O INTRPRETE DIANTE DO TEXTO:

APROXIMAES ENTRE A LEITURA DA TOR, DO CORO E DA

CONSTITUIO
THE INTERPRETER IN FRONT OF THE TEXT:
APPROXIMATIONS BETWEEN THE READING OF THE TORAH, OF THE
QUR'AN AND OF THE CONSTITUTION
Eduardo Borges Arajo*

Juliano Zaiden Benvindo**

RESUMO: a doutrina constitucional brasileira do final do sculo XX e incio do sculo XXI

revelou um fascnio pela principiologia e ponderao. Atribui-se o enfraquecimento do carter
normativo da Constituio ao discurso jurdico-axiolgico das Cortes Constitucionais, cujos
ministros praticariam uma teologia constitucional ao deduzirem diretamente do texto todos os
valores e comportamentos corretos. Porm, assim como no Direito, verifica-se na teologia
uma preocupao constante com os mtodos de interpretao dos textos sagrados, de maneira
que resulta impossvel reduzir sua rica experincia hermenutica jurisprudncia de valores.
Para ilustrar o argumento, ser explorado o debate sobre a leitura da Tor e do Coro, com o
fim de evidenciar os distintos mtodos interpretativos possveis. Em segundo lugar, a anlise
recair sobre a histria constitucional americana, sobretudo no que diz respeito relao entre
interpretao e emenda e ao papel hermenutico da Suprema Corte, para que, na concluso,
possam ser traados paralelos entre a interpretao da Tor, do Coro e da Constituio.
PALAVRAS-CHAVE: Coro. Emenda constitucional. Hermenutica constitucional. Tor.

ABSTRACT: The Brazilian constitutional literature of the late twentieth century and early
twenty-first century revealed a fascination for principles and for weighting. The weakening of
the normative character of the Constitution was attributed to the legal-axiological discourse of
Constitutional Courts, whose justices would practice a constitutional theology to deduct
directly from the text all the correct values and behaviors. However, as it is in Law, there is a
constant concern in theology about the methods of interpretation of sacred texts that makes
impossible to reduce its rich hermeneutical experience to a jurisprudence of values. To
illustrate the argument, we will explore the debate over the reading of the Torah and of the
Koran, in order to show the different possible interpretive methods. Secondly, we will focus
on American constitutional history, especially in regard to the relationship between
interpretation and amendment and to the hermeneutical role of the Supreme Court, so that, in

Bacharel em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Mestrando em Direito, Estado e
Constituio pela Universidade de Braslia (UnB). Pesquisador do Grupo de Pesquisa Constitucionalismo e
Democracia: Filosofia e Dogmtica Constitucional Contemporneas (PPGD/UFPR). Bolsista da Coordenao de
Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES).
**
Professor de Direito Pblico da Universidade de Braslia (UnB). Atualmente, realiza Estgio Ps-Doutoral na
Universidade de Bremen (Alemanha). Doutor em Direito pela Universidade Humboldt de Berlim (Alemanha) e
pela Universidade de Braslia (UnB).
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

47

Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2513338

the conclusion, we can draw parallels between the interpretation of the Torah, of the Quran
and of the Constitution.
KEYWORDS: Constitutional amendment. Constitutional interpretation. Qur'an. Torah.

INTRODUO
Aps a escurido de um longo periodo, a luz se acende! Veio mostrar a clareza,
apontar os caminhos, evitar os choques, permitir o incio de um novo momento em que
podemos olhar o que outrora estava escondido nas sombras de um quarto fechado (SCHIER,
2005, p. 4). Em 1985, com o fim do regime militar e a discusso sobre transio democrtica,
a cincia e a teoria polticas brasileiras despertaram para o debate sobre a constitucionalizao
do direito. Assim como fizera com a realidade politica do Brasil, a democracia supostamente
viera para transformar nossa doutrina constitucional: Precisou o neoconstitucionalismo trazer
a luz e as aguas reparadoras ao mundo do Direito (SCHIER, 2005, p. 5). Por mais que parea
duvidoso que tais transformaes possam ser interpretadas de forma to causal, certo que o
constitucionalismo brasileiro, ao final do sculo XX e incio do sculo XXI, demonstrou um
fascnio pela principiologia e ponderao que levou trivializao da relao entre princpios
e regras (NEVES, 2013).
Revela-se impossvel reduzir o neoconstitucionalismo a uma definio clara e coesa,
na medida em que sua relevncia terica est mais em servir como guarda-chuva a distintas
concepes sobre o fenmeno jurdico, cujas particularidades, ainda que possam ser traadas
a denominadores em comum, comprometem a formulao de um conceito de maior preciso
(SARMENTO, 2009). Mesmo diante de controvrsias em torno de sua conceituao e suas
caractersticas, a doutrina no diverge quanto identificao da presente conjuntura da teoria
constitucional como neoconstitucionalista, atribuindo-lhe como traos caractersticos o
distanciamento do positivismo jurdico e a vinculao entre direito e moral na interpretao da
constituio dos Estados modernos (DIMOULIS, 2008). Foi tamanha fluidez conceitual que
permitiu o enquadramento de jusfilsofos dos mais distintos matizes tericos na categoria de
pensadores neoconstitucionalistas, a exemplo de Robert Alexy e Ralf Dreier na Alemanha,
Gustavo Zagrebelsky e Luigi Ferrajoli na Itlia, Manuel Atienza na Espanha, Ronald Dworkin
nos Estados Unidos, Carlos Santiago Nino na Argentina e Lnio Streck no Brasil.
Seria mrito deste movimento as trs grandes transformaes [que] subverteram o
conhecimento convencional relativamente aplicao do direito constitucional (BARROSO,
2007, p. 5): a atribuio de fora normativa Constituio, o fortalecimento e a expanso da
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

48

Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2513338

jurisdio constitucional e a interpretao da Constituio a partir de elementos normativos de

maior abstrao e tcnicas de ponderao entre direitos e interesses. Embora uma investigao
detalhada revele que nenhuma destas transformaes constitua propriamente uma novidade,
o que decisivo nesta nova conjuntura terica o entendimento sobre a relao entre direito e
moral na interpretao da Constituio, que contemporaneamente protagonizada por Cortes
Constitucionais a partir de referncias corriqueiras a princpios e valores constitucionais e a
tcnicas de ponderao (DIMOULIS, 2008).
A amplitude da atuao das cortes constitucionais consolida-se e, paradoxalmente, o
carter normativo da Constituio, cujo dever de tutela lhe prprio, relativizado em prol de
uma atuao casustica do Poder Judicirio, cada vez mais presente no plano poltico ao valerse de um discurso poltico-axiolgico reforado pela aura da ltima palavra e da supremacia
(WHITTINGTON, 2007; HIRSCHL, 2004). Desta forma, impe-se uma lgica decisria que
externaliza uma forma de ativismo judicial pouco atento aos limites da racionalidade jurdica,
cuja consequncia uma ntida reorganizao institucional que suscita importantes discusses
no mbito da separao dos poderes e das perspectivas de justia (BENVINDO, 2010). Alm
da ampliao das competncias objetivas do Poder Judicirio, facilitada pela consolidao do
controle judicial sobre o legislador e o aumento da disposio para litigncia, a excepcional
personalidade de jurista, considerada pressuposto para tomada de decises racionais e justas,
centralizou na Justia a conscincia social, eliminando o processo de construo poltica dos
consensos e deslocando ao Judicirio a deciso sobre valores sociais (MAUS, 2000, p. 186).
Nesta fuga da complexidade, a apropriao pela Corte Constitucional da persecuo
dos interesses sociais, dos processos de formao da vontade poltica e dos discursos morais
conquistada mediante uma radical transformao no conceito de Constituio, que no mais
encerraria as liberdades e as garantias fundamentais, mas sim um texto fundamental, a partir
do qual, a exemplo da Bblia e do Coro, os sbios deduziriam diretamente todos os valores e
comportamentos corretos (MAUS, 2000, p. 192). Denuncia-se, dessa maneira, a teologia
constitucional que atualmente praticada pelas Cortes na interpretao da Constituio.
Mas, por trs dessa referncia, reside mais do que uma simplificao da experincia
teolgica. Ao reduzir os mtodos hermenuticos presentes na teologia a um conceito genrico
e abstrato, Ingeborg Maus incorre em um equvoco e esclarec-lo ser o primeiro objetivo do
presente artigo. Assim como a hermenutica constitucional, cujo objeto de interpretao o
texto constitucional, a teologia testemunha h sculos a disputa entre distintas correntes sobre
qual o mais adequado mtodo de interpretao dos respectivos textos sagrados, seja pautado
pela literalidade das escrituras, pelo interesse da coletividade ou pelos princpios subjacentes
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

49

ao texto de maneira muito semelhante s opes hermenuticas prprias do direito. Ilustrar

essas semelhanas constitui o segundo objetivo do trabalho, cuja tese a ser demonstrada ao
final a de que a meno teologia constitucional revela um injustificado preconceito, que
ignora ou diminui as particularidades da teologia, e um visvel desconhecimento dos paralelos
existentes entre as experincias na teologia e no direito. Ser, portanto, de grande valia
explorar as discusses em torno da interpretao adequada da Tor e do Coro, o que ser
feito nos dois primeiros tpicos do artigo. Analisadas essas experincias, de forma a
evidenciar o quo plurais so os mtodos de interpretao, passa-se discusso travada em
torno da leitura do texto sagrado dos americanos, a Constituio, de modo a possibilitar que,
nas consideraes finais, sejam traadas as aproximaes entre as experincias na teologia e
no direito.

1 O INTRPRETE DA TOR
A primeira referncia da Bblia aos dez mandamentos encontra-se no captulo 24 do
xodo, na passagem de seu verso 12: O Senhor disse a Moiss: Sobe para mim no monte.
Ficars ali para que eu te d as tbuas de pedra, a lei e as ordenaes que escrevi para sua
instruo. Em seguida, narra o verso 13 que Moiss levantou-se com Josu, seu auxiliar, e
subiu o monte de Deus, no que uma densa nuvem envolveu o Sinai e ali ficou por seis dias e
seis noites. Com a chegada do stimo dia, Deus convocou Moiss a adentrar a nuvem, onde
permaneceu por quarenta dias e noites. Aflitos com a demora, os libertos do Egito terminaram
por inventar e louvar seu prprio deus, a quem honraram com esttuas, sacrifcios e
banquetes. Ao retornar do Monte Sinai com o declogo, Moiss deparou-se com o
acampamento e viu [a estatua d]o bezerro e as danas. Sua clera se inflamou, arrojou de
suas mos as tbuas e quebrou-as ao p da montanha.
Como ilustrado pelos captulos 32 e 33 do xodo, a reao de Moiss foi convocar
todos os membros de sua tribo a assassinar os demais libertos com o fim de obterem o perdo
divino. No que Deus voltou a se revelar, assim instruiu a Moises: Talha duas tabuas de pedra
semelhantes s primeiras: escreverei nelas as palavras que se encontravam nas primeiras
tabuas que quebraste. Na volta do Monte Sinai, conta o verso 10 do capitulo 9 do Livro do
Deuteronmio, foram entregues a Moiss as duas tbuas em que Deus voltou a gravar as dez
palavras que anteriormente insculpira nas tbuas quebradas por Moiss. Os ensinamentos e os
mandamentos ali registrados por Deus compreendem a norma fundamental e o valor supremo
do direito judaico.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

50

As revelaes escritas nas tbuas entregues por Deus a Moiss passaram a constituir
a Tor, qual foram incorporados os ensinamentos tardios sobre o Judasmo que permitiriam
sua aplicabilidade. Ao ampliar seu contedo para alm dos cinco livros de Moiss 1, a Tor
diferenciou-se em suas verses escrita e oral. Foi justamente para auxiliar a interpretao da
Tor escrita que Deus igualmente revelou a Tor oral, cuja denominao justifica-se pela sua
origem nas leis e nas lies oralmente transmitidas a Moiss e posteriormente transcritas pelos
sbios judeus. Ao lado do registro textual, um extenso corpo de instrues orais revestiu-se da
autoridade divina, na medida em que era fruto igual de sua revelao (ZOHAR, 1995). Nele,
Deus especificou as mincias de suas leis, ainda que deixasse clara a necessidade de
interpretao humana do texto no que diz respeito a estes detalhes (LEVINE, 1997, p. 445)2.
Ainda, ensinou a Moiss os mtodos que deveriam ser utilizados na interpretao da Tor
entre eles, um modelo de interpretao literal do texto (LEVINE, 1997, p. 445).
No incio, os ensinamentos da Tor oral eram transmitidos verbalmente de gerao
para gerao, atravs de um elaborado sistema de ensino. Porm, por consequncia de exlios
e perseguies sofridas, a Tor oral foi reduzida a um documento escrito. Assim, sob a forma
de compilao escrita autorizada da Tor oral, surge o Talmude. Seu livro primeiro, a
Mishnah, produto das reflexes conduzidas por mais de cinco geraes pelo grupo de sbios
rabnicos Tannaim, entre os anos 70 e 200. Ao trmino das discusses, ficou sob a
responsabilidade do Rabino Jud HaNasi redigir as principais concluses tiradas sobre leis,
tradies e sabedorias convencionais. O contedo da Mishnah encontra-se organizado de
acordo com o assunto que tratado em cada uma das suas seis ordens (STRACK;
STEMBERGER, 1996, p. 110-118). A primeira, chamada Zerain, dispe sobre reza, beno,
dzima e agricultura. A segunda, Moed, disciplina os rituais do Sab e as festas judaicas.
Casamento, divrcio, juramento e nazireu3 so tratados pela Nashim, a terceira das ordens.
Em seguida, a Mishnah cuida de matrias de direito civil e penal, bem como do sistema de
administrao da justia, na ordem Nezikin. So tratadas pela sexta e stima ordens,
Kodashim e Tehorot, questes religiosas, como rituais de sacrifcio e regras de alimentao.

A Tor escrita, Torah Shebichtav, composta pelos cinco primeiros livros da Tanakah da Biblia judaica.
Cada livro recebe o nome a partir de sua primeira frase: Bereshit advm de No comeo...; Shemot, de Estes
so os nomes...; Vayikra, de E o Senhor chamou a Moiss...; Bamidbar, de No deserto do Sinai... e
Devarim, de Estas so as palavras....
2
Todas as citaes de obras referenciadas em ingls nesta obra possuem traduo livre do autor.
3
O nazireu remete ao compromisso tomado por algum que decide consagrar-se totalmente a Deus, abstendo-se
dos prazeres mundanos, como sexo ou alcool. O trao tipico dos nazireus era o cabelo comprido, que era
cortado apenas com o fim do compromisso e oferecido em sacrifcio.
1

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

51

A segunda parte do Talmude, a Gemara, abarca leituras e estudos sobre as tradies

consolidadas pelas reflexes dos Tannaim e anotaes de Jud NaHasi. Assim, o aprendizado
dos costumes realizado pelos sbios Amorain foi assimilado como 'complemento' da Tora
escrita ou como complemento do estudo em si (STRACK; STEMBERGER, 1996, p. 105).
Curiosamente, dois grupos de estudiosos debruaram-se sobre esta tradio, em um processo
que culminou na produo de duas Gemaras e, consequentemente, de dois Talmudes. Logo,
h o Talmude de Jerusalm e o Talmude da Babilnia, que compartilham da mesma Mishnah,
mas no da mesma Gemara.
Em termos de estrutura, o contedo legal da Tor pode ser distinguido entre mitzvot e
princpios (LEVINE, 1997, p. 451). A primeira categoria, relacionada sobretudo a aspectos
tcnicos do judasmo, impe deveres positivos ou negativos a determinadas atividades. Ainda
que dvidas surjam quanto incidncia dos mitzvot, o contedo do mandamento geralmente
de fcil identificao. Caso as informaes necessrias ao caso concreto no fossem
fornecidas pelo direito escrito, sua soluo seria encontrada junto ao direito oral. Como
resultado, v-se que as autoridades que interpretam a Tora tm um papel limitado, bem como
uma limitada discricionariedade na definio destas atividades (LEVINE, 1997, p. 461). Na
hiptese de aplicao da mitzva a novas situaes ou de interpretao de termos no
pormenorizados pelo direito oral, as regras que so ou textualmente previstas ou logicamente
concebidas delineiam algumas diretrizes sobre permisses e proibies. Inexiste a faculdade
de, a partir da vontade divina por trs da mitzva em questo, deixar de aplic-la. Em regra, a
exegese no pode restringir sua incidncia. Quando vislumbradas novas circunstncias, as
autoridades rabnicas devero decidir sobre aplicar ou no a mitzva para alm de seu texto
(LEVINE, 1997, p. 460).
Alm do contedo, que compreende questes civis, os princpios diferenciam-se dos
mitzvot em relao sua estrutura. No fixando de antemo o que deve ou no ser praticado,
os princpios constituem standards jurdicos que prescrevem sociedade um modelo ideal de
funcionamento (LEVINE, 1997, p. 462). O fundamento da maior liberdade que os princpios
proporcionam ao intrprete, se comparado aos mitzvot, reside na forma e substncia de ambas
as categorias legais. Primeiro, as normas cveis manifestam-se em princpios genricos que
no foram extensamente desenvolvidos pelo direito oral. A interpretao, com isso, tornou-se
necessria definio de regras sociais mais bem definidas. Logo, a principal diferena
quanto forma est no grau de generalidade, caracterstica essa que guarda relao direta com
o objeto de cada uma das categorias (LEVINE, 1997, p. 463). Por vezes, os rituais so
produto de uma vontade divina de difcil articulao e discernimento, o que limita o exerccio
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

52

interpretativo, por mais que a anlise do texto ou da lgica interna dos mitzvot abra algum
espao ao leitor.
A vontade divina tambm fonte dos princpios. Porm, a interpretao apresenta-se
como condio de construo de um sistema jurdico dotado de normas plenamente aplicveis
(LEVINE, 1997, p. 463). A natureza programtica dos princpios influi de igual modo sobre a
discricionariedade do aplicador: ao passo que no permitida a limitao da incidncia da
mitzva sob o pretexto de respeitar vontade de Deus que lhe d fundamento, os princpios
remetem a um sistema divino, mas racional, que autoriza interpretaes mais ampliativas ou
restritivas, conforme a vontade divina que lhe confere fundamento.
A Tor, inobstante toda reverncia com que tratada, nunca objeto de adorao
no judasmo, mas por meio da Tor que Deus revela sua vontade ao povo judeu e, por meio
dele, a toda humanidade (JACOBS, 1995, p. 2). A tradio juridica hebraica afasta qualquer
possibilidade de interveno divina posterior revelao da Tora a Moiss (ZOHAR, 1995).
neste sentido que o Talmude narra os esforos do Rabino Eliezer em fazer valer seu
entendimento da Tora frente ao entendimento majoritario do Conselho de Rabinos4. Aps
recorrer aos mais diversos sinais miraculosos, Eliezer socorreu-se por fim voz de Deus. Aos
Rabinos, Deus questionou qual o problema que o Conselho tinha contra Eliezer, uma vez que
a lei era tal qual Eliezer dissera ser. Em resposta, o Rabino Josu recitou o verso 12 do
capitulo 30 do Deuteronmio: Ele [o direito] no esta nos cus, para que digas: quem subira
ao cu para busc-lo por ns e cit-lo para que ns o observemos? Com esta passagem,
pretendia Josu lembrar o prprio Deus de que, a partir do momento em que a Tor fora
entregue ao homem no Monte Sinai, os judeus no mais considerariam vozes divinas, em
razo de estar determinado na Tor que as decises devem ser tomadas de acordo com a
maioria.
O Rabino, em momento algum, questiona a autenticidade da manifestao divina. A
contundncia de sua rplica a Deus reside em ser um protesto contra a indevida interveno a
favor de Eliezer. Aps narrar essa contenda entre Eliezer, Josu e Deus, o Talmude coloca-se
a narrar o encontro entre o Rabino Nathan e o Profeta Elias. Nesta ocasio, perguntou Nathan
a Elias qual foi a reao de Deus diante da recusa dos homens em escutar a sua voz, no que
lhe respondeu o Profeta que Ele somente sorriu e disse: Meus filhos ganharam contra mim,
meus filhos ganharam5. A reao de Deus ou a falta dela indica um consentimento sobre

4
5

Talmude, Baba Mezi'a 59b.

Ibid.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

53

sua excluso dos processos de determinao do direito aps a revelao da Tor. No restaria
espao a emendas no texto, apenas interpretao de seu contedo (ZOHAR, 1995, p. 309).
A relevncia da hermenutica bem caracterizada na parbola Seder 'Eliyyahu Zuta,
que relata a histria de um antigo Rei que d a dois de seus servos uma determinada poro de
farinha e uma determinada extenso de linho. O servo inteligente teria transformado o linho
em toalha e a farinha em po no propsito de preparar a mesa de jantar para a chegada do Rei.
J o menos inteligente, por sua vez, nada teria feito. Ao visit-los, o Rei exigiu que
mostrassem a farinha e o linho, no que o primeiro servo serviu o po sobre a mesa enfeitada
com a toalha e o segundo apresentou somente um cesto com a farinha e o linho. Neste
momento, ter-lhe-ia esbravejado o Rei: Que vergonha! Que desgraa!. Assim como teria
feito o Rei ao dar farinha e linho aos seus servos, fizera Deus ao entregar a Tor aos judeus. A
metafora ilustrativa: o que foi recebido de Deus foi entregue como material cru a ser
trabalhado e transformado em algo til. A atitude contrria, de servilmente preservar o
presente divino da Tor em sua forma original, explicitamente caricaturizada (ZOHAR,
1995, p. 317).
O direito judaico conhece trs fontes e mtodos de interpretao (LEVINE, 1997, p.
447). Transmitidas oralmente por Deus a Moiss, as interpretaes da Tor escrita contidas na
Tor oral prescindem de deduo. Os pormenores de leis escritas contidos no Talmude, ainda
assim, podem ser classificados em dois grupos distintos. Existem detalhes que no encontram
fundamento nas leis escritas, delas no podendo ser deduzidos seja textual ou logicamente.
Em casos em que detalhes so necessrios aplicao de leis vagas, o Talmude to somente
prescreve os detalhes para tanto, sem ter o cuidado de explicar suas razes. Por outro lado,
existem detalhes que podem ser diretamente traados Tor escrita, e assim faz o Talmude ao
prescrev-los. Em segundo lugar, o Talmude prev diversos mtodos de interpretao textual,
que no mais das vezes compreendem maneiras especificas de analise literaria: ainda assim, a
determinao final sobre qual mtodo aplicar em quais circunstncias no sempre aparente,
e as concluses sobre direito so baseadas em uma lgica interna especfica a uma arte nica e
perdida (LEVINE, 1997, p. 448). Por fim, a lgica e a observao consistem na terceira e
ltima fonte de interpretao, sendo utilizadas para definir a interpretao mais apropriada do
texto, inferir um princpio do texto ou aplicar um princpio previsto a casos no previstos.
Ainda assim, a histria judaica testemunhou o surgimento de correntes defensoras da
Tor escrita como nica base legtima de tradies e costumes da sociedade, repudiando tanto
interpretaes flexveis de seu texto quanto interpretaes sedimentadas na Tor oral. Assim
teriam feito os Saduceus em contraponto aos Fariseus, que passavam adiante as tradies que
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

54

no estavam previstas na Tor escrita, mas somente na oral (GREY, 1984)6. Os Saduceus
consideravam apenas as leis da Tor escrita como vinculativas, no reconhecendo autoridade
na Tor oral. Desta disputa, sagraram-se vencedores os Fariseus, de maneira que o judasmo
rabnico aceitou uniformemente os ensinamentos transmitidos do alto do Monte Sinai.
Alm de reconhecer o papel fundamental desempenhado pela interpretao no direito
judaico, o Talmude admite a possibilidade de a Tor ser interpretada de formas no s
distintas, mas tambm contrrias. A divergncia entre duas leituras igualmente coerentes no
impede que ambas reflitam autntica e igualmente a vontade de Deus (LEVINE, 1997). Uma
vez que a hermenutica tem por objetivo descobrir a vontade divina para questes cujas
solues no so previstas de antemo pela Tor, fonte de todo o direito judaico,
responsabilidade do hermeneuta chegar a resultados que sejam justos aos olhos de Deus.
Porm, a pluralidade das possveis interpretaes apresenta ao sistema jurdico judaico um
problema de natureza prtica, bem antecipado por Nachmnides na virada do sculo XII para
o sculo XIII: se todas as concluses coerentes frente Tor fossem consideradas vlidas e,
portanto, vinculativas, no existiria uma Tor, mas sim diversas (LEVINE, 1997). Para tanto,
fez-se necessria a constituio de uma autoridade interpretativa que, diante de controvrsias
e indecises sobre o significado da vontade divina, decidisse por ltimo.
A tenso entre a incessante busca pelo derradeiro significado da manifestao divina
e a necessria adaptao da lei s necessidades prticas da sociedade judaica manifesta-se em
princpios do prprio direito judaico (LEVINE, 1997, p. 469). Na passagem do captulo 17 do
Deuteronmio, em seus versos 8 a 10, a Tor ordena que, diante de um caso que no pode ser
resolvido, subiras ao lugar que escolher o Senhor teu Deus; E viras aos sacerdote levitas, e
ao juiz que houver naqueles dias, e inquirirs, e te anunciaro a sentena do juizo. Portanto,
aos juzes das sucessivas geraes so reconhecidas a legitimidade e a liberdade para
interpretar a Tor, no estando condicionados s decises tomadas pelos juzes das geraes
passadas. D-se a cada gerao de judeus a oportunidade de ressignificar, de acordo com as
exigncias de sua respectiva poca, os ensinamentos passados por Deus a Moiss no Monte
Sinai.

A seita dos Saduceus foi extinta com a destruio do segundo templo judeu, no ano 70. Portanto, a disputa
entre eles e os Fariseus anterior compilao da tradio e da sabedoria orais no Talmude.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

55

2 O INTRPRETE DO CORO
Explica o Coro que Deus revela-se aos indivduos de trs maneiras distintas, porm
igualmente extraordinarias (SAEED, 2006). inconcebivel que Deus fale diretamente ao
homem, a no ser por revelaes, por intermdio de um vu ou por meio de um mensageiro
que, com Sua permisso, revelara o que Lhe apraz7. A manifestao imediata de Al recebe a
designao de wahy: transmitida diretamente por Ele, a mensagem chega sem intermediaes
ao fiel, que, ao receb-la, simplesmente intui a origem divina. A segunda forma de revelao
toma forma mediante um vu que, ao mesmo tempo em que permite o pronunciamento,
impede que Deus seja vislumbrado pelo indivduo. A mais tradicional forma de revelao fazse por meio de um mensageiro, a quem Deus entrega a responsabilidade de levar Suas
palavras aos homens. A revelao do Coro, no sculo VII, foi, segundo os telogos
muulmanos, realizada por Gabriel, anjo responsvel por levar a mensagem de Al a Maom
(SAEED, 2006).
Recebido pelos fiis como a mensagem sagrada e imutvel de Al, o Coro o texto
sagrado do Isl. Seus 114 captulos, cuja extenso varia e cujo ttulo remete ao seu assunto ou
s suas primeiras palavras, classificam-se como mecanos ou medinos, conforme o momento
em que foram revelados a Maom: se antes ou depois da migrao do Profeta cidade de
Medina. O monotesmo representa o principal assunto do Coro, que eleva Deus qualidade
de entidade onisciente e onipotente: Ala no h nenhuma divindade alm d'Ele, o Eterno
Vivente, o Sustentador de toda existncia (). Ele conhece tanto o passado como o futuro e
os seres humanos nada conhecem de Sua Sabedoria, com exceo do que Ele permite8.
Uma leitura atenta do Coro revela que as matrias estritamente jurdicas so objeto
de um pequeno nmero dos seus versos que, variando de acordo com o entendimento sobre o
que seria matria estritamente juridica, oscilam entre 80 e 500 (SAEED, 2006, p. 65). Ainda
que trabalhada com a estimativa mais positiva, 200 versos tratam apenas de questes pessoais,
ao passo que a maioria dos 500 versos dispe sobre adoraes e rituais, ambos essenciais ao
direito islmico. Contratos e crimes carecem de pormenorizaes, revelando que o Coro, em
sua natureza, no almeja ser um documento jurdico. No geral, seus versos ocupam-se com a
exposio dos dogmas bsicos do Islamismo, como a existncia de Deus e sua ressurreio, e

7
8

Coro, 2:23. Traduo livre.

Coro, 2:255. Traduo livre.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

56

tambm trazem narrativas sobre a vida de antigos profetas e sobre acontecimentos histricos
da poca do Profeta Maom.
Em determinadas passagens, exorta o Coro: Obedecei a Deus e ao Mensageiro!
Mas, se se recusarem, saibam que Deus no aprecia os incrdulos9. Na medida em que Al
comanda os fiis a seguirem o exemplo de Maom em vida, seus ensinamentos, prticas e
interpretaes revestem-se de uma natureza normativa na sociedade muulmana. O estilo de
vida do Profeta posteriormente registrado na Suna, que, ao lado do Coro, passa a constituir
a fonte primria do direito islmico: a Charia. Ambas as fontes, entretanto, no contm regras
especficas, mas indicaes e observaes a orientar a tomada de decises. Para tom-las em
consonncia com os mandamentos da Charia, deve o intrprete valer-se de parmetros tais
quais os consensos, as analogias, as doutrinas, os precedentes e os interesses pblicos.
Resguardadas as respectivas particularidades, estes procedimentos compreendem formas de
itjhd, que nada mais do que o exerccio mental destinado busca da resposta a tal ponto
que o jurista torna-se incapaz de realizar maior esforo (HALLAQ, 1984). Precisamente,
itjhd compreende a soma dos esforos despendidos pelo jurista no intuito de inferir, com
algum grau de probabilidade, as regras da Charia a partir das detalhadas evidncias nas
fontes (KAMALI, 1991, p. 366).
A diferena crucial entre a itjhd, o Coro e a Suna reside na dinamicidade da fonte.
Enquanto as revelaes de Al e os ensinamentos de Maom naturalmente terminaram com o
falecimento do Profeta em 632, a interpretao apresenta-se como um processo em constante
desenvolvimento, condio esta que torna a itjhd a principal ferramenta de interpretao do
texto sagrado e de dilogo entre a mensagem divina e as contingncias da sociedade islmica
e de suas perspectivas de justia, salvao e verdade (KAMALI, 1991).
A adequao da itjhd, cujo exerccio legitimado pela prpria revelao divina,
esta condicionada sua harmonia diante do Coro e da Suna: A unidade essencial da Charia
reside no grau de harmonia que conquistado entre revelao e razo. A Itjhd o principal
instrumento na manuteno desta harmonia (KAMALI, 1991, p. 336). Seu fundamento legal
encontra-se previsto na hadith sobre Mu'ad ibn Jabal, um jovem da cidade de Medina (HOLT;
LAMBTON; LEWIS, 1970, p. xv)10. Quando questionado pelo Profeta sobre como decidir no
caso concreto, Jabal afirmou que decidiria em sintonia com os ensinamentos do Coro. Em
seguida, Maom questionou como Jabal procederia caso nenhuma deciso prvia pudesse ser

Coro, 3:32. Traduo livre.

O hadith consiste nos memoriais dos supostos atos e dizeres do Profeta que foram, posteriormente sua morte,
relatados e compilados por uma cadeia de informantes.
10

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

57

encontrada no Coro. Nessas situaes, respondeu o jovem, deveria a Suna ser a base para as
decises. Mas, se nem a Suna apresentasse respostas provocou Maom , como decidir?
Jabal, em sua trplica, agradou ao Profeta ao afirmar que decidiria a partir do exerccio
incansvel de seu intelecto (QURAISHI, 2006)11.
A prtica da itjhd figurava como principal objetivo da metodologia do usul al-fiqh,
a teoria do direito islmico. Elaborada a partir da necessidade de descobrir quais as decises
de Al, seu objetivo era formular um sistema coerente de princpios que auxiliasse o jurista a
encontrar solues novas a problemas novos, mantendo o respeito aos ensinamentos do Coro
(HALLAQ, 1984). Os trs primeiros sculos islmicos foram testemunhas da resistncia
prtica da itjhd por escolas do direito islmico presas ao hadith e preocupadas em interpretar
ao p da letra as fontes reveladas. Dentre as madhhabs (escolas) tradicionalistas, bem
heterogneas entre si, a Zahiri exerceu uma significativa influncia ao defender a restrio do
jurista aos significados literais ou aparentes das revelaes. Acreditava-se isolar o direito das
puras especulaes do intrprete, que constituiriam em ltima anlise a verdadeira natureza da
itjhd. Assim, todo e qualquer exerccio interpretativo era negado como uma atividade falvel
e incerta como uma articulao ilegtima da vontade de Deus (MELCHERT, 1997).
Inobstante a reputao pela inflexibilidade e rigidez, a doutrina Zahiri posicionava-se
de maneira ambivalente, defendendo pontos de vista ora conservadores, ora liberais. No geral,
sua metodologia alcanou resultados mais ou menos permissivos que os resultados alcanados
pelas demais madhhabs, por mais que demonstrasse um forte potencial para ser uma teoria
ativista, reformista e historicista (QURAISHI, 2006). Contudo, a rejeio categrica itjhd,
sobretudo analogia, terminou por conduzir a escola Zahiri ao ostracismo intelectual nas
comunidades muulmanas sunitas, que no abrigavam escolas contrrias itjhd como
elemento formador do direito islmico (HALLAQ, 1984).
So significativas, neste contexto aberto interpretao, as transformaes sofridas
pela escola Hanbali (HALLAQ, 1984). De razes teolgicas e vises formais sobre o

No h como o mujtahid (jurista que pratica a itjhd) saber em vida se articulou corretamente a lei divina. Essa
circunstncia, porm, em nada desfavorece a prtica da itjhd. De acordo com o Hadith n. 4261, assim ensinou
Maom: Quando um juiz profere uma deciso e acerta, tendo se esforado ao mximo para decidir
corretamente, a ele so concedidas duas recompensas. Quando um juiz profere uma deciso e erra, tendo se
esforado ao mximo para decidir corretamente, a ele concedida uma recompensa. Desta passagem, duas
concluses podem ser extradas. Primeiro, o jurista cumpre seu dever perante Deus simplesmente ao praticar a
itjhd, no importando se chegou ou no ao resultado correto. Caso a resposta certa seja alcanada, h um bnus.
Em segundo lugar, o mujtahid interpretar o texto a partir do pressuposto de que opinies contrrias s suas
podem ser, ao final, corretas. A realidade conduz ao resultado pratico de que qualquer resultado da ijtihad
[itjhd] carrega consigo legitimidade ao ser, em potncia, uma articulao verdadeira do direito de Deus
(QURAISHI, 2006, p. 71).
11

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

58

fenmeno jurdico, escola sequer era reconhecido o status de uma autntica madhhabs,
sendo a expertise jurdica de ibn Hanbal por diversas vezes questionada e criticada.
Aproveitando-se da ascenso da teoria sunita, representada por excelncia pelas escolas de
Shafi'i e Hanafi, o hanbalismo colocou-se sob a gide dessas duas doutrinas e acrescentou
credenciais jurdicas s suas credenciais teolgicas. A escola Hanbali, com isso, passou a
vislumbrar na analogia uma fonte de direito quase to relevante quanto os textos do Charia e
os eventuais consensos da sociedade islmica. As concesses de Ibn Hanbal interpretao
humana deram-se apenas por conta da presso sofrida pelas demais escolas e, sempre que
possvel, era nas escrituras que procurava por solues. Com o intuito de sobreviver ao
Sunismo, o Hanbalismo precisou enfrentar um processo de moderao e mudana de um
grupo teolgico extremista a uma escola de direito particularmente moderada, ainda mantendo
alguma inclinao teolgica (HALLAQ, 1984, p. 10).
Ao fim do processo de adaptao da escola, consolida-se uma abordagem teleolgica
pautada sobretudo pelo interesse pblico (GOOLAM, 2006). Segundo a doutrina de Ibn
Hanbal, a preocupao com o bem da coletividade fazia-se presente nas interpretaes dos
companheiros de Maom que, aps a morte do Profeta em 632, ficaram responsveis por
difundir a mensagem do Coro. Uma ainda maior autoridade era atribuda aos entendimentos
desses discpulos pela escola Maliki, para a qual os costumes presentes na cidade de Medina
na poca do Profeta gozariam de superioridade absoluta na compreenso das passagens
contidas na Charia, uma vez que as palavras e as aes do Profeta no poderiam ser
entendidas isoladamente sem tambm levar em considerao o contexto em que elas
ocorreram (QURAISHI, 2006, p. 92).
Para Malik ibn Anas, a partir de quem a escola recebeu seu nome (SAEED, 2006) 12,
as prticas e opinies da sociedade de Medina trariam consigo o exemplo fiel do direito
divino, exemplificando o ideal de sociedade islmica em razo de seu povo ter testemunhado
diariamente a revelao divina e seu cumprimento por Maom e seus sucessores (QURAISHI,
2006, p. 90). De incio, a escola Malik baseava-se nas narrativas sobre costumes, na doutrina
dos mais importantes juristas e na jurisprudncia dos califas. Entretanto, concluses diversas
eram alcanadas por seus afiliados em virtude de pesos distintos serem conferidos s fontes
(GOOLAM, 2006). Diante desta flexibilidade, Imam Al-Shafi'i defendia o retorno ao exemplo

12

Assim como as escolas Zahiri e Hanbali, respectivamente nomeadas a partir de Dawud ibn Khalaf al-Zahiri e
ibn Hanbal, a corrente fundada por Malik ibn Anas terminou por levar seu nome. Na passagem do sculo X ao
sculo XI, afirmava-se a crena na cultura e prtica islmica de que aos fiis caberia somente seguir os
ensinamentos consolidados pelos grandes fundadores das diferentes escolas do direito.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

59

pessoal de Maom: Shafi'i insistia que existe uma diferena qualitativa entre a hadith do
Profeta e as prticas dirias dos descendentes de seus companheiros em Medina. De forma
sucinta, a primeira era de inspirao divina e a ltima, no (QURAISHI, 2006, p. 93). Assim,
Shafi'i opunha-se premissa dos costumes medinos serem indicadores do significado
verdadeiro da lei divina.
Com a chegada do sculo XI, a teoria interpretativa proposta por Shafi'i expandiu-se
para adotar posturas mais flexveis em relao ijtihad. Competiu a Abu Hamid al-Ghazali
romper com o dogma da escola Shafi'i de que aceitar como fontes autorizadas de direito as
compreenses humanas seria um equvoco terico. A articulao promovida por Ghazali,
quase que um consenso dentro da teoria do direito islmico, apontou cinco objetivos ltimos
das leis da Charia: religio, vida, razo, famlia e propriedade. Toda e qualquer norma jurdica
poderia ser traada a um desses objetivos que, quando juntos, promoveriam e constituiriam o
bem comum. A adequao assume um papel fundamental em seu mtodo interpretativo, que
consistia em um exerccio de analogia entre a deciso tomada no caso concreto e os cinco
propsitos derradeiros: o que estiver em conformidade com os propsitos da lei adequado
e, logo, um direito legtimo, e o que no se conformar a esses propsitos est fora do conjunto
das decises juridicas islmicas aceitaveis (QURAISHI, 2006, p. 102).
A ijtihad ocupou uma posio central nos esforos tericos e prticos dos mujtahids
Ibn Hanbal, Malik ibn Anas e Abu Hamid al-Ghazali. Por mais que cada um tenha formulado
estratgias para lidar com as particularidades das respectivas conjunturas histricas, a razo
do jurista foi um instrumento por todos igualmente utilizado na incansvel e infindvel busca
pelas leis da Charia. Como acontecia em sculos passados, os textos sagrados do islamismo
no providenciam respostas imediatas s questes impostas pelo sculo presente. A noo de
que as regras tico-jurdicas contidas no Coro e na Suna devem ser contextualizadas faz-se
presente contemporaneamente (SAEED, 2006). Quando se dirigiu a Maom por meio do anjo
Gabriel, Al revelou sua vontade para uma sociedade especfica os muulmanos do sculo
VII que habitavam a cidade de Hejaz. Logo, a aplicao dos mandamentos do Coro s
geraes de muulmanos que procederam ao Profeta e que vivenciam contextos histricos
bem diversos conduz a resultados que levam reflexo sobre o lugar dessas instrues nesse
novo contexto que a Charia pretende regular. Se este o caso, algum pode argumentar que
cada gerao pode chegar a entendimentos sobre as instrues tico-jurdicas do Coro que
podem divergir dos entendimentos de geraes anteriores (SAEED, 2006, p. 20).

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

60

3 O INTRPRETE DA CONSTITUIO
Pouco antes de a atual Constituio dos Estados Unidos entrar em vigor, em maro
de 1789, o Segundo Congresso Continental instituiu uma comisso responsvel por elaborar
uma lei em comum s 13 colnias, poca engajadas na guerra de independncia contra o
Imprio Britnico. Concludos em 1777 e entrando em vigncia apenas em maro de 1781, os
Artigos da Confederao eram reflexo fiel da experincia constitucional vivida nos estados
marcada principalmente pela desconfiana em relao ao Poder Executivo e pela supremacia
do Poder Legislativo (PAIXO; BIGLIAZZI, 2011). Logo, seus treze artigos destinavam
aos Estados independentes a expressiva maioria do poder poltico e econmico, deixando
matrias muito gerais apreciao do Congresso (PAIXO; BIGLIAZZI, 2011, p. 137)13.
Antes do fim da guerra e da vigncia dos artigos, a recm-constituda Confederao
mostrava-se impotente diante das turbulncias administrativas e econmicas no mbito
nacional, bem como dos faccionalismos e das rivalidades em mbito local. Em razo da crise
fiscal que se abateu tanto sobre os estados, com surtos inflacionrios a corroer o valor da
moeda e a elevar o valor da dvida, quanto sobre o pas, com a dificuldade de honrar os
compromissos externos contrados por conta da guerra, a animosidade dos devedores no
tardou em produzir conflitos sociais. Encorajados pela inrcia do Poder Legislativo estadual,
paralisado pelas divergncias entre lideranas polticas, a luta dos devedores pelo
refinanciamento e perdo da dvida tomou rumos violentos. Se somados crise militar e s
ameaas externas, percebe-se a sucesso de eventos no planejados e, em grande medida,
insuscetveis que impulsionou o movimento de redefinio das bases da Unio (PAIXO;
BIGLIAZZI, 2011, p. 139).
Foram justamente questes locais que serviram de plataforma para o lanamento de
propostas em mbito nacional. A concepo de um governo central forte surge entre ativistas
polticos de Nova Iorque, que defendiam, com o fim de combater a crise financeira e as
revoltas locais, a instituio de uma dvida pblica nacional e de um banco nacional, alm de
meios de fomento da colaborao dos estados com as polticas nacionais. Entretanto, as
tentativas de reforma encontraram obstculo no difcil processo de emenda previsto pelos
Artigos da Confederao, que estipulava sua aprovao por todos os treze estados membros.
A Conveno Constitucional que forjou a atual constituio americana foi instalada a partir da

13

Unio recm-constituda eram atribudas funes essencialmente de diplomacia, como declarao de guerra
e celebrao de paz, bem como funes de defesa comum. No lhe era permitida sequer a manuteno de um
exrcito.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

61

disputa entre os estados de Maryland e Virgnia sobre a administrao do rio Potomac. O

dilogo, entretanto, expandiu-se e incluiu outros estados, de tal forma que se decidiu pela
realizao de uma conveno com o fim de emendar os Artigos da Confederao para
constituir um governo federal compatvel com as necessidades da Unio (PAIXO;
BIGLIAZZI, 2011, p. 142).
Os trabalhos da Conveno Constitucional comearam em maio de 1787, passando
pelas mais diversas questes, como economia, federalismo e defesa. George Mason, delegado
do estado da Virgnia, suscitou a discusso sobre emendas constitucionais ao frisar que, assim
como os Artigos da Confederao, a Constituio ali escrita tambm poderia revelar-se inapta
para lidar com momentos de especial dificuldade. Portanto, diante de sua imprescindibilidade,
melhor seria prev-las de forma facil, regular e constitucional do que deixa-las a cargo da
oportunidade e da violncia (FARRAND, 1937, p. 202-3). Se as revolues compreendem a
forma mais radical de desenvolvimento da ordem jurdica e consistem em transformaes cuja
profundidade tamanha que no guarda nenhuma relao com a ordem prvia (LEVINSON,
1995b, p. 21), as emendas apresentam-se como a institucionalizao da ideia de revoluo, na
medida em que so disciplinadas pela ordem constitucional (WOOD, 1969).
Todavia, a adoo de mecanismos de emenda constitucional no era ponto pacfico
entre os constituintes e seu emprego no correr da histria suscitou calorosos debates entre
eles, o travado entre James Madison e Thomas Jefferson por ocasio da incorporao de um
Bill of Rights Constituio. Alm de crer que a incluso de direitos e limitaes legais
ao do governo institusse somente limites em papel, apostando no poder do Congresso de
vetar as leis estaduais e no poder de um conselho formado pelos Poderes Executivo e
Judicirio de vetar as leis federais (HAMILTON; JAY; MADISON, 2007, p. 378), Madison
mostrava-se particularmente inclinado a atribuir maior imutabilidade ao texto constitucional,
sob o argumento de que, como todo apelo ao povo traria a implicao de algum defeito no
governo, apelos frequentes, em grande medida, privariam o governo daquela venerao que o
tempo a tudo confere e sem a qual o mais sbio e livre dos governos talvez no possuiria o
requisito da estabilidade (HAMILTON; JAY; MADISON, 2007, p. 386). Em contrapartida,
Thomas Jefferson defendera, em correspondncia endereada ao prprio James Madison, que
nenhuma sociedade pode fazer uma Constituio perptua ou, at mesmo, uma lei
perptua. A terra sempre pertence gerao atual. Assim, eles podem administr-la,

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

62

e o que dela advier, durante seu usufruto. Eles so senhores tambm de si mesmos e,
consequentemente, podem governar-se como quiserem14.

A modificabilidade das regras constitucionais, mediante um processo legal previsto

no texto a ser modificado, fez-se pela primeira vez presente nas experincias constituintes dos
estados. A primeira constituio de Nova Jersey, adotada no ano de 1776, previa ainda que
implicitamente mecanismos de emenda. Coube ao estado da Pensilvnia, cuja primeira
constituio tambm data de 1776, elabor-los explicitamente. As emendas seriam elaboradas
por convenes constituintes e, em seguida, submetidas aprovao de ambas as casas do
congresso estadual. Ao final do sculo XVIII, consolidado o princpio de que a Constituio
poderia ser pontualmente emendada pela vontade popular, quase a metade dos estados norteamericanos possua algum procedimento de emenda (LUTZ, 1995). Na Conveno
Constitucional da Filadlfia decidiu-se disciplinar o processo de emenda por intermdio do
artigo 5 da Constituio, que dispe sobre seu texto poder ser emendado mediante a proposta
de dois teros das Casas do Congresso dos Estados Unidos ou de conveno convocada por
dois teros das legislaturas estaduais (LEVINSON, 1995a). Para tornar-se emenda, a proposta
deve ser ratificada por trs quartos dos estados ou por trs quartos da Conveno.
O processo de emenda um processo decisrio pblico, formal e deliberativo, que
traa a distino entre questes constitucionais e questes ordinrias (LUTZ, 1995)15. As
pressuposies que subjazem noo de emenda exigem que o procedimento no seja nem
muito facil e nem muito dificil (LUTZ, 1995, p. 240). Se for facil demais, o processo
equipara matrias constitucionais e ordinrias, comprometendo o nvel de deliberao pblica
e banalizando o exerccio da soberania popular. Se for difcil demais, o processo prejudica a
necessria retificao de equvocos e de lacunas, ignorando a falibilidade da natureza humana
e obstaculizando o exerccio da soberania popular.
Desde sua promulgao, 27 emendas foram acrescentadas ao texto da Constituio.
Dez delas foram promulgadas em seguida, em 1791, constituindo o chamado Bill of Rights. A
ltima emenda foi inserida no ano de 1992, muito embora sua proposta tenha sido apresentada
em 1789. O baixo nmero de emendas reflete a burocracia exigida pelo processo estipulado

14

Thomas Jefferson foi adiante, chegando a sugerir que as constituies expirassem passados dezenove anos de
sua promulgao. James Madison posteriormente convenceu-se sobre a incluso do Bill of Rights, passando a
consider-lo instrumento de conscientizao das maiorias polticas que, diante de violncias cometidas por seus
representes Constituio, tomariam as medidas polticas necessrias para puni-los (THE FOUNDERS
CONSTITUTION, 2000, p. 68).
15
As quatro principais premissas do processo de emenda seriam: i) a soberania popular; ii) a falibilidade e a
educabilidade da natureza humana; iii) a eficcia do processo deliberativo; e iv) a distino entre matria
constitucional e legislao ordinria.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

63

pelo artigo 5, cuja complexidade possui o condo de faz-lo um difcil meio de mudana e
adaptao. As emendas, todavia, prestam-se a outras duas funes (STRAUSS, 2010).
Primeiro, funcionam de ponto de partida para a resoluo de questes que, mesmo no sendo
controvertidas, devem ser decididas definitiva e inequivocamente. esta a funo cumprida,
por exemplo, pela 25 Emenda, ao pontuar os ritos de vacncia e sucesso presidenciais. Em
segundo lugar, como meio de uniformizao de compreenses e de supresso de divergncias.
Quando a sociedade estiver prxima de chegar a um consenso sobre certo assunto, o processo
formal de emenda traz os retardatarios em linha e torna o quase consenso unanimidade
(STRAUSS, 2010, p. 115). Assim fez a 24 Emenda ao banir a cobrana de taxas em eleies
federais. poca de sua promulgao, apenas quatro estados condicionavam o voto taxa.
Portanto, h transformaes realizadas pelas emendas, ainda que mnimas.
Na redao da Constituio, os constituintes valeram-se de uma linguagem aberta
que, concedendo aos intrpretes liberdade, tornou possveis emendas por intermdio da
interpretao. Diante das ambiguidades textuais, emendas dessa natureza consistiriam em
nada mais do que determinaes de sentido (LUTZ, 1995). As disposies constitucionais
formais nem sempre trazem consigo um nico sentido, mas sim um feixe de possveis
interpretaes que, estando imanente ao texto, possui igual legitimidade. Na deciso em
Marbury v. Madison, o Chief Justice John Marshall ressalta a importncia de uma
constituio escrita, considerada por ele o mais importante avano institucional promovido
pelos Estados Unidos ao especificar e limitar os poderes do governo. O problema, claro,
como decidir discusses sobre o que a escrita de fato significa (LEVINSON, 1995b, p. 23).
Outra relevante deciso da Suprema Corte, ainda sob a Presidncia de Marshall, deuse no julgamento de McCulloch v. Maryland, quando foi questionada a constitucionalidade do
Segundo Banco dos Estados Unidos. Inobstante Marshall ter se pronunciado apenas sobre o
Segundo Banco, a deciso pode ser compreendida como um parecer de que o Primeiro Banco,
ao contrrio do entendimento de James Madison, para quem a Constituio no autorizava o
Congresso a criar um banco nacional, tambm era constitucional (LEVINSON, 1995b). A
relevncia da deciso reside no amplo feixe de leis que, a partir de McCulloch v. Maryland,
poderia ser promulgado pelo Congresso, em razo da igualmente ampla leitura de Marshall,
que se aproveitou da oportunidade para delinear uma teoria abrangente sobre os poderes
nacionais que pode ser concebida como basicamente atribuindo autoridade absoluta ao
Congresso (LEVINSON, 1995b, p. 22). Nas palavras do Chief Justice, em seu voto, o mrito

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

64

da deciso estaria em revelar uma constituio a durar indefinidamente e, por consequncia, a

ser adaptada s diversas crises dos affairs humanos16.
A leitura de Marshall parece ser menos uma interpretao da Constituio do que
uma emenda a ela, cuja reverso inimaginavel (WHITE, 1985, p. 263). Inovaes em sede
de decises judiciais no foram, porm, sua exclusividade, sendo tambm realizadas em
diversas oportunidades. Mas, com Marbury, foi inaugurado um modelo de reviso judicial em
que cada Poder responsvel por aferir a constitucionalidade apenas dos atos dos demais
Poderes que venham a interferir em seu adequado funcionamento. Embora seja dificil
precisar, essa pratica de controle judicial de constitucionalidade perdeu-se entre o final do
sculo XIX e meados do sculo XX (TUSHNET, 2003). Em 1958, ao decidir Cooper v.
Aaron, a Suprema Corte sentir-se-ia vontade para frisar que o Poder Judiciario seria
supremo na exposio do direito constitucional, pronunciando decises vinculantes a todos os
estados e Poderes, ainda que no concordassem com seu contedo.
A proeminncia conquistada pela Suprema Corte no cenrio institucional culminou
na centralizao da interpretao constitucional na figura do Poder Judicirio. A dificuldade
contramajoritria colocada por Alexander Bickel (1962), em virtude da natureza no
democrtica do Poder Judicirio, direcionou o foco da discusso em direito constitucional ao
mtodo de interpretao que, se empregado pelos juzes, compatibilizaria regime democrtico
e jurisdio constitucional17.
Assim como em Cooper v. Aaron, a Suprema Corte continuava sob a presidncia de
Earl Warren poca da polmica deciso de Roe v. Wade. Entre 1953 e 1969, quando liderada
por Earl Warren, a jurisprudncia da Corte caracterizou-se por um ativismo judicial de feies
esquerdistas (FRIEDMAN, 2004). Por sete votos contra dois, a Corte determinou que o
direito privacidade, garantido pela clausula do devido processo da 14 Emenda, abrange o
direito da mulher ao aborto, desde que realizado ainda no primeiro trimestre de gravidez. Ao
declarar a inconstitucionalidade das leis federais e estaduais que restringiam o acesso a
servios abortivos, o julgado estimulou um amplo debate pblico que ps em questo no s o
aborto, mas tambm o papel politico e institucional cumprido pela mais alta Corte.

16

SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, 1819.

A conhecida dificuldade contramajoritaria manifesta-se no veto do Poder Judiciario, cujos membros no esto
sujeitos accountability das urnas, a atos normativos dos Poderes Executivo e, principalmente, Legislativo. na
principal competncia do controle judicial de constitucionalidade que reside seu problema e, ao exerc-la, as
cortes constitucionais evidenciam a intrinseca tenso entre constitucionalismo e democracia. Seguindo essa
linha, a reviso judicial revela-se um obstaculo antidemocratico fiel manifestao da soberania popular,
impondo a vontade de poucos juizes sobre a deciso dos representantes do povo.
17

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

65

Antes de Roe v. Wade, a clusula do devido processo j era interpretada para conferir
proteo a direitos individuais sobretudo a direitos previstos no Bill of Rights. Assegurados
pela Corte em oportunidades anteriores e posteriores a Roe, os valores da integridade pessoal
e da autonomia familiar encontravam abrigo junto s tradies da common law (STRAUSS,
2010). Ao lado das tradies, os precedentes desempenhariam um papel central na evoluo
da Constituio. A insuficincia do processo de emenda previsto no artigo 5 inevitavelmente
levaria teoria da Living Constitution, sob risco de seu texto tornar-se ou irrelevante, sendo
ignorado pela sociedade que deveria reger, ou paralisante, engessando a sociedade com a qual
deveria evoluir. A evoluo de tradies e precedentes, meios de mudana constitucional que
constituem a Constituio viva, revelar-se-iam da maior importncia.
O termo Living Constitution foi empregado, pela primeira vez, na opinio do Justice
Oliver Wendell Holmes, em State of Missouri v. Holland. Liderando as crticas e as alteraes
da jurisprudncia da Corte poca de Lochner v. New York, atentava-se circunstncia de
que novos tempos exigiam novas doutrinas e que o direito seria fruto de experincias sociais
(ALEINIKOFF, 1987) 18. Em seu voto, ponderara Holmes que:
(...) quando estamos lidando com palavras que so tambm um ato constituinte,
como a Constituio dos Estados Unidos, devemos perceber que elas levaram
vida um ser cujo desenvolvimento no poderia ser previsto por completo nem
mesmo pelos seus mais brilhantes criadores19.

Ao utilizarem-se de uma linguagem aberta, os founding fathers deixaram s geraes

posteriores o dever de interpretar e aplicar os dispositivos constitucionais a um ambiente em
constante transformao. Mais do que uma licena, sua redao em termos abertos consistiria
em uma autorizao s geraes a compatibilizar as disposies constitucionais a situaes
que no poderiam ser originalmente previstas na Conveno Constitucional de 1787.
Admirada por constitucionalistas liberais da dcada de 1950, a Corte Warren
despertou os conservadores para a dificuldade contramajoritria por trs da jurisdio
constitucional, at ento considerada por eles como proteo maior de liberdades e garantias
fundamentais. Suas crticas Warren Court convergiram na corrente interpretativa do
18

Foram trs as principais crticas metodologia constitucional at ento empregada na Corte na Lochner Era.
No aspecto poltico, as crticas foram representadas por Franklin Roosevelt, que defendia que a Corte, cujas
decises ativistas e conservadoras bloqueavam as medidas do New Deal, retornasse Constituio. A questo
no residia no texto constitucional, mas nos intrpretes e nos mtodos de interpretao: se interpretada
adequadamente, a Constituio daria as respostas corretas. No aspecto judicial, as mudanas sociais e
econmicas evidenciaram a obsolescncia das categorias originalistas fundamentadas sobre noes de direitos
individuais e de federalismo que faziam sentido apenas no sculo XIX. A crtica acadmica, vocalizada por
Oliver Wendell Holmes e Roscoe Pound, assumiu tom semelhante. Para Benjamin Cardozo, criatividade social
e sensibilidade admitia-se um papel na aplicao do direito.
19
SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, 1920.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

66

originalismo. Ao ler a Constituio, os justices deveriam faz-lo de acordo com o sentido

originalmente conferido pelos constituintes s disposies do texto (STRAUSS, 2010). Seria
necessario que os valores que animaram James Madison e os demais presentes na Conveno
Constitucional fossem resgatados pelos juzes ao decidirem as questes apresentadas Corte.
No julgamento de Roe v. Wade, cujas crticas alimentaram em boa parte a corrente
originalista, argumentou-se que a Corte impe sobre o texto da Constituio suas preferncias
polticas. Evitando entrar no mrito do aborto, Antonin Scalia, juiz da Suprema Corte e um
dos principais expoentes do originalismo, assim colocou a questo: No me diga que o povo
americano exige que voc o tenha [o direito ao aborto] e o escreveu na Constituio, porque
isso no verdade (HO, 2012).
A deciso da Suprema Corte em Griswold v. Connecticut foi importante precedente,
pavimentando o caminho a Roe v. Wade ao assegurar mulher o direito de utilizar mtodos
contraceptivos. As consideraes de Hugo Black neste julgamento fazem-se relevantes, j que
evidenciam uma forma de interpretar a Constituio que, ao contrrio da Living Constitution
ou do originalismo, revela-se ambivalente em seus resultados (QURAISHI, 2006). Enquanto
seus companheiros de Corte convergiram em relao inconstitucionalidade da lei que
proibia o uso de mtodos contraceptivos, ainda que divergissem nos fundamentos para tanto,
Black recusou-se a estender as protees constitucionais alm de seu significado literal: a
legislao de Connecticut, como aplicada no caso, no proibida por qualquer disposio da
Constituio como ela fora escrita20. Seu receio, assim como dos originalistas, era de que o
texto fosse reescrito por juzes, sob o pretexto de interpretao (GERHARDT 1994).
Seu literalismo defendia que as vedaes claramente expressas no texto sem qualquer
ressalva, como a proibio ao Congresso de editar lei restringindo a liberdade de religio ou
de imprensa, como previsto na 1 Emenda, seriam obstculo intransponvel a toda e qualquer
interveno do Estado (GERHARDT 1994). Dessa maneira, Black chegava a resultados um
tanto quanto rgidos, que, todavia, no implicavam uma postura ideolgica conservadora
muito pelo contrrio. A defesa incondicional da natureza absoluta das proibies contidas na
Constituio, na igual medida em que restringia a esfera de discricionariedade do Poder
Judicirio, atribua s cortes a funo de resguard-las. Sua doutrina reservava uma especial
funo Suprema Corte no que dizia respeito a reas do texto cujo significado no despertava
dvida. Na mitologia jurdica norte-americana, Black associado a medidas socioeconmicas

20

SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, 1965.

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

67

progressivas adotadas no New Deal e ao ativismo judicial a favor dos pobres e marginalizados
(GERHARDT 1994).
Um apanhado histrico das manifestaes e reaes dificuldade contramajoritaria
sugere a concluso de que liberais e conservadores prezam ou condenam a atuao do Poder
Judiciario conforme suas opinies imediatas (FRIEDMAN, 2004). O resultado em curto prazo
dessa considerao que ambas as correntes revezam-se no posicionamento acerca da reviso
judicial: ora favoraveis, ora contrarios. A aposentadoria de Earl Warren e a ascenso de
Warren Burger Presidncia repercutiu na jurisprudncia da Suprema Corte, que, se antes
revelava feies esquerdistas, revelou-se ecletica o suficiente para no promover maiores
retrocessos agenda liberal. Nesse momento, somente detalhes do instituto do judicial review
eram criticados pelos liberais, que em nada questionavam sua essncia.
Entretanto, no comeo de 1994, a Corte adotou um ativismo judicial crescentemente
conservador, exercendo um maior controle sobre os atos do Congresso. Foi especialmente no
termo 2002-200321, na Rehnquist Court, que as decises judiciais mostraram-se contrarias s
aes do Congresso, ao regime constitucional do New Deal, aos rus criminais e s minorias.
Por outro lado, direitos de propriedade e direitos federativos receberam proteo judicial. O
descontentamento conservador, primeiramente sentido em 1950, encontrou seu fim apenas em
2002, com um ativismo judicial que agradou setores mais conservadores da sociedade norteamericana, embora as expectativas tenham sido inicialmente negativas. Com Bush v. Gore, a
Corte extrapolou os limites liberais e passou a sofrer fortes criticas. A novidade esta no nas
criticas voltadas ao contedo das decises, mas sim nos questionamentos acerca de seus
fundamentos e na natureza extrema dos remdios propostos pelos criticos liberais
(FRIEDMAN, 2004), como reformas estruturais e novos parmetros para a pratica da reviso
judicial. A raiz da critica liberal contempornea passou a residir na reivindicao da Suprema
Corte como a nica intrprete do texto constitucional.

4 OBSERVAES FINAIS
No so incomuns referncias negativas teologia no discurso jurdico, sobretudo no
discurso constitucional. Fazendo eco crtica de Ingeborg Maus s interpretaes valorativas
e arbitrrias dos Ministros do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, Gisele Citadino
faz meno teologia constitucional ao criticar a judicializao da poltica e o protagonismo

21

Cf. Legal Information Institute of the Cornell University Law School. Highlights of the Supreme Court's 20022003 term. Disponivel em: <http://www.law.cornell.edu/supct/03highlts.html>. Acesso em: 16 ago. 2012.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

68

das Cortes Constitucionais na democracia contempornea (CITTADINO, 2004). Em sentido

semelhante colocou-se Antonin Scalia, justice da Suprema Corte dos Estados Unidos, ao
equiparar os juzes aos muls22, condenando a interveno dos tribunais em controvrsias
morais, como aborto e unio homoafetiva (FRANK, 2013).
A verdade que a denominada teologia constitucional, concebida como crtica
banalizao da principiologia e da ponderao de valores, ou o denominado juiz-mul,
concebido como crtica proeminncia do magistrado na definio dos valores sociais, no
cumprem o propsito de criticar a arbitrariedade e o descompromisso do Poder Judicirio em
interpretar a Constituio. Como ilustrado pela narrativa sobre as disputas no direito judaico e
islmico sobre qual o mtodo hermenutico mais apropriado para a fiel interpretao do texto
sagrado, a discusso hermenutica na teologia igualmente norteada pelo debate sobre os
limites e mtodos de interpretao, assim como no direito. H, portanto, uma multitude de
escolas e de teorias interpretativas que no pode ser reduzida teologia, como se este
genrico conceito implicasse automaticamente um mtodo que autoriza o intrprete a extrair
do texto a interpretao que melhor lhe convier justamente a crtica dirigida por Ingeborg
Maus jurisprudncia de valores, que, de certa forma, poderia ser associada a uma parcela do
que o senso comum terico denomina de neoconstitucionalismo, que, com todas as possveis
ressalvas ao conceito, atribui um papel de destaque interpretao do Poder Judicirio a partir
da principiologia e ponderao.
A tese que este artigo pretendeu provar que referncias dessa natureza teologia no
direito revelam no s um injustificado preconceito, que ignora ou diminui as particularidades
deste campo ainda superficialmente explorado pela teoria jurdica, mas tambm revelam um
visvel desconhecimento dos paralelos existentes entre as experincias na teologia e no
direito. Contudo, devem ser traados com cautela os paralelos entre as experincias
interpretativas no direito judaico, islmico e norte-americano, uma vez que, como particular
das religies, o direito no judasmo e islamismo coloca-se a disciplinar no apenas um sistema
sociopoltico, mas principalmente um sistema tico-religioso, ao contrrio da religio civil
estadunidense. Entretanto, os paralelos tornam-se possveis na medida em que os trs
ordenamentos legais encontram seu fundamento em um texto jurdico escrito e vinculativo,
que deve ser interpretado de maneira a funcionar como base legal de uma sociedade dinmica.
Em todos os casos, seja no judasmo, no islamismo ou no constitucionalismo norte-

22

Mul a denominao atribuda aos clrigos muulmanos versados na teologia islmica, principalmente em
suas tradies hadith e em suas leis fiqh.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

69

americano, o direito interpretado e decidido, em ltima anlise, por seres humanos.

A partir do momento em que a vida do homem em sociedade passou a ser ordenada
juridicamente por mandamentos encerrados por escrito em um documento, apenas ao homem
competiria interpret-los, estejam eles previstos em documentos religiosos, a exemplo da Tor
e do Coro, ou em documentos poltico-jurdicos, a exemplo da Constituio. A abordagem
dos discursos jurdicos desenvolvidos no interior de cada um dos sistemas permite identificar
semelhanas entre os mtodos encontrados na busca por resposta pergunta que igualmente
imposta s trs ordens juridicas: Como podem os individuos fielmente interpretar e aplicar o
texto sem indevidamente impor suas opinies pessoais sobre o Direito? (QURAISHI, 2006,
p. 119). Nessa busca, recorreram os intrpretes e aplicadores do direito tradio, razo e ao
literalismo, sob distintas denominaes: saduceus, fariseus, hanbalis, zahiris, shafi'is, malikis,
ghazalis, literalismo, Living Constitution e Original Intent. Parecem, portanto, bem delineadas
as opes metodolgicas disponveis queles que esto comprometidos em interpretar o texto
sem comprometer sua legitimidade legal, seja no direito ou na teologia.

REFERNCIAS
ALEINIKOFF, Thomas Alexander. Constitutional Law in the Age of Balancing. The Yale
Law Journal, v. 96, n. 5, April 1987.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. (O
triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletronica sobre a Reforma do
Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 9, mar./abr./maio, 2007.
Disponivel em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 4 ago. 2013.
BENVINDO, Juliano Zaiden. On the limits of constitutional adjudication: deconstructing
balancing and judicial activism. Heidelberg: Springer, 2010.
BICKEL, Alexander. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics.
New Haven and London: Yale University Press, 1962.
CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. Alceu, v. 5, n. 9,
jul./dez. 2004.
DIMOULIS, Dimitri: Uma viso critica do neoconstitucionalismo. In: LEITE, George
Salomo; LEITE, Glauco Salomo (orgs). Constituicao e efetividade constitucional. Salvador:
JusPodium, 2008.
FARRAND, Max. The Records of the Federal Convention of 1787. New Haven: Yale
University Press, 1937.

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

70

FRANK,
Nathaniel.
Scalia
the
Mullah.
Disponvel
em:
<http://www.slate.com/articles/news_and_politics/jurisprudence/2013/06/scalia_and_gay_ma
rriage_how_the_justice_misunderstands_morality.html>. Acesso em: 15 ago. 2013.
FRIEDMAN, Barry. The importance of being positive: the nature and function of judicial
review. University of Cincinnati Law Review, v. 72, 2004.
GERHARDT, Michael J. A tale of two textualists: a critical comparison of Justices Black and
Scalia. Boston University Law Review, v. 74, n. 25, 1994.
GOOLAM, Nazeem M. I. Ijtihad and its signification for Islamic legal interpretation.
Michigan State Law Review, n. 6, 2006.
GREY, Thomas C. The Constitution as Scripture. Stanford Law Review, v. 37, n. 1, Nov.,
1984.
HALLAQ, Wael B. Was the gate of ijtihad closed? International Journal of Middle East
Studies, v. 16, n. 1, mar., 1984.
HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist Papers. Raleigh,
NC: Sweetwater Press, 2007.
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New
Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004.
HO, Catherine. Scalia stands by his 'originalist' view on the Constitution. Disponvel em:
<http://articles.washingtonpost.com/2012-01-22/business/35440010_1_originalism-abortionrights-shape-abortion-laws>. Acesso em: 15 ago. 2013.
HOLT, P. M.; LAMBTON, Ann K. S.; LEWIS, Bernard (ed.). The Cambridge History of
Islam. Volume 2B. Cambridge: Cambridge University Press, 1970.
JACOBS, Louis. The Jewish religion: a companion. New York: Oxford University Press,
1995.
KAMALI, Mohammad Hashim. Principles of Islamic Jurisprudence. Islamic Texts
Society: Cambridge, 1991.
LEVINE, Samuel J. Jewish Legal Theory and American Constitutional Theory: Some
Comparisons and Contrasts. Hastings Constitutional Law Quarterly, v. 24, n. 2, 1997.
LEVINSON, Sanford. How Many Times Has the United States Constitution Been Amended?
(A) < 26; (B) 26; (C) 27; (D) > 27. In: LEVINSON, Sanford (ed.). Responding to
Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment. Princeton: Princeton
University Press, 1995a.
______. Introduction: Imperfection and Amendability. In: LEVINSON, Sanford (ed.).
Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment.
Princeton: Princeton University Press, 1995b.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

71

LUTZ, Donald S. Toward a Theory of Constitutional Amendment. In: LEVINSON, Sanford

(ed.). Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment.
Princeton: Princeton University Press, 1995.
MAUS, Ingeborg. O judiciario como superego da sociedade o papel da atividade
jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos, So Paulo, n. 58, CEBRAP, 2000.
MELCHERT, Christopher. The formation of the Sunni schools of law, 9th-10th centuries C.
E. Leiden; New York; Kln: Brill, 1997.
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules: princpios e regras como diferena paradoxal do
sistema jurdico. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013.
PAIXO, Cristiano; BIGLIAZZI, Renato. Histrica constitucional inglesa e norteamericana: do surgimento estabilizao da forma constitucional. Braslia: Editora
Universidade de Braslia/Finatec, 2011.
QURAISHI, Asifa. Interpreting the Qur'an and the Constitution: similarities in the use of text,
tradition, and reason in Islamic and American jurisprudence. Cardozo Law Review, v. 28, n.1,
oct., 2006.
SAEED, Abdullah. Interpreting the Qur'n: Towards a contemporary approach. London and
New York: Routledge, 2006.
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In:
NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras complementares de Direito Constitucional: Teoria Da
Constituio. Salvador: JusPodivm, 2009.
SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional. Revista Eletrnica de
Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, out./nov./dez., 2005.
Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 4 de agosto de 2013.
STRACK, H. L.; STEMBERGER, Gnter. Introduction to the Talmud and Midrash.
Minneapolis: Fortress Press, 1996.
STRAUSS, David A. The living Constitution. New York: Oxford University Press, 2010.
SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Griswold v. Connecticut - 381 U.S. 479
(1965). Disponvel em: <http://supreme.justia.com/cases/federal/us/381/479/> Acesso em: 3
maio 2014.
______. McCulloch v. Maryland - 17 U.S. 316 (1819). Disponvel em:
<https://supreme.justia.com/cases/federal/us/17/316/case.html> Acesso em: 3 maio 2014.
______. State of Missouri v. Holland - 252 U.S. 416 (1920). Disponvel em:
<https://supreme.justia.com/cases/federal/us/252/416/case.html> Acesso em: 3 maio 2014.
THE FOUNDERS CONSTITUTION. v. 1. Editor: Julian P. Boyd et al. Chicago: The
University
of
Chicago
Press,
2000.
Disponvel
em:
<http://presspubs.uchicago.edu/founders/print_documents/v1ch2s23.html>. Acesso em: 3 maio 2014.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

72

TUSHNET, Mark. Alternative forms of judicial review. Michigan Law Review, v. 101, n. 8,
2003.
WHITE, James Boyd. When words lose their meaning: Constitutions and Reconstitutions of
Language, Character and Community. Chicago: The University of Chicago Press, 1985.
WHITTINGTON, Keith E. Political Foundations of Judicial Supremacy. Princeton: Princeton
University Press, 2007.
WOOD, Gordon S. The Creation of the American Republic, 1776-1787. Chapel Hill:
University of North Carolina Press, 1969.
ZOHAR, Noam J. Midrash: Amendment through the Molding of Meaning. In: LEVINSON,
Sanford (ed.). Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional
Amendment. Princeton: Princeton University Press, 1995.

THE INTERPRETER IN FRONT OF THE TEXT:

APPROXIMATIONS BETWEEN THE READING OF THE TORAH, OF THE
QUR'AN AND OF THE CONSTITUTION

ABSTRACT: The Brazilian constitutional literature of the late twentieth century and early
twenty-first century revealed a fascination for principles and for weighting. The weakening of
the normative character of the Constitution was attributed to the legal-axiological discourse of
Constitutional Courts, whose justices would practice a constitutional theology to deduct
directly from the text all the correct values and behaviors. However, as it is in Law, there is a
constant concern in theology about the methods of interpretation of sacred texts that makes
impossible to reduce its rich hermeneutical experience to a jurisprudence of values. To
illustrate the argument, we will explore the debate over the reading of the Torah and of the
Koran, in order to show the different possible interpretive methods. Secondly, we will focus
on American constitutional history, especially in regard to the relationship between
interpretation and amendment and to the hermeneutical role of the Supreme Court, so that, in
the conclusion, we can draw parallels between the interpretation of the Torah, of the Quran
and of the Constitution.
KEYWORDS: Constitutional amendment. Constitutional interpretation. Qur'an. Torah.

Recebido em: 17 de dezembro de 2013

Aprovado em: 26 de maio de 2014

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 47-73, 2014.

73