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INTRODUCCION
Al inicio de la ctedra de Filosofa del Derecho era de la posicin contrapuesta al
Iusnaturalismo, toda vez que mi idea de la aplicacin de la justicia era que debera ser
ajustada a Normas jurdicas y su aplicacin nicamente debera de ser sin tomar en
consideracin la Moral y la Justicia.
Durante el desarrollo del curso de Filosofa del Derecho, impartido por la Doctora
Eugenia Villaseor mi posicin fue cambiando hasta el extremo de que mi hizo
reflexionar sobre los casos y situaciones desarrollados en la clase magistral, hasta el
punto de comenzar a hacer un anlisis y estudio exhaustivo para poder establecer las
corrientes contrapuestas siendo estas las doctrinas del derecho natural o iusnaturalismo
y del derecho positivo o positivismo jurdico. La discrepancia gira en torno a la relacin
que existe entre derecho y moral. Los iusnaturalistas consideran que esa relacin es
determinante del concepto de derecho, mientras que los positivistas consideran que es
una relacin que de hecho existe, pero que no resulta clave para comprender lo que es
el derecho.
IUSNATURALISMO TEOLGICO:
El derecho natural es parte del orden eterno del universo, originado en Dios y accesible
a la razn humana. Ningn orden jurdico positivo es obligatorio, si es contrario y no
concuerda con el derecho natural. En el iusnaturalismo teolgico la doctrina cristiana
tuvo gran importancia por las
Aquino, as como por los
presenta como la ley eterna de la razn divina. Es decir, la Lex a eterna es la razn
divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe perturbarlo o
que dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra
la ley natural que es la ley eterna inscrita en el corazn y la conciencia de los hombres.
El obispo de Hipona sostiene que frente a la lex naturalis se encuentra la ley humana
que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser considerada como
derecho debe ser justa y recta, es decir debe participar de la ley eterna y natural.
IUSNATURALISMO RACIONALISTA.
Para el iusnaturalismo laico o racional el derecho deriva de la naturaleza humana no
por ser hijo de Dios sino por su calidad racional y social. Sin embargo, ambas posturas
reducen el derecho a un contenido intrnsecamente justo o natural, ya que para los
iusnaturalistas -tanto teolgicos como laicos o racionales- el derecho es un valor justo o
natural. Este tipo de Iusnaturalismo se origin en el iluminismo. La ilustracin afirmaba
el poder ilimitado de la Razn para gobernar el mundo de los hombres y dirigir sus
vidas, abjurando del pensamiento histrico. Fue origen de la Enciclopedia (de aqu su
otro nombre de "enciclopedismo"), y fue antecedente inmediato de la Revolucin
francesa.
Debemos de tomar en cuenta larga evolucin histrica que han sufrido los distintos
procesos y que pasa de la idea de un derecho derivado de la divinidad, a la de un
a
Kelsen, Hans. La doctrina del Derecho Natural y el Positivismo Jurdico. KENSEL, HANS: Teora pura
del Derecho (Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1977). BOBBIO, NORVERTO: Iusnaturalismo y
Iuspositivismo Jurdico.
ANUARIODE FILOSOFIADELDERECHO (1993) 375 406.
Los representantes del iusnaturalismo coinciden en afirmar que hay unos principios
morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana. Tambin
afirman que toda norma jurdica puede recibir este calificativo slo si no contradice
estos principios morales y de justicia supremos. Estos principios estn llamados a
actuar como fundamento legitimador y como instancia crtica de todo derecho positivo.
Tales principios, que suelen y pueden ser designados con el nombre genrico e
impreciso de Derecho Natural, representan una sntesis o paradigma del verdadero
derecho correcto, un derecho no creado por el hombre que desempea tambin la
funcin de servir de pauta directriz para el establecimiento y aplicacin de los diversos
derechos positivos.
Igualmente, el Derecho Natural cumple el papel de patrn de control que ha de
aplicarse a cualquier derecho histrico para medir el nivel que ste ha alcanzado en su
intento de realizacin concreta de la juridicidad.
POSITIVISMO:
Corriente filosfica que dedica su estudio al derecho Positivo, que es emanado por la
autoridad, tomada como corriente monista, ya que no admite ni acepta la clasificacin
del derecho en dos, Natural y Positivo, nicamente el Derecho Positivo no existe el
natural.
Su anlisis debe limitarse al Derecho tal y como esta puesto o dado, y debe abstenerse
de entrar en valoraciones ticas o de tener en cuenta las implicaciones de las normas
en la realidad social.
De acuerdo con los defensores del Positivismo Jurdico solo existe el Derecho que
efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta poca."
El Positivismo representa una tpica actitud mental de "aislamiento" de un sector
respecto de la realidad, en este caso el Derecho, para estudiarlo al margen de los otros
aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso. Cuando el positivista
afirma que el Derecho tal y como es, y nada mas, constituye el objeto de sus afanes,
entiende que el Derecho puede ser realmente estudiado como algo separado de la
consideracin de los fenmenos sociales."
En la actualidad el Positivismo se entiende como el derecho que emana de la autoridad;
sta legtimamente lo promulga, lo sanciona y lo interpreta. Se caracteriza, frente al
derecho natural (universal e inmutable), por la diversidad y la mutabilidad.
varia al infinito; es decir una cosa es la validez del derecho y otra muy distinta su justicia
o injusticia
Acenta que lo que es bueno o justo segn una moral, sea bueno o justo en todas las
circunstancias, y lo que sea malo segn este orden moral, sea malo en todas las
circunstancias. Esta ser la nica forma de que l acepte la moral.
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de Kensel una de las primeras criticas que hace es sobre la diferencia entre dos
mundos distintos el del ser y el deber ser, el piensa que las leyes de la naturaleza son
de carcter descriptivas (la gravedad describe una situacin de la fsica) y las leyes de
los hombres tienen un carcter prescriptivo porque prescriben conductas de los seres
humanos siendo estos los delitos.
Desde mi punto de vista, Kelsen cuestiona el papel que representa el derecho
positivo en la explicacin de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo.
En las doctrinas de derecho natural se resalta la importancia que tiene para el
funcionamiento de una sociedad la existencia del derecho positivo, el que no puede ser
reemplazado por el derecho natural. Sin embargo, en ellas tambin se afirma que los
principios del derecho natural son cognoscibles empleando las herramientas de la
razn humana. Kelsen sostiene que, si es cierto que el contenido del derecho natural
puede ser conocido slo usando la razn.
Para Kelsen el juez debera adoptar una postura en la cual tendr que estar dispuesto a
hacer una clara diferencia entre el deber ser y el ser de las diferentes situaciones que
se le presenten, el juez Kelseniano tendr que ser garante del principio de legalidad
solo dando validez a la norma que ha sido creada mediante un procedimiento dado por
una ley superior; alejada de los conceptos de la moral por considerar a esta como parte
del mundo interior y no exterior. Si el juez aplica la ley como est escrita y conforme a la
norma suprema no tendra ninguna consecuencia porque solo est aplicando el
conjunto de normas del ordenamiento jurdico que regula las relaciones del hombre en
la sociedad, pero si lo hace de esta manera y se aplica la Norma en forma directa
podra cometerse injusticia ya que la Norma fue creada para casos hipotticos, pero la
Norma debe ser flexible en cuanto a su aplicacin por ello es la facultad del Juzgador
de poder discernir entre la actividad o participacin que tiene un sujeto en determinado
hecho antijurdico, debindose entonces de utilizar y aplicar la Justicia.
Joaquin Rodrguez Toubes Muis (el Ius Naturalismo desde la postura de John Finnis)
J. Hervada, Introduccin crtica al Derecho Natural.
FILOSOFA DEL DERECHO. Segunda Edicion Aumentada.Pablo Ral Bonorino/Jairo Ivn Pea Ayazo
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Siguiendo con los aportes dados al Iusnaturalismo por los pensadores jurdicos,
tenemos a Herbert Hart, quien es considerado como la figura ms importante de la
filosofa jurdica anglosajona del siglo XX. La estrategia general de Hart consiste en no
intentar responder directamente a la pregunta Qu es el derecho? sino en distinguir
diferentes preguntas que comnmente se han planteado al intentar una respuesta a la
misma. Hart sostiene que quienes han buscado una definicin de derecho han
intentado responder con ella los siguientes interrogantes: En qu se diferencia el
derecho de las rdenes respaldas por amenazas, y qu relacin tiene con ellas? En
qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, y qu relacin tiene con
ella? Qu son las reglas, y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas? .
Intenta responder a las tres preguntas aislando y caracterizando un conjunto de
elementos centrales del concepto de derecho, pues considera que ninguna definicin
simple puede resolver cuestiones tan complejas y dispares. El propsito de Hart no es
dar una definicin de derecho, en el sentido de una regla segn la cual se puede poner
a prueba la correccin del uso de la palabra; su propsito es hacer avanzar la teora
jurdica proporcionando un anlisis ms elaborado de la estructura distintiva de un
sistema jurdico nacional, y una mejor comprensin de las semejanzas y diferencias
entre el derecho, la coercin y la moral, como tipos de fenmenos sociales. Tambin
defiende la distincin conceptual entre derecho y moral, que hace que su teora pueda
ser entendida como una variante metodolgica del positivismo jurdico Finalmente
trata de explicar las caractersticas particulares del derecho internacional, sin caer en lo
que l cree que es el principal defecto que ha hecho naufragar otras explicaciones: la
proyeccin de las propiedades relevantes para explicar un orden jurdico nacional a la
hora de enfrentarse con un fenmeno tan distinto como el que constituye el llamado
derecho internacional.
Hart nos habla especialmente de las reglas primarias y secundarias que no son
tan importantes y de las reglas de conocimiento que para l eran las importantes
supuesto que determinaban que era derecho y que no, en su obra El concepto de
derecho, Hart tiene varias tesis que defiende entra las principales tenemos las
siguientes: a) Respecto de la relacin entre las normas jurdicas particulares y la moral.
b) Respecto a la relacin entre los sistemas jurdicos y la moral. c) Respecto de otras
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posibles relaciones entre derecho y moral. d) que los jueces deben decidir a veces de
acuerdo a valoraciones morales. e) Respecto a los derechos subjetivos. e) Respecto de
la decisin judicial en casos controvertidos. f) Respecto a la oposicin a regmenes
considerados inmorales. g) Respecto de la posibilidad del conocimiento moral. h) si una
norma jurdica es vlida o no y si una norma jurdica debe ser obedecida o no. De las
tesis que plantea Hart en todas seala a la Moral reconociendo en una forma tcita que
la Moral est estrechamente relacionada con la creacin y aplicacin de las normas
jurdicas, debiendo entenderse que la posicin de Hart est vinculada a la aplicacin de
la justicia y la moral que es una norma no escrita pero que esta en el interior del
hombre.
Para Hart su positivismo metodolgico se funda en que mas all de cualquier norma,
toda vez que tiene que existir una aceptacin por parte del operador jurdico de la
norma para que pueda tener validez, para Hart no basta con tener una obligacin sino
sentirse obligado y que la norma o reglas de reconocimiento son reales y no tericas
como en la teora de la ley fundamental de Kelsen.
Por su parte Ronal Dworkin considerado uno de los ms grandes pensadores
jurdicos contemporneos, rechaza tajantemente las doctrinas positivistas y realistas.
Manifiesta que cualquier doctrina que niegue la separacin entre derecho y moral, pero
que a la vez no acuda a principios de justicia material preestablecidos, es una doctrina
peligrosa. l nos dice que en la prctica jurdica, los tribunales no distinguen tan
claramente entre derecho y moral. Dworkin ataca al positivismo al formular una
distincin lgica entre normas, directrices y principios. Para l, los positivistas
solamente tienen en cuenta a las normas, las cuales se aplican o no se aplican. Nos
dice que frente a las normas hay tambin principios y directrices polticas que no se
pueden identificar por su origen (como las normas) sino por su contenido y fuerza
argumentativa. Las directrices hacen referencia a objetivos sociales que se deben
alcanzar
que
se
consideran
socialmente
beneficiosos.
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En tanto que iusnaturalista o no-positivista es toda doctrina que afirma que hay
algo jurdico que vale como tal sin haber sido puesto originariamente por ninguna
fuente o autoridad humana, y entendemos por iuspositivista a la que todo el derecho
es puesto originariamente por alguna fuente social o autoridad humana, resulta
entonces que esa clasificacin es contradictoria en tanto no existe posibilidad de
iusfilosofa intermedia, toda vez que una es particular negativa y la otra universal
positiva y, adems, si una es verdadera la otra necesariamente ser falsa. Dicho de otra
manera, aquellas teoras son conjuntivamente exhaustivas y mutuamente excluyentes
de todas las posiciones posibles de la relacin entre el derecho puesto y el derecho no
puesto o juridicidad indisponible. Dejemos igualmente consignado todos esos intentos
tericos de definir o caracterizar al derecho desde lugares diferentes a los que se
instalan iuspositivistas o iusnaturalistas, como por ejemplo algunas perspectivas
realistas (Ross o Pattaro) o constructivistas; sin embargo, insistimos que respecto de
esa alternativa, si hay o no hay algo jurdico que si se niega se afecta la juridicidad de lo
dispuesto
autoritativamente
como
derecho,
entonces
resultara
insoslayable
pronunciarse por una u otra, sin perjuicio que luego se agreguen muchas precisiones o
aclaraciones o incluso se llame a los temas o respuestas de otro modo.
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CONCLUSION
De lo anterior de deduce que el Iusnaturalismo no es una tesis exclusiva, toda vez que
permite abrirse al campo de la norma en todo el sentido de la palabra, jurdica, moral,
teolgica, etc. La importancia de esta teora recalca en que nosotros los seres humanos
provenimos de una naturaleza y aunque tratemos de escapar de ella, esta nos inculca
no-solo en el Derecho Positivo, (refirindose este a la norma Jurdica), sino tambin en
la parte humana (refirindose a la espiritualidad), tambin en una costumbre que
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provoca una actitud repetitiva, que nosotros mismos decidimos tomarla como ley, es as
como nace el Derecho.
BIBLIOGRAFIA:
Clase Doctoral, Dra. Eugenia Villaseor Argumentacin Jurdica
Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires.
N. Hoerster, En defensa del positivismo jurdico.
Crtica de la Filosofa del Derecho de Hegel. Karl Marx
R. Dworkin, Retorno al Derecho Natural en Derecho y Moral (J. Betegn J.R. de
Pramo)
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