TEMA 1

1.

Antecedentes

La Administracin Pblica
histricos:

Origen

evolucin

de

la

Administracin contempornea
La evolucin del Estado moderno pone de relieve tres modos o formas
como el Estado se ha sometido, total o parcialmente al Derecho:
1. Sumisin parcial al Derecho de ciertos actos estatales, doctrina del
fisco.
2. Sumisin total al Derecho comn de los actos del Estado, sin
especial situacin jurdica de ste ("rule of law").
3. Sumisin total al Derecho de los actos del Estado, pero con especial
consideracin de la situacin de prerrogativa de ste (rgimen
administrativo).

1) Doctrina del Fisco

Implica la sumisin parcial al Derecho de ciertos actos estatales.

Su

fundamento fue la consideracin de que en ciertas ocasiones los actos del

Estado no se diferenciaban en absoluto de los que hubiera podido realizar
un particular. Como consecuencia, se establece la distincin entre una
actividad privada estatal junto a los actos de poder, sin que se estimara que
haba razn para que aquella no fuese sometida al mismo rgimen de los
actos de los particulares. Se arbitra por ello el procedimiento de referir
todos los actos estatales de carcter privado a una persona jurdica, el Fisco
que para responder de ellos poda incluso ser llevada a los Tribunales. El
Fisco, como deca Otto Mayer, no representaba sino un lado del Estado pero
que se configuraba como persona jurdica mucho antes de que se
concediese tal cualidad al Estado. La doctrina del Fisco consigue as un fin
que de otra forma se hubiese considerado disparatado: llevar al Estado a los
Tribunales.

La supresin del Estado absoluto en Francia a raz de la Revolucin de

1789 y un siglo antes en Inglaterra con la revolucin de 1688 va a concluir
con el resultado de que en Inglaterra la ley a la que se somete la
Administracin va a ser la ley privada, a diferencia de lo que ocurrir en

Francia donde la Administracin se encontrar sometida al Derecho

administrativo, sistema que terminar por implantarse en toda la Europa
continental.

2) Sistema del rule of law

a) La doctrina de Dicey.
Dicey en su Introduccin to the Study of the Law of the Contitution
aparecida en 1885, expone su concepcin del rule of law

como la igual

sujecin de todas las clases a la ley ordinaria del pas, administrada por los
Tribunales ordinarios. Dicey, en la ltima edicin de su obra advertir que
como consecuencia de la forma en que las normas administrativas han sido
aplicadas por el Conseil dEtat el Ordenamiento jurdico francs se ha
acercado mucho al autntico Derecho. Pero, en todo caso es un Derecho
irreconciliable con el rule of law. Irreconciliabilidad que deriva del hecho de
que las relaciones entre el ciudadano y el Estado se rigen por principios
esencialmente diferentes de los que regulan las que se dan entre los
particulares: pero, sobre todo, la essential difference se debe a que el
examen de las cuestiones que se suscitan en la aplicacin de los referidos
principios y normas no corresponde a los tribunales ordinarios.
B) SISTEMA DEL "RULE OF LAW"
Este sistema, que equivale segn su propia denominacin a "imperio o
gobierno de la ley", supone la sumisin total de la Administracin al Derecho
Comn. Sus caractersticas principales son las siguientes:
1) La supremaca del Derecho Comn. No existe un Derecho especial
aplicable a la actividad de la Administracin.
2) La Administracin se encuentra organizada bajo el principio de la
descentralizacin.
3) Existe un procedimiento riguroso para dictar actos administrativos y
reglamentos.
4) La Administracin carece de privilegios y prerrogativas.

5) No existe la presuncin de legalidad en la actuacin de la

Administracin.
6) La ejecutoriedad del acto administrativo no es una regla general, sino
una excepcin.
7) En materia de responsabilidad, sta se centra sobre el funcionario,
admitindose una responsabilidad atenuada de la Administracin.
8) La fiscalizacin de la actividad administrativa se lleva a cabo por
Tribunales ordinarios.

3) Rgime administrative (siguiendo a Hauriou)

1) La Administracin se encuentra regulada, no por el Derecho

comn, sino por un Derecho especial autnomo e independiente,
que es el Derecho Administrativo.
2) La Administracin se encuentra fuertemente centralizada.
3) La Administracin es un poder jurdico revestido de amplios
poderes

exorbitantes,

prerrogativas,

en

definitiva

de

potestades tales como la de sancionar, expropiar, ejecutar sus

propios actos, etc.
4) Al ser un poder jurdico, dispone de una potestad extraordinaria,
cual es, la reglamentaria, en virtud de la cual la Administracin
forma su propio ordenamiento jurdico.
5) En las sociedades actuales rige el llamado principio de paz
jurdica en cuya virtud cualquiera que pretenda alterar una
situacin de hecho existente no puede hacerlo por su propia
autoridad sino que tiene la carga de someter su pretensin a un
tribunal. A su vez si la resolucin judicial no fuera cumplida
voluntariamente por el obligado, tampoco el sujeto beneficiario
de la resolucin judicial puede imponerla a la otra parte por su
propia coaccin privada, sino que deber dirigir una segunda
pretensin al tribunal, el cual emplear la coaccin pblica. As

pues, la primera carga es la de un juicio declarativo; la segunda

la de un juicio ejecutivo, sin perjuicio de ciertos ttulos o
documentos que llevan aparejada fuerza ejecutiva.
Pero la Administracin:
- No necesita someter sus pretensiones a un juicio declarativo para
hacerlas ejecutorias. Y si su cumplimiento resulta desatendido
tampoco necesita la Administracin recabar respaldo judicial para
imponer

coactivamente

el

cumplimiento.

En

definitiva

la

administracin est exenta de la carga de someter sus pretensiones

tanto a juicio declarativo como a juicio ejecutivo.
- Inversamente frente a la actuacin administrativa que cree o
remueva estados posesorios no se admiten interdictos.
- Completa este cuadro la prohibicin de interferencia judicial en el
desarrollo de las funciones administrativas. Al servicio de esta
concepcin

est

el

sistema

de

resolucin

de

conflictos

jurisdiccionales.
- La relacin de la Administracin con los Tribunales, en razn de los
intereses pblicos que representa, se ve favorecida por importantes
privilegios procesales.

6) En materia de responsabilidad, existen reglas diferentes de las

del Derecho Civil. Como consecuencia de la necesidad de
mantener la llamada separacin de poderes tal y como fue
introducida

por

la

historia

francesa,

el

Gobierno

sus

funcionarios no se encuentran sometidos, cuando actan como

tales, a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios.
7) La fiscalizacin de la actividad administrativa no se realiza por
tribunales ordinarios, sino por rganos especializados de carcter
contencioso-administrativa y de modo particular el Consejo de
Estado.

4) La situacin actual

a) La crisis del self-government. La revolucin inglesa produjo, en lo que

al rgimen local se refiere la consagracin del

principio de no

interferencia del Estado en los municipios, que se manifiesta en dos

direcciones: en primer lugar, en cuanto al nombramiento de los jueces de
paz, que constituan el eje de la organizacin de aqullos. En segundo
lugar, en la supresin de toda clase de controles administrativos del
poder central sobre los entes locales. Sin perjuicio, naturalmente del
sometimiento de stos al control ejercido por los tribunales. Hoy esa
autonoma local es ms limitada, aunque todava superior al de los entes
locales franceses.
b) El fenmeno de la legislacin delegada. Desde 1834, con la
promulgacin de la Ley de Pobres, se viene confiriendo al poder ejecutivo
en este pas la facultad de dictar disposiciones de carcter general, hasta
el punto de afirmar Jean Rivero que no existen diferencias entre los pases
del rgimen administrativo e Inglaterra, en cuanto a la potestad
reglamentaria de la Administracin.

c) El fenmeno de los tribunales administrativos que desde fines del

siglo XIX y sobre todo a lo largo del XX para conocer de las contiendas
que se suscitan acerca de materias especificas. Aunque la existencia de
los tribunales administrativos no supone que se d una jurisdiccin
contencioso-administrativa

estructurada

con

arreglo

al

sistema

administrativo. La naturaleza de tales tribunales es muy diversa y en la

mayora de las ocasiones su actividad ofrece mayor paralelismo con
nuestros tribunales econmico-administrativos que con un autntico
proceso administrativo pues, a partir de la ley de 1958, se pueden
recurrir contra las resoluciones de los mismos ante los tribunales
ordinarios.
d) La atribucin de competencia a los tribunales administrativos sobre una
serie de materias ha ido acompaada del reconocimiento para tales
supuestos del privilegio de la accin de oficio a la Administracin en
Inglaterra: bastar la resolucin de un rgano administrativo para que la

Administracin pueda ejecutar por s misma el acto acerca del cual se

discuta.
e)

Hoy

no

puede

mantenerse

que

exista

pas

alguno

donde

la

Administracin se encuentra sometida al Derecho privado. En todos los

pases occidentales se da el Derecho administrativo. No puede por tanto
mantenerse

en

sometimiento

de

la

actualidad
la

la

existencia

Administracin

al

de

Derecho,

dos
que

sistemas

de

constituyen

nicamente un simple recuerdo histrico.

f) Si el Derecho administrativo existe en todos los pases esto no implica
que en todos ellos se d el Droit Administratif.
Diferencias:
- Son inferiores las prerrogativas de que dispone la Administracin
inglesa de las que corresponden a la Administracin de los pases del
rgimen administrativo.
- Inversamente son menores las garantas del ciudadano britnico que
las de los ciudadanos continentales para reaccionar contra la
actividad ilcita de la Administracin o para exigir indemnizacin
cuando se le cause un perjuicio antijurdico en sus derechos e
intereses.
g) Merece destacarse que el rgimen administrativo francs, al que se
reconoce indudable superioridad, ha ejercido su influencia en el Derecho
Comunitario.

2. Concepto de Administracin Pblica y su delimitacin en la

organizacin poltica del Estado espaol.

Para Garrido Falla, en un sentido etimolgico, el vocablo Administracin

procede del latn, donde se forma por las palabras ad y ministrare, que
significa servir. Segn otros autores, por contraccin de ad manus trahere,
que implica una alusin a la idea de manejo o gestin. De todo ello, se

deduce que la Administracin se refiere a gestin de asuntos o intereses

ajenos.

El concepto de Administracin en la historia del Derecho Administrativo.

A partir de la Revolucin Francesa, momento en que nace el Derecho
Administrativo, y durante la primera mitad del Siglo XIX, la Administracin
Pblica, en el marco constitucional de la divisin de poderes, se identifica
con el poder ejecutivo, siendo as el Derecho Administrativo el rgimen
jurdico especial del poder ejecutivo.
Hacia mediados del siglo XIX y como resultado de los esfuerzos
encaminados a garantizar la autonoma del Derecho pblico, cristaliza en
Alemania una importante aportacin, cual es la consideracin del Estado
como persona jurdica (ALBRECHT, GERBER, LABAND, JELLINEK).
La personificacin jurdica del Estado se constituye en el presupuesto
de toda la construccin jurdica del Derecho pblico. El hecho de que la
personalidad jurdica se predicase del Estado en su totalidad y no de cada
uno de sus tres poderes, hizo que stos perdieran su sustantividad propia,
convirtindose en simples expresiones orgnicas de aqul.
De esta suerte, la Administracin Pblica, hasta entonces identificada
con uno de los poderes orgnicos e individualizados del Estado, pasa a ser
considerada como una funcin del Estado-persona.
Conceptuado as el Estado, como una persona jurdica nica que
realiza

mltiples

funciones,

no

como

un

conjunto

de

poderes

individualizados, entre los cuales estara la de administrar, los intentos de

construccin terica del Derecho Administrativo se centran sobre la
bsqueda del concepto de la funcin de Administracin, con la finalidad de
realizar sobre la misma el concepto del Derecho Administrativo.
Tal bsqueda dio lugar a mltiples elaboraciones, algunas de ellas de
contenido puramente negativo, administrar sera toda funcin del Estado
distinta a la de legislar o enjuiciar, criterio ste cuyo sentido vendr del
hecho de que legislar y juzgar se habran separado del complejo de
funciones del viejo Estado absoluto como simples tcnicas formales, en
tanto que el resto de funciones y competencias no sera reducible a ninguna
tcnica formal o uniforme.

Igualmente aparece la tesis de la regla o clusula exorbitante, que se

limita

catalogar

en

el

Derecho

Administrativo

las

relaciones

Estado-sbditos que se salen de los moldes establecidos en el Derecho

privado.
Sin embargo, como apunta GARCA DE ENTERRA, es preciso superar
estas explicaciones puramente negativas y profundizar por otras vas en el
intento de caracterizar positivamente la Administracin pblica.

La Administracin como persona jurdica.

La Administracin Pblica no es ni puede ser, para el Derecho
Administrativo, una determinada funcin objetiva y material.
Desde una

perspectiva

objetiva

la Administracin

Pblica

se

identifica con una determinada parcela de la actividad desplegada por el

Poder Ejecutivo. Pero se trata de una actividad heterognea, pues aunque
se exterioriza sustancialmente en actos de ejecucin, tambin lleva a cabo
actos normativos (reglamentos) y cuasi-jurisdiccionales (resolucin de
reclamaciones y recursos). De modo que la forma de reconducirla a unidad
es tomando en consideracin el sujeto de que emana toda esa actividad.
Desde esa perspectiva subjetiva la Administracin Pblica no es sino
el sujeto, el complejo orgnico integrado en el Poder Ejecutivo del que
emana la actividad administrativa. As:
El art. 1. 2 de la LJCA 13 julio 1998 seala que se entender por
Administraciones pblicas:
a. La Administracin General del Estado.
b. Las Administraciones de las Comunidades Autnomas.
c. Las Entidades que integran la Administracin local.
d. Las Entidades de derecho pblico que sean dependientes o estn
vinculadas al Estado, las Comunidades Autnomas o las Entidades
locales.

Por tanto, la Administracin, subjetivamente considerada, es un

conjunto de organizaciones estructuradas en distintos niveles.

De

la

nocin

se

excluyen,

en

principio,

aquellos

rganos

constitucionales cuya funcin especfica es crear el Derecho (Cortes

Generales y Asambleas Legislativas de las CCAA) o garantizarlo (Jueces y

Tribunales).
Mayores

dificultades

se

han

producido

para

configurar

como

Administracin a las organizaciones burocrticas de los rganos

constitucionales, en que la funcin especfica que constituye su razn de ser
no se rige por el Derecho administrativo, sino por reglas del Derecho
constitucional o parlamentario, o por las normas orgnicas propias. Sin
embargo

cuando

dichas

instituciones

desarrollan

una

actividad

materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales,

administrando su patrimonio o gestionando su personal de apoyo, toda esta
actividad instrumental se rige por el Derecho administrativo.
Art. 1.3 LJCA.: Conocern tambin de las pretensiones que se
deduzcan en relacin con:
a.

Los

actos

disposiciones

en

materia

de

personal,

administracin y gestin patrimonial sujetos al derecho pblico

adoptados por los rganos competentes del Congreso de los
Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de
Cuentas y del Defensor del Pueblo, as como de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autnomas y de las instituciones
autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del
Pueblo.
b.

Los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial

y la actividad administrativa de los rganos de gobierno de los

Juzgados y Tribunales, en los trminos de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
c.

La actuacin de la Administracin electoral, en los trminos

previstos en la Ley Orgnica del Rgimen Electoral General.

Adems del control judicial de la actividad instrumental de las Cortes

Generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas,
se plantea la posibilidad del enjuiciamiento contencioso-administrativo de la
actividad parlamentaria no estrictamente legislativa, admitida por la
sentencia de 24 de abril de 1984, en relacin con el Parlamento de Navarra.

La Administracin en la Constitucin de 1978

En el esquema constitucional la Administracin aparece definida como
una estructura instrumental que atiende al cumplimiento de los fines del
Estado, con estricta sujecin a los tres poderes tradicionales de los sistemas
democrticos. As:
Est sometida al Poder legislativo por cuanto toda su actuacin debe
llevarse a cabo con sometimiento pleno a la ley (art. 103.1);
Est tambin sujeta al Poder ejecutivo al corresponder al Gobierno
dirigir la Administracin civil y militar (art. 97).
Finalmente, se halla tambin sujeta al Poder judicial, por cuanto la
Constitucin

le

confa

la

funcin

de

controlar

la

potestad

reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como

el sometimiento de sta a los fines que la justifican (art. 106.1).
Esta sujecin sin embargo, no es de la misma naturaleza frente a cada
uno de los tres poderes. La nica dependencia directa e inmediata de la
Administracin se da frente al Gobierno.

Es un tema clsico de debate el de si el Gobierno puede ser

considerado como un rgano administrativo o si posee exclusivamente la
condicin de rgano constitucional. Sin duda ambos trminos de la
alternativa

son

vlidos:

el

Gobierno

es,

evidentemente

un

rgano

constitucional, cabeza de uno de los poderes del Estado y al que la

Constitucin espaola atribuye numerosas competencias y potestades
concretas cuya regulacin escapa al Derecho administrativo. Pero es
tambin, al propio tiempo, un rgano administrativo, el primero y ms
importante de los que integran la Administracin General del Estado:
cuantitativamente el mayor nmero de decisiones que adopta versa sobre
cuestiones tpicamente administrativas, que ninguna relacin guardan con
el Derecho constitucional ni con las relaciones con otros poderes del Estado;
decisiones ntegramente sujetas al Derecho administrativo y que pueden ser
impugnadas ante la jurisdiccin contencioso-administrativa de forma
enteramente ordinaria y natural.

10

 Para Olivn el Derecho administrativo era una tcnica de gobierno.

Para ZANOBINI: el Derecho administrativo es aquella parte del Derecho
pblico que tiene por objeto la organizacin, los medios y las formas de la
actividad de las Administraciones pblicas y las consiguientes relaciones
jurdicas entre aqullas y otros sujetos.
Seala Garca de Enterra que el Derecho administrativo constituye
un

ordenamiento

jurdico.

Concretamente

el

ordenamiento

jurdico

administrativo, que es la parte del ordenamiento jurdico que afecta o se

refiere a la Administracin Pblica. Por ello se puede decir que la
Administracin Pblica es una organizacin y el ordenamiento o Derecho
administrativo la expresin jurdica de esa organizacin.
Garrido Falla lo define como:"aquella parte del Derecho pblico que
determina la organizacin y comportamiento de la Administracin directa e
indirecta

del

Estado,

disciplinando

sus

relaciones jurdicas con el

administrado".
Entrena Cuesta: "conjunto de normas del Derecho pblico interno
que regulan la organizacin y actividad de las Administraciones Pblicas".
(Nota: incluir o sustituir por otras definiciones segn convenga)
Notas:
1)

El Derecho administrativo es Derecho pblico, es el Derecho

pblico interno del Estado por excelencia.

2)

Es un Derecho autosuficiente, con sus propios principios

generales del Derecho, no siendo necesario acudir a normas subsidiarias de

otras ramas del ordenamiento jurdico.
3)

El Derecho administrativo constituye el Derecho comn de las

Administraciones

Pblicas.

Es

un

Derecho

estatutario.

Hay

normas

destinadas a los sujetos jurdicos en general y otras en que como el Derecho

mercantil, sus normas estn destinadas a determinados sujetos en tanto
que comerciantes, o con el Derecho laboral, concebido como un Derecho
por y para los trabajadores, y, ocurre con el Derecho administrativo como
Derecho de las Administraciones Pblicas.

11

Ahora bien, la forma en que una norma administrativa tiene como

sujeto

destinatario

una

Administracin

Pblica

admite

diversas

variedades:
1)
la

En unos casos, la norma tiene destinatario nico y preferente a

Administracin

Pblica,

como

las

que

regulan

la

organizacin

administrativa.
2)

Otro tipo de normas administrativas estn destinadas a ser

cumplidas por la Administracin, pero su aplicacin y efectividad no se

concibe sin la simultnea presencia de los administrados o ciudadanos; as
por ejemplo, las normas que regulan los contratos administrativos o 1a
expropiacin forzosa, los impuestos o los servicios pblicos.
3)

Por ltimo, hay un tercer tipo de normas cuyos destinatarios

ms directos son los particulares o administrados, pero que presuponen, sin

embargo, la presencia vigilante de la Administracin como garante de su
efectividad, atribuyndole una potestad sancionadora o arbitral para
conseguir su efectividad. A este grupo pertenecen, entre otras, las normas
de regulacin de precios.
* La Administracin no slo es, como los restantes sujetos del Derecho,
un destinatario obligado por las normas jurdicas, sino que al propio tiempo
es un protagonista importante en su elaboracin. Esta participacin de la
Administracin en la creacin del Derecho se manifiesta de tres formas:
1)

Por la coparticipacin de la Administracin, dirigida por el

Gobierno, en la funcin legislativa mediante la elaboracin de los proyectos

de ley y su remisin posterior al rgano legislativo.
2)

Elaborando normas con valor de ley dictadas por el Gobierno

(decretos legislativos y decretos-leyes).

3)

A travs de la elaboracin de los reglamentos.

12

3. Caractersticas definitorias de la Administracin Pblica en la

Constitucin espaola.
En l927 deca Hauriou que, aparte Francia, los nicos Estados que
podan clasificarse dentro del tipo de rgimen administrativo puro eran
solamente Polonia y Espaa. Ciertamente nuestro sistema jurdico responde
a las notas caractersticas del rgimen administrativo pero presenta sus
propias peculiaridades, como se desprende de las notas tpicas que se
examinan a continuacin: (Esta parte se puede ampliar notablemente
simplemente con los temas posteriores en que se trata de las respectivas
instituciones

de

autotutela,

responsabilidad

patrimonial,

control

jurisdiccional, etc.)

1)

La Administracin en Espaa es un

poder jurdico. Por

consiguiente sus actos disponen tanto de la autotutela declarativa como de

la ejecutiva:
- Art. 57.1. LRJ y PAC: Los actos de las Administraciones Pblicas
sujetos al Derecho administrativo se presumirn vlidos y producirn
efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra
cosa.
- Art. 56. LRJ y PAC: Los actos de las Administraciones Pblicas sujetos
al Derecho administrativo sern ejecutivos con arreglo a lo dispuesto a la
ley.
- Art. 95 LRJ y PAC: Las Administraciones Pblicas, a travs de sus
rganos

competentes

en

cada

caso,

podrn

proceder,

previo

apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos administrativos, salvo en

los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la ley, o
cuando la Constitucin o la ley exijan la intervencin de los tribunales.

13

2)

El control jurisdiccional est encomendada a los tribunales

contencioso-administrativos.
3)

Los conflictos entre la Administracin y el Poder Judicial se

resuelven por el rgano colegiado a que se refiere la LOPJ en su art. 38, el

Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin.
4)

El sistema espaol admite el principio de la responsabilidad

civil de la Administracin Pblica. En el Derecho espaol fracas la

construccin de la responsabilidad del Estado sobre la regulacin de la
responsabilidad extracontractual del art. 1.902 Cc (el que por accin u
omisin causare dao a -otro interviniendo culpa o negligencia est obligado
a responder del dao causado). Pero como el art. 1.903, prrafo 5, admita
expresamente la responsabilidad indirecta del Estado cuando obra por
mediacin de agente especial, la jurisprudencia consider que el Estado no
responda cuando el dao hubiere sido causado por el funcionario a quien
propiamente corresponda la gestin. La Ley de Expropiacin Forzosa ha
venido a consagrar el principio de la responsabilidad, despus reiterado con
la mxima amplitud en los arts. 40 y 41 de la LRJAE de 26 de julio de 1957,
y actualmente por los arts. 106.2 CE y 139 y siguientes de la LRJAP y PAC de
26 de noviembre de 1992.
LA LLAMADA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Desde hace tiempo se hace patente una huida del Derecho
Administrativo. Pero no debe pensarse que la aplicacin del Derecho
privado guarda relacin nicamente con la realizacin de actividades
comerciales o industriales. En ocasiones se persigue simplemente escapar
al ms exigente y riguroso control que supone el Derecho administrativo,
singularmente en materia de contratos y personal.
Hoy

se

ha

generalizado

una

huida

de

los

procedimientos

administrativos de control del gasto tachados de lentos, ineficaces e

inadecuados. Asimismo, se ha producido una disminucin de las garantas
en la enajenacin de bienes patrimoniales, as como en los procedimientos
de seleccin de los contratistas. Esta aplicacin del Derecho privado se
centra, sobre todo, en la actividad medial o logstica de la Administracin,
precisamente aquella que en la actualidad representa la mayor parte del
gasto pblico. Ejemplo paradigmtico es la conversin de casi todo un

14

ministerio, el Ministerio de Hacienda, corazn mismo del Estado, en ente

pblico institucional: la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria.
Como

recuerda

Chinchilla

Lozano,

el

Derecho

administrativo

constituye un conjunto de prerrogativas y exorbitancias a favor de la

Administracin, pero tambin un rgimen de garantas y cautelas de inters
pblico, as como un control de una jurisdiccin especializada como la
contencioso administrativa.
Sala

Arquer

expresa

que

en

realidad

la

huida

del

Derecho

administrativo puede constituir, adems, una huida del Derecho mismo.

Por su parte Garca de Enterra, a quien siguen en este punto Martn
Retortillo y Jimnez de Cisneros (y Martn Rebollo), considera que las
personificaciones para actuar en rgimen de Derecho privado, slo pueden
justificarse cuando la Administracin pretende actuar en el mercado libre y
a nivel de los dems empresarios, ejercitando un trfico en masa de
carcter mercantil, y ni el Legislador ni la Administracin pueden en
cualquier caso dispensar a una organizacin inequvocamente pblica por su
origen y por su financiacin de las vinculaciones que la Constitucin le
impone.

Esta huida tiene varias causas y ha sido fundamentada en el principio

constitucional de eficacia, principio derivado en el deterioro continuo del
prestigio de la preponderancia de lo pblico frente a lo privado (VCTOR
MANTECA VALDELANDE).
PAREJO ALFONSO, L., La eficacia como principio jurdico de la actuacin de
la Administracin pblica, Documentacin Administrativa, 1989. Reconoce
que aunque no se trata de una cuestin nueva, se plantea hoy en trminos
totalmente novedosos tanto en el planteamiento como en las soluciones
propuestas sealando que la exigencia de la consecucin de efectos,
resultados tangibles y reales, ocupa un primer plano en lo que se denomina
sin gran precisin eficacia, eficiencia o productividad

15

Actualmente existe una fuerte corriente doctrinal que defiende la

existencia de un estatuto constitucional de la Administracin Pblica, una
reserva constitucional a favor del Derecho Administrativo, y en
definitiva, que cualquiera que sea la forma de gestin que en cada
momento se utilice, existe un ncleo irreductible de Derecho Pblico,
sometido al control de la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Hoy, de la mano del Derecho comunitario se van fijando lmites a esa
huida del Derecho administrativo. As, la Directiva 37/93 establece que la
caracterizacin

de los organismos regidos por el Derecho pblico a los

efectos de la contratacin por las siguientes notas: a) Estar dotados de

personalidad jurdica. b) Haber sido creado para satisfacer necesidades de
inters general. c) Que su actividad est financiada mayoritariamente por el
Estado, otro ente territorial o un organismo de Derecho pblico.
La sentencia del TJCE de 17 de noviembre de 1993, que ha
condenado al Estado espaol por la prctica de eximir por una simple ley de
los procedimientos pblicos de contratacin a los contratos que celebran
determinados entes pblicos. Tambin la sentencia del TCo de 31 de enero
de 1986 a cuyo tenor la aplicacin del Derecho privado no puede significar
una abdicacin del Derecho pblico en la regulacin de la Administracin,
sino de una utilizacin instrumental de tcnicas ofrecidas por el Derecho
privado, como un medio prctico de ampliar su accin social y econmica.

16