UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO DPTO. DE DIREITO PRIVADO

TURMA T-04 DIREITO DE FAMLIA
FILIPE ALMEIDA CAMPOS MOTA

FICHAMENTO DO LIVRO DIREITO DE FAM LIA UMA

ABORDAGEMPSICANALTICA.

Salvador,novembrode2013

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO DPTO. DE DIREITO PRIVADO
TURMA T-04 DIREITO DE FAMLIA
FILIPE ALMEIDA CAMPOS MOTA

FICHAMENTO DO LIVRO DIREITO DE FAM LIA UMA

ABORDAGEMPSICANALTICA.

Salvador,dezembrode2013

CAPTULO 1 INTRODUO.
1. REVISANDO CONCEITOS
A partir do princpio irrefutvel, ou seja, da lei natural de que a famlia a
clula bsica de toda e qualquer sociedade, desde as mais primitivas, torna-se
necessrio revisitar alguns conceitos que, especialmente em Direito, devem ser
retrabalhados, para que possamos entender melhor a regulao jurdica, e para
onde ela aponta neste sculo XXI.
Clvis Bevilqua definia a famlia como: Um conjunto de pessoas ligadas
pelo vnculo da consanginidade, cuja eficcia se estende ora mais larga, ora mais
restritamente, segundo as vrias legislaes. Outras vezes, porm, designam-se por
famlia, somente os cnjuges e a respectiva prognie.
Orlando Gomes, citando Mazeaud e Mazeaud dizia que somente o grupo
oriundo do casamento deve ser denominado famlia, por ser o nico que apresenta
os caracteres de moralidade e estabilidade necessrios ao preenchimento da sua
funo social.
importante observar que o estudo da famlia, em Direito, esteve
sempre estritamente ligado ao casamento, que a tornava legtima ou ilegtima,
segundo os vnculos da oficialidade dados pelo Estado ou mesmo pela religio.
Grande parte dos juristas confundiu o conceito de famlia com o de casamento.
A idia de famlia, para o Direito brasileiro, sempre foi a de que ela
constituda de pais e filhos unidos a partir de um casamento regido e regulamentado
pelo Estado. Com a Constituio de 1988 esse conceito ampliou-se, uma vez que o
Estado passou a reconhecer como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus detscendentes, bem como a unio estvel entre homem e
mulher.

2. A FAMLIA NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS

Os movimentos sociais e a revoluo dos costumes das dcadas de
1960 e 1970 foram absorvidos pelo Texto Constitucional de 1988. Foi somente a
partir da, como j se disse anteriormente, que o Estado, constitucionalmente,
passou a dar proteo s famlias que no fossem constitudas pelo casamento.
Ento podemos v-la como gnero que comporta vrias espcies. o
reconhecimento de que a famlia no mais singular, plural.
A primeira Constituio do Brasil, outorgada em 1824, pelo Imperador D.
Pedro I, no fez nenhuma referncia famlia ou ao casamento.
A segunda Constituio da Repblica (1934) dedicou um captulo
famlia, no qual, em quatro artigos, estabelecia as regras o casamento indissolvel.
As Constituies de 1937, 1946, 1967 e 1969, seguindo a mesma linha
de pensamento, traziam em seu texto o casamento indissolvel como nica forma
de constitui famlia.
A Constituio de 1988 abriu e ampliou as formas de constituio em seu
texto:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo
do Estado.
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a
comunidade formada por
descendentes.
3. ORIGEM E ESTRUTURAO DA FAMLIA

qualquer dos pais e seus

Em algumas tribos e em variados lugares, elas se apresentam (as

famlias primitivas) de forma poligmica ou monogmica, patriarcal ou matrilinear.
Seja no estado de natureza ou no estado de cultura, em qualquer tempo ou espao,
sempre como um grupo natural de indivduos unidos por uma dupla relao
biolgica: por um lado a gerao, que d os componentes do grupo; por outro, as
condies de meio, que postulavam o desenvolvimento dos mais novos, enquanto
os adultos garantem a reproduo e asseguram a manuteno do grupo.
Jacques Lacan, em 1938, escrevendo para o tomo VIII da Encyclopdie
Franaise, em seu texto A Famlia, vem eatamente marcar a diferena, mostrando
que a famlia no um grupo natural, mas cultural. Ela no se constitui apenas por
homem mulher e filhos. Ela , antes de tudo, uma estruturao psquica, onde cada
um de seus membros ocupa um lugar, uma funo.
Exatamente por ser uma questo de lugar e funo, que possvel, no
Direito que se faa e que exista o instituto da adoo.
4. A PROMISCUIDADE
At o incio do sculo XIX acreditava-se que existiu uma poca primitiva em que
imperava o comrcio sexual promscuo de maneira que cada mulher pertencia a
todos os homens e cada homem a todas as mulheres
Esta uma idia j ultrapassada. Havia, sim, desde o incio, impedimentos e tabus.
5. O INCESTO A RIMEIRA LEI: LEI DE DIREITO DE FAMLIA
A investigao antropolgica de Freud permitiu-lhe concluir que os comeos da
religio da moral, da sociedade e da arte convergem para o Complexo de dipo. E o
complexo de dipo nada mais do que a Lei do Pai.

O incesto a base de todas as proibies. ento a primeira lei. a lei fundante e

estruturante do sujeito e, consequentemente, da sociedade e, portanto, do
ordenamento jurdico.
Constitui o passo fundamental graas ao qual, pelo qual, mas sobretudo no qual se
realiza a passagem da natureza para a cultura.
Por isso podemos afirmar que a primeira lei, aquela que estrutura todos os
ordenamentos jurdicos, uma lei do Direito de Famlia.
6. A LEI DO PAI E O FUNDAMENTO DA LEI EM KELSEN E FREUD.
Assim, Kelsen e Freud, ao investigarem a origem das leis, parecem da mesma
forma ter se deparado com o mesmo referencial, a primeira lei, que a base da
cultura, da linguagem e da possibilidade das relaes entre homens, ou seja, uma lei
que fundante de nossa estruturao psquica.
7. FAMLIA E CASAMENTO
O Cdigo Civil de 2002 em seu artigo 1511 diz que o casamento estabelece
comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cnjuges.
Aps a deciso do Supremo Tribunal Federal acerca da Unio Estvel, no permitir
o casamento entre pessoas do mesmo sexo defender uma completa incoerncia
no sistema jurdico brasileiro.
A reduo do nmero de casamentos no significa que as entidades familiares
esto em decadncia. Ao contrrio, temos a reafirmao de que o casamento no
a nica hiptese para consagrao da configurao familiar.
CAPTULO 2 OUTRAS FORMAS DE FAMLIA
O casamento deixou de ser um instituto preordenado reproduo para se
constituir essencialmente em espao de companheirismo e de camaradagem, era

natural que se definisse a demanda pelo reconhecimento legal da unio entre

parceiros do mesmo sexo.
Os profissionais do Direito no tm o direito de tratar as questes que envolvem a
sexualidade de forma moralista. Quem v o desejo sexual do outro como uma
patologia sempre moralista.
Imperiosidade da interpretao no reducionista do conceito de famlia como
instituio que tambm se forma por vias distintas do casamento civil.
Segundo Moura Bittencourt, a expresso concubinato tem duplo sentido. Um o
sentido analgico unio livre, que toda ligao de homem e mulher fora do
casamento. Um sentido mais especfico o que se refere ao semimatrimnio,
posse do estado de casado, ao entrosamento de vida e de interesses numa
comunho de fato. um casamento de fato. a convivncia more uxrio...
O nosso texto constitucional denominou concubinato de unio estvel, numa
expresso que traduz, na atualidade uma melhor idia desta instituio to antiga e
to atual.
Em sntese, Unio Estvel a relao afetivo-amorosa entre duas pessoas com
estabilidade e durabilidade, vivendo sobre o mesmo teto ou no, constituindo famlia
sem vnculo civil. E concubinato a relao conjugal, seja simultnea ao casamento
civil ou uma Unio Estvel.
A Constituio de 1988, ao utilizar-se da expresso famlia, no limita sua
formao a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorria, celebrao civil ou
liturgia religiosa. Famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda
entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma necessria
relao tricotmica.
... as pessoas solteiras ou descasadas, que vivem sozinhas com seus filhos, sem a
permanncia do parceiro amoroso. So as famlias chamadas monoparentais.

O essencial para a constituio e a formao do ser, para torn-lo sujeito capaz de

estabelecer lao social, que algum ocupe, em seu imaginrio, lugar simblico de
pai e me.
CAPTULO 3 O GOVERNO DA FAMLIA
Assim, podemos dizer que o mundo masculino. At mesmo uma mulher, quando
ascende ao poder, quando exerce uma funo de autoridade, apresenta-se com um
discurso masculino. o que Freud nomeia de discurso flico. Aquele que advm
de uma fora que, supostamente, masculina.
O que a nova ordem mundial nos traz um redirecionamento de papis, na
estruturao da famlia, em que se questiona e redimensiona o lugar do homem e da
mulher.
Embora a mulher estivesse no centro do simbolismo primitivo, as mulheres de fato
eram impotentes. Nem um fiapo de prova apia a existncia do matriarcado em
parte alguma do mundo, em qualquer poca. Matriarcado, domnio poltico das
mulheres, no deve ser confundido com matrilinhagem, transmisso passiva de
autoridade ou propriedade pelo lado feminino.
O nosso Cdigo Civil de 1916, sob grande influncia napolenica, veio substituir leis
esparsas de origem portuguesa. Naquela poca (1916), significou um grande
avano, se comparado com a legislao anterior, quando designou mulher o direito
de assumir, com o casamento, os apelidos do marido e a condio de consorte e
companheira, alm de conferir a ela o direito de dispor livremente do produto do seu
trabalho.
... introduzindo a regra humilhante de seu art. 6., que colocava a mulher casada ao
lado dos reativamente incapazes. Tambm tirava da me que contrasse novas
npcias o ptrio poder sobre os filhos do primeiro leito. Essa incapacidade era
minorada quanto a determinados atos pois tanto a mulher quanto o marido
precisavam da anuncia um do outro para legitimar a prtica destes atos, como por
exemplo, para a alienao de bens

A Lei 4.121/62 Estatuto da Mulher Casada incorporado ao Cdigo Civil de 1996,

corrigiu algumas aberraes. Outras ainda permaneceram, como a que considerava
erro essencial sobre a pessoa o defloramento da mulher, ignorado pelo marido,
como causa para anulao do casamento.
Da mesma forma, aquele estatuto no revogou o artigo que autorizava o pai a
deserdar a filha que vive sobre o seu teto, por desonestidade, entendendo-se por
desonesto o comportamento sexual em desacordo com a moral paterna.
A Constituio de 1998 no concede ao marido qualquer privilgio e as decises
que interessam famlia devero ser tomadas por ambos os cnjuges.
A igualdade dos cnjuges desgua em territrio novo, atingindo o Cdigo Civil, com
reflexos prticos de profundo alcance.
Com a evoluo do pensamento, especialmente o surgimento da psicanlise,
associado aos movimentos sociais liderados pelas prprias incapazes, foi-lhes
concedido um pouco a mais: a capacidade.
A tendncia de todo o mundo ocidental apontou para a igualizao de direitos entre
o gnero masculino e o feminino.
CAPTULO 4 PATRIARCALISMO
Foi assim, nesse contexto, na evoluo do pensamento ocidental que o Direito,
transformando sua linguagem, evoluindo sua casustica, desenvolveu-se em uma
estrutura patriarcal. Foram ou doutores e sacerdotes, os pater familiae, o reforo e o
modelo de um sistema calcado na autoridade paterna.
CAPTULO 5 IGUALDADE: FALCIA DO NOSSO TEMPO
Desde a Carta da ONU, em 1948, ficou declarada a igualdade de direitos entre
todos os seres humanos.

A questo da igualizao de direitos, entre os gneros no se resolve simplesmente

por meio de textos legislativos. No Brasil, por exemplo, a Lei Maior, mais que
esclarecer, afirma essa igualdade. Entretanto, no h de fato tal igualdade. H uma
distncia entre o fato e o Direito.
Apesar da proclamao da igualdade pelos organismos internacionais e pelas
Constituies democrticas do fim deste sculo, no est dissolvida a desigualdade
dos gneros.
A mulher continua sendo objeto de igualdade enquanto o homem o sujeito e o
paradigma desse pretenso sistema de igualdade. Isto, por si s, j um paradoxo
para o qual o Direito ainda no tem resposta: qualquer tentativa e normatizao
sobre essa igualdade ter como paradigma, inexoravelmente, um discurso
masculino.
No campos especfico do Direito das Famlias essas aes afirmativas viriam
reconhecer diferenas no s biolgicas, mas principalmente as de ordem cultural.
Maternidade e paternidade, pelo menos at que estes valores sejam repensados ou
restabelecidos em nossa cultura, so exercidos de formas completamente
diferenciadas.
Estas discriminaes so positivas, pois constituem, na verdade, preceitos
compensatrios como solues para superar as diferenas. (Aqui, o autor se refere
a Lei Maria da Penha e outras aes afirmativas.
Ao que se deve atentar no a igualdade perante a lei, mas ao direito igualdade
mediante a eliminao das desigualdades, o que impe que se estabeleam
diferenciaes especficas como nica forma de dar efetividade ao preceito
econmico consagrado na Constituio.
CAPTULO 6 - A PARTE DA MULHER E A ME

A histria da mulher no Direito, ou o lugar dado pelo Direito mulher, sempre foi um
no lugar. Na realidade, a presena da mulher a histria de uma ausncia, pois ela
sempre existiu subordinada ao marido, sem voz e marcada pelo regime da
incapacidade.
Podemos apontar pontos avanos na Histria do Direito contemporneo em direo
incluso da cidadania jurdica da mulher. O ponto de partida talvez tenha sido
mesmo a Revoluo Francesa com sua idias libertrias.
O Cdigo Civil Brasileiro de 1916, como a maioria dos cdigos ocidentais europeus
e os da Amrica Latina, continuou reproduzindo a ausncia da mulher na cena
pblica e excluda a cidadania jurdica. Ela nunca aparecia sozinho e s existia na
cena jurdica em relao ao pai ou ao marido. Era quase um no sujeito.
No Brasil, foi somente em 1962, com o Estatuto da Mulher Casada, que lhe foi
permitido praticar atos jurdicos. Alguns Tribunais comearam, a partir da, a
interpretar o Cdigo Civil de 1916 em direo igualdade de direitos e gneros.
E, finalmente, com a Constituio de 1988, em seu art. 5, declarou a igualdade
entre homens e mulheres.
Esses dispositivos constitucionais so, na verdade, enunciados de que a regra
jurdica, no sistema do contexto patriarcal, forosamente, tem alterado suas
concepes sobre sexualidade feminina, autorizando mulher uma cidadania.
Mas esse lugar conquistado, em que a mulher era emoldurada e confinada
reproduo e produo privada, s foi possvel graas aliana de interesses com o
prprio homem e um repensar na diviso sexual do trabalho. Afinal, para esse
sistema a mulher tambm fora produtiva.
A partir da filosofia iluminista, que a mulher comeou a reivindicar acesso cena
pblica. Com a Revoluo Industrial, ela sai da ordem domstica para ajudar na
produo em srie.

Aps as duas grandes guerras mundiais, estava quebrado um dos pilares da

submisso da mulher, que era a impossibilidade de seu acesso direito ao mercado
de trabalho.
Na dcada de 1950, quando a sociedade produtiva tornava-se uma sociedade de
consumo, lanado em Paris (1950) o livro da jovem filsofa Simone de Beauvoir,
sob o ttulo de O Segundo Sexo. Foi o primeiro livro consistente sobre a condio da
mulher no patriarcado. Mas foi somente em 1963, com o lanamento da Mstica
Feminina, de Betty Friedan, saindo dos meios acadmicos, que surgiram os
movimentos feministas que, em pouco tempo, espalharam-se pelo mundo
Ocidental.
Para que o Direito posso apreender a noo mais profunda daquilo que justo e
afinal cumprir sua funo primeira, que est na idia de justia, torna-se necessrio
compreender um outro campo; o da subjetividade feminina.
Freud explica: no encontrando em seu prprio corpo, o rgo flico socialmente
valorizado, as mulheres se identificam com a falta. E como tal, procuraro nortear a
sua vida na posio daquela que no tem e precisa receber de quem tem.
Portanto, a gravidez, a maternidade, segundo a Psicanlise, como uma forma de
virilizao, em que a mulher, sentindo a plenitude, esbarra nos sinais e smbolos da
cultura falocntrica.
Embora a Psicanlise engendre sua teoria a partir da cultura falocntrica, ela no
desvaloriza o feminino. Ao contrrio, ela traz esse enigma para o seu centro.
A feminilidade ocupa um lugar-mestre atravs da sua prpria excluso, to longe
quanto remontam as reminescncias, as lembranas e as construes da infncia.
Freud revela isso quando constri a sua teoria a partir das sexualidades, em que o
feminino simbolizado como aquele que no tem, ou melhor, a partir daquele que
sabe que tem a falta.

Marcar as diferenas talvez seja o primeiro passo para apontar a submisso de um

gnero ao outro.
CAPTULO 7 A PARTE DO PAI A IDENTIDADE MASCULINA
Alteradas a definio e certeza dos papis masculino e feminino, no h ainda uma
redefinio que se adapte ao psiquismo masculino e feminino.
A Histria, a Psicanlise, o Direito e at mesmo as religies asseguraram ao
homem, principalmente como pai, um lugar mais que fundamental: fundante.
Para Lacan, a lei bsica o tabu social do incesto, e a figura do pai ou nom-dupre, como autor dessa lei, simboliza a represso do desejo criminoso,
especialmente da forma de desejo libidinal latente da criana em manter relao
sexual com a me.
A representao do pai ento o primeiro encontro da criana com a lei, no sentido
de que ele representa efetivamente uma proibio libidinal do filho com a me,
sendo que esse desejo edpico da criana necessariamente submerso no
inconsciente.
Para Deleuzei e Guatari, o Estado tem um inconsciente que, segundo Lacan, deve
ser sujeito em relao lei. Nesse sentido, o Estado pode ser visto como
constituinte da figura do pai que autoriza e promulga essa lei.
Para o Direito, pai aquele que empresta seu nome na certido de nascimento do
filho.
Uma vez estabelecida a paternidade por meio do registro civil, decorrem da direitos
e obrigaes, com o sustento, de guarda e de educao.
A lei 8.069/1990, conhecida como Estatuto da Criana e do Adolescente, trouxe
novos elementos sobre a concepo do ptrio poder (poder familiar, na expresso
do Cdigo Civil Brasileiro de 2002) e paternidade. Ao estabelecer sobre famlias

naturais e substitutas, essa lei introduz inovaes ao referir-se aos pais sociais.
na compreenso social do pai e da me, desprendendo-se do fator meramente
biolgico, que esse estatuto vem ampliar o conceito de pai, realando a sua funo
social.
Se procurarmos na etnologia e na antropologia, poderemos encontrar as inmeras
facetas das relaes de parentesco e os elementos determinantes da paternidade.
Em seu ncleo constata-se que a relao paterna no repousa em um dado natural.
Embora os ordenamento jurdicos ocidentais em geral determinem a paternidade
biolgica como fonte de responsabilidade civil, a verdadeira paternidade s se torna
possvel a partir um ato de vontade ou de um desejo.
Outra contraprova do fantasma dos laos de sangue como legitimador da
paternidade, ou maternidade, o prprio instituto milenar da adoo.
essencial como estruturante na formao psquica dos filhos, para ser um terceiro
na relao me-filho. exatamente este terceiro (pai) que vem separar a me do
filho, possibilitando que ele se torne um sujeito.
Mesmo na ausncia, o pai se faz presente pelo discurso da me. Esta fala da me
decisiva para a criana e marca o referencial de lei.
A relao do filho com o pai, por uma questo cultural advinda da ideologia
patriarcal, sempre foi marcada, como j se disse, por uma ausncia no aspecto
afetivo, assim considerada em relao me.
Judicialmente, a recusa se explica por serem os juzes tambm inseridos no
contexto da ideologia patriarcal, embora a lei determine que os filhos ficaro com
quem melhor tiver condies para educ-los.
Pelo lado da me, mesmo aquelas que trabalham fora o dia inteiro sabem que as
crianas so uma carga pesada. Para algumas, as compensaes afetivas valem o
preo.

Bem no fundo, elas sentem sua preemincia materna como um poder que no
querem dividir, mesmo que seja custa de seu esgotamento fsico e psquico.
A funo paterna se desdobra em trs funes. Uma funo biolgica, ligada
reproduo. Uma funo educativa, psicopedaggica. Uma funo social, de
transmisso do nome e patrimnio. Para Lacan, essas funes derivam da funo
bsica de um pai que interditar a simbitica relao me-filho, sendo o outro que
possibilita ao filho o acesso cultura.
No ps-feminismo, o pai divide com a me os cuidados com as crianas e os
afazeres domsticos, da a idia de guarda compartilhada, hoje traduzida em nosso
ordenamento jurdico pela Lei 11.698/2008.
Mas interessa-nos trazer para o Direito o que a Psicanlise j desenvolveu em sua
teoria, principalmente aps Lacan. O pai pode exercer todas essas funes mas elas
constituem, na verdade, uma conseqncia, ou um derivado, da funo bsica de
um pai e que est na essncia de toda cultura e de todos os tempos: o pai, ou
melhor, um pai que exera a funo de representante da lei bsica e primeira,
essencial para que todo ser possa humanizar-se por meio da linguagem e tornar-se
sujeito. Esse pai, como j se disse, no necessariamente o pai-genitor, mas aquele
que empresta o seu para interferir e interditar a simbitica relao me-filho. Ele o
outro que possibilita ao filho o acesso cultura.
Filhos ilegtimos so aqueles nascidos fora da relao matrimonializada, como os
adulterinos, incestuosos, ou mesmo os naturais. Legtimos so aqueles nascidos do
casamento.
No 6 do art. 227 da Constituio Federal, proibiu qualquer discriminao aos
filhos havidos ou no da relao do casamento ou por adoo.
Em 1977, a Lei 6.515, mais conhecida como Lei do Divrcio, em seu art. 51,
modificou a Lei 883, permitindo o reconhecimento da paternidade ainda na
constncia do casamento, desde que em testamento cerrado.

Em 1984, a Lei 7.250 permitiu o reconhecimento do filho adulterino, se o pai

estivesse separado de fato de seu cnjuge por mais de cinco anos.
Em 1989, a Lei 7.841 revogou expressamente o art. 358 do Cdigo Civil brasileiro,
embora ele j estivesse tacitamente revogado por fora da Constituio de 1988.