MATERIAL DE APOYO PARA LA LECTURA: LA HERENCIA DE

FRANZ VON LISZT

BREVE BOSQUEJO PARA SU MEJOR COMPRENSIN:
Existen diversas doctrinas que justifican la pena, entre
ellas,

las

absolutas

(a

la

que

pertenecen

las

teoras

retributivas) y las relativas.

Con base en la teora de la retribucin, el fin de la pena
no se satisface con un contenido de utilidad social, sino que
incorporando la idea de justicia, el fin de la pena viene a ser,
precisamente,

una

retribucin

justa

al

delito,

una

correspondencia sustancial de la pena con el delito: ojo por

ojo, diente por diente1.
Segn Roxin, esta teora se vislumbra como una de corte
absoluto, merced a que como se acaba de mencionar, la
imposicin de la pena escapa a una finalidad socialmente til.
Bajo las teoras absolutas, como subraya Ferrajoli 2, la pena se
trata de un fin en s mismo, de un castigo, una compensacin
o, como el nombre lo indica, de una retribucin.
1 Seala Ferrajoli: la idea de una correspondencia cualitativa y simblica entre el delito y la pena, no slo se
ajustaba a la teora retributiva de la pena, sino a la funcin neutralizadora, estigmatizadora e infamante
asociada con las penas de ndole corporal, que por su naturaleza, servan como recordatorio tanto de la
culpa, como de la condena que trajo aparejada: amputaciones o mutilaciones de determinados miembros
(manos ladrones-; piernas fugitivos-; lengua blasfemos-, entre otros). (Derecho y razn. Teora del
garantismo penal, op. cit., p.388).

2 Ibdem., pp. 253-258

Estas teoras absolutas quedan divididas en dos clases:

en atencin al valor moral que lleva consigo la retribucin
penal; o mirando al valor jurdico imputado a esa retribucin 3.
Ferrajoli, citando un pasaje de Sneca, pone de manifiesto
que las justificaciones retributivas miran hacia el pasado,
siendo bajo estas doctrinas que la pena no se encuentra
condicionada por fines extrapunitivos (como podra ser un
balance entre el fin que se busca y la pena, cuestin esta que
no interesa a las teoras retribucionistas).

Por otro lado se encuentran las teoras relativas, que

recogen las doctrinas utilitaristas que vislumbran la pena
como un medio para la consecucin de la prevencin de otros
delitos. Se dividen en doctrinas de la prevencin especial y las
de la prevencin general (clasificadas as para distinguir a los
destinatarios de esa prevencin).
Por ejemplo, mientras en la prevencin general se refiere
a la colectividad; la prevencin especial se dirige a la persona
del delincuente.
Actualmente,

se

reconoce

otra

divisin

referida

las

prestaciones de la pena: de ah que puedan ser negativas o

positivas.
3 Idem.
4 Ibdem., p.253.

En esa misma sintona, combinando esos 2 criterios, se

tienen 4 grupos de doctrinas relativas:
a) Las de prevencin especial positiva o de la correccin.
b) Las de prevencin especial negativa o de la
incapacitacin (neutralizar al sentenciado).
c) Las de prevencin general positiva o de la integracin
(que asignan una funcin a la pena de reforzamiento
de la fidelidad de la colectividad al orden constituido).
d) Las de prevencin general negativa o de la
intimidacin (que le asignan una funcin a la pena de
disuadir a los ciudadanos mediante el ejemplo o la
amenaza de la pena).
PREVENCIN ESPECIAL
Las finalidades negativa y positiva de la prevencin
especial NO SE EXCLUAN, sino que concurran en la definicin
de la pena, como un fin diversificado de acuerdo a la
personalidad del sentenciado (dependiendo de si es corregible
o no).
Ferrajoli (2009) enuncia las subdoctrinas dentro de las
doctrinas de la prevencin especial:
-Las moralistas o pedaggicas de la enmienda:

Las doctrinas moralistas de la enmienda son las ms

antiguas;
desarrollan

basadas
una

en

ilusin

una

concepcin

represiva:

espiritualista,

poena

medicinalis,

formulada por Platn y recogida por Santo Toms, que en

sntesis indica que los hombres que delinquen pueden ser
sujetos de un castigo, pero tambin, constreidos a hacerse
buenos5.

Posteriormente,

Toms

Moro

construye

una

concepcin de la privacin de la libertad como una pena

dirigida a la reeducacin del recluso (aunque muy utpica) 6,
indeterminada en cuanto a su duracin, sustituible por la pena
de muerte cuando se vislumbre la imposibilidad de la
correccin; y al mismo tiempo, de utilidad para la prevencin
y el reforzamiento del orden pblico.
El fin de la pena dirigido a la reeducacin y recuperacin
moral del condenado, en la presuposicin de que es un sujeto
inmoral a redirmirse.
-Las naturalistas de la defensa social

5 Sobre este punto, Ferrajoli rescata pasajes del dilogo Gorgias, de Platn, del que a mi parecer destaca:
el castigo modera a los hombres, los hace ms justos y viene a ser como la medicina de la maldad.
(Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta. p. 302).

6 Ferrajoli, citando la obra de Toms Moro traducida al castellano, rescata la recomendacin de trabajos
forzados para los ladrones: [...]ya que despus del delito reparan el mal que hicieron con su buena
conducta[]. (op. cit. p. 302).

Por otra parte, se encuentran las doctrinas naturalistas o

teraputicas de la defensa social, bajo las que las penas se
traducen

en

teraputicas

medidas
de

la

apropiadas

defensa

social:

para

las

exigencias

dependiendo

de

la

clasificacin del delincuente como ocasionales, habituales,

pasionales, dementes, entre otros; y de la consideracin de
factores inherentes al delito, es que se le somete a medidas
de ndole teraputico, quirrgico, entre otras. Como la
doctrina anterior, se encuentra orientada hacia el autor y no
tanto al delito.
El delincuente es visto como un ser antropolgicamente
inferior, desviado o degenerado; en esa tesitura, las penas se
revisten del carcter medidas tcnicamente apropiadas para
las diversas exigencias.
-Las teleolgicas de la diferenciacin de la pena
Se confa la funcin de prevencin especial de las penas
a: SU INDIVIDUALIZACIN Y DIFERENCIACIN.
En esta tendencia se ubica el PROGRAMA DE MARBURGO
de Franz Von Liszt:
La correccin, intimidacin, neutralizacin son los efectos
inmediatos de la pena, los mviles que la subyacen y
mediante los cuales se PROTEGE BIENES JURDICOS.

La correccin es referida para aquellos que la necesiten y

que sean capaces de ella; la intimidacin se dirige a los
delincuentes que no necesiten correccin; y la neutralizacin
es dirigida a quienes no son susceptibles de correccin.
En palabras de Franz Von Liszt, citado por Ferrajoli,
[]Mendigos y vagabundos, individuos de ambos sexos
dedicados a la prostitucin y alcoholizados, fulleros y sujetos
de vida equvoca, degenerados fsica y espiritualmente, todos
ellos concurren para formar el ejrcito de los enemigos
capitales del orden social, ejrcito cuyo estado mayor est
formado precisamente por los delincuentes habituales[].
Contra todos ellos []debe la sociedad protegerse; y desde
el momento que no queremos decapitar ni ahorcar, ni
podemos usar la deportacin, la nica posibilidad que nos
queda

es

el

aislamiento

perpetuo,

por

tiempo

indeterminado ... La 'neutralizacin' se podra realizar del

siguiente modo:... debera consistir en la 'servidumbre de la
pena', con obligacin seversima de trabajar y la mejor
explotacin posible de la fuerza laboral. Como sancin
disciplinaria, difcilmente podra renunciarse a las penas
corporales. El carcter necesariamente infamante de la pena
debera quedar marcado decididamente por la prdida
obligatoria y perpetua de los derechos civiles. El aislamiento
celular debera introducirse slo como sancin disciplinar,

junto

con

el

aislamiento

oscuras

el

rigurossimo

ayuno[].
En su Programa de Marburgo, Liszt ofreci una distincin
o diferenciacin de los instrumentos punitivos, a fin de
adecuar la pena en cuanto a su naturaleza y duracin, con
miras al alcance de la finalidad necesaria y posible en cada
caso.
Ferrajoli rescata uno de los planteamientos de Liszt con
el que se da cuenta con mayor claridad, que esta doctrina se
inclina por la observacin del delincuente y no por el tipo de
delito: []no el acto sino el autor es merecedor de la pena
la finalidad del castigo no est constituida por el delito, sino
por el delincuente; no el concepto sino el individuo[] 7.
PREVENCIN GENERAL
Por otra parte, se encuentran las doctrinas de la
prevencin general. Por principio, se har referencia al criterio
positivo de las doctrinas en cita, bajo el que se atribuye a la
pena

una

funcin

de

integracin

social:

un

factor

estabilizador, dada su capacidad para actuar sobre quienes no

han delinquido y restaurar la confianza colectiva, afectada por
la transgresin al orden jurdico de otros.
7 Citado por Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, op. cit., p. 312.

As, sobre la pena, se rescata: []Su verdadera funcin

es mantener intacta la cohesin social, conservando en toda
su vitalidad la conciencia comn. Si se la negara de una
manera categrica, perdera aquella necesariamente su
energa, como no viniera a compensar esta prdida una
reaccin social de la comunidad, y resultara entonces un
aflojamiento de la solidaridad social[] 8.
Bajo esa doctrina la pena se justifica como una seal de
la entereza del orden jurdico frente a la comunidad, lo que a
su vez, genera confianza en el derecho.
En cuanto al particular, Roxin distingue 3 efectos
diversos de la prevencin general positiva, a saber, el
derivado de la actividad jurisdiccional, es decir, del ejercicio
en la confianza en el derecho; el efecto de confianza que
resulta de la prevalencia del derecho en los casos concretos; y
el efecto de satisfaccin, que tiene lugar cuando la conciencia
jurdica se relaja merced a la imposicin de una pena con
motivo del quebrantamiento del derecho y el conflicto con la
ley es percibida como salvado9.

8 Extractado por Luigi Ferrajoli de De la division du travail social de mile Durkheim (en Derecho y razn. Teora del
garantismo penal, op. cit. p. 317).

9ROXIN, C. Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad, op. cit., p. 28.

Con base a lo anterior, se rebate la crtica relativa a que

todo quebrantamiento del derecho o ejecucin de un delito es
ejemplo

de

la

ineficacia

de

la

prevencin

general,

contraponiendo que a pesar de los ndices de criminalidad, la

generalidad de las personas mantiene fidelidad al derecho;
esto, con vista a los postulados de la prevencin general
positiva.
Por otra parte, se tiene a las doctrinas de la prevencin
general negativa, entre ellas, Ferrajoli distingue 2 subgrupos:
las de la intimidacin ejercida sobre la generalidad de
las

personas

mediante

el

ejemplo

que

ofrece

la

imposicin de una pena (eficacia que puede servir de base

a modelos de derecho penal mximo y que incluso, conlleva la
visin del ser humano como un instrumento, pues podra
admitir ir ms all de lo necesario, a costa de mantener la
confianza de los ciudadanos en el derecho 10); y las de
intimidacin dirigida a ese grupo, a travs de la
amenaza que constituye la pena que recoge la ley 11.

10 ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal (traductor Francisco Muoz Conde). Madrid. Instituto
Editorial Reus, S.A. 1981. p. 101.

11 FERRAJOLI, L. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, op. cit., p. 276.