EL MINISTERIO PBLICO EN LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 2008
Miguel Carbonell*
Sumario: I. Introduccin. II. La accin penal a cargo de particulares.
III. La autonoma del Ministerio Pblico. IV. El principio de oportunidad.
V. Conclusin.

I. Introduccin
En todos los procesos exitosos de reforma penal en Amrica Latina, la figura
del Ministerio Pblico o Ministerio Fiscal (dependencia de la denominacin
que tenga en cada pas) ha jugado un papel central. Se puede decir, en consecuencia, que no hay o puede haber reforma procesal penal exitosa sin un
acompaamiento de la parte acusadora igualmente exitoso.
Desde luego, las reformas penales en nuestro continente han venido a
modificar de forma sustancial la manera en que se trabaja desde las fiscalas,
pues la investigacin de los delitos ha pasado de ser burocrtica, ritualista
y excesivamente formalizada, a ser un proceso dinmico, en buena medida
basado en aportaciones cientficas logradas por medio del trabajo de grupos
inter-disciplinarios, a cargo de la tarea de coordinacin policial y sirviendo
de puente entre la polica y los jueces de control.1
La reforma a la Constitucin mexicana, publicada en el Diario Oficial de
la Federacin el 18 de junio de 2008, no es la excepcin.2 Varias de sus disposiciones se refieren o afectan la forma de trabajo del Ministerio Pblico. Si
* Coordinador de la Unidad de Extensin Acadmica y Proyectos Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurdicas; coordinador del rea de Derecho constitucional; miembro
del Sistema Nacional de Investigadores, nivel III.
1 Duce, Mauricio y Riego, Cristin, Proceso penal, Santiago, Editorial Jurdica de las
Amricas, 2009, pp. 534 y ss.
2 Una descripcin de la reforma y sus principales ingredientes puede verse en Carbonell, Miguel, Los juicios orales en Mxico, 3a. ed., Mxico, Porra-UNAM-RENACE, 2011.
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bien es cierto que el impacto de la reforma es menor, por ejemplo, que en

el caso de Chile (en donde el Ministerio Pblico fue creado por su propia
reforma, ya que anteriormente eran los jueces los que investigaban y acusaban a los procesados), tambin es verdad que ser notable el cambio en la
concepcin y en el desempeo de nuestros Ministerios Pblicos.
En lo que sigue nos vamos a limitar a enunciar brevemente dos de los
cambios ms importantes que, en referencia al Ministerio Pblico, trajo
consigo la reforma de junio de 2008: la accin penal a cargo de particulares
y el principio de oportunidad. Entre uno y otro tema abordaremos tambin,
de forma breve, el tema de la autonoma del propio Ministerio Pblico, que
fue uno de los grandes olvidos de la reforma de 2008.
Ahora bien, quiz sea oportuno apuntar al menos que la reforma constitucional de 2008 impacta por ejemplo al Ministerio Pblico en las siguientes cuestiones adicionales:
a) Investigacin compartida con la polica, segn el artculo 21 de la
carta magna.
b) Administracin (en parte) del sistema de medidas alternativas al proceso, ordenadas por el artculo 17 constitucional.
c) Nuevo papel en el proceso, derivado de los principios enunciados en
el artculo 20.
d) Funcionamiento transparente en distintas etapas de su quehacer, por
mandato del principio de publicidad (artculo 20) y de la nueva forma
de articulacin del proceso penal acusatorio y oral.
e) Atencin a vctimas a fin de que puedan ejercer sus derechos desde el
momento de la investigacin.
Pasemos ahora a los temas enunciados, referidos a la accin penal, la
autonoma y el principio de oportunidad.
II. La accin penal a cargo de particulares
Aunque se trata, siguiendo la terminologa de Luigi Ferrajoli, de una
garanta orgnica ms que procesal, creemos conveniente apuntar de forma
muy somera la necesidad de que la reforma al sistema penal mexicano atienda el grave problema del monopolio de la accin penal en manos del Ministerio Pblico, sobre la base de lo que indica el prrafo segundo del artculo
21 de la Constitucin mexicana, cuando seala: El ejercicio de la accin
penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Pblico. La ley determi-

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nar los casos en que los particulares podrn ejercer la accin penal ante la
autoridad judicial.
Lo mejor que puede hacerse en este caso es caminar hacia un esquema
de desarrollo legislativo que mantenga la obligacin del Ministerio Pblico
de investigar y perseguir los delitos (considerando tambin atribuciones para
buscar salidas alternas al proceso), sealando en forma de catlogo los casos
en que los particulares pueden, bajo ciertas circunstancias y cumpliendo
determinados requisitos, solicitar tambin la apertura de un proceso penal.
No se trata de eximir al Ministerio Pblico de que cumpla con su tarea
constitucionalmente ordenada de investigar y perseguir la comisin de delitos (artculo 21, prrafo primero, constitucional), ni de banalizar la accin
penal, de forma que termine sirviendo para solucionar pleitos entre vecinos
o rencillas conyugales. De lo que se trata, ms bien, es de permitir que en
ciertos casos los particulares no tengan que transitar necesariamente por
esa aduana costosa, lenta, ineficaz y a veces corrupta que es en Mxico el
Ministerio Pblico, o al menos que no tengan que hacerlo siempre e indefectiblemente.
En cualquier caso, consideramos que el legislador debera poner en manos de los particulares el ejercicio de la accin penal cuando se trate de presuntos delitos cometidos por funcionarios pblicos o dirigentes de partidos
polticos. La falta de autonoma del Ministerio Pblico, a la que haremos
referencia en el apartado inmediato siguiente, ha servido en Mxico para
encubrir a funcionarios pblicos que han cometido delitos o para hacer
consignaciones penales verdaderamente ridculas, cuyo nico objetivo era
obligar a los jueces competentes a sobreseer el juicio o declarar la inocencia
del imputado. No parece muy sensato que siendo Mxico uno de los pases
con mayor grado de corrupcin en toda Amrica Latina, no llegue al conocimiento de la jurisdiccin penal ms que un puado de casos insignificantes en contra de funcionarios pblicos. Esa distancia entre la corrupcin
imperante y la falta de responsabilidad penal solamente se explica por la
connivencia entre el Ministerio Pblico y el resto de los rganos del Estado
mexicano, basada, apuntalada y propiciada en un mal diseo institucional.
De ese diseo institucional trata, precisamente, el apartado que sigue,
referido a la autonoma del Ministerio Pblico.
III. La autonoma del Ministerio Pblico
El Ministerio Pblico juega un papel central en los procesos de reforma al sistema penal. Bajo un sistema de corte acusatorio-oral, el Ministerio

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Pblico est llamado a desempear su funcin de forma muy distinta a la

que tiene bajo un sistema inquisitivo. Para que su desempeo sea adecuado
es necesario dotar al Ministerio Pblico de los medios necesarios para realizar eficaz y eficientemente su trabajo. Esto supone, para el caso mexicano,
abordar el tema de su diseo institucional.
De hecho, podemos afirmar que el debate actual sobre el ministerio pblico se centra precisamente en el tema de su idnea o correcta ubicacin
institucional. En concreto, se discute si debe seguir siendo una instancia del
Poder Ejecutivo o bien si se debe avanzar hacia su completa autonoma.
No se trata, aunque pueda parecerlo, de una cuestin sencilla. Si fuera fcil
tomar una decisin sobre este asunto es seguro que ya habra quedado resuelto desde hace aos. Con todo, parece que en los ltimos tiempos se ha
venido forjando un cierto consenso entre los especialistas en el tema, que
defienden abiertamente la necesidad de darle autonoma constitucional al
Ministerio Pblico.3
As por ejemplo, Sergio Garca Ramrez ha escrito que:
ha llegado el tiempo de que el Ministerio Pblico se asuma como rgano autnomo del Estado mexicano... En mi opinin debiera cumplirse de una vez
la independencia de la institucin, porque existe la necesidad y la posibilidad
de hacerlo: un rgano autnomo recorrera con vientos ms favorables su misin en el Estado moderno, que es el Estado de hoy. Vale la pena intentarlo.
No sera aventura, sino culminacin de un ascenso, favorecido por las nuevas
circunstancias.4

Por su parte, Fix-Zamudio explica esta idea con las siguientes palabras:
...es preciso lograr que el Ministerio Pblico no dependa jerrquica y discrecionalmente del Poder Ejecutivo, tanto en el mbito federal como de las
entidades federativas, y en esta direccin basta pasar revista a los cambios
recientes que se observan en varios ordenamientos latinoamericanos, en los
cuales o bien se adscribe al Ministerio Pblico al Poder Judicial, o bien se le
otorga autonoma respecto del Ejecutivo, con el objeto de conferirle una mayor independencia.5
3 Vase, por ejemplo, adems de las citas que se incluyen enseguida, el punto de vista
de Jorge Carpizo sobre el tema, en su libro Propuestas sobre el Ministerio Pblico y la funcin de
investigacin de la Suprema Corte, Mxico, Porra-IMDPC, 2005.
4 Garca Ramrez, Sergio, A manera de prlogo, en Fix-Zamudio, Hctor, Funcin
constitucional del Ministerio Pblico. Tres ensayos y un eplogo, Mxico, UNAM, 2002, p. 14.
5 Ibidem, p. 171.

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La autonoma del Ministerio Pblico es necesaria, entre otras cuestiones, para permitir la eficaz persecucin de los delitos cometidos desde el poder pblico. Si se combina la dependencia jerrquica del Ministerio Pblico
con el monopolio de la accin penal en su favor, se tiene casi el peor de los
escenarios posibles para combatir la corrupcin y se incentivan fenmenos
de proteccin de la clase poltico-partidista en el poder respecto de actos
delictivos cometidos por funcionarios pblicos o por militantes de la propia
fuerza poltica.
Es de nuevo Sergio Garca Ramrez quien nos ilustra sobre el punto
cuando sostiene que actualmente existen las condiciones para recomendar
la instalacin del Ministerio Pblico como un rgano autnomo del Estado.
Esto le dara, a los ojos de la opinin pblica en el nivel general o estatal, una imagen de independencia conveniente para el desempeo de la
institucin.6
El destacado constitucionalista Jorge Carpizo sostiene la imperiosa necesidad de otorgar autonoma plena al Ministerio Pblico, por las siguientes
razones:
1. Realiza labor judicial extraordinariamente sensible para los derechos humanos.
2. Es una funcin tcnica, que debe estar alejada de la poltica, los partidos
polticos, el gobierno, los intereses de grupo o persona.
3. Son numerosos los casos de procuracin de justicia que se determinan
por razones polticas en contra de los derechos humanos y las pruebas contenidas en la investigacin.
4. El peor sistema es aquel que hace depender jerrquicamente del Poder
Ejecutivo a los fiscales. Al contrario, resulta indispensable garantizar a stos
la carrera ministerial y su independencia tcnica.
5. Los aspectos que comprende la autonoma real del ministerio pblico son: la designacin del procurador general, la creacin de Consejos del
Ministerio Pblico y de la polica de investigacin, la carrera ministerial y
policial, la autonoma presupuestal ().7

El Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM tambin se ha

pronunciado sobre la necesidad de otorgar plena autonoma a la Procura6 Garca Ramrez, Sergio, Procuracin de justicia y regulacin penal de la delincuencia organizada, en Carbonell, Miguel (coord.), Retos y perspectivas de la procuracin de justicia en
Mxico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, p. 65.
7 Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en Amrica Latina, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, p. 156.

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dura General de la Repblica, en un documento redactado a solicitud del

Senado de la Repblica. El Instituto afirma que:
El expolio de recursos pblicos en nuestro pas es una verdad que no requiere
de comprobacin; tampoco la impunidad que le acompaa y que la alimenta.
Ello sugiere que los resultados del rgano encargado de investigar los delitos
de corrupcin gubernativa y electorales y de ejercer la correspondiente accin penal, no est bien diseado para el logro de este fin. Por otro lado, la
inseguridad sobre la vida, la libertad y la propiedad de los ciudadanos su
derecho a no tener miedo a realizar sus actividades cotidianas suficientemente medida por cifras oficiales, tambin sugiere que es inadecuado el
diseo para medir los resultados del desempeo, tanto del titular de dicha
institucin, como de cada uno de los agentes que investigan y ejercen la accin penal por delitos que afectan los derechos ms bsicos de los ciudadanos.
() la dependencia orgnica al Poder Ejecutivo de la institucin encargada de la persecucin de los delitos y la subordinacin jerrquica de su titular
al jefe del Ejecutivo, promueven el uso faccioso y por tanto arbitrario de tan
importante poder punitivo del Estado.
() el IIJUNAM propone la modificacin de su diseo, para que la accin
penal sea ejercida por un rgano no dependiente de un poder movido por
motivaciones de partido; que la autonoma del rgano competente sea la ms
amplia que otorga la Constitucin, esto es, que la PGR se transforme y se
convierta en un rgano constitucional autnomo.
En este orden de ideas, es opinin del IIJUNAM sealar que la funcin
que realiza como rgano de persecucin de los delitos debe ser considerada
como funcin de Estado, sujeta nicamente a los mandatos de la Constitucin y de las leyes.8

Como lo seala Perfecto Andrs,

...repensar seriamente el proceso penal, en particular la posicin institucional
de los sujetos encargados de gestionarlo y, ms todava, la del responsable del
ejercicio de la accin pblica, exige dotar a unos y otros de un estatuto que
les haga realmente capaces de actuar con independencia y eficacia, desde la
legalidad, sobre las manifestaciones delincuenciales que se produzcan en el
interior del propio Estado.9

Segn el mismo autor, como pone en evidencia el caso italiano en los

procesos iniciados en el movimiento que fue conocido como Mani Pulite,
8 La

Reforma del Estado. Propuestas del IIJUNAM para la actualizacin de las relaciones entre
poderes del sistema presidencial mexicano, Mxico, 2009.
9 Por un Ministerio Pblico dentro de la legalidad, Nueva Doctrina Penal, Madrid, 1998,
p. 439.

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slo desde la independencia ha resultado posible hacer frente en la limitada medida que cabe hacerlo, no nos engaemos a la brutal evidencia de
una clase poltica y un Estado masivamente delincuentes.10
La dependencia orgnica del ministerio pblico respecto al poder ejecutivo no asegura el mejor cumplimiento del principio de legalidad, como
lo haba advertido desde hace dcadas Francesco Carrara, quien al respecto sostena que si (el fiscal) estuviera encadenado al Poder Ejecutivo, ser
mentira llamarlo representante de la ley, no siendo sino un investigador representante del gobierno, que siempre pondr el querer de ste por encima de la voluntad
de la ley.11
La independencia o autonoma del Ministerio Pblico, finalmente, encajaran bien en una teora garantista del derecho, pues, como afirma Luigi
Ferrajoli, hay que extender a los rganos de la acusacin penal
las mismas garantas de independencia y de sujecin slo a la ley, reservadas a los
rganos judiciales... lo que se precisa, en garanta de la obligatoriedad de la
accin penal y por tanto de su sujecin slo a la ley, es tambin la total autonoma del rgano encargado de su ejercicio, frente a cualquier poder o condicionamiento, y, adems, la existencia de una polica eficiente, profesionalizada, a su vez libre de las injerencias del ejecutivo o de otros poderes, situada
bajo su dependencia.12

La autonoma constitucional del Ministerio Pblico, en caso de ser

aprobada, se debe complementar con la instauracin de la carrera ministerial, semejante a la que existe en el mbito judicial, que permitira darles
estabilidad en el cargo a los integrantes de las procuraduras de justicia, as
como favorecer su profesionalizacin. La carrera ministerial tendra que ser
administrada por una especie de consejo del Ministerio Pblico, semejante al consejo de la judicatura federal.13
Cabe sealar que la autonoma del Ministerio Pblico sera deseable en
Mxico sobre todo luego de haber instaurado el proceso penal acusatorio y
oral, ya que de esa manera se moderaran los excesos que un rgano autnomo podra cometer. Las reglas del debido proceso legal aplicadas tanto
a la parte sustantiva como a la procesal del derecho penal, moderaran ese
riesgo y permitiran que la autonoma ministerial fuera muy positiva, siempre que se nombren para los cargos relevantes a las personas adecuadas.
10 Ibidem,

p. 463.
por Andrs Ibez, Perfecto, Por un Ministerio Pblico dentro de la legalidad, cit., p. 451.
12 Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 570.
13 Fix-Zamudio, Funcin constitucional del Ministerio Pblico, cit., p. 188.
11 Citado

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Los pases ms representativos de Amrica Latina que han realizado

modificaciones a su proceso penal le han ido dando autonoma al Ministerio Pblico. Es el caso de Argentina, Bolivia, Colombia (que aunque tiene
a su Ministerio Pblico afiliado a la rama judicial, le reconoce autonoma
funcional), Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras y Venezuela.
El derecho comparado latinoamericano resulta muy ilustrativo en esta
materia.
En los sistemas presidenciales latinoamericanos existe una marcada tendencia a otorgarle autonoma al menos tcnica al Ministerio Pblico.
Excepto en el caso de la Repblica Dominicana, en donde el procurador
general es nombrado y destituido libremente por el presidente, en todos los
dems pases intervienen en su designacin el Poder Legislativo y el Ejecutivo, y en algunos casos inclusive sin intervencin presidencial.
El Ministerio Pblico se encuentra dentro del Poder Judicial en pases
como Costa Rica, Panam, Paraguay o Colombia (con sus peculiaridades
en este ltimo caso). Por el contrario, forma parte del Poder Ejecutivo en
Mxico, Uruguay y el citado caso de la Repblica Dominicana. En Venezuela forma parte de otro poder, llamado Poder Ciudadano, que es completamente autnomo.
En pases como Argentina, Brasil, Chile, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua o Per, el Ministerio Pblico tiene total independencia.
Siguiendo la terminologa que empleamos en Mxico, podemos decir que
son rganos constitucionales autnomos. Cabe apuntar que en el caso peruano debe rendir cuentas al Poder Ejecutivo.14
As pues, en trminos generales, en el derecho comparado se observan
tres alternativas claras sobre el encaje orgnico del Ministerio Pblico:
Situarlo dentro del Ejecutivo, pero con un grado elevado de autonoma tcnica, administrativa y funcional.
Incluirlo dentro del Poder Judicial.
Que sea un rgano constitucional autnomo.15
En el siguiente cuadro se observan los pases latinoamericanos y la situacin que guardan sus respectivos ministerios pblicos.
14 Sobre el Ministerio Pblico en Amrica Latina, vase Zovatto, Daniel y Orozco Henrquez, J. Jess, Reforma poltica y electoral en Amrica Latina 1978-2007: lectura regional
comparada, en Zovatto, Daniel y Orozco Henrquez, J. Jess (coords.), Reforma poltica y electoral Amrica Latina 1978-2007, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-IDEA
Internacional, 2008, pp. 80-85.
15 A este respecto, vase Fix-Zamudio, Hctor, Presente y futuro del Ministerio Pblico
en Mxico, ibidem, pp. 42-48.

EL MINISTERIO PBLICO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL

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Ministerio Pblico en Latinoamrica

Titular de la institucin

Fundamento
constitucional

Naturaleza jurdica
y nombramiento del titular

Procurador General
de la Repblica

Artculo 120

Autonoma tcnica; nombrado por el Presidente con

acuerdo de 2/3 del Senado

Bolivia

Fiscal General
del Estado

Artculos 225 a 228

Autonoma tcnica; nombrado por 2/3 de la Asamblea

Legislativa Plurinacional

Brasil

Procurador General
de la Repblica

Artculos 127 a 130

Autonoma tcnica; nombrado por el Presidente con la

aprobacin de la mayora absoluta del Senado

Artculo 80

Autonoma tcnica; nombrado por el Presidente a propuesta de la Corte Suprema

y con acuerdo de 2/3 del Senado

Pas

Argentina

Chile

Fiscal Nacional

Colombia

Fiscal General
de la Nacin

Artculos 249 a 253

Autonoma tcnica; nombrado por la Corte Suprema a

propuesta en terna del Presidente

Costa Rica

Fiscal General
de la Repblica

Artculos 1, 13 y 23
(Ley Orgnica del
Ministerio Pblico)

Autonoma tcnica; nombrado por la mayora absoluta de

la Corte Suprema de Justicia

Ecuador

Fiscal General
del Estado

Artculos 194 a 197

Autonoma tcnica; nombrado por la Asamblea Nacional

y el Consejo de Participacin
Ciudadana y Control Social

El Salvador

Fiscal General
de la Repblica

Artculos 131-19
y 191 a 194

Autonoma tcnica; elegido

por la Asamblea Legislativa

Guatemala

Fiscal General

Artculo 251

Autonoma tcnica; nombrado por el Presidente de una

nmina de seis candidatos elegidos por la Comisin de Postulacin

Honduras

Procurador General
de la Repblica

Artculos 228 a 231

Autonoma tcnica; nombrado por el Congreso Nacional

Mxico

Procurador General
de la Repblica

Artculos 76-II,
89-IX y 102-A

Nombrado por el Presidente,

con la ratificacin del Senado

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MIGUEL CARBONELL

Ministerio Pblico en Latinoamrica (continuacin)

Pas

Nicaragua

Panam

Titular de la institucin

Fiscal General
de la Repblica

Fundamento
constitucional

Naturaleza jurdica
y nombramiento del titular

Artculos 138-9
y150-14

Elegido por la Asamblea Nacional con el 60% de votos del

total de diputados presentes,
de listas separadas, propuestas
por el Presidente de la Repblica y por los diputados, en
consulta con las asociaciones
civiles pertinentes

Autonoma tcnica; nombrado por el Presidente con

Procurador General Artculos 161-4, 200-2
acuerdo del Consejo de Gabide la Repblica
y 219 a 224
nete y aprobacin de la Asamblea Legislativa

Paraguay

Fiscal General del

Estado

Artculos 266 a 272

Per

Fiscal de la Nacin

Artculos 158 a 160

Uruguay

Ministerio Pblico
y Fiscal

Establecido
legalmente

Venezuela

Fiscal General
de la Repblica

Artculos 273, 279

y 284 a 286

Autonoma tcnica; nombrado por el Presidente con

acuerdo del Senado, a propuesta en terna del Consejo
de la Magistratura
Autonoma tcnica; elegido
por la Junta de Fiscales Supremos
Autonoma tcnica; nombrado por el Presidente, con
acuerdo de 3/5 del Senado
Independencia y autonoma; nombrado por 2/3 de la
Asamblea Nacional de terna
del Comit de Evaluacin del
Poder Ciudadano

Fuente: elaboracin propia con base en Zovatto, Daniel y Orozco Henrquez, J. Jess,
Reforma poltica y electoral en Amrica Latina 1978-2007: lectura regional comparada,
en Zovatto, Daniel y Orozco Henrquez, J. Jess (coords.), Reforma poltica y electoral Amrica Latina 1978-2007, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-IDEA Internacional,
2008, pp. 83-85. Agradezco la colaboracin y ayuda de Jos Carbonell para la integracin
de los datos que aparecen en el presente apartado.

Ahora bien, luego de haber detallado los temas de la desaparicin del

monopolio de la accin penal y de la autonoma del Ministerio Pblico, es

EL MINISTERIO PBLICO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL

89

necesario poner de manifiesto que todos esos cambios deben propender hacia la evidente necesidad de que el Ministerio Pblico (con o sin monopolio,
con o sin autonoma constitucional) realice una investigacin cientfica del
delito.
Esto es esencial para el nuevo modelo de procedimiento penal mexicano, pues de esa manera podr allegar al juez competente los elementos de
carcter tcnico que no ofrece en el sistema inquisitivo (basado fuertemente
en la confesin y en otras pruebas de baja calidad cientfica).16 En el nuevo
paradigma del enjuiciamiento penal el Ministerio Pblico deber ir ms
all mucho ms all de lo que ahora hace en el sistema inquisitivo, a
fin de vincularse con los avances cientficos y ponerlos al servicio de los fines
del proceso.
IV. El principio de oportunidad
El prrafo sexto del artculo 21 constitucional incorpora el principio de
oportunidad en los siguientes trminos: El Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la accin penal, en los
supuestos y condiciones que fije la ley.
Del contenido de este prrafo se derivan distintas consecuencias para el
intrprete constitucional. La primera es la puramente conceptual: qu significa el principio de oportunidad? En segundo lugar, el prrafo en cuestin
nos obliga a identificar a los actores involucrados en su aplicacin, as como
las actuaciones concretas que deben realizar para llevarlo a la prctica. Comencemos por definir al principio de oportunidad.
Alberto Bovino explica que:
Frente al reconocimiento de la imposibilidad fctica de perseguir todos los
delitos, surge el principio de oportunidad, segn el cual, cuando se toma conocimiento de hechos punibles, puede no iniciarse o suspenderse la persecucin
penal, por razones de conveniencia, de utilidad o de asignacin de recursos.
A travs de su aplicacin, se pretende racionalizar la seleccin que necesariamente tendr lugar en la prctica, a partir de criterios distintos explcitos
y controlables de los que aplica informalmente todo sistema de justicia penal.17
16 Vase sobre el tema Taruffo, Michele, Conocimiento cientfico y estndares de prueba judicial, Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico, nm. 20, 2005.
17 Bovino, Alberto, Justicia penal y derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto,
2005, p. 226.

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MIGUEL CARBONELL

El prrafo sexto del artculo 21 seala que ser el Ministerio Pblico el

que considere si cabe o no aplicar el criterio de oportunidad. Esta determinacin parece lgica en tanto que es el propio rgano ministerial el encargado de ejercer la accin penal pblica. Pero el mismo prrafo seala que
el ejercicio de esta facultad discrecional estar limitado por los supuestos y
condiciones que fije la ley. Es decir, el legislador (tanto el federal como el
local) tiene la obligacin primaria de determinar dos cuestiones: los supuestos especficos en que puede aplicarse el criterio de oportunidad, as como
las condiciones para su ejercicio.
De esta forma, si el legislador lleva a cabo de forma prudente y responsable su tarea, tendremos una facultad bien regulada que permitir al
Ministerio Pblico enfocar sus esfuerzos a los casos ms graves y peligrosos,
seleccionando con base en la ley de entre todo el universo de conductas punibles que llega hasta su conocimiento.18
No sobra mencionar que el ejercicio de esta facultad conlleva riesgos,
pero estimamos que su inclusin en el texto constitucional es positiva en
virtud de las siguientes consideraciones:
a) Tradicionalmente en Mxico ha estado formalmente sujeto al principio de legalidad el ejercicio de la accin penal; el principio de oportunidad supone un cambio de fondo en las concepciones tradicionales
y un reto para los principales actores involucrados (para el legislador
en primer trmino, pero sobre todo para el Ministerio Pblico encargado de su implementacin prctica). Los datos estadsticos que
se han mostrado al inicio de este libro acreditan que la visin tradicional ha sido un clamoroso fracaso, por lo que este principio puede
suponer un incentivo para que el Ministerio Pblico ajuste a la ley su
criterio para ejercer o no ejercer la accin penal.
b) No desconocemos el hecho de que el principio de oportunidad, por s
mismo, no resuelve los grandes problemas del sistema penal mexicano, pero se le debe entender e interpretar dentro de un contexto ms
amplio de cambio profundo del propio sistema. La constitucionalizacin del principio nos permitir observar con lupa en qu casos el
Ministerio Pblico deja de ejercer la accin penal de acuerdo a la ley
y en qu otros lo hace por corrupcin, por negligencia o por desidia.
Recordemos que el principio de oportunidad se debe regular junto a
18 Una gua interesante para el quehacer legislativo se encuentra por ejemplo en el artculo 22 del Cdigo de Procedimientos Penales de Costa Rica, que en sus distintos incisos
regula el principio de oportunidad; tambin puede verse, sobre el mismo tema, el artculo
170 del Cdigo de Procedimientos Penales de Chile.

EL MINISTERIO PBLICO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL

91

mecanismos como los medios alternativos al proceso, la suspensin

a prueba del proceso, el procedimiento abreviado, la primaca de la
reparacin del dao, etctera; se trata de instrumentos novedosos, no
muy conocidos en las vertientes tradicionales del proceso penal, pero
que son exigidos por una realidad que nos ha rebasado completamente. Adems, como es obvio, su introduccin en el ordenamiento
jurdico mexicano responde a una nueva racionalidad procesal.
c) El criterio de oportunidad permite, si es bien aplicado, privilegiar la
calidad por encima de la cantidad, as como tomar en cuenta criterios globales de eficacia del sistema. La determinacin legislativa de
los supuestos y condiciones en que se puede aplicar nos permite
construir un esquema lo suficientemente general para que el principio no se convierta en una puerta para legalizar la corrupcin que
existe en algunos ministerios pblicos.
El principio de oportunidad tiene fundamento en el derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, las Reglas mnimas de Naciones
Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad, conocidas como Reglas de Tokio, sealan en su parte II.5. (dentro de las disposiciones previas
al juicio), lo siguiente:
5.1. Cuando as proceda y sea compatible con el ordenamiento jurdico, la
polica, la fiscala u otros organismos que se ocupen de casos penales debern
estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que
la proteccin de la sociedad, la prevencin del delito o la promocin del respeto a la ley y los derechos de las vctimas no exigen llevar adelante el caso.
A efectos de decidir si corresponde el retiro de los cargos o la institucin de
actuaciones, en cada ordenamiento jurdico se formular una serie de criterios bien definidos. En casos de poca importancia el fiscal podr imponer las
medidas adecuadas no privativas de la libertad, segn corresponda.

V. Conclusin
Los procesos de reforma penal en Amrica Latina han tenido entre sus
protagonistas al Ministerio Pblico. Mxico no puede ni debe ser la excepcin. El nuevo procedimiento penal mexicano, acusatorio y oral, supone
nuevas exigencias y nuevos horizontes para la figura ministerial.
Una parte de esas exigencias y esos horizontes se podrn ir perfilando a
partir de lo que establezcan normas jurdicas, pero otra parte igualmente importante tiene que ver con la reingeniera de la institucin, a fin de

92

MIGUEL CARBONELL

que su funcionamiento en la prctica est a la altura del reto que supone

la trasformacin de la justicia penal prevista por la reforma del 18 de junio
de 2008.
Lo anterior implica que las modificaciones al Ministerio Pblico debern hacerse y basarse en normas jurdicas, pero tambin implica que el
cambio jurdico no lo es todo. Se requiere una nueva forma de trabajar, una
perspectiva que sepa integrar elementos cientficos de prueba y que responda a las nuevas necesidades de capacitacin de los agentes ministeriales.
Como puede verse, el reto no es menor para el Ministerio Pblico. Nadie ha dicho nunca que fuera a ser fcil transformar el sistema de justicia
penal en Mxico, pero creo que con la reforma de 2008 se estn sentando
las bases para un modelo mucho ms transparente y eficaz. La prueba ms
importante, sin embargo, ser la que arroje la realidad, de modo que habr
que esperar todava un tiempo para ver si la reforma pudo plasmarse en
cambios sustantivos y si el Ministerio Pblico, en efecto, estuvo a la altura
del reto que supone.