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ALCANCE LEGAL DE LA

ENCOMIENDA DE GESTIN:

PUEDE UTILIZARSE

PARA

ENCARGAR LA SUSTANCIACIN DE PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS?

Nicols Badell Bentez


Abogado egresado de la Universidad Catlica Andrs Bello.

1.- Introduccin. Planteamiento del problema


Posibilidad de utilizar la nueva figura de la encomienda de gestin prevista
en el artculo 39 de la Ley Orgnica de Administracin Pblica para que los rganos
de la Administracin Pblica central o descentralizada encarguen a otros entes
pblicos la sustanciacin de sus procedimientos licitatorios
(Posible sustitucin del artculo 50 de la Ley de Licitaciones del 2000)
2.- La encomienda de gestin prevista en el artculo 39 de la Ley Orgnica de
Administracin Pblica
2.1.- Nociones Generales
2.2.- Alcance y Finalidad de la Figura
3.- Naturaleza de los actos dictados en los procedimientos licitatorios
3.1.- Actos jurdicos vs. Actos materiales
3.2.- Qu naturaleza tienen los actos del procedimiento licitatorio?
a)

Actos preparatorios del procedimiento

b)

Acto de inicio del procedimiento

c)

Acto de recepcin y apertura de sobres contentivos de


documentacin y ofertas

d)

Acto de precalificacin

e)

Acto de evaluacin de ofertas y calificacin

f)

Acto otorgamiento de la buena pro

4.- Conclusiones
1.- INTRODUCCIN.
El presente trabajo tiene por objeto estudiar si el nuevo mecanismo de
desviacin de la competencia previsto en el artculo 39 de la Ley Orgnica de
Administracin Pblica, conocido como encomienda de gestin1[1], puede ser
utilizado por los rganos de la Administracin Pblica Nacional, Estadal o
Municipal para encargar a otros rganos o entes pblicos distintos la sustanciacin
de sus procedimientos licitatorios.
Dicho anlisis responde a las dudas que han surgido en el mbito de la
Administracin Pblica desde la ltima reforma de la Ley de Licitaciones efectuada
el pasado 13 de noviembre de 20012[2], en la cual se elimin el artculo 50 de la
Ley de 2000 que estableca expresamente la posibilidad de que los entes
administrativos sujetos a la aplicacin de la referida ley pudieran ...celebrar
convenios o contratos con otras instituciones pblicas o entidades privadas, para
que stas ejecuten en nombre y por cuenta de aquellos, los procedimientos previstos
en esta Ley. En todo caso, los procedimientos se regirn por las disposiciones de
sta y el acto de otorgamiento de la buena pro deber necesariamente ser dictado
por la instancia competente del ente contratante....
Se trataba, en efecto, de un mecanismo prctico mediante del cual los entes
sujetos al mbito de aplicacin de la Ley de Licitaciones podan encomendar a otros
entes pblicos o privados, a travs de un simple convenio de cooperacin, la
1

[1] G.O. 37.305. del 17.10.2001.

[2] G.O. Extraordinaria 5.556 del 13.11.2001

sustanciacin de procedimientos licitatorios; sin que ello implicara la transferencia


de la titularidad de la competencia, pues expresamente aclaraba la norma que los
procedimientos eran sustanciados en nombre y por cuenta de aquellos.
Debe tenerse en cuenta que el empleo de ese mecanismo ha sido utilizado
con especial inters en el mbito de las empresas del Estado, en el cual, por razones
de eficiencia y reduccin de costos operativos, podan encargarse a un ente
especializado la sustanciacin de todos los procedimientos licitatorios.
ejemplo, en el sector petrolero y en la industria bsica de Guayana,

As, por
existen

empresas especializadas (BARIVEN y C.V.G Internacional) que llevan a cabo los


procedimientos licitatorios de todas las empresa que conforman esos sectores
industriales para la compra en el exterior de bienes y servicios3[3].
Ahora bien, ante la modificacin de la Ley de Licitaciones de 2000, ha
surgido la duda acerca de la posibilidad de que los rganos de la Administracin
Pblica Central o Descentralizada puedan encomendar a otros rganos o entes
pblicos, por razones de eficacia y celeridad administrativa, la sustanciacin de sus
procedimientos licitatorios a travs de la encomienda de gestin.
Por tales motivos, nos proponemos estudiar en el presente trabajo las
caractersticas fundamentales y el alcance de la nueva figura jurdica conocida como
encomienda de gestin, a los fines de determinar s dicho

mecanismo puede

emplearse para resolver el problema antes expuesto, teniendo en cuenta que la


referida figura jurdica tiene como principal caracterstica la no transferencia de la
titularidad de la competencia, tal y como ocurra con el citado artculo 50 de la Ley
de Licitaciones de 2000.

[3] Lo mismo ha sucedido en virtud de procesos de reestructuracin interna


de empresas, como es el caso de las empresa de energa elctrica, en las
cuales se han creado varias empresas relacionadas entre s (v.gr. Grupo
ENELVEN: ENELGEN, ENELDIS, PROCEDATOS), en las cuales se ha
encargado a una de ellas la sustanciacin de todos los procedimiento
licitatorios , lo cual permite reducir notablemente los costos de las
contrataciones.

2.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA ENCOMIENDA DE GESTIN PREVISTA EN EL


ARTCULO

39 DE LA LEY ORGNICA DE ADMINISTRACIN PBLICA

2.1.- Definicin
El principio general en materia de competencias administrativas es el de
obligatoriedad e irrenunciabilidad a su ejercicio. Sin embargo, diversas razones (i.e..
celeridad, eficacia, descongestin de las funciones del rgano superior, asignacin
de competencias a rganos especializados) justifican el empleo de mecanismos
extraordinarios de modificacin o desviacin de la competencia, entre los que
destacan las figuras de descentralizacin, desconcentracin, delegacin, encomienda
de gestin y avocacin.
Estas figuras han sido recogidas de manera expresa en la nueva

Ley

Orgnica de Administracin Pblica (en adelante, LOAP), incorporndose -de


manera novedosa- al ordenamiento jurdico venezolano el mecanismo de desviacin
conocido como encomienda de gestin.
La encomienda de gestin CASINELLI MUOZ- es un mecanismo de
desviacin de la competencia que tiene por finalidad la descongestin de la labor de
los rganos y entes de la Administracin a fin de que stos puedan seleccionar los
asuntos ms importantes y deje que los rutinarios o de forma sean decididos por el
rgano encomendado, en la medida en que resulte necesario o conveniente segn las
circunstancias, para garantizar la mayor celeridad y eficacia en la actuacin de los
rganos y entes administrativos4[4].
As, los artculos 39 y 40 de la LOAP establecen expresamente lo siguiente:
Artculo 39.- En la Administracin Pblica Nacional, de los estados, de
los distritos metropolitanos y de los municipios, los rganos de adscripcin
podrn encomendar total o parcialmente, la realizacin de actividades de
carcter material o tcnico de determinadas competencias a sus respectivos
entes descentralizados funcionalmente por razones de eficacia o cuando no
4

[4] Vid. CASINNELLI MUOZ, HORACIO, La delegacin de atribuciones en


la Constitucin Uruguaya, Montevideo, 1967, pp. 137.0

se posean los medios tcnicos para su desempeo, de conformidad con las


formalidades que determina la presente Ley y su Reglamento.
La encomienda de gestin no supone gestin de la titularidad de la
competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo
responsabilidad del rgano encomendante dictar cuantos actos o
resoluciones de carcter jurdico den soporte o en los que se integre la
concreta actividad material objeto de la encomienda.
Artculo 40.- Cuando la encomienda se establezca entre rganos de las
administraciones de distintos niveles territoriales o entre entes pblicos, se
adoptara mediante convenio cuya eficacia quedar supeditada a su
publicacin en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
o en el medio de publicacin equivalente estadal o municipal.
Esta nueva figura jurdica5[5] fue recogida por el legislador, inspirado en la
normativa espaola (Ley Espaola 30-1992 de 26 de noviembre Del Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn), con la evidente intencin de agilizar y conceder mayor eficacia al ejercicio
de actividades de carcter material y tcnico de determinadas competencias de los
rganos administrativos, cuando por razones de especialidad, o por falta de recursos
tcnicos resulte ms conveniente encomendar su realizacin a otro ente distinto.
1.2.- Alcance de la figura
De las normas anteriormente transcritas se desprenden una serie de
caractersticas particulares de la figura de encomienda de gestin, las cuales nos
permitirn determinar con claridad el alcance de ese mecanismo de desviacin de la
competencia. stas pueden resumirse de la siguiente manera:

[5] Para algunos PEA SOLIS- la encomienda de gestin es una frmula


organizativa que se haba intentado utilizar anteriormente en el proceso de
descentralizacin que impulso la Ley Orgnica de Descentralizacin,
Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico, empleada
bajo el trmino de encomienda de gestin.
Segn el referido autor, el
artculo 22, ordinal 6 estableca esta figura al sealarse que al Gobernador
como agente del Ejecutivo Nacional le corresponda 6 Cumplir las dems
funciones que le atribuyan las leyes y le encomiende el Ejecutivo
Nacional. Vid. PEA SOLIS, JOS, Manual de Derecho Administrativo,
Tomo 2, Contribucin Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001, pp.277.

a.- Desde el punto de vista sustantivo, la encomienda de gestin slo puede tener
como objeto la realizacin de actividades de carcter material o tcnico, y
adems, ello debe operar por razones de eficiencia o cuando no se posean los
medios tcnicos para su desempeo.
Es decir que se trata de una mecanismo de desviacin de la competencia de
carcter restringido, el cual slo procede frente a actividades de condiciones
especficas (materiales y tcnicas), excluyndose en ese sentido a las competencias
que no tengan tales caractersticas6[6].
Ser entonces la naturaleza de acto material o tcnico, como veremos ms
adelante, la condicin necesaria para justificar la procedencia de la encomienda de
gestin.

No se puede, por tanto, utilizar esta figura para encomendar a otros

rganos administrativos el ejercicio de competencias que deben concretarse a travs


de actos jurdicos por contraposicin a los materiales y tcnicos- dirigidos a crear,
modificar o extinguir determinadas relaciones jurdicas bien en el seno de la propia
Administracin o frente a los particulares (v.gr. otorgamiento de autorizaciones,
imposicin de sanciones).
La verificacin de esta primera caracterstica resulta imprescindible, por lo
que le corresponde al rgano o ente encomendante demostrar que la utilizacin de
este mecanismo tiene por objetivo la realizacin de una determinada actividad
material o tcnica por razones de eficacia, o por que no se cuenta con los medios
tcnicos para ello7[7]. Cabe destacar que de acuerdo a la redaccin de la norma las
condiciones antes explicadas no son de carcter concurrente, pues se utiliza la

[6] El artculo 15 de la Ley Espaola que prev la figura de la encomienda


de gestin, incorpora como otro supuesto de procedencia de esta figura la
realizacin de servicios. Vid. PREZ GONZLEZ, JESS , Comentarios a
la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
Procedimiento Administrativo Comn, Segunda Edicin, Civitas, Madrid,
1999, pp. 744.
7

[7] Vid. PEA SOLS, JOS Lineamientos de Derecho Administrativo,


Volumen I, UCV, Caracas, pp. 150.

conjuncin disyuntiva o la cual denota alternativa entre los dos supuesto,


pudiendo utilizarse la figura cuando al menos uno de ellos se verifique.
b.- Tambin desde el punto de vista sustantivo, la encomienda de gestin, segn
lo prev el aparte nico del artculo 39, no supone la prdida de la titularidad de la
competencia, ni los elementos sustantivos de su ejercicio, advirtindose
expresamente que la responsabilidad de los actos que realice el encomendado recae
sobre el rgano o ente encomendante.
Adems, se prev que el encomendante deber dictar todas las resoluciones
jurdicas que sean necesarias para servir de soporte a la actividad material o tcnica
encomendada, o en el cual se concrete dicha actividad.
De esta forma, las actividades que realice el rgano o ente encomendado
debern desarrollarse en el marco de las normas que ha establecido previamente el
encomendante, constituyndose de esa forma una suerte de lmite jurdico al
ejercicio de las competencias encomendadas. Tal obligacin ratifica igualmente el
estricto carcter material o tcnico de las actividades que se encomiendan, ya que
todos los actos jurdicos relacionados con dichas competencias sern dictados nica
y exclusivamente por el sujeto encomendante.
c.- Desde el punto de vista subjetivo u orgnico, la encomienda de gestin
procede, en principio, entre los rganos de la Administracin Pblica Nacional,
Estadal y Municipal respecto a sus entes descentralizados funcionalmente (Institutos
Autnomos, Empresas, Asociaciones, o Fundaciones)8[8].
8

[8] La legislacin venezolana, a diferencia del sistema espaol, no incluy


la posibilidad de utilizar la encomienda de gestin entre rganos de una
misma Administracin Pblica, es decir la encomienda interorgnica. El
autor espaol Ramn Parada ha cuestionado esa figura incluida en el artculo
15 de la LRJP sealando que ...La encomienda de gestin es una tcnica
que ahora se extiende con evidente exageracin, como ha quedado dicho, a
rganos de una misma Administracin, pues la verdad es que a nadie se le
haba ocurrido semejante hiptesis ante la innecesariedad de regular
jurdicamente el supuesto delegativo en las relaciones interorgnicas, en las
que se satisfacen las finalidades que la encomienda comporta como un
ordinario supuesto de colaboracin interna entre rganos de una misma

Sin embargo, del artculo 40 de la LOAP se desprende que la encomienda de


gestin opera tambin entre administraciones de distintos niveles territoriales (i.e.
Ejecutivo Nacional-Alcaldas) o entre diferentes entes pblicos, lo cual implica la
posibilidad de que dos personas jurdicas pblicas puedan utilizar este mecanismo
de desviacin de competencia (i.e. Instituto Autnomo Empresa Pblica; Empresa
Pblica-Empresa Pblica).
De otra parte, debe tomarse en cuenta que al igual que en la legislacin
espaola- la redaccin del artculo 39 excluye cualquier posibilidad de encomendar
las competencias a personas naturales o jurdicas de carcter privado. Ello as desde
que la posibilidad de que un rgano administrativo encomiende a un ente privado la
realizacin de determinadas actividades podra convertirse en un mecanismo para
eludir la aplicacin de las normas de licitaciones, que rigen la forma de contratacin
de la Administracin Pblica con los particulares9[9].
d.-

Desde el punto de vista formal, la encomienda de gestin requiere del

cumplimiento de una serie de formalidades para que adquiera eficacia el acto de


encomienda.
En ese sentido, el artculo 40 de la LOAP exige que cuando la encomienda
opere entre rganos de distintas administraciones territoriales, o entre entes
pblicos, debe celebrarse un convenio que ser publicado en Gaceta Oficial o en el
correspondiente medio de publicacin equivalente estadal o municipal. De all que
Administracin, que se impone desde la jerarqua con toda naturalidad.
(Vid. PARADA, RAMN, Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, Marcial Pons, Madrid,
1999, pp. 118).
9

[9] Aun cuando la norma no establece expresamente, de la redaccin del


artculo 39 y 40 de la LOAP, se infiere que dicha modalidad slo operar
entre personas jurdicas de carcter pblico. En Espaa, por el contrario, el
artculo 15 de la LRJAP establece expresamente que El rgimen jurdico de
la encomienda de gestin que se regula en este artculo no ser de
aplicacin cuando la realizacin de las actividades enumeradas en el
apartado primero haya de recaer sobre personas fsicas o jurdicas sujetas
a derecho privado, ajustndose en lo que preceda a la legislacin
correspondiente de contratos del Estado.

para la doctrina espaola GONZLEZ PREZ- la encomienda de gestin ...da lugar


a la constitucin de una relacin jurdica pblica entre rganos u organizaciones
personificadas de derecho pblico, pertenecientes a la misma o a la distinta
Administracin pblica10[10]
Para algunos autores PEA SOLIS- esta exigencia no slo debe cumplirse en
los casos antes explicados, sino tambin cuando la encomienda se produce entre el
rgano de adscripcin y el correspondiente ente descentralizado funcionalmente, ya
que ello supone tambin una encomienda entre entes pblicos ...pues no debe
olvidarse que el rgano de adscripcin lo es de un ente pblico, bien la Repblica,
los Estados y Municipios, y el rgano encomendado tambin lo es de otro ente
pblico (el descentralizado funcionalmente)11[11].
Adems de lo anterior, el artculo 42 exige que el acto contentivo de la
encomienda debe ser motivado, identificar los rganos o entes entre los que opera la
gestin, y la fecha de inicio de su vigencia 12[12]. Si en dicho acto no se seala la
fecha de inicio de vigencia de la encomienda, se entender que sta comienza desde
su publicacin en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela o en
el medio de publicacin estadal, o municipal.
En conclusin, la encomienda de gestin es un nuevo mecanismo de
desviacin de la competencia previsto en el artculo 39 de la LOA, conforme al cual
los rganos de la Administracin Pblica Nacional, Estadal y Municipal pueden
encomendarse entre ellos; o a sus entes descentralizados funcionalmente; o stos
entre si, el ejercicio de actividades de carcter material o tcnico de determinadas
10

[10] GONZLEZ PREZ, JESS, Ob. Cit., pp. 744. Vase tambin, PAREJO
ALFONSO, LUCIANO, La Competencia en la Organizacin Administrativa,
en V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph
Brewer-Caras , Caracas, 2000, FUNEDA. pp. 129 y ss
11

[11] PEA SOLIS, JOSE, Manual de....., pp. 289.

12

[12] Este requisito se encuentra consagrado de manera general para la


delegacin intersubjetiva, interorgnica, encomienda y delegacin de
gestin.

competencias, por razones de eficiencia o cuando no cuenten con los medios


tcnicos suficientes para su ejercicio, previo cumplimiento de las formalidades
establecidas en la ley. El empleo de este mecanismo no implica la transferencia de
la competencia, y el ente encomendante debe dictar los actos y resoluciones
jurdicas que sean necesarias para se concrete la actividad material o tcnica que se
ha encomendado.
3.- NATURALEZA

DE

LOS

ACTOS

DICTADOS

EN

LOS

PROCEDIMIENTOS

LICITATORIOS

Una vez analizado el alcance y finalidad de la encomienda de gestin, y al


haberse determinado que dicha figura jurdica nicamente puede emplearse a los
fines de encargar la ejecucin de actos materiales y tcnicos, debe examinarse la
naturaleza de los actos que componen el procedimiento licitatorio, a los fines de
determinar la posibilidad o no de utilizar ese mecanismo de desviacin de
competencia para encomendar la sustanciacin de procedimientos licitatorios.
A tales efectos, conviene analizar en primer lugar la distincin general entre
actos jurdicos y materiales, para luego examinar dentro de qu categora pueden
clasificarse los actos que componen el procedimiento licitatorio.
3.1.- Distincin entre actos jurdicos y actos materiales
Entre las clasificaciones tradicionales de las formas de manifestacin de la
actividad administrativa, la doctrina ha estudiado con especial inters la actividad
jurdica y actividad material, entendindose por la primera aquella que incide sobre
la esfera jurdica de los administrados, creando, modificando o extinguiendo sus
derechos y deberes; y la segunda, de manera residual, es concebida como todo lo
que resta del actuar administrativo que carece de dicha fuerza13[13].
La teora del acto jurdico -por contraposicin a la actuacin material- fue
desarrollada a principios de siglo por el maestro francs GASTN JZE, quien
13

[13] Vid. RONDN DE SANS, HILDEGARD, Teora de la Actividad


Administrativa, Editorial jurdica venezolana, Caracas, 1981, pp. 24.

explica que estos actos constituyen ...manifestaciones de voluntad de individuos


gobernantes, agentes pblicos, simples particulares- en ejercicio de un poder legal
y con la finalidad de producir efecto jurdico. Este efecto consiste en crear una
situacin jurdica, investir a un individuo de dicha situacin o legalizar una
situacin jurdica preexistente14[14].
En ese orden de ideas, el citado autor clasifica los actos jurdicos de la
siguiente manera:
a.- Actos creadores de situacin jurdica general, dentro de estos actos se encuadra
el acto legislativo o reglamentario, conforme al cual se organiza, o se crea un
situacin jurdica general, impersonal, objetiva.

Este tipo de actos contienen

simplemente normas jurdicas que se concretarn posteriormente a travs de un acto


jurdico individual.
b.- Actos creadores de situacin jurdica individual. Son aquellos actos que inciden
directamente en la esfera jurdica del individuo, y pueden manifestarse de dos
maneras: unilateralmente y contractualmente.
c.- Actos que confieren a un individuo una situacin jurdica general, un status.
d.- Actos que legalizan o hacen constar una situacin jurdica general, una
situacin jurdica individual o un hecho15[15].
De las anterior explicacin se desprende que la actividad jurdica de la
Administracin supone la concurrencia de tres ideas comunes: (i) todo acto jurdico
es una manifestacin de voluntad, que (ii) implica el ejercicio de una competencia
legal, y supone (iii) la creacin o modificacin de una situacin jurdica individual
o general.
14

[14] JES, GASTN, Principios Generales del Derecho Administrativo,


Editorial Depalma, Tomo I, Buenos Aires, 1948, pp 15.
15

[15] Vase tambin, PENAGOS, GUSTAVO, El Acto Administrativo, 4


Edicin, Bogot, 1987.

Ahora bien, hoy en da, ampliada la nocin de la actividad administrativa, el


concepto de actos jurdico no slo comprende aquellos dictados por la
Administracin que establezcan relaciones con los particulares, sino tambin
cualquier manifestacin de carcter interno dirigido a establecer la organizacin
del aparato administrativo o a regular los distintos procedimientos- que produzca
una consecuencia jurdica.
As, la doctrina italiana FIORINI- explica que ...Tan acto administrativo es
aquel por el cual un rgano requiere un informe tcnico, como el que aparece como
acto definitivo o el acto inmediato para su ejecucin.

Los actos administrativos

cumplen cada uno la funcin que le atribuye el orden normativo en el desarrollo


del proceso. La circunstancia de que algunos de ellos no establezcan relaciones
con los administrados no significa que no sean manifestaciones con
consecuencias jurdicas. No puede concebirse que slo son actos jurdicos los
que crean relaciones exteriores. No son solamente consecuencias jurdicas los
que crean relaciones exteriores.16[16]
De modo que los actos jurdicos dictados por la Administracin Pblica son
aquellos que constituyen una manifestacin de voluntad de un rgano
administrativo, en ejercicio de una competencia legalmente atribuida, que produce
consecuencias jurdicas generales o individuales, bien en el mbito interno de la
organizacin administrativa o frente a los particulares.
Sin embargo, frente a esa forma de manifestacin de la actividad, se ha
explicado que la Administracin Pblica tambin puede realizar actos u hechos
materiales, casos en los cuales no existe una manifestacin de voluntad, ni la
intencin de producir efectos jurdicos.

De esa forma la actividad material de la

Administracin Pblica es explicada en sentido residual, como toda forma de


expresin que no implique el ejercicio de una manifestacin de voluntad y que no
sea capaz de producir efecto jurdico alguno, bien en su propio seno o frente a los
particulares.
16

[16] FIORINI, BARTOLOM, Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo


Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 231

As, JZE seala que el acto material ..no es un nunca, desde el punto de
vista de la tcnica jurdica, ms que la condicin de aplicacin a un individuo de
un status legal, o la condicin para el ejercicio de un poder legal. Pero jams
un hecho, un acto material, crea una situacin jurdica cualquiera.
De igual modo, ZANOBINI distingue como supuestos de actividades que no
producen efectos jurdicos y que pueden considerarse actos materiales, las
siguientes:
- Actividad meramente de hecho y jurdicamente irrelevante, como las audiencias
de los ministros, manifiestos para exhortar a ciertas celebraciones, etc.
- Actividad material, tcnica e intelectual, a travs de las que se desarrollan ciertos
servicios como transportes, comunicaciones, educacin, asistencia sanitaria, etc.
- Actividad materiales que son simple ejecucin de actos previos.
VITTA, por su parte, sostiene que en la actividad material de la
Administracin debe incluirse la actividad tcnica y lo intelectual que son a veces
indiferentes para el derecho, y tal sucede con el funcionario que dirige la
construccin de una carretera, el mdico del hospital que atiende a un enfermo, el
docente que imparte la leccin 17[17]. En ese sentido, la actividad tcnica es
tambin una manifestacin de la actividad administrativa, que al igual que la
material no produce consecuencias jurdicas, ..ni se rige por normas jurdicas
sino por criterios o pautas de conductas propias de una profesin, una tcnica o un
arte...18[18]

17

[17]
Vid.
GARCA TREVIJANO, JOS ANTONIO
Administrativos, Editorial Civitas, Madrid, 1986, pp. 34
18

Los Actos

[18] Vid. OCAA, LUIS MORELL, El aislamiento conceptual de la


actividad tcnica de la administracin: tres clave para un problema, en El
Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, Tomo I, Universidad de
Alicante, Valencia 2000, pp. 1238.

De acuerdo a lo anterior, las actuaciones materiales de la Administracin


pueden ser explicadas como aquel conjunto de actos cuya ejecucin no implica la
produccin de un efecto jurdico, sino simplemente el desarrollo de un quehacer
administrativo que puede concretarse a travs de medios fsicos y reales.

Tales

actuaciones pueden tener diversos fines, como por ejemplo la asistencia o


complementacin para el desarrollo de un determinada actividad, la prestacin de
un servicio, o la ejecucin de actos jurdicos previamente dictados. En los casos en
que el desarrollo de esa actividad comprenda el ejercicio de conocimientos tcnicos
o profesionales especiales, estaremos en presencia de actividades tcnicas, que
como dijimos, se encuentran comprendidas en el concepto general de actividades
materiales de la Administracin.
Como ejemplos de actividades materiales o tcnicas

que comnmente

requiere la Administracin pueden citarse: el correo, la asistencia tcnica y sanitaria


de instalaciones administrativas o industriales, recoleccin de basura, extincin de
incendios, adiestramiento tcnico y profesional, entre otros 19[19].

Asimismo,

pueden incorporarse dentro de esta categora aquellas actuaciones necesarias para


la ejecucin de actos jurdicos previamente dictados, como son las prcticas de
notificaciones, la ejecucin de multas administrativas, o la recaudacin de tributos. 20
[20]
A los fines que nos ocupan, las actividades de esa naturaleza son las que
pueden encargarse a travs de la figura de la encomienda de gestin prevista en el
artculo 39 de la LOAP, y no aquellas que de algn modo impliquen la creacin,
modificacin o extincin de situaciones jurdicas, bien dentro de la propia
organizacin administrativa o frente a los particulares.

19

[19] Vid. Luciano Parejo, Alfonso, Ob. Cit. Pp. 151.

20

[20] La posibilidad de celebrar acuerdos a los fines de encomendar la


recaudacin de tributos a rganos pblicos, o inclusive, de carcter privado,
se encuentra prevista en el artculo 120 de la Ley Orgnica de Rgimen
Municipal, la cual tienen por objeto, precisamente, asegurar una recaudacin
ms eficaz y a menor costo.

3.2.- Los actos que componen el procedimiento licitatorio son actos


jurdicos o materiales?
Las licitaciones pblicas en cualquiera de sus modalidades-

pueden

definirse como un procedimiento administrativo que deben realizar los rganos


administrativos para la seleccin de sus contratistas, previo cumplimiento de los
requisitos y formalidades establecidos en la Ley de Licitaciones, su Reglamento y el
pliego de condiciones inherente a cada contratacin.
En ese orden de ideas, el procedimiento licitatorio es concebido como un
procedimiento de carcter complejo en el cual se producen una serie de actos que
se desarrolla en distintas fases: una previa e interna, destinada a la preparacin del
rgano administrativo; y una fase de formacin de la voluntad, a travs de la cual el
ente contratante se relaciona con los particulares para examinar y evaluar las
propuestas que stos presenten, y escoger la que resulte ms conveniente a sus
intereses.

Especficamente, los actos esenciales de todo procedimiento licitatorio

son los siguientes:


A) Actos preparatorios del procedimiento.
La Ley de Licitaciones requiere, a modo de requisitos previos al inicio del
procedimiento, los siguientes actos:
i.- La elaboracin de los pliegos de condiciones que regirn el procedimiento de
seleccin de contratistas;
ii.- La autorizacin presupuestaria que respalde la ejecucin del contrato
(presupuesto base);
iii.- La autorizacin de la mxima autoridad del ente administrativo para dar
inicio al procedimiento licitatorio.
Estos actos previos o internos, si bien pueden comportar la ejecucin de
competencias materiales o tcnicas por parte de la Administracin Pblica, no es

menos cierto que en conjunto llegan a producir efectos jurdicos trascendentales a


los fines de la organizacin y preparacin del ente contratante. Son actuaciones de
obligatorio cumplimiento por parte del ente administrativo que condicionan la
validez de los actos subsiguientes. De all que no pueda negarse la juridicidad que
ellos revisten en el seno de la propia Administracin.
En efecto, si bien el pliego de condiciones contiene comnmente un
conjunto de clusulas que implican el desarrollo de una serie de competencias
tcnicas (clusulas que rigen las condiciones tcnicas, econmicas y financieras), es
lo cierto que

dicho instrumento

forma parte de la normativa positiva de la

licitacin, y como tal supone la tipificacin de las normas que regirn distintos
mbitos de la contratacin administrativa 21[21].

De esa manera puede ser

catalogado como un acto creador de situaciones jurdicas generales.


De igual manera, la elaboracin del presupuesto base, es trascendental a los
fines del inicio del procedimiento licitatorio, pues constituye la estimacin previa
del costo econmico del contrato, y como tal cumple una funcin jurdica de gran
utilidad para el ente contratante, pues:

i) Permite estimar la disponibilidad

presupuestaria con la que debe contar el ente contratante para el otorgamiento de


la buena pro; ii) permite determinar el procedimiento licitatorio a seguir; y iii)
permite establecer criterios de referencia para la comparacin y evaluacin de
ofertas, cuando as se haya establecido en los pliegos. (Artculo 43).
Por su parte, la autorizacin de la mxima autoridad para dar inicio al
procedimiento licitatorio constituye uno de los actos con mayor relevancia dentro
del procedimiento licitatorio, pues es un acto jurdico formal de carcter previo,
interno y esencial que demuestra el deseo de contratar por parte de la
Administracin y certifica que el ente contratante se encuentra en condiciones
ptimas para celebrar el contrato.
21

[21] En ese sentido, el pliego es definido como el conjunto de clusulas


redactadas por la Administracin, que especifican el suministro, obra o
servicio que se licita, establecen las condiciones del contrato a celebrar y
determinan el trmite a seguir en el procedimiento de licitacin. SAYAGUES
LASO, ENRIQUE, Licitacin Pblica, Montevideo, 1974, pp. 80.

B)

Inicio del procedimiento (Llamado a Licitacin)


El

llamado a licitacin es el acto jurdico que exterioriza la voluntad

contractual administrativa. La convocatoria a la licitacin constituye la decisin


unilateral del ente pblico licitante por la que se decide la realizacin del contrato y
se invita a los eventuales interesados en contratar a que formulen sus propuestas u
ofertas.22[22] Este acto tiene como principales efectos jurdicos la iniciacin de la
fase sustancial del procedimiento licitatorio, y permite que los particulares pueden
hacerse parte en el procedimiento, y presenten sus ofertas. Debe, adems, llenar los
requisitos mnimos que establece el artculo 68 de la Ley de Licitaciones.
C) Acto de Recepcin y apertura de sobres de la documentacin y ofertas
El acto de recepcin de la documentacin y ofertas de los participantes de la
licitacin es un acto pblico y de carcter formal, que debe celebrarse a la fecha y
hora estimada previamente en el llamado de la licitacin. De la celebracin del
referido acto debe dejarse constancia en acta firmada por todos los participantes, y
en l la Comisin de Licitaciones debe abrir los sobres contentivos de la
documentacin y dar lectura de ellos, dejando constancia de su contenido en la
referida acta, y de cualquier exposicin que haga alguno de los oferentes. (Artculo
58 y 59).
C)

Precalificacin de los participantes


El proceso de precalificacin es un examen previo que realiza el ente

contratante a los fines de determinar si los participantes cumplen con las


condiciones legales, tcnicas y financieras necesarias para la celebracin del
contrato.

La precalificacin de los participantes implica el ejercicio de las

competencias asignadas al rgano administrativo a los fines de examinar si los


participantes han cumplido con los requisitos exigidos en las condiciones de la
licitacin, lo cual se debe exteriorizar a travs de un acto formal que debe ser
22

[22] Vid. DROMI Roberto, Licitacin Pblica, IIda. Edicin, Ediciones


Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. 160.

notificado a los particulares, y que produce efectos jurdicos positivos para algunos
(derecho a para presentar ofertas) o negativos para otros (descalificacin del
procedimiento)
D) Evaluacin de ofertas, y calificacin
Este acto tiene como objetivo fundamental seleccionar al oferente cuya oferta
cumpla con las especificaciones legales, comerciales, tcnicas y econmicas
previstas en los pliegos de condiciones y, a su vez, sea la ms conveniente a los
intereses del ente contratante.

Para ello, el ente contratante debe cumplir los

criterios y las formalidades establecidos en los pliegos de licitacin, lo cual debe


realizarse en diversas etapas esenciales, como son el examen, homologacin y
evaluacin de ofertas.
Este proceso culmina con un informe tcnico elaborado por la autoridad
administrativa encargada de la evaluacin de las ofertas, a travs de la cual se indica
el participante que debe merecer la buena pro, y los oferentes que deben ser
descalificados. Esta decisin fundamentar la actuacin del ente contratante quien
en definitiva dictar el acto de otorgamiento de la buena pro.
E) Otorgamiento de la buena pro
La adjudicacin de la buena pro es el acto mediante el cual, la
Administracin, previo examen de las ofertas o propuestas presentadas, decide cual
de ellas es la ms conveniente a sus intereses, quedando con ello determinado el
contratante para ese caso particular. De esa forma,

se exterioriza de manera

definitiva la voluntad de contratar por parte del ente contratante, lo cual implica la
creacin de nuevas situaciones jurdicas tanto para la Administracin Pblica como
para el oferente seleccionado, para quienes se generan una serie de derechos y
obligaciones derivados del contrato licitado.
De todo lo anterior se puede observar, que si bien la mayora de los actos
que componen el procedimiento licitatorio, constituyen actuaciones de mero trmite

preparativas de la voluntad administrativa, son tambin expresiones -internas y


externas- del rgano administrativo que producen efectos jurdicos, y que han sido
dictadas conforme a las competencias establecidas en la ley.
Se trata de una serie de actos que conforman un procedimiento
administrativo y que segn seala FIORINI- ...en cuanto a su esencia, no respecto
de su importancia, son tambin actos jurdicos...,.pues es el resultado cultural
jurdico del quehacer de sus rganos, cualesquiera que stos fueren, manifestando
las consecuencias jurdicas establecidas previamente por las normas a travs del
proceso que se les ha asignado como poderes del Estado.23[23]
En ese sentido, consideramos que los actos que componen los
procedimientos licitatorios, an cuando en apariencia algunos pudieran confundirse
con actuaciones materiales o tcnicas de la Administracin Pblica (v.gr. recepcin
y apertura de sobre de documentacin y ofertas; elaboracin de clusulas tcnicas y
econmicas del pliego; elaboracin del presupuesto base; evaluacin de ofertas),
siempre producen efectos jurdicos dentro de la actividad interna del ente
contratante o frente a los participantes, y en conjunto, determinan la validez y
eficacia de la manifestacin de contratar del ente administrativo.

Ello pone

en evidencia el carcter eminentemente jurdico de tales actos, lo cual excluye


cualquier posibilidad de que su realizacin sea encargada a otro rgano y ente
administrativo a travs de la encomienda de gestin.
De ese modo, consideramos que la encomienda de gestin, en los trminos
que se encuentra regulada en el artculo 39 de la Ley de Licitaciones no puede ser
utilizada por los rganos de la Administracin Pblica Central o
Descentralizada a los fines de encargar a otros rganos o entes pblicos la
sustanciacin de sus procedimientos licitatorios, ya que ello supone el ejercicio
de actuaciones jurdicas que exceden del objeto de dicha figura, la cual se
refiere nicamente a actos materiales o tcnicos.

23

[23] FIORINI, BARTOLOM, Ob, Cit, pp. 234

Para tales fines, los rganos y entes de la Administracin Pblica debern


acudir a otras figuras legales (v.gr. contratos interadministrativos) a travs de los
cuales se acuerden el ejercicio de todas las facultades jurdicas que implica la
sustanciacin de los procedimientos licitatorios.
4.- CONCLUSIONES
a.- La encomienda de gestin es un nuevo mecanismo de desviacin de la
competencia previsto en el artculo 39 de la LOA, conforme al cual los rganos de
la Administracin Pblica Nacional, Estadal y Municipal pueden encomendarse
entre ellos; o a sus entes descentralizados funcionalmente; o stos entre si, el
ejercicio de actividades de carcter material o tcnico de determinadas
competencias, por razones de eficiencia o cuando no cuenten con los medios
tcnicos suficientes para su ejercicio, previo cumplimiento de las formalidades
establecidas en la ley.
b.- Los actos jurdicos dictados por la Administracin Pblicos son aquellos que
constituyen una manifestacin de voluntad de un rgano administrativo, en ejercicio
de una competencia legalmente atribuida, que produce consecuencias jurdicas
generales o individuales, bien en el mbito interno de la organizacin administrativo
o frente a los particulares.
c.- Las actuaciones materiales de la Administracin son aquel conjunto de actos
cuya ejecucin no implica la verificacin de efectos jurdicos, sino simplemente el
desarrollo de un quehacer administrativo que puede concretarse a travs de medios
fsicos y reales.
d.- Las actuaciones materiales pueden tener diversos fines, como por ejemplo la
asistencia o complementacin para el desarrollo de un determinada actividad, la
prestacin de un servicio, o la ejecucin de actos jurdicos previamente dictados.
e.-

Como ejemplos de actividades materiales y

que comnmente requiere la

Administracin pueden citarse: el correo, la asistencia tcnica y sanitaria de

instalaciones administrativas o industriales, recoleccin de basura, extincin de


incendios, adiestramiento tcnico y profesional, entre otros. Asimismo, pueden
incorporarse dentro de esta categora

aquellas actuaciones necesarias para la

ejecucin de actos jurdicos previamente dictados, como son las prcticas de


notificaciones, la ejecucin de multas administrativas, o la recaudacin de tributos.
f.- Si bien la mayora de los actos que componen el procedimiento licitatorio,
constituyen actuaciones de mero trmite preparativas de la voluntad administrativa,
son tambin expresiones -internas y externas- del rgano administrativo que
producen efectos jurdicos, y que han sido dictadas conforme a las competencias
establecidas en la ley.
g.- Los actos que componen los procedimientos licitatorios, an cuando en
apariencia algunos pudieran confundirse con actuaciones materiales o tcnicas de la
Administracin Pblica (v.gr. recepcin y apertura de sobre de documentacin y
ofertas; elaboracin de clusulas tcnicas y econmicas del pliego; elaboracin del
presupuesto base; evaluacin de ofertas), producen efectos jurdicos y en conjunto,
determinan la validez y eficacia de la manifestacin de contratar del ente
administrativo.
h.- La encomienda de gestin, en los trminos que se encuentra regulada en el
artculo 39 de la Ley de Licitaciones, no puede ser utilizada por los rganos de la
Administracin Pblica Central o Descentralizada a los fines de encargar a otros
rganos o entes pblicos la sustanciacin de sus procedimientos licitatorios, ya que
ello supone el ejercicio de actuaciones jurdicas que exceden del objeto de dicha
figura, la cual se refiere nicamente a actos materiales o tcnicos.
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