudios por parte de
especialistas: se dice que el cerebro es un rgano muy complejo y, adems, que "es el nico que intenta
conocerse a s mismo". Los operadores jurdicos apenas podemos acercarnos a esa compleja realidad y, con en
base en los conocimientos actuales, sugerir las normas adecuadas que cumplan con la misin que tiene todo el
ordenamiento jurdico: el respeto al ser humano y la defensa de sus derechos.
Desde el punto de vista del Derecho Civil la proteccin de los dementes, enfermos mentales, insanos,
interdictos por causas psquicas, o cualquiera denominacin que usemos, implica cinco aspectos fundamentales:
a. Asistir o sustituir a la persona para prestar su consentimiento en distintos actos de su vida civil (un contrato,
un acto jurdico familiar, etc.); b. El cuidado y defensa de su patrimonio; c. Evitar los daos que pueda
provocarse a s misma o a terceros; d. El respeto a su libertad corporal y al resto de sus derechos personalsimos,
fundamentalmente a su dignidad y autodeterminacin; e. Permitir la mayor participacin posible del
discapacitado, asegurndole el pleno goce de sus derechos y el ejercicio gradual de su capacidad.
Los tres primeros puntos reseados, han sido motivo de originaria preocupacin por parte de nuestra
doctrina, el efecto de la falta de discernimiento o de la interdiccin es la nulidad o inimputabilidad de los actos
celebrados. Los ltimos dos aspectos son fruto de una afortuna evolucin del pensamiento jurdico y del
dinamismo que presenta la realidad. La privacin de la libertad es hoy considerada un recurso teraputico
extremo y la enfermedad mental ya no es sinnimo de ausencia de discernimiento que justifique una
incapacidad absoluta del insano.
Quienes enseamos la Parte General del Derecho Civil podamos sostener hace veinte o treinta aos que el
demente era quien, a causa de una enfermedad mental, no poda dirigir su persona o administrar sus bienes. Esa
situacin justificaba protegerlo declarando su interdiccin y, si era necesario, privndolo de su libertad.
Seguamos explicando, con "seguridad acadmica", que ningn derecho poda ser ejercido por el demente, la
explicacin se tornaba sencilla, la realidad era sin duda, mucho ms compleja.
Luego advertimos que las cosas haban cambiado demasiado como para seguir repitiendo esas frases hechas
para manuales. El manejo mecnico de estas premisas legales provocaron muchas injusticias, los juicios de
insania fueron muchas veces promovidos para despojar a personas de su fortuna o para efectuar internaciones
que se hacan para "sacarse de encima al loco". Todos sabemos del "depsito de personas" en los manicomios,
instituciones que se convierten, muchas veces, en refugio de marginales, mendigos u olvidados, quienes a
menudo nada tienen de enfermos. Los procesos de demencia, aun cuando la ley disponga el impulso de oficio,
ocasionaron que mucha gente quedara "de por vida" alojada en alguna institucin, en virtud de un expediente de
pocas fojas que dorma tranquilo, lleno de polvo, en un estante oscuro de tribunales.
Esa y otras cosas peores son realidades que todos conocemos. Hoy prevalece un cambio de visin en materia

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de capacidad de las personas fsicas: es imprescindible salir de moldes rgidos que podamos sostener en el siglo
pasado. En eso creo que todos estamos de acuerdo. Pero es necesario encarar la tarea de "modernizacin" del
rgimen de capacidad de los insanos sin "prejuicios": no se trata de legislar con palabras rimbombantes, con
frases hechas para sostener los nuevos paradigmas, se trata de lograr una legislacin efectiva, que proteja al
discapacitado y otorgue seguridad jurdica al resto de la sociedad.
Como ya lo destac Llamas Pombo hace aos: "el Derecho civil codificado estaba aquejado de un exceso de
dogmtica y un exceso de historicismo...", pero ello no implica romper en pedazos la magnfica obra de Vlez,
sino intentar una "continua dialctica de articulacin entre lo nuevo y lo viejo de la disciplina", que no
constituyen realidades antagnicamente irreconciliables, sino perfectamente armonizables. Lo permanente no
est reido, en absoluto, con el dinamismo que impera en las estructuras de nuestra sociedad.
Por eso, veamos qu hay que viejo y de nuevo en nuestro ordenamiento Civil. Si todo lo viejo es tan malo y
si todo lo nuevo es tan til.
II. El Cdigo de Vlez Sarsfield
En la justificada visin de la poca, Vlez Sarsfield se preocup de la persona fundamentalmente como
sujeto de relaciones jurdicas patrimoniales y como integrante de una familia. La capacidad estaba legislada
como aptitud para el goce y el ejercicio de derechos, pero enfocada principalmente hacia las relaciones
obligacionales o familiares.
En lo que a nuestro tema interesa, el Cdigo Civil trataba al demente con un criterio exclusivamente
biolgico: bastaba comprobar la enfermedad mental conforme los avances de la psiquiatra de poca (mana
demenciaimbecilidad), para que procediera la declaracin de la demencia. La incapacidad surga entonces
como una consecuencia de la acreditacin de la enfermedad.
Se discuta si el juez necesitaba solamente acreditar la enfermedad mental para decretar una interdiccin. La
doctrina fue entonces resaltando que la finalidad de la incapacidad del demente era proteger a quien, por su
enfermedad mental, carece de la idoneidad necesaria para cuidar su patrimonio. Orgaz sostena que la
enfermedad tena que producir en la persona un efecto jurdico concreto: "impedirle manejarse a s mismo y
administrar sus intereses". (2)
Sea cual fuera la interpretacin que por entonces se le daba al artculo 141, la consecuencia de la demencia
declarada era la incapacidad de hecho absoluta. Busso explicaba: "La declaracin judicial de incapacidad no se
refiere a ningn acto en particular del interdicto, sino que crea para la persona un status de inhabilidad jurdica
que afecta todos los actos que pudiera llegar a realizar en el futuro". (3)
En cuanto a su libertad, el texto del art. 482 slo permita la internacin cuando el demente pudiera daarse a
s mismo o terceros. La norma gener un importante debate; para algunos el artculo no autorizaba la internacin
de cualquier enfermo mental, slo era aplicable al "demente interdicto", luego se ampli esa interpretacin
admitiendo una internacin durante el trmite del proceso de interdiccin y aun sin que hubiera juicio alguno.
Tambin se discuta si slo comprenda a los dementes peligrosos o era posible internar a un enfermo con meros
fines teraputicos.
Pero el aspecto que nos interesa destacar de la obra del codificador es la necesidad de decisin judicial para
trasladar a una persona a una "casa de dementes". La visin de Vlez, en este como en otros temas, signific un
avance para su poca. La libertad de los insanos qued en manos del Poder Judicial. El legislador actual tiene
otra orientacin, tal como veremos ms adelante.
III. La Ley 17.711
La Reforma de 1968 fue importante para su poca, pues modific el rgimen de los enfermos mentales con
una orientacin de defensa de la persona, ampliando las posibilidades de internacin.
La ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) agreg dos prrafos al artculo 482. Por el primero se autorizaba las
internaciones dispuestas por las autoridades policiales dando inmediata cuenta al juez de las personas que, por
padecer enfermedades mentales o ser alcohlicos crnicos o toxicmanos, pudieren daar su salud o la de
terceros o afectar la tranquilidad pblica. Dicha internacin slo poda ordenarse previo dictamen del mdico
oficial. Se trataba de prever las hiptesis de preservacin de la seguridad fsica del enfermo y de terceros; ello al
margen de la posterior proteccin que implicaba la interdiccin.
En el segundo prrafo se enunciaron las personas legitimadas para solicitar la internacin judicial, que eran
las enumeradas en el artculo 144, la forma del trmite judicial (informacin sumaria) y se ampliaban las causas
de la internacin: estar afectado de enfermedades mentales, aunque no se justifique la declaracin de demencia
(alcohlicos crnicos y toxicmanos).
La idea de la reforma fue proteger la seguridad del enfermo, la de terceros y brindar asistencia teraputica.
Sin embargo, como destac Cifuentes, la actitud de las autoridades policiales que por propia estimacin
consideraran que el detenido afectaba la tranquilidad pblica dio pie a utilizar ese ambiguo concepto sin ms
control. Pero como, adems, no se fijaba un plazo para comunicarlo al juez, la persona figuraba como internada

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por la polica y no se permita su egreso hasta una orden judicial que, en la generalidad de los casos, nunca
llegaba. (4)
IV. La Ley 22.914
La ley del ao 1983, hoy derogada, tuvo vigencia territorial en la Capital Federal y, por aquel entonces, en el
Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur.
La norma (decreto-ley) tuvo por finalidad: 1. Posibilitar que el Ministerio Pblico fuera informado de toda
internacin en que el afectado estuviera incurso en las causales de los artculos 141, 152 (1 y 2 prrafo), 482
(2 y 3 prrafo), ello permita pedir la interdiccin o inhabilitacin, como as tambin controlar el estado de los
presuntos enfermos; 2. Generar el impulso procesal de oficio y dar celeridad de las actuaciones judiciales
relativas a las personas comprendidas en la ley; 3. La obligacin de comunicar y dar intervencin al juez, sobre
quien adems pesaban tareas de control de los establecimientos de salud mental.
La ley regul la internacin voluntaria por pedido del interesado o de su representante legal y la producida
por razones de urgencia. La idea era que, tarde o temprano, todas las internaciones se transformaran en
internaciones judiciales, controladas por un magistrado judicial.
V. La Ley 448 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
La Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancion la Ley 448 de "Salud Mental de la Ciudad de Buenos
Aires", el 27 de julio del ao 2000. Al poco tiempo de su sancin Tobas nos alertaba: "el sistema implementado
se presenta en franca contradiccin con la legislacin de fondo, crea diferencias incomprensibles de regmenes
legales segn cul sea la causa de la internacin y, como corolario, provocar perceptibles dificultades en su
interpretacin y aplicacin". (5)
La ley capitalina no derog expresamente la norma que analizamos en el ttulo anterior, sin embargo se
presentaba la duda sobre su vigencia, pues el rgimen porteo regula en forma integral el procedimiento de
internacin y externacin de quienes tienen "padecimientos mentales".
Es en esta nueva normativa donde ya aparece la denominacin de "personas con padecimientos mentales".
(6) Dentro de los principios enunciados por la ley, podemos sealar que slo corresponde recurrir a la
internacin cuando el tratamiento no puede efectuarse en forma ambulatoria o domiciliaria, con el necesario
dictamen de un "equipo interdisciplinario de salud mental" que debe evaluar la internacin y la externacin. El
otro aspecto fundamental de la ley es la limitacin de las funciones de los jueces en esta materia, en
contradiccin con lo prescripto, en aquel momento, por el artculo 482 del Cdigo Civil.
VI. El impacto de la Constitucin y los Tratados Internacionales
Como magistralmente ha sealado Rivera, durante mucho tiempo la doctrina y la jurisprudencia no
atendieron a la importancia de la Constitucin como fuente de normas jurdicas, habindola visto ms como una
suerte de declaracin continente de un programa de gobierno y de las normas organizativas de los distintos
poderes del Estado. En cambio, el Cdigo Civil era apreciado como el hontanar de los derechos concretos de los
ciudadanos; por ello en Francia se lo calific de "constitucin econmica de los franceses", y en nuestro pas se
ha dicho que el Cdigo Civil estaba mucho ms cerca de la gente comn de lo que lo estaba la Constitucin.
Pero este panorama ha cambiado mucho en los ltimos decenios. Por un lado, los juristas han advertido que
la Constitucin es una fuente de normas que pueden tener una eficacia directa y no solamente programtica; en
la Argentina ha sido muy valioso el rol de la Corte Suprema. Por otro, se ha puesto a la luz que muchas materias
del derecho privado estn en la Constitucin Nacional, algunas desde su sancin y otras a partir de la reforma de
1994. De all que la doctrina analice lo que se ha dado en llamar el Derecho Civil Constitucional, lo cual ha
puesto a la luz numerosas cuestiones, muchas de ellas de difcil solucin, sobre todo porque el derecho civil es
de fuente romano germnica y de notable influencia francesa, mientras que el derecho constitucional tena una
clarsima raigambre estadounidense morigerada pero no eliminada en la reforma de 1994. (7)
En lo que a nuestro tema interesa, el art. 75 inciso 23 impone al Congreso "legislar y promover medidas de
accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por la Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
Los tratados y convenciones internacionales han tambin ejercido una influencia directa dentro de nuestro
Derecho Privado. Sin perjuicio de aquellos incorporados por el inciso 22 del art. 75 de nuestra Constitucin, en
nuestro tema existe una normativa invocada y aplicada a partir de la ratificacin por nuestro pas de la
Convencin Interamericana sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad y la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Nuestro mximo Tribunal ha destacado que ... "la jerarquizacin de los tratados internacionales ha tenido la
virtualidad, en algunos casos, de ratificar la proteccin de derechos y garantas ya previstos en nuestra Carta
Magna de 1853; en otros, le ha dado ms vigor; y en otros casos realiza nuevas proclamaciones o describe
alcances de los mismos con ms detalle y precisin". (8)

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VII. La Ley 26.657

El 25 de noviembre de 2010 se sancion la ley 26.657, publicada en el Boletn Oficial el 3 de diciembre de
2010. El artculo primero declara tener por objeto asegurar el derecho a la proteccin de la salud mental de todas
las personas y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en
el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarqua
constitucional, sin perjuicio de las regulaciones ms beneficiosas que para la proteccin de estos derechos
puedan establecer las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Como se observa, la ley opta por usar
el trmino personas "con padecimiento mental", denominacin que usamos en el ttulo de este trabajo para
marcar la evolucin del discutido trmino "demente" usado por nuestro Cdigo Civil. (9)
El artculo 2 reputa parte integrante de la ley a "los principios de las Naciones Unidas para la Proteccin de
los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atencin de Salud Mental, adoptado por la Asamblea
General en su res. 46/119 de 17/12/1991; la Declaracin de Caracas de la Organizacin Panamericana de la
Salud y de la Organizacin Mundial de la Salud, para la Reestructuracin de la Atencin Psiquitrica dentro de
los Sistemas Locales de Salud, de 14/11/1990, y los Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la
Atencin en Salud Mental en las Amricas, de 9/11/1990, los que se dice se consideran instrumentos de
orientacin para la planificacin de polticas pblicas". (10)
Para Kraut y Diana los mencionados "Principios" no son un tratado o acuerdo de cumplimiento internacional
obligatorio. Sin embargo, permiten la interpretacin sobre derechos humanos internacionalmente reconocida.
(11) Rivera y Hooft han sostenido que se trata de una metodologa curiosa por no decir francamente
desafortunada, pues tales declaraciones o principios no son ms que eso, carecen por regla general de
contenido preceptivo. Por lo dems, su incorporacin a la ley misma van a dificultar enormemente su
interpretacin, sin perjuicio de sealar que al no estar publicados, son de dudosa eficacia. (12)
No hay duda que la nueva ley debera haber evitado generar dificultades interpretativas en una materia
extremadamente sensible como es la capacidad de las personas, en donde no slo estn interesadas las personas
que sufren la discapacidad mental sino toda la sociedad. La ley debi ser menos retrica y ms preceptiva; los
consejos, recomendaciones deben quedar reservados, en materia internacional, a los tratados y en el mbito
domstico para las discusiones doctrinarias, congresos, jornadas, etc., el legislador debe brindarle al juez las
normas, las pautas y mtodos de interpretacin son recursos propios de los magistrados.
VIII. Las principales reformas que introduce la ley
No pretendemos hacer un anlisis exegtico de la nueva normativa, slo marcar cules son los aspectos que
innovan en el rgimen de capacidad de las personas con padecimientos mentales.
1. La capacidad como regla en cualquier declaracin de incapacidad
La nueva ley no deroga ni modifica los artculos 54, 55, 56, 57, 58, 141, 152 (primero y segundo prrafo),
472, 473, 474, 1041, ni ningn otro que los dos mencionados en sus "disposiciones complementarias" (incorpora
el 152 ter y modifica el artculo 482). As, siguen existiendo en el Cdigo incapaces de hecho absolutos (entre
ellos los dementes) y los inhabilitados (dentro de los cuales estn los disminuidos en sus facultades mentales sin
llegar al supuesto de la demencia). Como todos sabemos, en el rgimen del Cdigo Civil, el incapaz absoluto no
puede, en principio, ejercer derechos por s mismo y depende de representacin de su curador. El inhabilitado,
en cambio, es una persona en principio capaz que a causa de la inhabilitacin tendr disminuida su capacidad de
obrar (disposicin por actos entre vivos y los actos de administracin que le restrinja la sentencia). La nulidad
relativa es la sancin para los actos celebrados en contravencin con lo dispuesto en dichas normas; el acto
puede ser confirmado.
La nueva ley en su artculo 3 establece como una suerte de "principio reivindicatorio" que "se debe presumir
la capacidad de las personas". La norma es claramente sobreabundante, pues ello ya est dicho en el artculo 53
del Cdigo Civil. De todas formas, hay que recordar que en materia de incapaces de hecho (arts. 54 y 55) la
regla es la incapacidad: es decir, en el sistema del Cdigo, para proteger a los incapaces, en principio no pueden
ejercer por s mismos ningn acto, salvo disposicin en contrario.
Parecera que en el campo de los "dementes" (tal la terminologa del Cdigo no modificada), la nueva norma
ha querido "cambiar el paradigma" disponiendo en el artculo 152 ter que los jueces tendrn que establecer en la
sentencia los actos que limiten su capacidad. Con ello ahora no slo los inhabilitados, sino tambin los
incapaces del artculo 54 son "en principio capaces" para todos los actos que el juez no limite en su sentencia.
Parte de nuestra doctrina defiende la posicin de la ley, argumentando que ella respeta el principio de
capacidad progresiva y lo prescripto por los tratados internacionales que nuestro pas ratific. (13) Nadie est
hoy en contra de la capacidad progresiva, que significa ir reconociendo el ejercicio de los derechos en la medida
real de las aptitudes fsicas y psquicas de la personas, pero no hay que perder de vista aquello que nos
ensearon en el primer curso de Derecho Civil: la incapacidad de hecho no es un "castigo", sino una forma de
"proteccin". (14) Hay consenso doctrinario y judicial en que hoy se protege mejor a las personas con
discapacidades sin desplazarlas totalmente en su accionar por su representante, (15) pero si invertimos la regla,

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al considerarlo capaz al incapaz de hecho, estamos diciendo que puede ejercer todos los actos salvo los que
limite la sentencia; de esa forma, lejos de proteger al enfermo mental, lo estamos dejando "desamparado". Lo
lgico, y hacia all debera ir una futura reforma, sera mantener el principio de incapacidad (para los incapaces)
y que la sentencia estableciera claramente cules actos pueden realizar por s mismos sin requerir representacin
o, eventualmente, aquellos que requerirn de un rgimen de asistencia.
2. El papel secundario del juez
Es evidente en la ley una intencin de limitar la actividad del juez en los procesos de interdiccin y de
internacin, dando a la par un mayor protagonismo a un equipo interdisciplinario de profesionales. Ello
responde tal vez, a una justificada idea sobre el desafortunado papel que algunos jueces han tenido en estos
procesos.
Segn el art. 23, el alta, externacin y permiso de salida es una facultad del equipo de salud que "no requiere
autorizacin del juez", las declaraciones judiciales de incapacidad o inhabilitacin (art. 152 ter) "debern
fundarse" en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. En el artculo 482 se
ha reemplazado el principio de que nadie puede ser internado en una "casa de dementes sin autorizacin
judicial", por otro que requiere la evaluacin por un equipo interdisciplinario, con posterior aprobacin y control
judicial.
As, la sabidura de Vlez, que confiaba la libertad ambulatoria de las personas dementes a los jueces, ha
sido sustituida desafortunadamente por la decisin de profesionales de la salud y, lo que resulta ms ambiguo o
peligroso, en algunos casos por la simple decisin de la "autoridad pblica" sin precisar a qu persona fsica o
jurdica se refiere la ley.
En efecto, ahora las "autoridades pblicas" pueden disponer el traslado a un establecimiento de salud a los
fines de "su evaluacin" a las personas que presuntamente padezcan enfermedades mentales o adicciones y que
a causa de ello constituyan un riesgo para ellos o para terceros. (16) Es cierto que la ley tambin establece (art.
24) que el juez si autoriza una internacin involuntaria, puede disponer en cualquier momento su externacin,
pero que una autoridad estatal cualquiera pueda "llevarse" a una persona por "presunto insano mental" suena, al
menos, como "peligroso".
Lo ha destacado acertadamente Tobas: ser una decisin de poltica legislativa decidir si la funcin de
internacin y externacin queda en manos de los jueces, pero nuestro Cdigo Civil no ha sido an modificado
(veremos qu surge de la nueva comisin designada al efecto). Mientras tanto como ensea el mismo autor
citado los pases ms ligados a la tradicin jurdica argentina han delegado a la decisin judicial el rgimen de
internacin. As: Alemania, Espaa, Blgica, Italia, Portugal. El Cdigo Civil de Quebec tambin consagra el
sistema judicial y, en nuestro pas, lo hace el Proyecto de Reformas del ao 1998. (17)
3. La evaluacin interdisciplinaria
La ley usa varias veces la palabra "abordaje": no parece un trmino apropiado para una norma, pero lo cierto
que es parte de un lenguaje muy usado hoy en mbitos relacionados con la salud para describir la forma en la
cual se investiga o trata a un paciente. As, el proceso de atencin del paciente mental, segn la actual
normativa, debe realizarse "en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial". (18)
Pero tal vez lo ms importante para nuestro tema es que tanto la disposicin de internacin como la
interdiccin deben contar con una evaluacin diagnstica interdisciplinaria. As las declaraciones judiciales de
inhabilitacin e incapacidad debern fundarse en un examen de facultativos conformado por profesionales de
distintas disciplinas: "psicologa, psiquiatra, trabajo social, enfermera, terapia ocupacional y otras disciplinas o
campos pertinentes".
En el Cdigo Civil sigue vigente el artculo 142 que establece la necesidad que la declaracin judicial de
demencia no puede hacerse sino despus de un examen de facultativos, norma que resulta aplicable a los
supuestos de los dos primeros incisos de la inhabilitacin del artculo 152 bis. Calificada doctrina ha sealado la
contradiccin entre el trmino facultativo y la mencin de otros trabajadores de la salud social que no poseen
ese carcter y forman el obligatorio equipo interdisciplinario. (19)
No queda claro cmo es la conformacin del equipo pericial que prev la nueva ley y cmo se realizar el
informe pericial (falta la reglamentacin de la ley), pero no puede soslayarse que de ninguna manera la opinin
de este equipo profesional puede serle "impuesta" al juez, quien conserva la facultad de apreciar libremente la
prueba del juicio para determinar la capacidad o incapacidad de la persona. Adems, un trabajador social o un
terapista ocupacional podrn opinar sobre el tratamiento futuro, pero no parece lgico que puedan expedirse
sobre el diagnstico de la enfermedad mental. La ley ha sido suficientemente criticada en este aspecto
donde surge como evidente que, en aras de quitarle la incumbencia a los psiquiatras, la nueva normativa ha
querido ampliar el campo de opinin de los expertos: la legislacin moderna tiene propensin a crear cuerpos
colegiados sin establecer claramente su competencia y el mecanismo de su funcionamiento.
4. La internacin como ltimo recurso y en hospitales comunes

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Tradicionalmente el tratamiento mdico-psiquitrico de los enfermos mentales ha propendido a su

internacin en centros especializados (manicomios, casas de salud, etc.), aunque sobre la conveniencia de tales
medidas existen hoy notorios debates en psiquiatra. Por otra parte, puede ocurrir que la completa libertad de un
enfermo mental cree problemas a los dems que hagan aconsejable su internacin. (20)
La poltica de desmanicomializacin apunta a un replanteo de las prcticas en el campo de la salud mental y
propone el cierre definitivo de la institucin "manicomio" y la construccin de modelos alternativos extramuros
(comunitarios). Este es un proceso que exige un debate en la sociedad: bsqueda de consensos, discusin acerca
del derecho a la salud mental y bsqueda de soluciones para la cuestin de financiamiento que garantice el
cumplimiento de este derecho. (21) El legislador ha pretendido solucionar esto por ley, prohibiendo la creacin
de nuevos manicomios, neuropsiquitricos o instituciones de internacin monovalentes, pblicos o privados y
disponiendo que las internaciones deben realizarse en hospitales generales. (22)
La ley establece (art. 9) que el proceso de atencin debe realizarse preferentemente fuera del mbito de
internacin hospitalario y en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los principios
de la atencin primaria de la salud. Se orientar al reforzamiento, restitucin o promocin de los lazos sociales.
La internacin es considerada como un recurso teraputico de carcter restrictivo y slo puede llevarse a cabo
cuando aporte mayores beneficios teraputicos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno
familiar, comunitario o social. Debe promoverse el mantenimiento de vnculos, contactos y comunicacin de las
personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social, salvo en aquellas
excepciones que por razones teraputicas debidamente fundadas lo establezca el equipo de salud interviniente
(art. 14).
Los jueces debern ordenar las internaciones en hospitales generales an no preparados para ello, los que tal
vez no tengan los insumos bsicos para atender a sus pacientes comunes, pero aun as no podrn rechazar a
enfermos mentales sin que sus directores corran el riesgo de ser acusados de discriminacin en los trminos de
la ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179). Se puede cambiar la realidad por ley?: creemos que no, el legislador
slo puede regularla; lo dems es simple voluntarismo. (23)
5. La revisin de las sentencias cada de tres aos
Algunos han celebrado la novedad que trae la nueva legislacin: la sentencia que decrete la incapacidad o
inhabilitacin debe ser revisada por el juez cada tres aos. (24) Pero aun quienes estn a favor de la nueva
preceptiva han destacado que no queda claro si la revisin trianual de la sentencia importar la sustanciacin de
un nuevo proceso o no; y si la interdiccin de aquellos juicios sentenciados hace ms de tres aos caducarn en
forma automtica con la entrada en vigor de la nueva ley o si lo harn dentro de los prximos tres aos. (25)
Por otra parte, tampoco ha sido reformado ni sustituido el artculo 150 del Cdigo Civil. Salvat adverta que
en materia de levantamiento de interdiccin el criterio debe ser muy estricto en beneficio del mismo insano. (26)
Ser siempre necesaria la revisin cada tres aos? No habr cuadros irreversibles que no requieran un mero
trmite burocrtico para terminar confirmando la incapacidad? Ser posible que los tribunales cumplan con
esta manda de oficio? Se requiere el proceso previsto en el artculo 150 del Cdigo Civil u otro distinto? Todos
estos interrogantes no tienen, por ahora, respuesta.
IX. Conclusin
Una profesora ha descripto esta realidad que ilustra nuestras limitaciones como juristas: Blanco y negro, da
y noche, cielo e infierno, todo o nada... designan parejas u opuestos claramente diferenciables pero... en qu
grupo ubicamos al gris, al gris claro, al oscuro, a los algo buenos o menos malos... Cmo se procede cuando la
frontera entre mente normal y mente enferma aquella con problemas de graves incoherencias en la forma en
que su mente procesa el entorno y su significado, que puede derivar en el vivir inmerso en una realidad alterna
es una frontera variable hacia uno y otro lado... al fin y al cabo la "normalidad" es una simple cuestin de
promedios y estadsticas. Con esa frontera, no siempre tan clara como se quisiera, es con la que debe lidiar el
Derecho. (27)
Con la premisa de defender el Derecho a la Salud y los Derechos Humanos de las personas con
padecimientos mentales, los legisladores nacionales han dictado la ley 26.657 (Adla, LXXI-A, 16). Este prrafo
puede leerse en los fundamentos del proyecto que luego se convirtiera en ley (refirindose a los artculos
reformados del Cdigo Civil): "... contiene trminos anacrnicos y discriminatorios para designar a las personas
con diferentes padecimientos psicolgicos. Por otro lado, porque restringe las evaluaciones profesionales al
campo de la medicina, eludiendo la interdisciplinariedad indispensable para una toma de decisin adecuada en
un terreno tan complejo como la restriccin de la libertad y autonoma de las personas...En suma, esta
modificacin propuesta al Cdigo Civil tiende a considerar a las personas que deban ser declaradas incapaces
como sujetos de derecho, cuya singularidad es necesario considerar y atender, y a restringir su autonoma lo
menos posible y por plazos tambin breves sujetos a revisin."(28)
Hace aos que la doctrina, nacional e internacional, viene proponiendo, en materia de capacidad una
asistencia ms amplia: se habla de los "derechos al derecho" (diritti al diritto), es decir, el derecho a ser ayudado,

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da a da, en la empresa de reconquistar la propia realidad, el decoro, la intimidad, la imagen, la salud, la

identidad personal, etctera. Por eso, se intenta privilegiar en cuanto sea posible la eleccin de vida que
hace el discapacitado fsico, en cuanto capaz de expresarla o, de no ser as, la opcin hacia la cual manifiesta
notoria propensin. (29) En ello, hay un sano consenso en la doctrina y todos nos hemos manifestado por
respetar los derechos personalsimos de quienes sufren o pueden sufrir una discapacidad, como as tambin
sobre la necesidad de repensar el grado de proteccin que el derecho moderno debe brindar a quienes estn
afectados por algn padecimiento que a veces, en muy distintos y diferentes grados, afectan aptitudes fsicas e
intelectuales. (30)
El Derecho Civil moderno pretende un Cdigo que no entienda a las personas slo como sujetos de
relaciones jurdicas patrimoniales y se muestre sensible con quienes se encuentran, por cualquier motivo, en una
situacin de debilidad. La proteccin debe tener como finalidad la recuperacin de las plenas facultades del
discapacitado y el resguardo de sus derechos fundamentales.
Pero tambin existe una tutela patrimonial hacia el disminuido, pues indudablemente todo ser humano acta
en un "mercado" determinado, celebra contratos, compromete su patrimonio, contrae obligaciones, responde por
los daos que ocasiona a terceros, etc.. La incapacidad de hecho tiene por principal finalidad proteger al insano;
no afecta de por s su carcter de "sujeto de derecho".
La nueva normativa genera ms interrogantes que soluciones: sigue vigente el principio de incapacidad
para los incapaces de hecho? Cmo debera hacer un acreedor para saber si una persona declarada incapaz est
o no autorizada para realizar el acto o negocio que el propio discapacitado le propone? Deber exigir en cada
caso la sentencia y ver la enumeracin de actos prohibidos que hizo el juez? Qu sistema registral prev la
norma que estamos analizando para brindar seguridad al trfico jurdico? El juez sigue decidiendo sobre la
libertad ambulatoria de los presuntos insanos? El dictamen del equipo interdisciplinario se impone sobre el
criterio del juzgador al decretar una insania o una inhabilitacin?
Hay una enorme tarea interpretativa por delante: la ley de manera consciente o en forma indirecta, ha
decidido que sea el Poder Judicial el que tenga la misin de responder estos y otros interrogantes que genera. La
carga es pesada y compleja, pero los jueces on los ltimos garantes de nuestros derechos fundamentales en una
sociedad democrtica; si el sistema judicial tiene deficiencias, tratemos de corregirlas, pero no suplantemos la
labor de los magistrados por otros funcionarios, sobre todo en un tema tan sensible como la libertad y
autodeterminacin de las personas.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) El 9 de septiembre de 2011 se realiz en la Ciudad de Azul, Provincia de Buenos Aires, la "Jornada
sobre nuevos paradigmas en la salud mental". El presente trabajo recoge algunas reflexiones que expusimos en
dicho encuentro, organizado por el Centro de Estudios de la Familia y la Persona de la Facultad de Derecho,
perteneciente al Centro de Investigacin y Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad del Centro. Mi
reconocimiento al excelente trabajo de las jvenes y brillantes profesoras que lo dirigen: Guillermina Zabalza y
Mara Victoria Schiro.
(2) ORGAZ, Alfredo, "Personas Individuales", p. 308, Assandri, Crdoba, 1961.
(3) BUSSO, Eduardo B., "Cdigo Civil Anotado", t. I, p. 662, Ediar, Buenos Aires, 1958.
(4) CIFUENTES, Santos, "Tutela de los enfermos mentales", LA LEY, 2005-A, 1051.
(5) TOBAS, Jos W., "La internacin y externacin de quienes tienen "padecimientos mentales" y la Ley
448 de salud mental de la ciudad de Buenos Aires", La Ley 2003-B, 1388.
(6) Tobas ha criticado esta expresin en el artculo citado en la anterior nota, pues si bien es ms
comprensiva que la de "enfermedades mentales" y abarcativa, por ende, de padecimientos mentales no
configurativos de enfermedades mentales, la expresin es insusceptible de comprender a quienes son
alcohlicos crnicos o toxicmanos.
(7) RIVERA, Julio C., conferencia dictada en el V Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba,
23/09/2009.
(8) CSJN, "Arriola, Sebastin y otros", 25/08/2009, SJA 7/10/2009.
(9) En realidad la ley tambin menciona en su artculo 10 a las "personas con discapacidad".
(10) Las Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad han sido aprobadas
por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que ha tenido lugar en Brasilia durante los das 4 a 6 de marzo de
2008. Se consideran en condicin de vulnerabilidad aquellas personas que, por razn de su edad, gnero, estado
fsico o mental, o por circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran especiales
dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento
jurdico.
(11) Los "Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atencin de
la Salud mental" proveen una gua detallada para la aplicacin de la Declaracin Universal de los Derechos

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Humanos a las personas con enfermedades mentales. Estos principios tambin pueden utilizarse como
legislacin modelo (model law) para que los pases reformen su legislacin interna. Tal ha sido la posicin
adoptada por la Argentina, al sancionar la Ley 26.657, en cuanto hace suyos los principios al incorporarlos
formalmente al sistema legal argentino, superando el reconocimiento pretoriano del Mximo Tribunal y la
discusin acadmica sobre oponibilidad jurdica y por tanto, vigencia y eficacia". (KRAUT, Alfredo J., DIANA,
Nicols, "Derecho de las personas con discapacidad mental: hacia una legislacin protectoria", La Ley
08/06/2011).
(12) RIVERA, Julio C. - HOOFT, Irene, "La nueva Ley 26.657 de Salud Mental", SJA 25/05/2011.
(13) El art. 19 de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(ratificada por ley 25.280) (Adla, LX-D, 4086), establece que "Los Estados Partes en la presente Convencin
reconocen el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la
comunidad, con opciones iguales a las de las dems, y adoptarn medidas efectivas y pertinentes para facilitar el
pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclusin y participacin en la
comunidad..."
(14) El legislador, frente a determinadas circunstancias, declara a la persona incapaz, a fin de protegerla en
el ejercicio de sus derechos nombrndole a tal fin un representante, a fin de que ste y por la legitimacin e
investidura de la ley ejerza aquellos derechos en nombre y por cuenta del representado. (RIVERA, J. C.,
"Instituciones de Derecho Civil, 5 ed., t. I, p. 428, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010).
(15) Las incapacidades de hecho se instituyen en el inters mismo de la persona, pero dicha finalidad no se
cumple, si no se grada la proteccin, en funcin de las particularidades propias del caso. Esta regla se funda en
que es tan pernicioso para el sujeto tutelarlo ms all de lo necesario dado que con ese criterio se le cercenara
incluso la posibilidad de realizar los actos que lo benefician, como protegerlo insuficientemente. Lo que
corresponde es que el juez provea al afectado del sistema que ms se adecue a sus circunstancias personales y a
su vida en relacin. (CNCiv., sala I, S., M. I., 22/04/1997, LA LEY, 1997-E, 6).
(16) El segundo prrafo del nuevo artculo 482 establece: Las autoridades pblicas debern disponer el
traslado a un establecimiento de salud para su evaluacin a las personas que por padecer enfermedades mentales
o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para s o para terceros.
(17) TOBAS, "La internacin y externacin...", cit.
(18) La nueva legislacin establece que debe promoverse que la atencin en salud mental est a cargo de un
equipo interdisciplinario integrado por profesionales, tcnicos y otros trabajadores capacitados con la debida
acreditacin de la autoridad competente. Se incluyen las reas de psicologa, psiquiatra, trabajo social,
enfermera, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes.
(19) Ha de observarse que el trmino "facultativo" tiene, adems del expresado relativo al mdico, un
significado ms amplio. El Diccionario de la Real Academia Espaola, en una de sus acepciones expresa:
"facultativo: ... 5. especializado, tcnico". La necesidad de la "interdisciplinariedad" impone concluir, por lo
tanto, que habra de partirse, ahora, de una acepcin del trmino "facultativo" ms amplia que la de mdico,
comprensiva de otras ramas del saber. (MAYO, Jorge - TOBAS, Jos W., "La nueva Ley 26.657 de salud
mental. Dos poco afortunadas reformas al Cdigo Civil", DFyP 2011 (marzo), 24/02/2011, 153.
(20) DEZ- PICAZO, Luis - GULLN, Antonio, "Sistema de Derecho Civil", Vol. I., 11 ed., p. 251,
Tecnos, Madrid, 2003.
(21) KRAUT, Alfredo J., "Salud Mental", 83, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006.
(22) La ley 2440 de la Provincia de Ro Negro (Adla, LI-D, 4870) tiene la misma orientacin: prohbe la
habilitacin y funcionamiento de manicomios, neuropsiquitricos o cualquier otro equivalente, pblico o
privado, que no se adecue a los principios individualizados en esa normativa. Adems aclara que la internacin
se concibe como ltimo recurso teraputico y luego del agotamiento de todas las formas y posibilidades
teraputicas previas. En caso de ser imprescindible la internacin, proceder con el objeto de lograr la ms pronta
recuperacin y resocializacin de la persona, debiendo procurarse en todos los casos que el tiempo de su
duracin se reduzca al mnimo posible.
(23) Confundir lo ideal (prototipo, modelo o ejemplar de perfeccin que se desea, aunque la mayora de las
veces resulte ficticio o imaginativo-virtual) con ausencia de un criterio de realidad (verdadero, sincero y sin
ingenuidad) es tan peligroso como inoperante y nada beneficioso para la sociedad en la prctica diaria. Pretender
que los Hospitales Generales se hagan cargo de la atencin del enfermo mental y de los adictos es desconocer
absolutamente criterios sanitarios y de administracin hospitalaria (ensoacin equivale a ilusionarse o
fantasear, pero hacerlo legislando resulta no pertinente, como probablemente oportunista y fuera del contexto de
la realidad). PREZ DVILA, Luis Alejandro, La Ley Actualidad, 05/05/2011, p. 1.
(24) As se ha dicho que esta concepcin, al reconocer las facultades conservadas de la persona y su
consecuente ejercicio, le permite al sujeto el pleno desarrollo de su personalidad en un marco de mayor respeto a

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su derecho a la intimidad y libertad sin una intromisin excesiva por parte del Estado (cf. art. 19, CN.), lo
que, en definitiva, redunda en beneficio de su salud y esta norma resulta concordante con las previsiones
contenidas en el art. 12, CDPD, los Principios 1.6 y 1.7 ONU y con lo estatuido en el art. 3.2.b de la Convencin
Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad
(OLMO, Juan Pablo - PINTO KRAMER, Pilar Mara, La Ley On Line).
(25) MARTNEZ ALCORTA, Julio A., "Primera aproximacin al impacto de la Ley Nacional de Salud
Mental en materia de capacidad civil", DJ, 16/02/2011, p. 101.
(26) Debe tenerse la seguridad de que las causas de la demencia han desaparecido por completo, pero esto
no significa que sea definitivo; desde que el restablecimiento exista y presente caracteres de estabilidad que lo
diferencien del simple intervalo lcido, la incapacidad debe cesar, no importando que despus pueda repetirse.
(SALVAT, Raymundo, "Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General", del Cincuentenario, p. 742,
Buenos Aires, 1964). Como se ve, el criterio de la revisin de la sentencia no es nuevo, el tema pasa por no
pretender una caducidad automtica de la misma, sin las debidas garantas que pueden redundar en beneficio del
propio insano.
(27) SOSA, Lidia C., "Enfermedades mentales Derecho y Salud Dementes. Art. 141 del Cdigo Civil.
La razn entre tinieblas", p. 91, AqL, Buenos Aires, 2010.
(28) Del prrafo final de los fundamentos del proyecto de ley firmado por los diputados Gorbacz, Silvestre,
Segarra, Merchan, Fein, Ibarra, Cortina, Cigogna, Torfe y Storni, en la sesin del 14 de octubre de 2009 de la
Cmara de Diputados. (La Ley, Antecedentes Parlamentarios, Febrero 2011, n 1, p. 33).
(29) FAMA, Victoria - HERRERA, Marisa - PAGANO, Luz Mara, "Salud mental en el derecho de
familia", p. 653, Hammurabi, Buenos Aires, 2008.
(30) CROVI, Luis D., "La persona y los actos de disposicin para la propia discapacidad", en " Proteccin
Jurdica de la Persona", p. 117, La Ley, Buenos Aires, 2010.

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