OPININ N.

001-2006/GTN
Entidad:

Ministerio de Energa y Minas

Asunto:

mbito de aplicacin de la normativa

contrataciones y adquisiciones del Estado.

Referencia:

Escrito s/n de fecha 18.11.2005

sobre

1. ANTECEDENTES
Mediante escrito de la referencia, la Direccin Ejecutiva de Proyectos del Ministerio
de Energa y Minas solicit a este Consejo Superior la absolucin de consultas
planteadas en el marco de la vigencia del Texto nico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.
083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N. 0842004-PCM, que para efectos de la presente consulta denominaremos la Ley y el
Reglamento, respectivamente.
2. CONSULTA
La Direccin Ejecutiva de Proyectos del Ministerio de Energa y Minas consulta,
literalmente, lo siguiente:
Sirva indicarnos si el literal m), numeral 2.3 del artculo 2 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se refiere a los
Tipos de Ejecucin Presupuestal de las Actividades, Proyectos y Componentes
descritos en el inciso b) del artculo 59 de la Ley N. 28411, Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto. Asimismo, si dicha excepcin a la norma es
aplicable para el caso de ejecucin de Obras Pblicas.
3.

ANLISIS

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, se debe precisar que, de

conformidad con lo dispuesto por el literal h) del artculo 59 del vigente Texto
nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
numeral 7 del Texto nico de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE,
aprobado mediante Decreto Supremo N. 127-2002-PCM, las consultas que absuelve
este Consejo Superior son aquellas referidas a la interpretacin y/o aplicacin de
algn aspecto oscuro o ambiguo de la normativa sobre contratacin pblica. En este
sentido, el anlisis ser desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus
conclusiones no estarn vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.

3.1. En primer lugar, debemos manifestar que el mbito de aplicacin de toda

normativa especializada, como lo es la de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, debe ser analizado tomando en cuenta la configuracin conjunta de dos
aspectos: uno de carcter subjetivo y otro de carcter objetivo. El primer
aspecto, de carcter subjetivo, est referido a las personas que deben someter su
comportamiento a las prescripciones establecidas en la referida Ley; el segundo
aspecto, de carcter objetivo, est referido a la materia u objeto que se pretende
regular con ella.
En ese sentido, el artculo 2 de la Ley delimita el mbito de aplicacin
subjetivo, circunscribiendo, de forma taxativa, bajo el concepto de Entidad 1 al
Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Locales, sus dependencias y
reparticiones, todos aquellos organismos, sociedades de beneficencia, juntas de
participacin social, unidades orgnicas, proyectos, programas, fondos,
empresas del Estado e Institutos Armados y la Polica Nacional del Per;
Entidades que se encuentran obligadas a cumplir con las prescripciones
establecidas en la Ley y su Reglamento.
A su vez, a fin de delimitar el mbito de aplicacin objetivo corresponde
precisar lo sealado en el numeral 2.2 del artculo 2 de la Ley, norma en la
cual se establece que las adquisiciones y contrataciones cuyos procesos regula
el ordenamiento de contrataciones y adquisiciones del Estado comprenden
todos los contratos mediante los cuales el Estado requiere ser provisto de
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago del precio o de la retribucin correspondiente y las dems
obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
Consecuentemente, se advierte que los contratos sujetos al mbito de aplicacin
objetivo de la normas de contrataciones y adquisiciones de Estado se
caracterizan por su carcter oneroso y por involucrar prestaciones recprocas,
donde a la prestacin del contratista, que puede consistir en la entrega de
bienes, la prestacin de servicios o la ejecucin de una obra en favor del Estado
entendidas como categoras jurdicas genricas de dar y hacer que, a su
vez, pueden incluir una amplia gama de prestaciones de tipo contractual le
corresponde una contraprestacin de carcter dinerario por parte del Estado.
Por consiguiente, se encontrarn sujetas a las normas sobre contrataciones y
adquisiciones del Estado, entendidas como disposiciones de orden pblico cuyo
cumplimiento es de carcter obligatorio, los contratos donde el Estado asuma
una prestacin de carcter dineraria que implique la erogacin de fondos
pblicos y el particular una prestacin de dar o hacer, con fines lucrativos 2, que
1

De acuerdo con lo sealado tanto en el tercer prrafo del artculo 2 de la Ley como en el artculo 1
del Reglamento, la utilizacin del trmino genrico Entidad debe entenderse referido a las entidades
comprendidas en el artculo 2 de la Ley.
2

El fin lucrativo a que se hace referencia implica que el particular participe en el procedimiento de
contratacin con el fin de obtener un rdito econmico, independientemente que su fin como persona
jurdica sea realizar actividad lucrativa o actividad sin fines de lucro.

satisfaga el requerimiento de bienes, servicios u obras de la Entidad.

Ahora, tambin es necesario considerar que los recursos con los cuales el
Estado ejecutar su contraprestacin dineraria deben calificarse como pblicos,
en los trminos definidos por las normas presupuestarias vigentes.
Al respecto, el artculo 16 de la Ley N 28112, Ley Marco de la
Administracin Financiera del Sector Pblico, define como fondos pblicos,
sin excepcin, los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por
financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del
Sector Pblico. De acuerdo con lo establecido en el artculo 10 de la Ley N
28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, dichos fondos se
orientan a la atencin de los gastos para el cumplimiento de los fines del
Estado, independientemente de la fuente de financiamiento de donde
provengan3.
3.2. De otro lado, bajo determinados supuestos expresamente declarados, nuestro
ordenamiento ha exceptuado del mbito de aplicacin de la Ley y el
Reglamento a determinadas contrataciones y adquisiciones. Estos supuestos
constituyen causales de inaplicacin y se encuentran mencionados en diferentes
artculos de la Ley y otros dispositivos del mismo rango. Entre otros, tal es el
caso de las adquisiciones y contrataciones enumeradas en el numeral 2.3 del
artculo 2 de la Ley.
En efecto, el literal m) del numeral 2.3 del artculo 2 de la Ley establece que la
normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado no es de aplicacin
para las modalidades de ejecucin presupuestal distintas al contrato
contempladas en la normativa de la materia, salvo las contrataciones y
adquisiciones de bienes y servicios que se requieran para ello.
Sobre el particular, el artculo 59 de la Ley N. 28411, Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, distingue dos modalidades de ejecucin
presupuestal de las actividades, proyectos y sus componentes:
a) Ejecucin Presupuestaria Directa, que se produce cuando la Entidad con su
personal e infraestructura es el ejecutor presupuestal y financiero de las
Actividades y Proyectos as como de sus respectivos Componentes.
b) Ejecucin Presupuestaria Indirecta, que se produce cuando la ejecucin
fsica y/o financiera de las Actividades y Proyectos as como de sus
respectivos componentes, es realizada por una Entidad distinta al pliego;
sea por efecto de un contrato o convenio celebrado con una Entidad
privada, o con una Entidad pblica, sea a ttulo oneroso o gratuito.
3

Resulta pertinente precisar que de acuerdo con el Clasificador de Fuentes de Financiamiento para el
ao fiscal 2005, aprobado mediante Resolucin Directoral N. 010-2005-EF/76.01, Clasificadores y
Maestro del Clasificador de Ingresos y Financiamiento para el Ao Fiscal 2005, los Recursos
Directamente Recaudados por las Entidades (ingresos generados por las Entidades y administrados
directamente por ellas) constituyen fondos pblicos.

De lo expuesto se aprecia que, en el marco de lo establecido en el literal b) del

artculo 59 de la Ley N 28411, la ejecucin presupuestaria indirecta se realiza
por medio de dos tipos de acuerdos: Contratos y convenios.
Sobre el particular, es preciso distinguir que los acuerdos de voluntades en que
sea partcipe la Administracin pueden distinguirse dependiendo de la finalidad
perseguida por las partes con la celebracin del acuerdo.
As, conforme a lo tratado en el numeral 3.1 de la presente Opinin, el acuerdo
de voluntades por el cual la Administracin Pblica se obliga a realizar
contraprestaciones de carcter oneroso para obtener bienes, servicios y obras de
parte de un proveedor (Entidad pblica o Entidad privada), que interviene con
fines lucrativos, supone la ejecucin presupuestaria indirecta a travs de un
contrato que, debido a la erogacin de fondos pblicos, se encontrar bajo el
mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones y adquisiciones del
Estado.
Supuesto diferente es aqul en que las partes intervinientes persiguen
finalidades distintas a la lucrativa, no obstante que la celebracin de dichos
acuerdos pueda involucrar la erogacin de recursos pblicos para cubrir los
costos administrativos de las actividades acordadas. Estos acuerdos son
denominados convenios.
Al respecto, Mario Linares sostiene no sin antes precisar que entre convenios
y contratos existe una relacin gnero/especie lo siguiente: Examinado la
ratio legis de las normas de las normas de derecho pblico en donde se utiliza
el trmino convenio, se trasluce la idea que se encuentra ausente o si se quiere
no es preponderante el elemento inters pecuniario o patrimonial, el cual ha
sido sustituido por el inters de la administracin o de los rganos de sta:
cumplir y satisfacer funciones y necesidades de inters pblico 4.
En efecto, distinto es el caso en que la Entidad decide satisfacer sus
necesidades de bienes, servicios y obras mediante la ejecucin presupuestal
indirecta a travs de un convenio, que necesariamente debe suponer la
ejecucin de prestaciones a ttulo gratuito. En este caso, los acuerdos se
encuentran fuera del mbito de aplicacin de la Ley y su Reglamento, dado que
no revisten fines de lucro.
A mayor abundamiento, es importante tener presente que el artculo 68 de la
Directiva de Tesorera para el Ao Fiscal 2005, aprobada mediante Resolucin
Directoral N 003-2005-EF/77.155, se refiere a los encargos al tratar la
ejecucin presupuestal indirecta. En efecto, segn dicho artculo Se denomina
4
5

LINARES, Mario. El contrato estatal. Lima: Editorial Grijley, 2002. Pg. 31.
Si bien a la fecha se encuentra pendiente de dacin la Directiva de Tesorera para el Ao Fiscal
2006, considerando que es recurrente en cada ejercicio fiscal la regulacin de los conceptos
referidos a la ejecucin presupuestal indirecta o por encargo, recurrimos a la norma de la materia
correspondiente al ejercicio fiscal 2005.

"Encargo" cuando, en el marco de lo establecido en el inciso b) del artculo 59

de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, se
configure la ejecucin de determinadas actividades y proyectos por parte de:
a) Unidades desconcentradas conformantes de la misma Unidad Ejecutora,
que para el efecto se denominan "Unidades Operativas"; b) Otra Unidad
Ejecutora, distinta de aquella en la cual han sido aprobados los crditos
presupuestarios correspondientes. Asimismo, dicho dispositivo establece que
se denomina Encargante a la Unidad Ejecutora de donde proceden los
recursos y Encargada a la Unidad Ejecutora u Operativa que los recibe (el
subrayado es nuestro).
En ese sentido, y considerando lo dispuesto en el referido artculo 68 de la
Directiva de Tesorera para el Ao fiscal 2005, se concluye que los convenios
de gestin, cooperacin u otros de naturaleza anloga celebrados por Entidades
que constituyen Unidades Ejecutoras de distintos Pliegos Presupuestarios, cuyo
objeto sea hacer efectiva la ejecucin presupuestal indirecta, tambin
denominada en la citada directiva como ejecucin por encargo, debe implicar,
en trminos jurdicos, lo siguiente:
a)

El objeto principal del convenio, es decir, la ejecucin presupuestal en s

misma, constituir una finalidad propia de la Unidad Ejecutora
encargada, por lo que como regla generaltodos los actos que
realice a efectos de arribar a su cumplimiento son, desde su concepcin
hasta su ejecucin, imputables nicamente a dicha Entidad.

b) La Unidad Ejecutora encargante debe realizar, en estricto cumplimiento

de los trminos del convenio descrito, una transferencia de fondos a favor
de la Unidad Ejecutora encargada, sin que ello signifique la injerencia
directa de la primera en la ejecucin presupuestal que realice esta ltima.
En consecuencia, la celebracin de los convenios de gestin celebrados por las
Entidades descritas en el artculo 2 de la Ley y especficamente los
convenios celebrados al amparo del literal b) del artculo 59 de la Ley N.
28411, se encuentra excluida del mbito de aplicacin de la Ley y el
Reglamento.
Bajo esa lgica, la Cuarta Disposicin Complementaria del Reglamento ha
establecido expresamente que no son de aplicacin la Ley y su Reglamento a
la celebracin de convenios con lo que la citada disposicin reconoce el
alcance anotado anteriormente, en cuanto a que la finalidad buscada con la
celebracin de un convenio por la Administracin no puede asimilarse a la que
subyace a la celebracin de un contrato oneroso. As, por ejemplo, cuando los
particulares o una Empresa del Estado deciden participar en los procesos de
seleccin, lo hacen en el entendido de maximizar sus beneficios; es decir,
participan como agentes del mercado con fines lucrativos, siendo sta la
finalidad principal de su intervencin en nuestro sistema de contrataciones,
finalidad que no se verifica en la celebracin de un convenio.

3.4. Ahora bien, se debe puntualizar que existen supuestos en que, a partir de la
celebracin de un convenio, existe el compromiso de alguna de las partes del
mismo de cubrir determinadas contrataciones y adquisiciones necesarias para
alcanzar la finalidad del convenio, en cuya virtud deben erogarse recursos del
Estado.
En estos casos conviene tener en cuenta que la exencin de aplicar la normativa
de contrataciones y adquisiciones del Estado slo alcanza a la celebracin de
los convenios y no a las adquisiciones y contrataciones necesarias para alcanzar
la finalidad de aqullos, a tenor de lo dispuesto en el literal m) del numeral 2.3
del artculo 2 de la Ley:
La presente Ley no es de aplicacin para () m) Las modalidades de
ejecucin presupuestal distintas al contrato contempladas en la normativa de
la materia, salvo las contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios que
se requieran para ello.
En efecto, si bien la celebracin de un convenio involucra una modalidad de
ejecucin presupuestal distinta al contrato, por lo que su celebracin no se
sujeta a la Ley ni a su Reglamento, las contrataciones y adquisiciones
involucradas para la consecucin de los fines del convenio que s persiguen
finalidades lucrativas debern sujetarse a las disposiciones de la normativa
de contrataciones y adquisiciones del Estado.
3.5. Con relacin al segundo extremo de la consulta planteada, cabe sealar que en
el caso de obras pblicas es potestad de la Entidad optar por ejecutarlas
mediante las modalidades de: i) administracin directa, ii) por encargo, o iii)
por contrata con un proveedor determinado.
En concordancia con lo establecido en el literal a) del artculo 59 de la Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, la ejecucin de obras
administradas de forma directa por la Entidad como modalidad de ejecucin
presupuestaria directa se verifica cuando la Entidad, con su personal tcnico,
administrativo, equipos e infraestructura, afronta la ejecucin de determinadas
obras necesarias para el cumplimiento de sus fines.
En ese sentido, considerando que la normativa sobre contrataciones y
adquisiciones del Estado se aplica cuando la Entidad contrata a terceros que le
prestan servicios, suministran bienes o ejecutan obras, en la ejecucin
presupuestaria directa no se configura el supuesto de aplicacin de la
mencionada normativa. En tal sentido, la ejecucin de obras mediante la
modalidad de administracin directa constituye un supuesto de inaplicacin de
la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado.
Por otra parte y atendiendo a la consulta planteada, podr celebrarse un
convenio entre dos Entidades Pblicas con el objeto de encargar a una de ellas
la ejecucin de una obra en favor de la otra, siempre que se persiga la
satisfaccin de finalidades pblicas para el Estado y que no est presente la

finalidad lucrativa de los celebrantes. Esta modalidad de ejecucin de obras,

conforme se seal precedentemente, de igual manera se encuentra exenta de la
aplicacin de la Ley y su Reglamento.
No obstante, por mandato expreso del literal m) del numeral 2.3 del artculo 2
de la Ley, la adquisicin de bienes o servicios complementarios para ejecutar
obras mediante la modalidad de administracin directa o por encargo no se
encuentra comprendida dentro del supuesto de inaplicacin de la normativa de
contrataciones y adquisiciones del Estado.
En ese sentido, considerndose que dichas contrataciones complementarias
constituirn adquisiciones onerosas en las que la contraprestacin es
dineraria y proviene de fondos pblicos, se encontrarn dentro del mbito de
aplicacin de la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, por
lo que la seleccin de los contratistas que proporcionarn determinados bienes
y servicios necesarios para la ejecucin de las actividades y proyectos a su
cargo, deber realizarse de acuerdo con los procedimientos establecidos en la
Ley y dems normas complementarias.
4. CONCLUSIONES
4.1. El supuesto contemplado en el literal m) del numeral 2.3 del artculo 2 del
Reglamento se refiere a las modalidades de ejecucin presupuestal directa e
indirecta previstas en el artculo 59 de la Ley N 28411, pero en este ltimo
caso ejecucin presupuestal indirecta slo en lo que respecta a los convenios,
entendidos como acuerdos de voluntades que persiguen finalidades distintas de
la lucrativa.
4.2. El acuerdo de voluntades por el cual el Estado se obliga a realizar
contraprestaciones de carcter oneroso para obtener bienes, servicios y obras de
parte de un proveedor (Entidad pblica o Entidad privada), que interviene con
fines lucrativos, supone la ejecucin presupuestal indirecta a travs de un
contrato que, debido a la erogacin de fondos pblicos, se sujetar a la
normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, no encontrndose
dentro de los alcances del literal m) del numeral 2.3 del artculo 2 del
Reglamento.
4.3. Podr celebrarse un convenio entre dos Entidades Pblicas con el objeto de
encargar a una de ellas la ejecucin de una obra en favor de la otra, siempre que
se persiga la satisfaccin de finalidades pblicas para el Estado y que no est
presente la finalidad lucrativa de los celebrantes. Esta modalidad de ejecucin
de obras, conforme se seal precedentemente, no se sujeta a la aplicacin de la
Ley y su Reglamento.
4.4. Tanto en la ejecucin de obras por encargo como en aqullas ejecutadas de
forma directa, la inaplicacin de la Ley no se extiende a los contratos
accesorios que deban celebrarse para la ejecucin de dichas obras, como

sucedera, por ejemplo, con los contratos para la adquisicin de materiales,

alquiler de equipo, contratacin de servicios, etc.
Jess Mara, 10 de enero de 2006.

JCPE/.