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LETCIA MENDES FERREIRA

REVISO JUDICIAL CONTRATUAL ABUSIVA PELA UTILIZAO


INDEVIDA DA TEORIA DA IMPREVISO

GOINIA
2014

LETCIA MENDES FERREIRA

REVISO JUDICIAL CONTRATUAL ABUSIVA PELA UTILIZAO


INDEVIDA DA TEORIA DA IMPREVISO

Monografia Jurdica apresentada como


requisito parcial para a obteno do grau de
Bacharel em Direito junto Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Gois, sob
a orientao do Professor Doutor Luiz Carlos
Falconi.

GOINIA
2014

FICHA CATALOGRFICA
FERREIRA, Letcia Mendes.
Reviso judicial contratual abusiva pela utilizao indevida da teoria
da impreviso / Letcia Mendes Ferreira. Goinia, 2014.

67 f.
Orientador: Luiz Carlos Falconi.
Monografia (Graduao) Universidade Federal de Gois.

1. Direito Contratual. 2. Reviso judicial dos contratos. 3. Teoria da


impreviso. 4. Litigncia de m-f.
1. Droit des Contrats. 2. Contrle judiciaire des contrats. 3. Thorie
de limprvision. 4. Mauvaise foi dans les procdures judiciaires.
rea do conhecimento (CNPQ): 6.01.03.01-9 (Direito Civil)

Letcia Mendes Ferreira

REVISO JUDICIAL CONTRATUAL ABUSIVA PELA UTILIZAO INDEVIDA


DA TEORIA DA IMPREVISO

BANCA EXAMINADORA:

_________________________________________
Prof. Dr. Luiz Carlos Falconi
Presidente da Banca

Avaliao: _______

_________________________________________
Profa. Ms. Carolina Chaves Soares
Membro da banca

Avaliao: _______

_________________________________________
Prof. Dr. lvaro Augusto Camilo Mariano
Membro da banca

Avaliao: _______

Avaliao final: _______

Goinia, ______ de ______________ de 2014.

Dedico este trabalho a todos aqueles que se


dedicam a fazer com que o direito seja mais
justo e mais humano, e com que as relaes
sociais sejam cada vez mais pautadas na boaf e na confiana.

Agradeo aos meus pais, Gustavo e Cntia,


pelo constante incentivo e apoio aos meus
estudos e por me proporcionarem os bens
materiais e morais que me fizeram chegar at o
fim de uma graduao. Ainda, pelo amor dado
diuturnamente.

Aos meus amigos, pela colaborao jurdica,


pela pacincia e pela amizade verdadeira.

Ao meu namorado, Artur, por ter me apoiado


neste trabalho em todos os momentos, mesmo
sem qualquer tipo de conhecimento jurdico, e,
especialmente, pelo carinho e compreenso.

Aos meus professores do curso de Direito da


UFG, que oportunizaram meus conhecimentos
jurdicos. Em especial, ao Professor Doutor
Luiz Carlos Falconi, orientador desta pesquisa,
pelo apoio durante toda a graduao e neste
trabalho, com sugestes valiosas para o
desenvolvimento do tema.

Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades,


Muda-se o ser, muda-se a confiana;
Todo o mundo composto de mudana,
Tomando sempre novas qualidades.
Continuamente vemos novidades,
Diferentes em tudo da esperana;
Do mal ficam as mgoas na lembrana,
E do bem, se algum houve, as saudades.
O tempo cobre o cho de verde manto,
Que j coberto foi de neve fria,
E em mim converte em choro o doce canto.
E, afora este mudar-se cada dia,
Outra mudana faz de mor espanto:
Que no se muda j como soa.
Luiz Vaz de Cames

RESUMO

Na formao de um negcio jurdico, h a necessidade de as partes afirmarem suas condies


de cumprirem com as obrigaes nele firmadas. Tem havido, todavia, no direito brasileiro,
diversas situaes em que as condies do contratante so ocultadas, maliciosamente, para
fazer a outra parte no negcio jurdico acreditar em sua possibilidade de cumprir o contrato e,
em momento posterior, solicitar reviso judicial do contrato, alegando impossibilidade no
adimplemento da prestao. Nesse contexto, para que a ao revisional de contrato seja aceita
judicialmente, tem-se a argumentao da ocorrncia da teoria da impreviso, a qual afirma
que, em havendo alteraes nas condies nas quais o contrato foi pactuado, causando
extrema onerosidade a uma das partes e benefcio outra, o contrato poder ser revisto. Este
trabalho intenta mostrar que a fundamentao das aes revisionais na teoria da impreviso
devem preencher, obrigatoriamente, todos os requisitos dessa teoria, a fim de que a parte no
incorra em litigncia de m-f pela propositura de injustificada e indevida da reviso judicial
do contrato e, caso isso ocorra, sejam aplicadas as sanes legais para defender a boa-f
processual.

Palavras-chave: 1. Direito Contratual. 2. Reviso judicial dos contratos. 3. Teoria da


impreviso. 4. Litigncia de m-f.

ABSTRACT

la formation d'une transaction juridique, il faut que les parties affirment leur position pour
se conformer aux obligations contractes en elle. Il ya eu, cependant, au droit brsilien,
diffrentes situations dans lesquelles les conditions du contractant sont cachs,
malicieusement, l'autre partie de la transaction juridique pour la faire croire en leur capacit
remplir le contrat et, aprs, cette partie demande le contrle judiciaire du contrat, affirmant
limpossibilit de lexcution des dispositions. Dans ce contexte, pour que laction revisional
du contrat soit accepte au judiciaire, il ya l'argument de l'occurrence de la thorie de
l'imprvision, qui stipule que, sur les changements dans les conditions dans lesquelles le
contrat a t convenu, provoquant extrme charge une partie et avantage l'autre, le contrat
peut tre rvis. Cet article essaye montrer que la motivation des actions revisionalles la
thorie de limprvision doit rpondre obligatoirement toutes les exigences de cette thorie,
de sorte que la partie ne encourt pas de mauvaise foi par l'introduction d'un contrle judiciaire
injustifie du contrat et, si cela se produit, les sanctions juridiques pour dfendre la bonne foi
procdurale soient appliques.

Mots-cls: 1. Droit des Contrats. 2. Contrle judiciaire des contrats. 3. Thorie de


limprvision. 4. Mauvaise foi dans les procdures judiciaires.

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................................... 9

1 REVISO CONTRATUAL .................................................................................................. 11


1.1
1.2
1.3

Formao da relao contratual ................................................................................. 11


Extino dos contratos ............................................................................................... 17
Reviso contratual em juzo ....................................................................................... 23

2 TEORIA DA IMPREVISO ................................................................................................ 29


2.1
Conceito e histrico da clusula rebus sic stantibus.................................................. 29
2.2
Fundamentos tericos da impreviso ......................................................................... 32
2.3
Aplicao da teoria da impreviso ............................................................................. 37
2.3.1 No direito comparado ............................................................................................. 37
2.3.2 No ordenamento jurdico brasileiro........................................................................ 39

3 PRTICAS ABUSIVAS MATERIAIS E PROCESSUAIS ................................................. 46


3.1
3.2
3.3

Comportamentos contraditrios no Direito Privado .................................................. 46


Abuso do direito e abuso do processo ....................................................................... 52
Litigncia de m-f e consequncias jurdicas .......................................................... 57

CONSIDERAES FINAIS ................................................................................................... 64

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..................................................................................... 66

INTRODUO

O ordenamento jurdico brasileiro defende, muito fortemente, os princpios da


equidade e da boa-f. No direito contratual, essa posio no se difere. Os Cdigos Civil,
Processual Civil e de Defesa do Consumidor esto cobertos de dispositivos que buscam a
defesa da boa-f e a represso s atitudes maliciosas dos contratantes e litigantes.
A ao revisional tem o escopo de revisar contratos que se encontrem em uma
situao de impossibilidade de se manter as condies em que foram inicialmente contratados
e de tornar possvel a adimplncia de suas clusulas pelas partes.
Um dos fundamentos mais frequentes da propositura da ao revisional a teoria
da impreviso, que consiste na possibilidade de se alterar um contrato caso as circunstncias
em que ele foi pactuado se modifiquem. A obrigatoriedade de se manter um contrato
permanece enquanto a conjuntura que envolveu sua formao seja a mesma. medida que h
uma alterao nas circunstncias iniciais, torna-se possvel que as partes queiram a alterao
do contrato.
Ocorre que, atualmente, o Judicirio tem sido abarrotado de aes revisionais que,
alegando a teoria da impreviso, no passam de mtodos de burlar a boa-f objetiva e de
realizar contratos que, inicialmente, so impossveis de serem adimplidos pela parte, contando
com a futura alterao judicial. Essa prtica tem se tornado recorrente e este estudo busca
demonstrar como ela tem ocorrido, quais so suas consequncias para o Poder Judicirio e
como essa prtica deve ser evitada.
Para tornar essa anlise possvel, far-se- um estudo bibliogrfico com exame e
coleta de dados de publicaes diversas a respeito do tema, utilizando o mtodo de
investigao analtico-bibliogrfico das fontes e dos autores relevantes para a pesquisa.
O trabalho se divide em trs captulos. No primeiro captulo, ser demonstrado
como os contratos so formados, explicando em que consistem suas fases pr-contratual,
contratual e ps-contratual. Aps a noo da formao contratual, far-se- uma anlise dos
modos de extino dos contratos, mostrando a peculiaridade de cada um dele e a
aplicabilidade de cada um desses modos s situaes diversas ao se findar um negcio

1 REVISO CONTRATUAL

1.1 Formao da relao contratual

O contrato, tambm conhecido por relao contratual, uma modalidade de


negcio jurdico, de natureza bilateral ou plurilateral, que depende, para a sua formao, do
encontro da vontade das partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes
jurdicas de natureza patrimonial1.
A constituio de um contrato depende de trs planos: o da existncia, o da
validade e o da eficcia. No plano da existncia, necessrio que o contrato contenha
manifestao da vontade. A vontade negocial consiste na vontade externa, que a declarao
da vontade propriamente dita, e na vontade interna, que o elemento psquico, devendo este
ser exteriorizado para que ganhe efeitos jurdicos2. Necessita, ainda, de um objeto sobre o
qual dever versar e uma forma para se exteriorizar.
Para o contrato ser vlido, alguns requisitos devem ser preenchidos. Os requisitos
subjetivos consistem na declarao de vontade livre das partes com capacidade, aptido
especfica para contratar e consentimento. J os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto
do contrato e so eles a licitude, a possibilidade fsica e jurdica, e a determinao do objeto.
Quanto ao requisito formal do contrato, tem-se o respeito forma prevista ou no defesa em
lei.
O negcio jurdico, para ter validade, deve ser realizado apenas pelas pessoas
capazes, que so aquelas com aptido para exerccio de direitos e contrao de obrigaes
civis. Se realizado por absolutamente incapaz, este necessita de representao e, caso
praticado por relativamente incapaz, este precisa de assistncia. O ato do absolutamente
incapaz sem a devida representao nulo e do relativamente incapaz sem assistncia
anulvel, desde que a incapacidade relativa no seja arguida para benefcio indevido da parte.

1
2

Cf. Maria Helena Diniz. Tratado Terico e Prtico dos Contratos, 2006, p. 8-9.
Cf. Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 2012, p. 505.

10

jurdico. Por fim, ser explanado como ocorre a reviso dos contratos em juzo, quais so os
requisitos da ao revisional e quais so as previses legais dessa ao.
No segundo captulo, analisar-se- a teoria da impreviso, tambm conhecida
como clusula rebus sic stantibus, mostrando seu conceito e seu desenvolvimento durante a
histria do direito. Ainda sero abordados os fundamentos tericos da teoria da impreviso e
sero aprofundadas as questes da aplicabilidade da teoria da impreviso, a partir de uma
anlise do direito comparado e das disposies legais no direito positivo brasileiro acerca do
tema.
No captulo final, apresentar-se-, primeiramente, os comportamentos no direito
privado, sua utilizao no direito contratual brasileiro e qual o enquadramento, dentre os
comportamentos apresentados, da utilizao indevida da teoria da impreviso. Outrossim,
sero apresentados os conceitos de abuso do direito e abuso do processo, explicando a
diferena entre os dois institutos e como verificar a sua ocorrncia na via judicial. Por
derradeiro, far-se- uma anlise da litigncia de m-f, com sua previso no Cdigo de
Processo Civil, demonstrando quando ela ocorre e quais as sanes previstas pelo
ordenamento jurdico positivo brasileiro para essa situao, a fim de evitar que a m-f
prevalea nas relaes jurdicas processuais.

11

1 REVISO CONTRATUAL

1.1 Formao da relao contratual

O contrato, tambm conhecido por relao contratual, uma modalidade de


negcio jurdico, de natureza bilateral ou plurilateral, que depende, para a sua formao, do
encontro da vontade das partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes
jurdicas de natureza patrimonial1.
A constituio de um contrato depende de trs planos: o da existncia, o da
validade e o da eficcia. No plano da existncia, necessrio que o contrato contenha
manifestao da vontade. A vontade negocial consiste na vontade externa, que a declarao
da vontade propriamente dita, e na vontade interna, que o elemento psquico, devendo este
ser exteriorizado para que ganhe efeitos jurdicos2. Necessita, ainda, de um objeto sobre o
qual dever versar e uma forma para se exteriorizar.
Para o contrato ser vlido, alguns requisitos devem ser preenchidos. Os requisitos
subjetivos consistem na declarao de vontade livre das partes com capacidade, aptido
especfica para contratar e consentimento. J os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto
do contrato e so eles a licitude, a possibilidade fsica e jurdica, e a determinao do objeto.
Quanto ao requisito formal do contrato, tem-se o respeito forma prevista ou no defesa em
lei.
O negcio jurdico, para ter validade, deve ser realizado apenas pelas pessoas
capazes, que so aquelas com aptido para exerccio de direitos e contrao de obrigaes
civis. Se realizado por absolutamente incapaz, este necessita de representao e, caso
praticado por relativamente incapaz, este precisa de assistncia. O ato do absolutamente
incapaz sem a devida representao nulo e do relativamente incapaz sem assistncia
anulvel, desde que a incapacidade relativa no seja arguida para benefcio indevido da parte.

1
2

Cf. Maria Helena Diniz. Tratado Terico e Prtico dos Contratos, 2006, p. 8-9.
Cf. Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 2012, p. 505.

12

A capacidade das partes para contratar no depende exclusivamente do conceito


de capacidade civil, disposto nos artigos 3 e 4 do Cdigo Civil3. Depende, tambm, da
inexistncia de restries para contratar:

Restringe-se a liberdade de contratar em termos gerais, ou em termos


especiais, quando uma pessoa no pode celebr-los de modo geral ou no
pode concluir um em particular. No se trata de incapacidade no sentido
ordinrio, pois que o contratante guarda o poder genrico para participar dos
atos da vida civil. mesmo restrio ou inaptido confinada ao campo
especfico do poder de contratar. Nos seus efeitos, assemelham-se s
incapacidades, e, como estas, geram a ineficcia do negcio, ora absoluta,
como no caso do art. 497 do Cdigo Civil, que probe a compra e venda entre
tutor e tutelado, mandante e mandatrio etc., ora relativa, como na hiptese
do art. 496, que dispe ser anulvel o mesmo contrato entre ascendentes e
descendentes sem que os demais e o cnjuge (salvo no caso de regime de
separao obrigatria de bens) expressamente o consintam, limitado o direito
de atacar o ato aos descendentes interessados e ao cnjuge.4 [grifos no
original]

O consentimento tambm necessrio para a validade do contrato, haja vista ser o


acordo entre a vontade dos contratantes. Deve ser um acordo sobre a existncia e natureza do
contrato, sobre seu objeto e sobre as clusulas que o compem5. A declarao de vontade
deve ser livre e de boa-f. Alm disso, no pode haver nenhum tipo de vcio do consentimento
ou sociais, tais como erro, dolo, coao, estado de perigo, leso, simulao e fraude contra
credores.
Como manifestao de vontade, o silncio costuma nada significar. No entanto, o
atual Cdigo Civil contempla a situao em que as circunstncias ou os usos podem autorizar
concluir que o silncio importa em aceitao tcita, pois dispe em seu artigo 111: O silncio
importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a

Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:


I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica
desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.

Art. 4o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:


I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento
reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.
4
Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, 2012, p. 26-27.
5
Cf. Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, 2012, p. 27.

13

declarao de vontade expressa. Ademais, pode-se convencionar em um pr-contrato que o


silncio implica em consentimento da parte6.
Objeto lcito aquele que no contrrio lei, aos bons costumes e moral.
Objeto jurdico, objeto imediato ou contedo do negcio sempre uma conduta humana e se
denomina prestao: dar, fazer ou no fazer. Objeto material ou mediato so os bens ou
prestaes sobre os quais incide a relao jurdica obrigacional7.
Caso o negcio jurdico tenha objeto fsica ou materialmente impossvel, o
contrato ser invlido. A possibilidade fsica consiste em obedecer as leis fsicas e naturais.
H impossibilidade fsica absoluta quando alcana a todas as pessoas, como, por exemplo, o
objeto de um contrato ser colocar toda a gua do oceano em um copo8. A impossibilidade
fsica relativa ocorre quando atinge apenas o devedor, no atingindo as demais pessoas, e, por
isso, no obstculo ao negcio jurdico. Por sua vez, a impossibilidade jurdica ocorre
quando h proibio expressa de negcio jurdico a respeito de certos bens. A licitude acaba
por se confundir com a possibilidade jurdica, pois um objeto ilcito tambm juridicamente
impossvel. Contratos baseados em dvidas de jogo, por exemplo, no so vlidos, visto que
os jogos de azar so considerados contraveno penal pelo ordenamento jurdico brasileiro.
Ademais, o objeto do contrato deve ser determinado ou, pelo menos determinvel,
visto que existe a necessidade dele conter os elementos mnimos de individualizao que
permitam caracteriz-lo e diferenci-lo no mundo jurdico. Determinado o objeto que tem
todas as suas caractersticas definidas e claras, sendo que determinvel aquele especificado
apenas pelo gnero e quantidade, sem determinar a espcie. No havendo determinao de, no
mnimo, gnero e quantidade, tem-se negcio jurdico invlido.
Por fim, o requisito formal de validade dos contratos a forma prevista ou no
defesa em lei. O atual Cdigo, em sua essncia, no trouxe o rigor de forma, sendo ela livre
para que os contratantes realizem o negcio jurdico. Os contratos podem ser orais ou escritos,
por instrumento pblico ou particular. A regra geral do Direito Civil brasileiro a da
liberdade das formas, em que os contratos podem trazer a manifestao da vontade da forma
que bem entenderem, desde que seja clara e no seja proibida pela lei.

Cf. Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2010, p. 351.


Ibidem, p. 358.
8
Cf. Ibidem, p. 359.
7

14

Entretanto, h certos casos em que a lei define expressamente qual a forma que o
ato deve ser realizado para que seja vlido. A formalidade prevista em lei existe para os
negcios nos quais h uma maior necessidade de se imprimir respeito e garantia de validade9.
So chamados de formais ou solenes. Como exemplo, h o contrato de compra e venda de
imvel com valor acima de trinta salrios mnimos, que exige a escritura pblica para sua
validade.
Embora haja proximidade de conceitos, no se deve confundir forma e prova dos
atos jurdicos. A forma reveste a manifestao de vontade, enquanto que a prova demonstra
legalmente a terceiros a existncia do negcio jurdico, o que gera efeitos erga omnes, ou seja,
contra todos, e comprova processualmente os termos em que o contrato foi firmado.
Preenchendo esses requisitos, o contrato ser existente e vlido. No plano da
eficcia, ocorre a produo dos efeitos dos contratos.

De fato, existente e vlido um negcio jurdico, o ordinrio e habitual que


passe a produzir efeitos imediatamente.
Todavia, em certos contratos, possvel, eventualmente, inserirem-se
elementos acidentais que limitam a produo imediata de efeitos ou fazem
cess-los, se ocorridos determinados fatos preestabelecidos.
Esses trs elementos acidentais so os seguintes:
a) Termo evento futuro e certo, que protrai o comeo da produo de
efeitos (termo inicial) ou faz cess-los (termo final).
b) Condio evento futuro e incerto que, se ocorrente, poder dar incio
produo de efeitos (condio suspensiva) ou fazer cess-los (condio
resolutiva).
c) Modo/Encargo determinao acessria acidental de negcios jurdicos
gratuitos, que impe ao beneficirio da liberalidade um nus a ser cumprido,
em prol de uma liberalidade maior.10

A formao do contrato depende de trs fases, as fases pr-contratual, contratual e


ps-contratual.
A fase pr-contratual consiste nas negociaes preliminares, na proposta ou oferta
e na aceitao. As negociaes preliminares, tambm chamadas de fase de pontuao, so
sondagens, conversas sobre os interesses dos contratantes quanto ao negcio jurdico a ser
realizado, porm, sem haver nenhum tipo de vinculao jurdica entre os interessados11. Essa

Cf. Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 2012, p. 438.


Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 22.
11
Cf. Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, 2009, p. 89.
10

15

fase no cria direitos nem gera obrigaes s partes, apenas serve de base para preparar o
consentimento das partes para que se conclua o contrato ou no.
A proposta consiste na oferta de contratar que uma parte faz outra, com vistas
celebrao de determinado negcio. Trata-se de uma declarao receptcia de vontade que,
para valer e ter fora vinculante, dever ser sria e concreta12.
Nem toda manifestao de vontade em direo a um contrato uma oferta. A
oferta traz uma vontade definitiva de contratar nas bases sugeridas, sem intuito de discusses
sobre o assunto e dirigindo-se outra parte para que a aceite ou no.

A proposta deve conter todos os elementos essenciais do negcio proposto,


como preo, quantidade, tempo de entrega, forma de pagamento, etc. Deve
tambm ser sria e consciente, pois vincula o proponente (CC, art. 427).
Deve ser, ainda, clara, completa e inequvoca, ou seja, h de ser formulada
em linguagem simples, compreensvel ao oblato, mencionando todos os
elementos e dados do negcio necessrios ao esclarecimento do destinatrio e
representando a vontade inquestionvel do proponente.13 [grifo no original]

No Cdigo Civil, a proposta vincula o proponente se sria e consciente, tendo ele


o nus de mant-la por certo perodo de tempo e de responder pelas consequncias da
expectativa do negcio jurdico14. H, no entanto, excees vinculao da proposta, quais
sejam a existncia de clusula expressa informando que a proposta no vincula, quando a
natureza jurdica do negcio no obriga (como nas propostas limitadas ao estoque existente,
reguladas no art. 429, CC), e em razo das circunstncias em que foi realizada (nos casos do
art. 428, CC15).
J no Cdigo de Defesa do Consumidor, da recusa indevida de cumprimento
proposta clara, precisa e sria, cabe execuo especfica dos artigos 35, I e 84, podendo o
consumidor exigir seu cumprimento nos termos apresentados ou at mesmo convert-la em
perdas e danos, com direito restituio de valores pagos, com atualizao monetria. Nesse
12

Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 92.
Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 75-76.
14
Ibidem, p. 76-77.
15
Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a
pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao
conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente.
13

16

caso, o fornecedor tem o dever de assegurar no apenas o preo e a caracterstica do produto


ou servio, mas ainda as quantidades em estoque disponveis. Outrossim, h a possibilidade
do consumidor optar pela troca por outro produto ou prestao de servio que seja equivalente
A aceitao o ato de aderncia proposta feita16, a manifestao de vontade
concordante proposta formulada. Em sendo uma manifestao de vontade, dever ser
externada livre de vcios de consentimento, sob pena de anulabilidade do negcio jurdico. Se
a aceitao for feita com alteraes ou fora do prazo, ser considerada contraproposta, e no
uma aceitao, devendo os termos do contrato serem novamente analisados17.
O Cdigo Civil prev tanto a aceitao expressa quanto tcita. A aceitao
expressa ocorre quando o aceitante exprime claramente a sua vontade em pactuar nos termos
previstos na proposta. Ocorre aceitao tcita nos casos em que a aceitao expressa no
costuma ser usual, e quando dispensada a aceitao expressa. A aceitao tcita percebida
por meio de atos que demonstrem a vontade do aceitante em cumprir o contrato proposto,
podendo, ainda, ser percebida por meio do silncio convencionado, como tratado
anteriormente.
O momento ps-contratual aquele no qual as obrigaes j foram executadas
pelas partes. Nele, devem ser preservados os princpios de probidade e boa-f, assim como
nos demais fases contratuais, conforme preceitua o art. 422 do CC/02: Art. 422. Os
contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo,
os princpios de probidade e boa-f. O desrespeito a esses princpios acarreta a
responsabilidade civil extracontratual: A boa-f determina, portanto, a existncia de deveres
que subsistem numa fase ps-contratual e o descumprimento de tais deveres acessrios vai
acarretar uma responsabilidade ps-contratual, a chamada culpa post factum finitum.18
Os contratos foco deste estudo so aqueles que se encontram na fase contratual,
aquela em que a obrigao est (e deve continuar) sendo cumprida, at que chegue sua
extino.

16

Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 2012, p. 514.


Cf. Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 98-99.
18
Ademir de Oliveira Costa Jnior. A responsabilidade post factum finitum no direito civil e do consumidor,
2007, p. 1.
17

17

1.2 Extino dos contratos

A extino contratual o momento em que o contrato se finda, seja pelo


adimplemento completo da obrigao, seja pela vontade de uma ou todas as partes em
encerrar a relao jurdica, seja por motivos alheios vontade das partes.
A extino natural do contrato ocorre com o cumprimento completo do contrato,
tambm chamado de adimplemento do contrato. Assim que se realiza a prestao, na forma
como foi pactuada, encerra-se a relao contratual. A execuo do contrato pode ser
instantnea, continuada ou diferida. O cumprimento da prestao satisfaz o credor e libera o
devedor, comprovando-se o pagamento por meio da quitao19. No havendo cumprimento do
contrato, ele pode ser extinto, de forma posterior sua formao, tratada no item anterior,
atravs da resilio, da resciso e da resoluo contratual.
A resilio a extino do contrato por iniciativa de uma ou ambas as partes.
Frequentemente, utiliza-se o termo resciso para tratar da resilio, porm esta reservada
para tratar do desfazimento voluntrio do contrato20. Essa extino se d sem operao
retroativa, no se restituindo as parcelas j executadas, no caso de contratos de trato
sucessivo, a no ser que seja estabelecido dessa maneira21.
A regra, no direito brasileiro, que a resoluo seja bilateral, tambm conhecida
por distrato, mas aceita-se a manifestao unilateral de vontade, nos casos permitidos em lei,
de forma explcita ou at mesmo implcita.
O distrato trazido pela legislao no art. 472 do Cdigo Civil: Art. 472. O
distrato faz-se pela mesma forma que o contrato. Pelo princpio da autonomia da vontade, as
partes podem tanto contratar como desfazer o negcio jurdico na forma como foi pactuado
inicialmente, tratando das consequncias jurdicas do novo negcio, agora extintivo.
Como o artigo trata da forma, o distrato somente pode se realizar pela mesma
solenidade que foi celebrado para que seja vlido. No entanto, se a forma pela qual o negcio

19

Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 178.


Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 2012, p. 493.
21
Cf. Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 238.
20

18

jurdico foi realizado no era imposta pela lei, e sim determinada pela vontade das partes, no
necessrio que o distrato siga essa formalidade para que extinga o negcio.
Orlando Gomes22 traz uma observao pertinente:

Todos os contratos podem ser resilidos, por distrato. Necessrio, porm, que
os efeitos no estejam exauridos, uma vez que a execuo via normal da
extino. Contrato extinto no precisa ser dissolvido. Se j produziram alguns
efeitos, o acordo para elimin-los no distrato mas outro contrato que
modifica a relao. Geralmente o distrato utilizado nos contratos de
execuo continuada para desatar o vnculo antes do advento de seu termo
extintivo, mas pode ser convencionado para pr termo a contrato por tempo
indeterminado. Claro que se o contrato cessa por se ter expirado o prazo
estipulado, no h que se falar em distrato, pois, nesse caso, d-se a extino
normal, por execuo.

A quitao na resilio bilateral deve seguir os requisitos gerais da quitao do


art. 320 do CC23, devendo ser idnea e apresentar materialidade suficiente. Em anlise geral
do ordenamento jurdico, o antigo art. 1.093 do CC/1916 dispunha o mesmo que o atual art.
472, todavia com o acrscimo de que a quitao vale, qualquer que seja a sua forma, o que
faz a doutrina entender que, mesmo com a atual omisso da expresso, foi mantida a
concepo de liberdade de forma24, tendo em vista que a quitao tem relao apenas com a
prova, liberando os contratantes a d-la na forma que lhes convier.
J a resilio unilateral apenas pode ocorrer nos casos previstos em lei25, como
preconiza o art. 473 do CC/2002:

Art. 473. A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou


implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra parte.
Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes
houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia
unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a
natureza e o vulto dos investimentos.

22

Orlando Gomes apud Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p.
239.
23
Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular, designar o valor e a espcie da
dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura
do credor, ou do seu representante.
Pargrafo nico. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valer a quitao, se de seus termos ou
das circunstncias resultar haver sido paga a dvida.
24
Cf. Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho, op. cit., p. 240-241.
25
Cf. Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 205.

19

A extino unilateral do contrato, pelo princpio da fora obrigatria dos


contratos, no bem vista pelo direito, mas aceita para que as partes no fiquem presas a
uma obrigao que no querem mais cumprir, respondendo pela consequncia do fim do
contrato, comunicando previamente a parte contrria e respeitando a disposio legal quanto
sua admisso26.
Nos contratos de execuo continuada, de trato sucessivo, que sejam por prazo
indeterminado, contra a sua continuao ou renovao, ocorre a denncia, que deve ser prvia
para no acarretar danos ao outro contratante. At o fim do decurso do prazo da denncia,
todas as obrigaes do contrato continuam sendo exigveis27. Entretanto, considerando o
pargrafo nico do art. 473, a denncia deve ter prazo que seja compatvel com a natureza e o
vulto dos investimentos do negcio jurdico.
Em contratos baseados na confiana recproca, como no mandato e depsito, a
prpria natureza do negcio jurdico permite que sejam extintos por vontade exclusiva de uma
das partes. Nesses casos, a resilio conhecida por revogao, caso o mandante ou
depositante decidam findar o contrato; j no caso de o mandatrio ou depositrio aqueles
que cumprem o objeto do contrato extinguirem o negcio, a resilio chamada de
renncia.
Para produzir efeitos, a resilio independe de pronunciamento judicial e ex
nunc, isto , sem ter efeitos retroativos. Para ser vlida, necessria a notificao da outra
parte, momento no qual comea a produo dos seus efeitos. A justificativa no necessria,
exceto nos casos em que o contrato exija a obedincia justa causa. Nestas hipteses a
inexistncia de justa causa no impede a resilio do contrato, mas a parte que o resiliu
injustamente fica obrigada a pagar, outra, perdas e danos.28
A resciso, por sua vez, forma de dissoluo de contratos quando ocorre leso
ou estado de perigo na celebrao do negcio jurdico. Est diretamente ligada culpa como
acarretadora da extino da relao contratual.

A leso defeito do negcio jurdico que se configura quando uma pessoa,


sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao
26

Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 241.
Cf. Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 2012, p. 496.
28
Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 206.
27

2 TEORIA DA IMPREVISO

2.1 Conceito e histrico da clusula rebus sic stantibus

Para estudar a clusula rebus sic stantibus, necessrio fazer uma anlise
histrica do nascimento da teoria da impreviso. Em termos gerais, a teoria da impreviso,
cuja definio ser melhor desenvolvida a seguir, a teoria que prev que o juiz tem o dever
de restabelecer o equilbrio dos contratos em que as condies de sua execuo, imprevisveis
ao tempo em que o contrato foi firmado, tenham sido alteradas ao ponto de se tornarem
inviveis continuidade da prestao47.
O surgimento da teoria da impreviso se deu com a necessidade de alteraes
contratuais que no poderiam ser realizadas em virtude da existncia da clusula pacta sunt
servanda, que considerava que os pactos deveriam ser cumpridos a qualquer custo.
A clusula pacta sunt servanda atualmente conhecida como princpio da
obrigatoriedade dos contratos. Ele representa a fora vinculante dos contratos, significando a
irreversibilidade da palavra empenhada48. Tem como fundamentos a necessidade de segurana
jurdica dos negcios e a intangibilidade do contrato, focando no cumprimento da vontade
acertada e na convico de que o acerto de vontades faz lei entre os contratantes49. Portanto, o
inadimplemento contratual proporcionaria parte prejudicada o direito de obrigar a outra
parte a cumpri-lo, tendo como sano a execuo.
No entanto, com o passar do tempo, percebeu-se a necessidade de serem alteradas
certas clusulas de contratos que tinham se tornado extremamente onerosos a uma das partes,
tendo em vista a ocorrncia de fatos supervenientes e imprevisveis poca da contratao.
Assim surgiu a clusula rebus sic stantibus. Em traduo livre, o termo rebus sic stantibus
significa as coisas como elas so. Destarte, se as condies tivessem se mantido inalteradas,

47

Mrcio Klang apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e
teoria da impreviso, 2006, p. 94.
48
Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, 2012, p. 14-15.
49
Cf. Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 49.

21

Os fatores de extino do contrato no imputveis s partes ocorrem com a morte,


o caso fortuito e a fora maior. No caso da morte, as obrigaes pactuadas pelo de cujus
podem ser exigidas de seus herdeiros, no limite de sua herana. O caso fortuito o evento
imprevisvel devido atuao humana alheia que poderia at ter sido evitado,
ordinariamente33 e a fora maior evento inevitvel, podendo ou no ser imprevisvel. Em
ambos os casos, o devedor da obrigao no responde, exceto se houver previso expressa de
sua responsabilidade.
Involuntariamente, o contrato se extingue, ainda, pela prescrio, pela decadncia
e por impossibilidade superveniente fsica ou jurdica do cumprimento da prestao. A
prescrio a perda da pretenso ao judicial quanto ao fato ocorrido; e a decadncia a
extino da obrigao em decorrncia do fim do prazo de exerccio de um direito potestativo.
J a impossibilidade do cumprimento do contrato:

H de ser objetiva, isto , no concernir prpria pessoa do devedor, pois


deixa de ser involuntria se de alguma forma este concorre para que a
prestao se torne impossvel. A impossibilidade deve ser, tambm, total,
pois se a inexecuo for parcial e de pequena proporo, o credor pode ter
interesse em que, mesmo assim, o contrato seja cumprido. H de ser, ainda,
definitiva. Em geral, a impossibilidade temporria acarreta apenas a
suspenso do contrato. Somente se justifica a resoluo, neste caso, se a
impossibilidade persistir por tanto tempo que o cumprimento da obrigao
deixa de interessar ao credor. Mera dificuldade, ainda que de ordem
econmica, no se confunde com impossibilidade de cumprimento da avena,
exceto se caracterizar onerosidade excessiva.34

A inexecuo voluntria do contrato se d a partir de comportamento de um dos


contraentes, causando prejuzo ao outro. Ao resolver o contrato nessa situao, os efeitos so
ex tunc e a retroao acarreta a extino do que foi anteriormente executado e na obrigao de
restituio das prestaes cumpridas, condenando, outrossim, o inadimplente ao pagamento
de perdas e danos. Todavia, em caso de contratos duradouros, de trato sucessivo, a resoluo
opera efeitos ex nunc e no se restituem as parcelas j executadas.
H a possibilidade de existncia de clusula resolutiva explcita, o que facilita a
resoluo contratual pela parte. O art. 474 do Cdigo Civil afirma que A clusula resolutiva
expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial. A clusula pode ser

33
34

Roberto Senise Lisboa. Manual de Direito Civil, 2002, p. 237.


Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 192.

22

conceituada pela estipulao de que qualquer das partes pode optar pela resoluo contratual
no caso do outro contratante no cumprir aquilo que lhe compete35.
Destarte, h necessidade de ajuizamento de ao para que se resolva o contrato,
tendo em vista o descumprimento na forma e termo ajustado. O inadimplente fica sujeito
ainda ao pagamento de perdas e danos, que sero cobrados pela via judicial, com a devida
liquidao do dbito. A provocao do Estado-Juiz somente se faz necessria para assegurar
uma certeza jurdica, o que , em essncia, a finalidade de qualquer postulao declaratria36.
As demais resolues se operam devido clusula resolutiva implcita, a qual se
presume presente em todos os contratos. Assim, a resoluo deve ser requerida judicialmente
para a desconstituio do vnculo contratual, como assevera a parte final do art. 474 do
CC/02. A finalidade da interpelao judicial , especialmente, a de dar cincia ao outro
contratante sobre a inteno de resolver o contrato, podendo ser substituda por outra
modalidade de cientificao, tal como o protesto extrajudicial.
Segundo o art. 475 do atual Cdigo Civil, a parte lesada pode tanto pedir a
resoluo do contrato, como exigir seu cumprimento e indenizao por perdas e danos. A
doutrina tem entendido que a resoluo contratual por inadimplemento deve ceder diante do
cumprimento quase completo das obrigaes contratadas, no devendo o contrato ser extinto,
como forma de preservao e respeito funo social do contrato37.
Percebe-se, portanto, que a extino do contrato deve ser motivada e que, em no
havendo motivo, a parte deve ser responsabilizada pelos prejuzos do inadimplemento
contratual e pelas perdas e danos causados contraparte, devendo o juiz arbitrar os valores em
ao judicial.

35

Cf. Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 2012, p. 497.


Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 251.
37
Cf. Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 181.
36

23

1.3 Reviso contratual em juzo

Aps terem sido analisadas as formas de extino dos contratos, resta entrar na
seara da reviso contratual sem que haja a necessidade de findar o negcio jurdico. Como
tratado anteriormente, Flvio Tartuce entende que a reviso contratual que no acarreta
extino, mas baseada na teoria da impreviso, aquela disposta no art. 317 do atual Cdigo
Civil, supratranscrito, que, em sntese, preconiza que, ocorrendo a desproporo fundada na
impreviso, a parte pode solicitar ao juiz a correo do valor da prestao para assegurar o
valor real da obrigao.
Nos casos em anlise neste estudo, o escopo do inadimplente exclusivamente a
reviso contratual, sem qualquer intuito de findar o negcio jurdico, tendo em vista a sua
necessidade de arguir uma onerosidade excessiva sem que tenha havido a alterao das
situaes do momento da contratao, mas que surgiu devido ocultao ou deturpao de
informaes maliciosamente outra parte contratante.
H um questionamento doutrinrio acerca da dispensabilidade da interveno
judicial para aplicao da teoria da impreviso. Os artigos 478, 479, 480 do Cdigo Civil, que
tratam da resoluo ou modificao do contrato, e o artigo 317 do mesmo diploma legal, que
trata da modificao ou correo do valor da prestao, pressupem uma interveno judicial
para essas alteraes, especialmente porque h previso de que a sentena tem efeitos
retroativos data da citao38, o que s pode ser determinado judicialmente.
Entende-se, porm, que no h a obrigatoriedade em acionar o juzo para extinguir
o vnculo contratual, segundo a previso do artigo 473 do atual Cdigo Civil: Art. 473. A
resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera
mediante denncia notificada outra parte. Se a outra parte contratante aceita os termos da
declarao de resilio, ou mesmo de algum tipo de alterao contratual, por onerosidade
excessiva e fato superveniente, sem opor nenhum tipo de resistncia, no h que se falar em
interpelao judicial. No entanto, a probabilidade maior de que haja uma relutncia da
contraparte, o que pode acarretar consequncias ao solicitante da modificao do negcio:

38

Cf. Paulo Roberto Roque Antnio Khouri. A reviso judicial dos contratos no novo Cdigo Civil, Cdigo do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente, 2006, p. 120.

24

Diante de uma resistncia do contratante contra quem dirigido o pleito, seja


no sentido de resolver o contrato, seja no sentido de modific-lo, evidente
que no haveria como fugir da interveno judicial, sob pena de a parte
pretensamente lesada ser considerada em mora quanto ao no-cumprimento
da prestao que lhe compete. que nenhuma parte est obrigada a aceitar
nem a resoluo nem a modificao nos termos propostos. A soluo
extrajudicial da questo passa evidentemente pela dependncia da vontade
das partes em aceit-la ou no.39

Assim, em havendo propositura de ao judicial para modificao do contrato, o


juiz poder analisar cada um dos requisitos da teoria da impreviso, da onerosidade excessiva
superveniente, para decretar uma soluo ao problema das partes ou julgar a demanda
improcedente. Se houver acordo entre as partes, elas podem alterar o que foi inicialmente
contratado ou encerrar o negcio jurdico, com base no princpio da autonomia da vontade,
sem a necessidade de interveno judicial.
Ao acionar o juzo, no h uma ordem de preferncia entre a resoluo contratual
e a modificao do contrato. Logo, pode a parte solicitar aquilo que melhor lhe atenda na
necessidade de corrigir a onerosidade excessiva superveniente.

partida, consoante uma interpretao literal do disposto nos artigos 478 e


479 do CCB, o lesado deveria primeiramente pleitear a resoluo por
onerosidade excessiva. Da se passaria hiptese do artigo 479: se o outro
contratante, contra quem a resoluo pleiteada, pretendesse a continuidade
do vnculo contratual, ele poderia pleitear a modificao equitativa das
condies do contrato.
No parece que haja uma ordem de pleitos que necessariamente deva ser
seguida: inicialmente, o devedor ou o credor s podem pedir a resoluo e,
posteriormente, se a parte contra quem for dirigida a resoluo quiser a
modificao, o contrato poder ser, ento, modificado. Se a outra parte no se
oferecer para modificar equitativamente as condies do contrato, este ser,
ento, resolvido.40

No caso de alegao da teoria da impreviso, a parte prejudicada pode pleitear a


modificao com base nos artigos 317 do Cdigo Civil. Todavia, para encerrar a dvida sobre
a obrigatoriedade da resoluo ou a possibilidade de modificao dos contratos eivados pela
teoria da impreviso, foi elaborado o Enunciado n 176 do Centro de Estudos Judicirios da
Justia Federal, que dispe: Em ateno ao princpio da conservao dos negcios jurdicos,

39

Paulo Roberto Roque Antnio Khouri. A reviso judicial dos contratos no novo Cdigo Civil, Cdigo do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente, 2006, p. 121.
40
Ibidem, p. 122.

25

o art. 478 do Cdigo Civil de 2002 dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial
dos contratos e no resoluo contratual.
O pedido de reviso judicial deve ser realizado antes mesmo que ocorra a
inexecuo contratual culposa ou voluntria de uma das partes, pois a reviso em juzo deve
ser anterior s condutas que causem extino anormal do contrato, tais como aquelas citadas
no item anterior (resoluo, resciso ou resilio). Para arguir a teoria de impreviso e a
reviso judicial com base nela, o nus da prova incumbe a quem o alega, que deve demonstrar
a onerosidade excessiva que foi a ele causada, no sendo a ele lcito que tire ilaes gerais e
utilize-as em proveito prprio41.
Questiona-se, ainda, sobre a nova clusula que ser aplicada pelo julgador para
reger a relao jurdica modificada. A continuidade contratual importa o restabelecimento do
equilbrio

econmico-financeiro

da

clusula

atingida

pela

onerosidade

excessiva

superveniente42, devendo o magistrado fixar o valor mais adequado prestao.


Ocorre que, no entanto, essa alterao feita pelo juiz no pode tornar aquele
prejudicado pela teoria da impreviso como o novo beneficiado, tendo vantagens e gerando
prejuzo ao seu credor no contrato. Ainda, deve o juiz garantir a segurana jurdica das partes
contratantes. Por isso, a soluo para a determinao das clusulas a serem modificadas
costuma ser dada pela equidade.

Aqui, ao contrrio do que ocorre com relao resoluo, o legislador no


indica parmetros mais definidos para que se proceda modificao. O texto
legal do artigo 479 do CCB limita-se a determinar que a resoluo poder
ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar equitativamente as condies do
contrato. O que se v aqui uma clara referncia do legislador equidade.43

No h, portanto, um critrio estabelecido na legislao para que seja realizada a


modificao da clusula onerosa pelo magistrado. O art. 317 do Cdigo Civil aquele que
mais se aproxima da determinao de um parmetro seguro para que se modifique o contrato,
pois afirma que dever ser aplicado o valor real da prestao, o que delimita a interveno

41

Cf. Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da
impreviso, 2006, p. 123.
42
Paulo Roberto Roque Antnio Khouri. A reviso judicial dos contratos no novo Cdigo Civil, Cdigo do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente, 2006, p. 127.
43
Ibidem, p. 128.

26

judicial para se ater necessidade de findar com a onerosidade excessiva superveniente que
atingiu o negcio jurdico.
No h possibilidade de o juiz modificar o objeto da prestao, pois existe a
previso do art. 313 do Cdigo Civil que determina que O credor no obrigado a receber
prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Se a parte, porm, solicitar a
alterao no modo de execuo da prestao, lcito ao magistrado intervir para modificar a
forma da execuo, como, por exemplo, aumentar o nmero de parcelas em que seria paga a
prestao, reduzindo o nus do devedor. Todavia, dever ser avaliado se tal alterao no
acarretar onerosidade excessiva ao credor, pois a este pode ser imprescindvel o recebimento
das parcelas na data inicialmente estipulada no contrato. Ademais, a forma de execuo da
obrigao tambm deve se manter til ao credor, mesmo se alterada.44
Vladimir Mucury Cardoso aborda o tema da reviso contratual nos casos em que
ocorre leso no contrato:
O beneficiado detm, por fora da lei, o poder de conservao do contrato. O
negcio, afinal, no censurado por ser imoral, logo, nulo. A avena, ao
revs, apenas impugnvel pelo prejudicado, todavia o lesionrio pode
impedir a sua dissoluo, desde que oferea a sua conduo equidade. E o
poder do explorador de manter o contrato modificado, prossegue, prevalece
sobre o poder do lesado de promover a sua anulao, de forma que ao
primeiro dado impor ao segundo um contrato reduzido equidade. Ao
lesionrio, portanto, restar sempre a possibilidade de manuteno da avena,
desde que restaurada a equidade, o que [...] figura-se irrazovel, porque
incentiva o ilcito. Sabendo o contraente mais forte de que poder obstar uma
eventual ao rescisria oferecendo o reequilbrio da avena, tender a
explorar a inferioridade alheia. Ademais, a norma legal d origem a um novo
abuso de parte do beneficiado, o qual, mais uma vez, impor a sua vontade
sobre o outro contratante.45 [grifos no original]

Destarte, percebe-se que, nos casos de leso, h uma necessidade de reviso


contratual, ainda que a lei preveja a possibilidade de manuteno do negcio jurdico caso a
parte o aceite, visto que a manuteno do contrato uma forma de incentivar o ilcito
praticado pela parte lesionria. Deve, portanto, nessas situaes, ser incentivada a prtica de
reviso do contrato at que seja atingida a equidade, como forma de manter o negcio jurdico
vlido e ainda cessar a onerosidade descabida das prestaes.

44

Paulo Roberto Roque Antnio Khouri. A reviso judicial dos contratos no novo Cdigo Civil, Cdigo do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente, 2006, p. 129-130.
45
Vladimir Mucury Cardoso. Reviso contratual e leso luz do Cdigo Civil de 2002 e da Constituio da
Repblica, 2008, p. 366.

27

Para que o contrato seja modificado judicialmente, em geral, h a propositura da


ao revisional pelo devedor, aquele que considera ter sido atingido pela teoria da impreviso.
cabvel nas situaes previstas no artigo 471 do Cdigo de Processo Civil, que prev que
nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo: I se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou de
direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena e, no
inciso II prev a reviso nos demais casos prescritos em lei.
A ao revisional baseada na necessidade de compatibilizar o valor das
prestaes com o valor de mercado, por exemplo:

O princpio que move a ao revisional de aluguel a necessidade de


adequao de um valor de aluguel defasado ao preo de mercado,
restabelecendo o equilbrio contratual que havia no momento da celebrao
do acordo, mas que se dissipou com o tempo e as oscilaes da moeda e dos
ndices de correo. Reflete, na verdade, a tendncia de relativizar o princpio
do pacta sunt servanda em prol do equilbrio contratual consagrada, hoje,
inclusive, com o Cdigo Civil. [...] O princpio pacta sunt servanda deve ser
interpretado de acordo com a realidade socioeconmica. A interpretao
literal da lei cede espao realizao do justo. O magistrado deve ser crtico
da lei e do fato social. A clusula rebus sic stantibus cumpre ser considerada
para o preo no acarretar prejuzo para um dos contratantes.46

Nos casos tratados neste estudo, no h uma sentena prvia que dever ser
modificada, e sim, a execuo das prestaes determinadas em contrato, solicitando ao
magistrado a alterao da onerosidade que foi acarretada a uma das partes. Quando essas
situaes ocorrem, costuma-se apelidar a ao de revisional, pois ela rev condies
anteriores de um contrato e d uma soluo para corrigir o dano que foi acarretado pela
impreviso.
O que tem ocorrido no direito brasileiro uma das partes realizar o contrato de
prestaes sucessivas, acertando um valor que, no momento da aceitao da proposta, j se
apresenta maior do que aquele que poderia ele arcar e, vencido o termo de pagamento de
algumas das prestaes, solicita a reviso do contrato, afirmando a ocorrncia da onerosidade
excessiva quanto ao pagamento daquele valor mensalmente.

46

Paulo Eduardo Alves Silva. Ao revisional de aluguel. In: Fernando da Fonseca Gajardoni; Mrcio Henrique
Mendes da Silva. Manual dos procedimentos especiais cveis de legislao extravagante, 2009, p. 284.

28

O entendimento jurisprudencial tem sido no sentido de julgar improcedentes, de


plano, as aes que so ajuizadas com esses argumentos, isto , com essa causa de pedir, e,
ainda, de considerar essa prtica como abuso do processo, condenando os requerentes em
litigncia de m-f cujas definies sero abordadas no ltimo captulo deste estudo.

29

2 TEORIA DA IMPREVISO

2.1 Conceito e histrico da clusula rebus sic stantibus

Para estudar a clusula rebus sic stantibus, necessrio fazer uma anlise
histrica do nascimento da teoria da impreviso. Em termos gerais, a teoria da impreviso,
cuja definio ser melhor desenvolvida a seguir, a teoria que prev que o juiz tem o dever
de restabelecer o equilbrio dos contratos em que as condies de sua execuo, imprevisveis
ao tempo em que o contrato foi firmado, tenham sido alteradas ao ponto de se tornarem
inviveis continuidade da prestao47.
O surgimento da teoria da impreviso se deu com a necessidade de alteraes
contratuais que no poderiam ser realizadas em virtude da existncia da clusula pacta sunt
servanda, que considerava que os pactos deveriam ser cumpridos a qualquer custo.
A clusula pacta sunt servanda atualmente conhecida como princpio da
obrigatoriedade dos contratos. Ele representa a fora vinculante dos contratos, significando a
irreversibilidade da palavra empenhada48. Tem como fundamentos a necessidade de segurana
jurdica dos negcios e a intangibilidade do contrato, focando no cumprimento da vontade
acertada e na convico de que o acerto de vontades faz lei entre os contratantes49. Portanto, o
inadimplemento contratual proporcionaria parte prejudicada o direito de obrigar a outra
parte a cumpri-lo, tendo como sano a execuo.
No entanto, com o passar do tempo, percebeu-se a necessidade de serem alteradas
certas clusulas de contratos que tinham se tornado extremamente onerosos a uma das partes,
tendo em vista a ocorrncia de fatos supervenientes e imprevisveis poca da contratao.
Assim surgiu a clusula rebus sic stantibus. Em traduo livre, o termo rebus sic stantibus
significa as coisas como elas so. Destarte, se as condies tivessem se mantido inalteradas,

47

Mrcio Klang apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e
teoria da impreviso, 2006, p. 94.
48
Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, 2012, p. 14-15.
49
Cf. Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 49.

30

o contrato deveria ser cumprido; porm, caso tivesse ocorrido alguma modificao ftica
extraordinria que impossibilitasse a execuo da obrigao, o contrato poderia ser revisto.
O brocardo latino que deu origem clusula, em completo, expresso por
conctractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus
intelliguntur, que significa os contratos que tm trato sucessivo ou a termo ficam
subordinados, a todo tempo, ao mesmo estado de subsistncia das coisas50. Numa
interpretao gramatical, tem-se que os contratos dependem da manuteno da situao das
coisas. Por isso, em sendo as condies alteradas, faz jus o pactuante reviso do acordado.
Antnio Jeov Santos traz uma definio da utilizao da clusula51:

Havendo modificao decorrente de instabilidade e de insegurana,


principalmente no plano econmico, a tcnica da clusula rebus sic
stantibus consiste em aplacar o rigor estrito do pacta sunt servanda, porque
a imprevisibilidade e a extraordinariedade do fato que incidem no contrato e
a manuteno do contrato na forma como celebrado acometem elementares
sentimentos de justia e de equidade, valores que permeiam o contrato desde
a sua formao at a execuo. A tcnica jurdica encontrada para resolver
circunstncias desse jaez a resoluo do contrato ou a reviso que coloque o
contrato em situao que permita seu cumprimento pela parte afetada. H,
nessa ltima hiptese, o restabelecimento do equilbrio, normal e natural, que
deve se manifestar em todos os contratos.

O incio do uso da clusula se deu em alguns fragmentos do Digesto, embora no


tenha sido ela expressa no Direito Romano como o supracitado brocardo latino. Seu emprego
se baseava na assertiva de Paulo, segundo a qual in stipulatione, id tempo spectatu quae
contrahimus (nos contratos, interessa o momento em que se celebram e no o da
execuo).52 A teoria da poca considerava que, para algum cumprir o prometido, o estado
das coisas deveria ser o mesmo do momento da formulao da promessa.
Aps o perodo romano, houve o estudo da matria pelos canonistas, no incio da
Idade Mdia, tendo como principais expoentes Santo Agostinho e Santo Toms de Aquino.
Havia uma profunda carga teolgica sobre o tema, afirmando que o prometido no poderia ser
alterado alterao de vontade caracterizaria uma anterior mentira, que era um pecado ,

50

Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da impreviso,
2006, p. 28.
51
Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, p. 213.
52
Ibidem, p. 215.

31

exceto se o pactuado fosse manifestamente ilcito ou se as condies do negcio houvessem


modificado.
De forma sistemtica, como conhecida atualmente, a clusula rebus sic stantibus
foi elaborada pelos ps-glosadores. A Escola dos Ps-Glosadores utilizou-se da dialtica
escolstica que consiste em conciliar a f com a razo para analisar os textos romanos,
tendo como concluso a expresso contractus qui habent tractum successivum et
dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur. Nessa poca, foi bastante expandido
o uso da clusula, empregando-a tambm para reviso de disposies de ltima vontade,
promessas e juramentos. A utilizao ampla e indiscriminada desse preceito acabou por
enfraquec-lo, visto que chegou a causar insegurana jurdica s manifestaes de vontade em
contratar.
Com o incio dos ideais liberalistas, houve um perodo de ocaso da teoria, no fim
do sculo XVIII e comeo do sculo XIX, por considerarem-na uma grande interveno
judicial nos contratos, que, segundo seus princpios, deveriam ser autnomos e
autorregulveis. A clusula foi to desconsiderada que nem mesmo foi inserida no Code
Civile francs, de Napoleo Bonaparte, uma das mais importantes bases do Direito Civil
moderno.53
O ressurgimento da teoria da impreviso se deu com o fim da Primeira Guerra
Mundial, devido necessidade de adaptao nova realidade econmica que o mundo
experimentava. Assim, o direito comeou a ser mais solidrio, tico e social e voltou a
positivar a clusula rebus sic stantibus nos ordenamentos jurdicos e, consequentemente, nos
contratos firmados.
O marco decisivo da volta do intervencionismo legal na seara dos contratos foi a
elaborao da Lei Failliot, lei francesa de 1918, que, criada no perodo de guerra, possibilitou
a resoluo dos contratos de fornecimento de alimentos e mercadorias e que tivessem
obrigaes diferidas, pactuados antes do incio da guerra54. Nos demais pases europeus, o
clima de tenso causado pela destruio das guerras fez com que as legislaes passassem a
tambm reconhecer a teoria da impreviso.
53

Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, p. 218219.
54
Cf. Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da
impreviso, 2006, p. 29-31.

32

No direito brasileiro, a influncia da construo de um direito mais social e tico


chegou, ainda que tardia, para fundamentar o projeto de lei do atual Cdigo Civil vigente:

A dimenso tica que impregna nosso Cdigo Civil, como tanto acentua o
mestre Miguel Reale, foi uma das foras motrizes que fizeram com que a
doutrina rompesse com os pressupostos do individualismo. Regras de moral,
de boa-f, do abuso do direito, sentido marcante da justia e da equidade,
orientao que o direito napolenico fez questo de desconhecer, porque
inspirado em uma filosofia social e numa poltica liberal acachapante, alm
de individualista, [...], obrigaram os doutrinadores a melhor estudar a questo
e adaptar o princpio nova ordem mundial. O terreno foi amanhado para a
recepo da teoria da impreviso sem nenhuma restrio.55

2.2 Fundamentos tericos da impreviso

Diversas teorias embasam o desenvolvimento da impreviso. Segundo


nomenclatura de Rodrigues Jnior56, que aborda o tema de maneira clara, porm complexa,
tais teorias podem ser divididas em: a) teorias internas ao contrato com base na vontade; b)
teorias internas ao contrato com base na prestao; e c) teorias externas ou extrnsecas ao
contrato.
Analisar-se- separadamente cada fundamento terico da impreviso. A princpio,
as teorias internas com base na vontade, no entendimento de Jos Ansio de Oliveira, devem
ser afastadas, pois remetem aos vcios de consentimento, o que poderia levar necessidade de
anulao ou resoluo dos contratos, tornando desnecessria a reviso contratual por meio da
impreviso.57
Dentre as teorias internas ao contrato com base na vontade, h cinco anlises
definidas pelo autor supracitado. Em primeiro lugar, tem-se a teoria da pressuposio, criada
por Bernard Windscheid, a qual preconiza que, ao manifestar sua vontade em um contrato, o

55

Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, p. 220.
Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da impreviso,
2006, p. 81-93.
57
Jos Ansio de Oliveira apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 81.
56

33

contratante a manifesta baseado em pressuposies que, se modificadas, o exoneram da


obrigao58.
A pressuposio qualquer expectativa que o contratante cria, sem a qual aquele
que emitiu a declarao de vontade no a haveria emitido. O autor definiu a pressuposio
como uma condio no desenvolvida, uma limitao da vontade que, no momento da criao
do ato jurdico, no se desenvolveu o suficiente para ser considerada uma condio. Se esta
pressuposio no se realiza, as consequncias jurdicas correspondero vontade efetiva,
porm no vontade verdadeira 59.
H, tambm, a teoria da base subjetiva do negcio, de Oertmann, sustentando que
o contrato fica adstrito s circunstncias do momento em que foi firmado60. Em sendo as
circunstncias alteradas, ou seja, modificada a base subjetiva do negcio, a parte devedora
pode ser desonerada do cumprimento.
Por outro lado, Karl Larenz reformulou a teoria da base do negcio jurdico,
dando origem chamada por Rodrigues Jnior de teoria da base objetiva do negcio61.
Afirma que a base objetiva do negcio jurdico est intimamente relacionada com a
possibilidade de obteno da finalidade do contrato e a inteno das partes contratantes. Desta
feita, se o conjunto de circunstncias cuja existncia ou persistncia pressupe devidamente
o contrato62, a alterao desse conjunto acarretaria na alterao da finalidade do contrato, o
que enseja em sua reviso.
H, ainda, a teoria da vontade marginal, desenvolvida por Giuseppe Osti, a qual
sugere que seja estabelecida uma distino entre vontade contratual, que ocorre no nascimento
do contrato, e vontade marginal, que surge apenas no momento em que a obrigao ser
cumprida63, no sendo definitiva, pois as condies das duas vontades podem ser diversas ao
serem efetivadas.

58
Bernard Windscheid apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da
vontade e teoria da impreviso, 2006, p. 82.
59
Cf. Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, op.
cit., p. 227.
60
Oertmann apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 83.
61
Karl Larenz apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 83.
62
Paulo Carneiro Maia apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 83.
63
Giuseppe Osti apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 82.

34

Por fim, Achille Giovne criou a teoria do erro, na qual, utilizando-se em parte
dos conceitos da teoria anterior, preconiza que h uma vontade que manifestada ao firmar o
contrato, conhecendo a realidade naquele momento, e, em havendo discrepncia entre a
vontade inicialmente expressa e a vontade quando do cumprimento da obrigao, devido a
fatos supervenientes, concretiza-se o erro64.
O erro, entretanto, na aplicabilidade atual, quando caracterizado, enseja a
anulabilidade do negcio jurdico, o que remete diretamente extino contratual. A
impreviso, por sua vez, intenta buscar meios de reviso, dando continuidade ao negcio
jurdico existente, porm sem a onerosidade superveniente.
As teorias internas com base na prestao baseiam-se na possibilidade de
execuo do contato aps a manifestao de vontade.
So espcies dessas teorias:
a) a teoria do dever de esforo, de R. Hartmann, segundo a qual o devedor, ao
prestar suas obrigaes, prende-se a determinado esforo. Assim, no
obstante o devedor se dedicar com empenho para realizar o comportamento
prometido, e no for bem sucedido, por causa de um obstculo superveniente,
ento o devedor ficar liberado da obrigao.
b) a teoria da runa ou da impossibilidade econmica, de M. Volkmar, (...)
defendendo que a inexecuo do contrato possa ser considerada admissvel
em casos de alteraes das circunstncias econmicas objetivas, numa
aplicao reflexa da boa-f e da equidade.65

Quanto s teorias externas ou extrnsecas ao contrato, os fundamentos


contrapem a execuo dos contratos com questes metafsicas, tais como a boa-f, a
equidade, a regra moral e a onerosidade excessiva.
A teoria da boa-f uma das teorias mais conhecidas no direito civil, tendo sido
usada como base dos Cdigos Civil e de Processo Civil brasileiros. Na conceituao do
princpio, costuma-se dividi-lo em boa-f subjetiva e boa-f objetiva. Esta se refere
constatao da correta conduta dos contratantes, uma regra de conduta, enquanto aquela
significa o estado de conscincia sobre uma situao, contrapondo-se ideia de m-f.66

64

Achille Giovne apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e
teoria da impreviso, 2006, p. 82.
65
Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 85.
66
Cf. Renata Domingues Balbino Munhoz Soares. A boa-f objetiva e o inadimplemento do contrato: doutrina e
jurisprudncia, 2008, p. 82.

35

A boa-f subjetiva o comportamento que consiste na ignorncia de estar lesando


um interesse pertencente a outrem e tutelado pelo ordenamento jurdico. Serve de base para a
teoria da aparncia, que protege terceiro que confia na aparncia de uma situao jurdica
criada pela outra parte. a concepo na qual o sujeito ignora o carter ilcito do seu ato.
mais comum no Direito das Coisas, em temas como usucapio e aquisio de frutos, mas
encontra-se, tambm, em dispositivos do Direito de Famlia, como no casamento putativo67.
a boa-f objetiva aquela usada para fundamentar a teoria da impreviso.
Consiste em um conceito que est presente em todos os sistemas jurdicos ocidentais desde os
tempos primrdios, derivando, ainda, do direito natural, com base nos parmetros da lealdade
e da honestidade. Foi desenvolvida, no modo como se a conhece hoje, pelo direito germnico,
tendo relao ntima com a ideia de conduta honesta.68
O princpio da boa-f, alm de servir como elemento interpretativo dos contratos,
tambm serve para a limitao de direitos. Ele impede que o sujeito aja contra sua conduta
anterior, barrando o venire contra factum proprium e outros institutos que representam
comportamentos contraditrios no direito privado, que sero melhor explicados no prximo
captulo.
Outro fundamento extrnseco ao contrato a teoria da equidade. O direito romano
defendia que o direito sem equidade o mesmo que injustia e que o excesso de direito gera
excesso de injustia (summum ius, summa iniuria)69. A prpria noo de justia emana da
equidade, pois deve haver uma igualdade no tratamento para que este seja considerado justo.
Desta forma, a teoria da impreviso tem como efeito o impedimento de que algum pactue
para sofrer danos, visto que os contratos devem ser justos.
Nesse sentido, a lei no pode ser excessivamente rgida, sem levar em conta a
situao em que ser aplicada, como forma de evitar a injustia nas relaes contratuais. A
equidade , ainda, a atuao do direito natural como complemento da positividade, que no
viola a lei dada, mas que a melhora e a aperfeioa70.

67

Renata Domingues Balbino Munhoz Soares. A boa-f objetiva e o inadimplemento do contrato: doutrina e
jurisprudncia, 2008, p. 81.
68
Ibidem, p. 98.
69
Cf. Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da
impreviso, 2006, p. 87.
70
Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, p. 226.

A teoria da regra moral das obrigaes sustenta que a moral suporte da fora
obrigatria do direito71. Numa ideia kantiana, as regras morais se configuram como
imperativos categricos que descrevem aquilo que deve ser feito, ainda que no seja a vontade
da pessoa faz-lo72. Assim, ainda que no seja do interesse da parte beneficiada rever o
contrato, a obrigao moral se superpe necessidade de cumprimento da obrigao, como
meio de impedir a injustia ao contratante prejudicado com a situao superveniente e
imprevista.
Por derradeiro, h a teoria da onerosidade excessiva73, que aplicvel aos
contratos comutativos, nos quais ocorre um aumento da onerosidade com relao ao valor
informado em sua pactuao, devido a acontecimentos fortuitos, independentes da
voluntariedade do devedor. Para tanto, no ser alterado apenas por aquele que considera a
prestao difcil de ser paga; pode ocorrer tanto pelo endividamento do devedor e sua
impossibilidade em cumprir com o valor acertado quanto pela desvalorizao do preo
cobrado pelo credor, que se sente afetado pela margem de lucros irrisria em relao
esperada. Por isso, a parte lesada tem o direito de pedir o reajuste do contrato para que fique
acertado nova condio existente.
Com a devida vnia, adiciona-se ao entendimento doutrinrio de Rodrigues Jnior
a teoria da funo social do contrato, pois se entende que ela tem ligao direta com a teoria
da impreviso. A funo social do contrato consiste na anlise da liberdade contratual, no
apenas quanto s partes pactuantes, mas em seus reflexos na sociedade. A atual ordem
constitucional tenta evitar a ingerncia no exerccio da vontade das partes, mas no se alheia
aos abusos da iniciativa contratual no meio social, pois no pode permitir em nome da
liberdade negocial [que] a fora econmica privada seja desviada para empreendimentos
abusivos, incompatveis com o bem estar social e com os valores ticos cultivados pela
comunidade74. O contrato, portanto, poder ser relativizado se o prejuzo social for maior do
que o benefcio inter partes.

71

Cf. Gustav Radbruch apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da
vontade e teoria da impreviso, 2006, p. 86.
72
Elliott Sober. A teoria moral de Kant, 2006, p. 1.
73
Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 88-93.
74
Humberto Theodoro Jnior. O contrato e sua funo social, 2008, p. 34.

37

Em suma, essas so as principais teorias que fundamentam a impreviso nos


contratos. Para complementao do estudo, faz-se necessria, portanto, a anlise desta no
ordenamento jurdico brasileiro e mundial.

2.3 Aplicao da teoria da impreviso

2.3.1 No Direito comparado

Aps a anlise dos fundamentos tericos da impreviso, tem-se a necessidade de


definir a utilizao dessa teoria. No Direito estrangeiro, diversos pases positivaram a clusula
em seus ordenamentos jurdicos, sendo os citados abaixo apenas alguns de vrios exemplos.
Na Alemanha, a doutrina sobre o tema sempre foi muito desenvolvida, tendo em
vista os estudos de Windscheid, porm, no foi muito aplicada at o fim da Primeira Guerra
Mundial, pois o foco maior do Direito das Obrigaes naquele pas era a liberdade contratual.
O Cdigo Civil alemo, mais conhecido como BGB (Brgerliches Gesetzbuch) de 1896,
utilizava-se da interpretao dos contratos pela boa-f. No entanto, com a Lei de
Modernizao do Direito das Obrigaes, que entrou em vigor em 2002, houve uma juno
do Direito do Consumidor no Direito Civil, ampliando a aplicao da teoria da base do
negcio jurdico e criando um direito geral de resoluo dos contratos de execuo diferida,
que permite a ruptura antecipada do vnculo caso esse no seja razovel a uma das partes75.
No direito italiano, o Cdigo Civil de 1865 teve base napolenica e repudiou a
impreviso, focando no cumprimento do pacta sunt servanda. Em 1915, todavia, o Decretolei n 739 contemplou a possibilidade de reviso contratual em razo da guerra, comparando-a
fora maior76. O Cdigo Civil atualmente em vigor, datado de 1942, assevera a fora de lei
que os contratos possuem, mas trata tambm da impreviso e onerosidade excessiva
superveniente como causas possveis para justificar sua reviso.
75

Claudia Lima Marques apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da
vontade e teoria da impreviso, 2006, p. 49-50.
76
Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 52.

38

A lei polonesa, por sua vez, em seu Cdigo de Obrigaes de 1933, estabelece
requisitos um pouco distintos para a reviso dos contratos:

(a) a obrigao a ser revista ser necessariamente contratual, no se exigindo


o carter de reciprocidade das prestaes; (b) o acontecimento, alm de ser
extraordinrio, deve atingir uma parte considervel da populao polonesa;
(c) a modificao das circunstncias deve acarretar dificuldades excessivas
para a execuo da prestao ou de perdas exorbitantes para o devedor ou
credor.77

Em Portugal, a atual legislao vigente Cdigo Civil de 1966 incorporou a


teoria da impreviso em seus artigos 437 a 439, admitindo a resoluo dos contratos quando
as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar forem alteradas
anormalmente, desde que a exigncia dessa obrigao imposta seja contrria boa-f e no
esteja coberta pelos riscos prprios do contrato.
Na Frana, o Cdigo Civil de 1804, conforme exposto anteriormente, negou toda
e qualquer forma de alterao judicial dos contratos como forma de assegurar o liberalismo.
Contudo, com a Lei Failliot, de 1918, a relativizao dos negcios jurdicos foi novamente
possibilitada e, a partir da dcada de 1970, a boa-f objetiva passou a contornar a realidade
jurdica do pas, admitindo de forma mais aberta a reviso contratual.
No direito ingls, de doutrina do Common Law, no h positivao acerca de
contratos e obrigaes, o que exige um estudo de teorias e precedentes. Uma teoria que se
assemelha impreviso a da frustration of adventure, que considera que a frustrao com o
fim do negcio jurdico enseja a resoluo das situaes nas quais houve alteraes
substanciais nas circunstncias da celebrao do contrato78.
Por sua vez, os Estados Unidos da Amrica regulamentam o direito civil no
chamado Restatement of the Law, que procura, nas matrias onde as intervenes do
legislador no foram muito numerosas, expor de modo to exato quanto possvel, as solues
que esto em maior harmonia com o sistema da common law americana79, consolidando nele

77

Arnoldo Medeiros Fonseca apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da
vontade e teoria da impreviso, 2006, p. 54.
78
Cf. Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, p.
229.
79
Ren David apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 64.

39

princpios, leis e precedentes sobre direito privado para basear as decises dos tribunais
americanos. Nessa consolidao, h previso de reviso contratual:

454. Definio de impossibilidade (...) impossibilidade significa no


apenas a impossibilidade estrita, mas tambm a impraticabilidade em virtude
de dificuldade extrema no razovel, gastos, danos, ou perdas envolvidas.
455. Impossibilidade superveniente. (...) depois da formao de um
contrato, ocorrem fatos que um dos contratantes no tinha motivo para prever
e para a ocorrncia do qual o mesmo contratante no contribuiu, no sentido
de tornar a execuo da promessa impossvel, a obrigao do contratante
afastada, a menos que uma inteno contrria haja sido manifestada e embora
j tenha ocorrido o inadimplemento por recusa anterior.80

A Argentina no tinha previso da teoria revisionista at 1964, quando alterou o


seu Cdigo Civil e estipulou a utilizao da reviso para contratos de execuo continuada,
quando houvesse grave desequilbrio nas prestaes pactuadas, dificultando o seu
adimplemento, tendo havido, ainda, um acontecimento adverso ao habitual e previsibilidade
dos contratantes.

2.3.2 No ordenamento jurdico brasileiro

Aps a anlise da aplicabilidade da teoria no direito comparado, cabe demonstrar


como a temtica tratada no Brasil. Carlos Roberto Gonalves trata sobre as particularidades
do assunto no ordenamento jurdico ptrio:

Entre ns, a teoria em tela foi adaptada e difundida por Arnoldo Medeiros da
Fonseca, com o nome de teoria da impreviso, em sua obra Caso fortuito e
teoria da impreviso. Em razo da forte resistncia oposta teoria
revisionista, o referido autor incluiu o requisito da imprevisibilidade, para
possibilitar a sua adoo. Assim, no era mais suficiente a ocorrncia de um
fato extraordinrio, para justificar a alterao contratual. Passou a ser exigido
que fosse tambm imprevisvel.81

O Direito Brasileiro positivou a clusula em Cdigos e leis esparsas, no apenas


no mbito do direito privado, mas at mesmo em reas do direito pblico, tais como na Lei de
80

Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da impreviso,
2006, p. 64.
81
Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 51.

40

Licitaes (Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993) e na Lei de Concesses (Lei n 8.987, de 13


de fevereiro de 1995), alm das leis intervencionistas no direito econmico. O foco deste
trabalho, todavia, quanto ao direito privado e, por isso, tratar-se- da positivao da teoria da
impreviso nos Cdigos Civil e do Consumidor brasileiros.
O Cdigo Civil de 1916 nada previu sobre a resoluo e reviso de contratos em
razo da onerosidade excessiva superveniente. Caio Mrio da Silva Pereira discorre sobre a
insero da clusula rebus sic stantibus no direito brasileiro:

A primeira palavra francamente favorvel tese, entre ns, foi de Jair Lins,
como desenvolvimento da teoria da vontade no negcio jurdico. Mas, a
princpio, a resistncia de nossos tribunais foi total. Em 1930 veio a lume
famoso julgado de Nlson Hungria, abrindo a porta do pretrio s novas
tendncias do pensamento jurdico. E, depois deste, diversos outros surgiram,
ora admitindo em casos especiais a sua aplicao, ora aceitando-a em linhas
estruturais generalizadas.82

Slvio de Salvo Venosa aduz que o Cdigo Civil de 1916 no possui regras sobre
a onerosidade excessiva, uma vez que foi orientado por princpios individualistas, mas que, h
muito, a teoria havia sido acolhida pelos tribunais, como mostra o excerto acima. Entretanto,
havia a necessidade de um texto legal expresso que tratasse sobre o tema.83
O atual Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002) positivou a teoria
da impreviso em sua Parte Especial, Livro I Das Obrigaes, Captulo II Da extino do
contrato, Seo IV Da Resoluo por Onerosidade Excessiva.

Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de


uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem
para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis,
poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a
decretar retroagiro data da citao.
Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar
equitativamente as condies do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes,
poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de
execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

82
83

Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, 2012, p. 139.


Cf. Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 2012, p. 467.

41

Deve-se, portanto, fazer uma anlise de cada um dos elementos trazidos pelo
artigo 478, do Cdigo Civil, e que caracterizam a impreviso.
Na doutrina ptria, os requisitos para sua aplicao so, em sntese, cinco84.
Inicialmente, as prestaes devero ser, ao tempo da formao do contrato, equivalentes e
proporcionais, caracterizando um contrato sinalagmtico, oneroso e comutativo, alm de
dever ter sua execuo diferida no tempo, pois, se instantneo fosse, no haveria necessidade
de posteriores mudanas.
Outrossim, no pode ter havido qualquer vcio social ou de consentimento poca
da contratao nem o contratante pode ter deixado de executar as prestaes de modo
intencional ou culposo. Ainda, deve ter ocorrido situao superveniente, imprevisvel e
inevitvel, cujo gravame seja desmedido e que no seja decorrente de caso fortuito ou fora
maior, uma vez que tais condies exonerariam por completo a obrigao da parte.
Quanto ao tempo de sua execuo, os contratos podem ser divididos em contratos
instantneos e contratos de durao. Os contratos instantneos so aqueles cujos efeitos so
produzidos de uma nica vez, ainda que sua produo de efeitos possa ser posterior ou no
momento da celebrao, dividindo-se em contratos instantneos de execuo imediata e de
execuo diferida. J os contratos de durao, tambm chamados de contratos de trato
sucessivo, so as relaes jurdicas contratuais que se cumprem por meio de atos reiterados,
podendo ter durao expressa ou indeterminada.85
A resoluo do contrato baseada na teoria da impreviso s poder ser aplicada
nos contratos de trato sucessivo ou nos contratos instantneos de execuo diferida, visto que
sua execuo se prolonga pelo tempo, podendo vir a ser vtima da alterao das condies
inicialmente pactuadas.
Ademais, os contratos, para serem revistos, precisam ser comutativos, ou seja,
aqueles em que as partes conhecem as suas prestaes desde o momento da contratao, e
onerosos, que implicam em sacrifcios de ambas as partes em benefcio uma da outra. Os
contratos gratuitos, por sua vez, no sero excessivamente onerosos, pois sua essncia j
evidencia o desequilbrio das prestaes, em que o nus de uma parte gera apenas benefcio
84

Cf. Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da
impreviso, 2006, p. 80.
85
Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 140-141.

42

outra. Os contratos aleatrios, em oposio aos comutativos, no devem ser objeto de anlise
judicial, visto que a incerteza e o risco j so a base da sua pactuao.
A onerosidade excessiva da prestao caracterizada por ser anormal, agigantada
e que cause sacrifcio e prejuzo extraordinrio para uma das partes. Exige-se, ainda, a
extrema vantagem pra uma das partes, o que criticado pela doutrina, haja vista que nem
sempre o prejuzo de uma parte acarretar necessariamente em vantagem parte contrria86.
Trata-se de uma onerosidade que, embora no torne impossvel a prestao, seja um gravame
econmico imenso parte prejudicada.
O acontecimento extraordinrio aquele que no normal que se verifique no
mundo jurdico e no qual as partes no pensaram, pois era imprevisvel quilo que pretendiam
com o contrato. O fato extraordinrio e imprevisvel no pode ter a participao de nenhum
dos contratantes, pois isso ocasiona o denominado comportamento contraditrio e torna
impossvel a reviso contratual com base na impreviso. Portanto, para a caracterizao da
onerosidade excessiva, deve haver uma alterao notvel e que cause extremo desequilbrio
entre as partes:

A notvel alterao causadora da situao de desequilbrio do contrato deve


determinar uma importante mudana da relao originria entre as
prestaes. Para que haja excessiva onerosidade, no basta qualquer
alterao. Ela tem de ser suficiente para causar o desequilbrio entre as partes
no cumprimento das prestaes a que se obrigaram. A modificao
ocasionada por fatos extraordinrios e imprevisveis tem de ter magnitude e
ser grande o suficiente para que ocorra desequilbrio na prestao.87

Aps a anlise dos requisitos dos artigos 478 e 479 do Cdigo Civil de 2002,
opera ressaltar, no entanto, que h entendimento doutrinrio, defendido especialmente por
Flvio Tartuce, no sentido de que os artigos anteriormente referidos esto inseridos no
captulo que trata da extino dos contratos, e no de sua reviso88. Para tanto, a reviso
contratual por imprevisibilidade, ainda que tenha seus requisitos expressos no art. 478 do
Cdigo Civil, disposta, em verdade, pelo art. 317 do mesmo Cdigo:

86

Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Extino dos contratos por incumprimento do devedor (resoluo), 1991, p. 28.
Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, p. 241.
88
Flvio Tartuce. A funo social dos contratos do Cdigo de Defesa do Consumidor ao novo Cdigo Civil,
2005, p. 192.
87

43

Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo


manifesta entre o valor da prestao devida e do momento de sua execuo,
poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando
possvel, o valor real da obrigao.

Assim, para a apreciao judicial da teoria da impreviso, o fato superveniente


dever ser imprevisvel e extraordinrio, no estando vinculado ao risco inerente do contrato,
devendo ser alheio e externo quele que solicita a aplicao da impreviso, alm de no
existir culpa, negligncia, mora relevante ou falta de cuidado do prejudicado, convertendo-se
em obrigao excessivamente onerosa ao obrigado, sem a necessidade de que seja de
cumprimento impossvel, e evidenciando um desequilbrio notrio que no poderia ter sido
suposto por nenhum dos contratantes89.
Maria Helena Diniz trata sobre como deve agir o magistrado para apurar o pedido
de reviso contratual com base na impreviso:

O rgo judicante dever, para lhe dar ganho de causa, apurar rigorosamente
a ocorrncia dos seguintes requisitos: a) vigncia de um contrato comutativo
de execuo continuada que no poder ser aleatrio, porque o risco de sua
prpria natureza e, em regra, uma s das partes assume deveres; b) alterao
radical das condies econmicas no momento da execuo do contrato, em
confronto com as do instante de sua formao; c) onerosidade excessiva para
um dos contraentes e benefcio exagerado para o outro; d) imprevisibilidade e
extraordinariedade daquela modificao, pois necessrio que as partes,
quando celebraram o contrato, no possam ter previsto esse evento anormal,
isto , que est fora do curso habitual das coisas, pois no se poder admitir a
rebus sic stantibus se o risco advindo for normal ao contrato. A meno
imprevisibilidade e extraordinariedade, insertas no art. 478 do Cdigo
Civil, deve ser interpretada no somente em relao ao fato que gere o
desequilbrio, mas tambm em relao s consequncias que ele produz
(Enunciado n. 175 do Conselho da Justia Federal, aprovado na III Jornada
de Direito Civil).
Se o magistrado conceder ganho de causa, ter-se- a liberao do devedor ou
a reduo da importncia, ou melhor, das prestaes ajustadas, e as que
porventura foram dadas ou recebidas na pendncia da lide estaro sujeitas a
modificao na execuo da sentena. A sentena produzir entre as partes
efeito retroativo, desde a data da citao (CC, art. 478). 90

Caio Mrio defende a impossibilidade da alterao do contrato sem a postulao


judicial:

89

Cf. Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, p.
242.
90
Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, 2009, p. 164-165.

44

O contratante prejudicado ingressar em juzo no curso de produo dos


efeitos do contrato, pois que se este j estiver executado no tem mais
cabimento qualquer interveno. igualmente necessrio que o postulante
exija em Juzo a resoluo do contrato. Mesmo em caso de extrema
onerosidade, vedado ao queixoso cessar pagamentos e proclamar
diretamente a resoluo. Ter de ir Justia, e esta dever apurar com rigor
os requisitos de aplicao da teoria revisionista.
Uma vez concedida, opera a liberao do devedor. As prestaes efetuadas
antes do ingresso em juzo no podem ser revistas, mesmo comprovada a
alterao no quadro econmico, porque a solutio espontnea do devedor
produziu os seus naturais efeitos.91

J o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990)


trouxe como princpio da relao jurdica consumerista o princpio do equilbrio econmico
do contrato, em seu artigo 6, inciso V. Dessa forma, admitiu ser direito do contratante
consumidor a modificao das clusulas contratuais que determinassem prestaes
desproporcionais ou a sua reviso em caso de onerosidade excessiva.

Art. 6. So direitos do consumidor:


(...)
V a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes
desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas.

A diferena que marca a impreviso do Cdigo do Consumidor que nele no h


a previso de que o acontecimento seja imprevisvel, apenas que as prestaes se tornem
onerosas por fatos supervenientes. nessa disposio que se encontra o ponto fraco da teoria
da impreviso, que pode vir a ser utilizada judicialmente com abuso do processo e, at
mesmo, abuso de direito.
Portanto, vislumbra-se que o direito positivo brasileiro admite a utilizao da
teoria da impreviso, como forma de modificar os contratos que, por alterao superveniente
das condies contratuais, tenham causado excessiva onerosidade parte obrigada a prestlas, podendo entrar em juzo para rev-los, ainda que a clusula rebus sic stantibus no esteja
expressamente prevista no contrato. A impreviso autorizada como forma de impedir que
haja injustia nas relaes contratuais e, mitigando os princpios da autonomia da vontade e
do pacta sunt servanda, objetiva proporcionar equidade e segurana jurdica parte
prejudicada pelas situaes extraordinrias e imprevisveis.

91

Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, 2012, p. 141.

45

3 PRTICAS ABUSIVAS MATERIAIS E PROCESSUAIS

3.1 Comportamentos contraditrios no Direito Privado

A proibio do venire contra factum proprium deriva da regra da boa-f e da


segurana jurdica dos contratos. Ao celebrar um negcio jurdico, a parte gera um estado de
confiana na contraparte, estado esse que rompido ao se modificar a situao e ir contra o
fato pactuado.
Em traduo literal, significa vir contra fato prprio e no se considera razovel
que a parte aja e, logo aps, tenha conduta oposta. baseado na premissa de que os
contratantes devem agir de forma coerente, devido confiana neles depositada pela parte
contrria, tendo em vista a expectativa gerada por seu comportamento inicial92.

Esse agir anterior deve ser idneo para amparar um juzo positivo, e
objetivamente fundado, a respeito da coerncia do titular do direito. Em
outras palavras, mister que o factum proprium possa ser razoavelmente
entendido por uma pessoa normal, colocada na posio do confiante, como
uma tomada de atitude quanto a determinada circunstncia futura. [...] na
objetividade de tal avaliao, repousa o mecanismo que assegura que a tutela
outorgada pelo mencionado impedimento no alcanar os demasiadamente
ingnuos, hiptese em que carregaria a pecha da injustia.93

Na IV Jornada de Direito Civil, organizada pelo Centro de Estudos Judicirios da


Justia Federal, foi aprovado o Enunciado n 362, que afirma A vedao do comportamento
contraditrio (venire contra factum proprium) funda-se na proteo da confiana, tal como se
extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil, o que faz perceber que essa vedao prestigiada
pelo direito brasileiro.
Para que o factum proprium tenha um potencial prejudicial parte, devem ser
objeto de anlise um critrio objetivo e um subjetivo e, em sendo ambos positivos, o
comportamento contraditrio deve ser reprimido. A princpio, deve-se averiguar se, nas
condies da conduta inicial, um homem mdio pudesse crer que a obrigao seria
92

Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 82-83.
Elena de Carvalho Gomes. Entre o Actus e o Factum: os Comportamentos Contraditrios no Direito Privado,
2009, p. 99.

93

46

descumprida. Essa anlise deve ser objetiva, afastando da proibio casos em que se d maior
credibilidade s indicaes fornecidas pelo titular do que elas realmente merecem. Logo aps,
no critrio subjetivo, a parte deve confiar naquilo que a contraparte lhe prometeu cumprir e
deve, ainda, desenvolver atividades para dar continuidade ao negcio jurdico. Para a
apurao do carter contraditrio do exerccio do direito, no h necessidade de que tenha
relao com o nimo ou propsito do agente, devendo unicamente ter relao entre o
comportamento precedente e o resultado que se busca obter com a conduta posterior94.

O que se deve analisar a contradio entre o sentido objetivo da conduta


inicial, luz da confiana que se alega objetivamente despertada por quem
invoca o venire contra factum proprium, e o sentido objetivo da conduta
posterior (ou seja, do resultado que ela pretende obter), vista da mesma
confiana. Para haver a incidncia do princpio, deve a contradio gerar ipso
facto a ruptura da confiana. , portanto, sob o prisma da confiana suscitada
que se deve verificar se houve, ou no, incoerncia entre o comportamento
inicial e o comportamento posterior.95

Assim sendo:

[...] a proibio do comportamento contraditrio no quer limitar, em


absoluto, a liberdade de mudar de opinio e de conduta, mas apenas frear o
exerccio desta liberdade quando da possa derivar prejuzo a quem tenha
legitimamente confiado no sentido objetivo de um comportamento inicial.
fruto, assim, de uma evoluo na perspectiva do direito, que vem transcender
a tica individualista do agente que pratica a conduta, para, em uma postura
mais solidria, proteger aqueles sobre quem a conduta se reflete, diminuindo
a insegurana e a incerteza que tendem a acompanhar as relaes sociais em
uma realidade complexa, massificada e despersonalizante.96

Ademais, deve haver dano ao confiante, pois a proibio tem intuito de evitar o
prejuzo, podendo ser este atual ou eventual. A contraparte fica obrigada a ressarcir os danos,
remov-los ou evitar que eles ocorram. A razoabilidade entende que seja aplicada a via
indenizatria apenas quando tenham sido esgotados os meios de impedir o dano.
H, na teoria do direito, institutos afins ao venire contra factum proprium, que
sero analisados a seguir.

94

Cf. Elena de Carvalho Gomes. Entre o Actus e o Factum: os Comportamentos Contraditrios no Direito
Privado, 2009, p. 107-109.
95
Anderson Schreiber. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum
proprium, 2007, p. 112-113.
96
Ibidem, p. 6.

47

O estoppel um instituto muito utilizado no direito de base inglesa e significa,


etimologicamente, obstculo ou deteno. Define-se como mecanismo que impede a
produo de alegaes em contradio com o sentido objetivo do anterior comportamento ou
declarao do agente97. Ocorre quando so percebidas mudanas de atitude de um
contratante que sejam prejudiciais confiana alheia, sendo necessrio que o responsvel
tenha auferido vantagem ou que a parte contrria tenha sofrido prejuzo. bastante utilizado
no direito internacional como decorrncia do princpio da boa-f objetiva, vedando os
comportamentos contraditrios nesse mbito do direito.

O estoppel tem o condo de obstruir a arguio e a prova da falsidade de um


determinado estado de fato, que as condutas anteriores do sujeito pareciam,
de alguma forma, legitimar. Seu principal efeito consiste em fazer com que o
confiante seja colocado na mesma posio em que estaria, caso suas
expectativas no tivessem sido frustradas.98

A diferena entre estoppel e a proibio de venire contra factum proprium se


encontra no fato de que aquela tem natureza defensiva, atuando apenas como exceo judicial,
o que implicaria no impedimento de alegao de certos fatos e circunstncias. J a proibio
de agir contra fato prprio pode embasar pedido de reparao dos danos causados pela quebra
de confiana, o que no acontece com estoppel.
Tu quoque deriva da expresso dita por Jlio Csar ao ser assassinado por seu
filho adotivo Brutus. No portugus, conhecido por At tu, Brutus?, usado para demonstrar
surpresa e desapontamento com relao a uma pessoa na qual se tinha confiana e esperava
dela lealdade99. Ocorre quando a parte viola uma norma e, posteriormente, decide aleg-la
para exercer o direito que esta mesma norma lhe atribui.

Juridicamente, o tu quoque vem referido como o emprego, desleal, de


critrios valorativos diversos para situaes substancialmente idnticas.
Trata-se da frmula jurdica de represso ao que, no vernculo, se resume
como dois pesos, duas medidas. Assim, comum encontrar-se aluses ao
tu quoque naqueles casos em que uma parte, aps violar uma norma, pretende
exercer uma posio jurdica que esta mesma norma lhe assegura.

97

Elena de Carvalho Gomes. Entre o Actus e o Factum: os Comportamentos Contraditrios no Direito Privado,
2009, p. 124.
98
Ibidem, p. 124.
99
Cf. Ibidem, p. 133.

48

No ordenamento jurdico ptrio, a previso que mais se assemelha com tu quoque


a exceo do contrato no cumprido, prevista no artigo 476 do Cdigo Civil100, que afirma
que a parte que no cumpriu o contrato no pode exigir da contraparte o seu cumprimento.
Por sua vez, um exemplo de tu quoque citado pela doutrina a alegao de nulidade de um
contrato por ausncia de assinatura, quando a parte que alega a nulidade deliberadamente
deixou de assin-lo quando solicitada a faz-lo.
Essa figura costuma ser considerada como uma espcie ou uma variao do venire
contra factum proprium, pois uma situao em que a confiana alheia na estabilidade do
comportamento lesada pela contraparte, tendo como exigncia, a mais do que o gnero vir
contra fato prprio , essa quebra da confiana, da lealdade da parte que foi prejudicada.
A supressio constitui a supresso de um direito em virtude da falta de seu
exerccio por determinado perodo. Foi bastante desenvolvida na jurisprudncia alem com o
nome de Verwirkung para designar a inadmissibilidade de exerccio de um direito por seu
retardamento desleal101.

Trata-se de instituto distinto da prescrio, que se refere perda da prpria


pretenso. Na figura da supressio, o que h , metaforicamente, um silncio
ensurdecedor, ou seja, um comportamento omissivo tal, para o exerccio de
um direito, que o movimentar-se posterior soa incompatvel com as legtimas
expectativas at ento geradas.102

Nela, a deslealdade se encontra na violao s expectativas usuais daquele que


acreditava no ser mais exercvel o direito que foi suprimido. uma espcie da proibio do
venire contra factum proprium, a qual trata exclusivamente de um comportamento omissivo
da parte, o que gera a ineficcia do direito que lhe cabia. Como exemplo, tem-se situao em
que um locador empresarial, com contrato estipulado por prazo de cinco anos, decide no
reajustar o valor dos aluguis e, passados trs anos de contrato, decide, alm de reajustar o
aluguel, cobrar todas as parcelas do reajuste dos anos decorridos. A opo que ele teve de no
reajustar a prestao fez com que seu direito fosse suprimido e, ainda que no tivesse ocorrido
prescrio ou decadncia de seu direito, constitui um comportamento contraditrio da parte.

100

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o
implemento da do outro.
101
Anderson Schreiber. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum
proprium, 2007, p. 185.
102
Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 84.

49

J a surrectio o cenrio contrrio, que ocorre quando surge a exigncia de um


direito como decorrncia do comportamento das partes103, chamada no direito alemo de
Erwirkung. O exerccio continuado de um ato jurdico contraditrio ao que foi convencionado
em contrato gera um direito subjetivo s partes. Para que ocorra, deve haver a conjugao de
trs requisitos, segundo a doutrina:
Exige-se um certo lapso de tempo, por excelncia varivel, durante o qual se
atua uma situao jurdica em tudo semelhante ao direito subjetivo que vai
surgir; requer-se uma conjuno objectiva de factores que concitem, em
nome do Direito, a constituio do novo direito; impe-se a ausncia de
previses negativas que impeam a surrectio.104

Um bom exemplo para explicar tanto as duas figuras anteriores o art. 330 do
Cdigo Civil, que diz que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir
renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Desta feita, ocorre a supressio do
direito do credor de exigir o pagamento no local previsto do contrato, assim como h a
surrectio do direito do devedor de pagar em local diverso do contratado, cumprindo sempre
no novo lugar tolerado.105
H, ainda, a proibio de alegao da prpria torpeza como instituto afim
vedao do comportamento contraditrio. conhecido em latim pelo brocardo nemo auditur
propriam turpitudinem allegans, que significa ningum pode ser ouvido ao alegar a prpria
torpeza. A doutrina brasileira entende que essa proibio aplicada de forma implcita, pois,
ainda que no esteja disposta atualmente em nenhuma lei, extrai-se do ordenamento jurdico a
proibio de alegao da simulao quando praticada pela prpria parte.106

A proibio de alegao da prpria torpeza permanece, entretanto, referida


como um princpio geral de direito de uso recorrente. Assemelha-se ao nemo
potest venire contra factum proprium pelo fato de ambos impedirem uma
conduta posterior, em virtude de uma conduta inicial adotada pelo mesmo
centro de interesses. [...] a diferena entre as duas figuras clara na medida
em que o que essencialmente se reprime com o nemo auditur propriam
turpitudinem allegans a torpeza, o dolo, a malcia de quem praticou a
conduta inicial. E o nemo potest venire contra factum proprium, ao contrrio,

103

Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 85.
Antnio Manuel da Rocha Menezes Cordeiro. Da Boa F no Direito Civil, 2000, p. 821-822.
105
Cf. Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho, op. cit., p. 85.
106
Cf. Anderson Schreiber. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium, 2007, p. 174.
104

50

independe de inteno subjetiva do agente; bastando-lhe a contradio


objetiva entre os dois comportamentos.107

A inteno dessa mxima impedir que as partes invoquem a sua prpria malcia
para serem dela beneficiados. O atual Cdigo Civil, ainda que no preveja expressamente tal
proibio, repudia a simulao dos atos jurdicos, considerando-o causa de nulidade do
negcio jurdico.
A distino entre a proibio de alegao da prpria torpeza e de ir contra fato
prprio se encontra exatamente no bem e no sujeito tutelados por cada uma delas. Aquela visa
represso da malcia daquele que indevidamente a invocou para se tornar titular de um
direito, enquanto esta pretende defender o estado de confiana daquele que confiou na
coerncia da contraparte.108
A mxima protestatio facto contraria nihil relevat significa que o protesto no
vlido caso o comportamento declaratrio consentir apenas a interpretao contra a qual o
declarante pretende se acautelar. Depende intimamente do conceito de protesto, que
declarao pela qual uma pessoa acautela e proclama que certo comportamento seu no tem
determinada significao negocial, que de outro modo receia que pudesse ser-lhe validamente
atribuda.109 Ocorreria, portanto, nos casos em que a parte declare um comportamento
mediante protesto to somente para ser interpretado de forma contrria ao direito que a
contraparte tem a exercer.
Diversas vezes o protesto pode ser considerado como uma contraposio da
vontade anterior do titular do direito, uma vez que o sujeito afasta a caracterizao de sua
conduta como uma declarao de vontade. Assim, pode ser realizado com o fito meramente
de excluir o reconhecimento de direito alheio. Porm, no h uma definio clara de quando o
protesto realizado ser irrelevante ou no.

Ademais, muitas vezes, a contrariedade de intenes ou do significado da


conduta do agente no podem sequer observar-se numa perspectiva global,
em vista da absoluta coerncia verificada entre seu comportamento anterior, e
o protesto, cuja finalidade ser, nesse caso, garantir a posio do declarante
107

Anderson Schreiber. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum
proprium, 2007, p. 175-176.
108
Cf. Elena de Carvalho Gomes. Entre o Actus e o Factum: os Comportamentos Contraditrios no Direito
Privado, 2009, p. 131.
109
Manuel A. Domingues de Andrade apud Elena de Carvalho Gomes, op. cit., p. 139.

51

precavido. No haveria, a, a contradio de comportamentos exigida para a


incidncia da vedao de voltar-se contra os prprios atos, muito menos a
possibilidade de formulao de confiana digna de tutela, por parte do
declaratrio.110

Nessa seara, o entendimento de Elena de Carvalho Gomes111 que essa mxima


deva ser rechaada, para que se compreenda que o protesto realizado vlido, devendo ser
provado em juzo, caso no o protesto no seja feito.
Em anlise derradeira, em se tratando do pedido de reviso judicial dos contratos
devido ao uso indevido da teoria da impreviso, ocorre claramente uma atuao contraditria
da parte autora, que indicou uma condio pessoal e econmico-financeira ao realizar o
contrato e, a posteriori, afirma no ter tal condio e solicita reduo do nus que o contrato
lhe causou. Para enquadrar essa conduta em um dos tipos de comportamento contraditrio
supracitados, considera-se que inseri-la na hiptese de nemo auditur propriam turpitudinem
allegans seja o mais adequado, visto que h uma alegao inicial de possibilidade de
adimplemento da obrigao e, ainda que a situao em nada tenha se modificado, a parte
alega o seu prprio falseamento da realidade como forma de legitimar o seu pedido de reviso
judicial. Devido ao fato dessa prtica ser um comportamento contraditrio, a parte que dela se
utilizou incorre no abuso do direito, conceito que ser explanado a seguir.

3.2 Abuso do direito e abuso do processo

O abuso do processo surge como um desdobramento da concepo de abuso do


direito, mais precisamente, abuso do direito subjetivo que um indivduo tem ao processo. O
abuso ocorre quando o sujeito excede os limites aceitveis para o exerccio de um direito.
Segundo Bruno Miragem112, abuso exerccio irregular, na exata medida em que o titular ao
exercer seu direito atua de modo a violar padres, parmetros estabelecidos para este
exerccio.

110

Elena de Carvalho Gomes. Entre o Actus e o Factum: os Comportamentos Contraditrios no Direito Privado,
2009, p. 141.
111
Ibidem, p. 142.
112
Bruno Miragem. Abuso do direito: proteo da confiana e limite ao exerccio das prerrogativas jurdicas no
direito privado, 2009, p. 19.

52

A expresso abuso do direito de demandar contm um sentido


verdadeiramente absurdo, embora consagrada em vrios ordenamentos e,
sobretudo, na doutrina, em obras at clssicas sobre a matria. Na conhecida
objeo de Planiol, se abuso, no h direito; se h exerccio de um
direito, no h abuso. Dentro da lgica pura, a crtica procede. Mas, dentro
da realidade, sente-se a verdadeira acepo: h uma aparncia de exerccio
legtimo de um direito; mas, no fundo, a inteno de lesar terceiro,
deturpando-se, assim, aquele exerccio. Ningum o faz de modo visvel,
concreto, com desfaatez, mas, sim, agindo sorrateiramente, mascarando o
nimo de prejudicar com toda a crosta de legalidade.113

Antes do atual Cdigo Civil de 2002, o ordenamento jurdico brasileiro no previa


qualquer tipo de proibio expressa ao abuso do direito. Nele, contudo, h o artigo 187, que
preconiza que tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos
bons costumes. Vislumbra-se, portanto, que a lei exige o preenchimento de requisitos para
que um ato seja considerado exerccio abusivo de um direito, sendo eles: a ocorrncia de
abuso durante o exerccio de um direito subjetivo114; a titularidade do direito pelo agente; o
excesso dos limites impostos pelo fim econmico ou social, pela boa-f ou bons costumes; e
que seja esse excesso manifesto.115
J o abuso do processo ocorre quando h o exerccio do direito de ao, por parte
do requerente ou requerido, excedendo os limites da boa-f no processo e as situaes
subjetivas processuais.
No abuso do processo, os sujeitos so as partes da relao jurdica processual. So
elas que podem exceder, em juzo, os limites impostos pela legislao processual. No conceito
clssico de ao, h a parte autora, a parte r e o juiz como sujeitos no processo. Entretanto,
em sendo o juiz a autoridade, o tipo de abuso que for cometido por ele mais considerado
como abuso de poder do que propriamente abuso do processo116. Ademais, a finalidade deste
estudo a demonstrao do abuso do processo cometido pela parte autora.
No que tange ao objeto do abuso do processo, h o entendimento de que:

113

Alcides de Mendona Lima apud Anne Joyce Angher. Litigncia de m-f no processo civil, 2005, p. 79-80.
Corresponde faculdade ou ao poder conferidos ao indivduo pela norma de direito positivo, a qual
reconhece a prevalncia de um interesse juridicamente protegido (Helena Najjar Abdo. O Abuso do Processo,
2007, p. 35).
115
Cf. Helena Najjar Abdo, op. cit., p. 44-46.
116
Ibidem, p. 48-50.
114

53

(i) o objeto mnimo do abuso no processo a singular situao subjetiva


processual; (ii) cada uma dessas situaes subjetivas processuais refere-se a
um sujeito processual; (iii) alm disso, elas manifestam-se por meio de atos
(condutas) desses sujeitos e, (iv) assim como no abuso do direito, a
irregularidade, no abuso do processo, verificada no exerccio do direito ou
da situao subjetiva, (v) com aparncia de legalidade.117 [grifos no original]

So cinco as situaes subjetivas processuais, quais sejam, faculdade, poder,


dever, nus e sujeio. As duas primeiras so situaes subjetivas ativas, enquanto que as trs
ltimas so passivas.
A faculdade e o poder so permisses de conduta, sendo que aquela se exaure na
esfera jurdica do agente e este tem escopo de modificar a esfera jurdica alheia. Exemplos so
a faculdade que a parte tem em recorrer de uma deciso judicial, que gera o poder de que o
juiz reavalie a situao anteriormente decidida. Quanto s situaes passivas, o dever a
exigncia de um comportamento da parte, o nus o exerccio necessrio de uma faculdade
para a consecuo de um interesse, e a sujeio a imprescindibilidade de se submeter a um
comando. Para esclarecer os conceitos, um caso de dever o dever de lealdade processual, de
nus, h o nus da prova, e de sujeio a sujeio ao provimento final da ao.118

nus, nesse sentido, so atividades que devem ser desempenhadas, e, uma


vez desempenhadas, geram benefcios quele que do nus se ter
desincumbido. Omisso aquele a quem cabia o nus, as consequncias
negativas da omisso sobre este recaem. Cumprido o nus, a parte dele se
libera.
O dever permanente e no se esgota com o seu cumprimento.
Diferentemente da obrigao, que tambm libera o adimplente, o dever se
liga a uma conduta, e no a um ato isolado.
O juiz, em contraposio ao que ocorre com as partes, tem,
predominantemente, deveres. No tem, no processo, obrigaes nem
faculdades.
A faculdade existe quando a parte pode optar, e o sistema jurdico
indiferente sua opo. Optando pela possibilidade A ou B de ao, isso no
implica a ocorrncia de consequncias diferentes. Portanto, a expresso
faculdade, no mais das vezes, imprpria para qualificar juridicamente a
atividade do juiz e das partes. Estas tm nus (de contestar, de provar, de
recorrer etc.) e aquele tem deveres (poderes-deveres).119

Quando h o uso anormal de uma dessas situaes subjetivas processuais,


exercendo-as fora dos limites legais e sendo um obstculo ao bom andamento da ao, ocorre

117

Helena Najjar Abdo. O Abuso do Processo, 2007, p. 74.


Cf. Ibidem, p. 65-70.
119
Luiz Rodrigues Wambier; Teresa Arruda Alvim Wambier apud Anne Joyce Angher. Litigncia de m-f no
processo civil, 2005, p. 37.
118

54

o abuso do processo. Para identific-lo, deve, pois, ter ocorrido o desvio de finalidade. Este,
por sua vez, se caracteriza pelo exerccio de algum direito processual com finalidades
imprprias ou diversas de sua destinao normal, ou, ainda, o uso da mquina judiciria com
objetivos diversos finalidade usual do processo120.
Assim, o objetivo natural de um processo a prestao jurisdicional de um direito
que a parte possui ou cr, de boa-f, possuir. Se a parte age de m-f, ajuizando uma ao
para obter direitos os quais no possua ou se no cumpre com um dever ou sujeio
processual para prejudicar a contraparte, est agindo de forma abusiva e anormal no processo.

A anormalidade a que tanto se referem os estudiosos reside na disparidade


existente entre os meios de que o sujeito se utiliza e os fins por ele almejados.
Ou melhor, a discrepncia (ou o desvio) existe em relao aos fins previstos
pelo sistema para determinados meios e os fins efetivamente pretendidos pelo
agente com a prtica do ato, no livre exerccio das situaes subjetivas de que
titular.121

Com base nisso, segundo as teorias jurdicas sobre abuso do processo122, os


critrios para que ele ocorra so a conjugao da aparncia de legalidade do ato da parte, com
a preexistncia de um direito subjetivo e o abuso do exerccio do direito. Acima, foram
tratadas as situaes subjetivas e seu uso anormal, o que caracterizam, respectivamente, a
preexistncia do direito subjetivo e o abuso do exerccio do direito. Resta explanar a definio
de aparncia de legalidade.
Reveste-se o ato abusivo no processo de uma aparncia de legalidade. Isso
significa que, primeira vista, o ato praticado pela parte aparenta ser regular e lcito, pois
parece estar exercendo seu direito. Contudo, em uma anlise mais profunda, percebe-se que
tal prtica vai alm do exerccio regular do direito e excede os limites aceitveis da conduta.
Destarte, deve ser comprovado, em juzo, que o ato apenas tinha aparncia de legalidade, mas
que, de fato, consistia em ato ilegal, contrrio disposio de lei e da boa-f processual.
Quanto ao direito brasileiro e sua disciplina sobre abuso do processo, o artigo 14
do Cdigo de Processo Civil define os deveres das partes no processo:

120

Cf. Helena Najjar Abdo. O Abuso do Processo, 2007, p. 89.


Ibidem, 2007, p. 91.
122
Ibidem, 2007, p. 37-42.
121

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Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo:
I - expor os fatos em juzo conforme a verdade;
II - proceder com lealdade e boa-f;
III - no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so
destitudas de fundamento;
IV - no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios
declarao ou defesa do direito;
V - cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar
embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou
final.

Dentre os deveres das partes no processo, o dever de lealdade a base do


impedimento do abuso do processo. Esse dever impe aos litigantes que procedam com
moralidade e probidade, agindo com tica e moral, durante todo o curso do processo, sem se
utilizar de subterfgios com intuito de sarem vitoriosos ou protelarem o andamento do
feito.123 Est previsto expressamente no art. 14, II do Cdigo de Processo Civil, juntamente
com o dever das partes de agir com boa-f.
Nesse mesmo artigo, em seu inciso I, h a disposio do dever de veracidade,
obrigando as partes a expor os fatos em juzo conforme a verdade. Entretanto, a verdade de
que trata a lei processual civil brasileira refere-se ndole subjetiva, bastando que, para
cumprir com tal dever, a parte acredite naquilo que afirma, at porque no pode ser exigido da
parte que faa afirmaes que possam beneficiar a contraparte ou prejudicar seu prprio
direito. 124 Por outro lado, se a parte no lograr xito em provar os fatos que narrou em juzo,
no significa que descumpriu o dever de veracidade no processo; significa apenas que o nus
da prova daquele fato foi muito grande e poder acarretar na improcedncia do pedido.
Ademais, segundo o inciso III supracitado, as partes no devem formular
pretenses ou alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento, o que mero
desdobramento do dever de veracidade. Normalmente, a inobservncia deste inciso causada
pelos advogados das partes, visto que as alegaes e fundamentaes so elaboradas por eles.
A inescusabilidade do erro, que pode ser at grosseiro, mas no necessariamente, retrata a
m-f, descrita no inciso III de forma to subjetiva pela expresso: cientes. Assim, havendo
inescusabilidade objetiva haver cincia da falta de fundamento da pretenso ou defesa125.

123

Cf. Anne Joyce Angher. Litigncia de m-f no processo civil, 2005, p. 43-44.
Ibidem, p. 55-59.
125
Ibidem, p. 60.
124

Pode ocorrer em qualquer momento do processo, no apenas nas peas exordial e


contestatria, mas sempre que houver alguma formulao de pedido ou pretenso de defesa.
J o inciso IV abarca a proibio de produzir provas ou praticar atos que sejam
inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito. Quando as provas no so
pertinentes ou no tm serventia, so consideradas inteis, e caso sejam prescindveis, so
desnecessrias ao processo, e acabam caracterizando-se como atos protelatrios126.
Por fim, o inciso V trata do dever de cumprir com exatido os provimentos
mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais. O objetivo da lei
impedir embaraos desnecessrios ao bom andamento processual e facilitar a celeridade dos
processos.
Caso as partes no cumpram com os deveres previstos no artigo 14 do CPC, sero
sancionadas pelo juiz. As sanes previstas em lei para o abuso do processo so a reparao
de danos causados contraparte, multa cujo percentual depender da previso legal em que
se enquadra o ato praticado pela parte , restrio de direitos, nulidade ou inexistncia do ato,
ou, at mesmo, sanes penais, caso o abuso praticado esteja tipificado em lei penal.
Passa a se analisar, a partir de agora, a modalidade de abuso do processo
conhecida por litigncia de m-f e o que ela acarreta s partes envolvidas no processo em
que praticada.

3.3 Litigncia de m-f e consequncias jurdicas

Litigncia de m-f o comportamento da parte no processo que fere as regras da


boa-f e objetiva o prejuzo da parte contrria. , outrossim, uma decorrncia do abuso do
direito de demandar.

O abuso do direito de demandar ocorre pela irregular utilizao do direito em


vista de sua finalidade, caracterizando-se o litigante de m-f como aquele
que excede o uso regular do direito de demandar. Trata-se, pois de uma

126

Anne Joyce Angher. Litigncia de m-f no processo civil, 2005, p. 62.

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conduta de responsabilidade subjetiva e que deve ser mais objetivamente


configurada, para o fim de tornar-se mais efetiva a sua punio.127

Nelson Nery Jnior128 define litigante de m-f como a parte ou interveniente


que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual parte
contrria. Apreende-se desse conceito que responsabilidade jurdica decorrente da litigncia
de m-f considerada de natureza subjetiva, resultante da anlise da culpa em sentido estrito
ou do dolo129.
Para ocorrer a litigncia de m-f, o dano deve ser processual e derivado de ato
atentatrio boa-f no processo, conforme disposio do art. 17 do Cdigo de Processo Civil,
cujo rol taxativo.

Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que:


I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.

Desta forma, a litigncia de m-f ocorre quando a parte pratica um dos atos
previstos no art. 17 do CPC. O inciso I desse artigo aduz ser litigante de m-f aquele que
deduz pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, o que remete
diretamente ao inciso III do art. 14, do mesmo Cdigo, j analisado no tpico anterior. O
intuito da proibio de ao contra texto expresso de lei obstar que a parte litigante deduza
pretenso ou defesa que tenha fundamentao sem qualquer discutibilidade objetiva130.

Agir contra texto expresso de lei, porm, nem sempre constitui ato de
litigncia de m-f processual. O sentido dos termos contra texto expresso de
lei no o de inconformismo com o contedo da lei. Se assim fosse, no teria
cabimento um pedido de declarao de inconstitucionalidade de uma norma
jurdica, o que ocorre, necessariamente, mediante a deduo de uma
pretenso contra aquele texto expresso de lei. [...]
Pleitear contra texto expresso de lei , ademais, postular contra texto que no
admite outra interpretao, como o caso do prazo de defesa no rito
ordinrio do processo de conhecimento, indicado no artigo 297 do Cdigo de
127

Valter Ferreira Maia. Litigncia de m-f no Cdigo de Processo Civil, 2002, p. 57.
Nelson Nery Jnior apud Valter Ferreira Maia, op. cit., p. 76.
129
Cf. Valter Ferreira Maia, op. cit., p. 76.
130
Cf. Ibidem, p. 99.
128

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