Salvador,novembrode2013
Salvador,dezembrode2013
CAPTULO 1 INTRODUO.
1. REVISANDO CONCEITOS
A partir do princpio irrefutvel, ou seja, da lei natural de que a famlia a
clula bsica de toda e qualquer sociedade, desde as mais primitivas, torna-se
necessrio revisitar alguns conceitos que, especialmente em Direito, devem ser
retrabalhados, para que possamos entender melhor a regulao jurdica, e para
onde ela aponta neste sculo XXI.
Clvis Bevilqua definia a famlia como: Um conjunto de pessoas ligadas
pelo vnculo da consanginidade, cuja eficcia se estende ora mais larga, ora mais
restritamente, segundo as vrias legislaes. Outras vezes, porm, designam-se por
famlia, somente os cnjuges e a respectiva prognie.
Orlando Gomes, citando Mazeaud e Mazeaud dizia que somente o grupo
oriundo do casamento deve ser denominado famlia, por ser o nico que apresenta
os caracteres de moralidade e estabilidade necessrios ao preenchimento da sua
funo social.
importante observar que o estudo da famlia, em Direito, esteve
sempre estritamente ligado ao casamento, que a tornava legtima ou ilegtima,
segundo os vnculos da oficialidade dados pelo Estado ou mesmo pela religio.
Grande parte dos juristas confundiu o conceito de famlia com o de casamento.
A idia de famlia, para o Direito brasileiro, sempre foi a de que ela
constituda de pais e filhos unidos a partir de um casamento regido e regulamentado
pelo Estado. Com a Constituio de 1988 esse conceito ampliou-se, uma vez que o
Estado passou a reconhecer como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus detscendentes, bem como a unio estvel entre homem e
mulher.
A histria da mulher no Direito, ou o lugar dado pelo Direito mulher, sempre foi um
no lugar. Na realidade, a presena da mulher a histria de uma ausncia, pois ela
sempre existiu subordinada ao marido, sem voz e marcada pelo regime da
incapacidade.
Podemos apontar pontos avanos na Histria do Direito contemporneo em direo
incluso da cidadania jurdica da mulher. O ponto de partida talvez tenha sido
mesmo a Revoluo Francesa com sua idias libertrias.
O Cdigo Civil Brasileiro de 1916, como a maioria dos cdigos ocidentais europeus
e os da Amrica Latina, continuou reproduzindo a ausncia da mulher na cena
pblica e excluda a cidadania jurdica. Ela nunca aparecia sozinho e s existia na
cena jurdica em relao ao pai ou ao marido. Era quase um no sujeito.
No Brasil, foi somente em 1962, com o Estatuto da Mulher Casada, que lhe foi
permitido praticar atos jurdicos. Alguns Tribunais comearam, a partir da, a
interpretar o Cdigo Civil de 1916 em direo igualdade de direitos e gneros.
E, finalmente, com a Constituio de 1988, em seu art. 5, declarou a igualdade
entre homens e mulheres.
Esses dispositivos constitucionais so, na verdade, enunciados de que a regra
jurdica, no sistema do contexto patriarcal, forosamente, tem alterado suas
concepes sobre sexualidade feminina, autorizando mulher uma cidadania.
Mas esse lugar conquistado, em que a mulher era emoldurada e confinada
reproduo e produo privada, s foi possvel graas aliana de interesses com o
prprio homem e um repensar na diviso sexual do trabalho. Afinal, para esse
sistema a mulher tambm fora produtiva.
A partir da filosofia iluminista, que a mulher comeou a reivindicar acesso cena
pblica. Com a Revoluo Industrial, ela sai da ordem domstica para ajudar na
produo em srie.
naturais e substitutas, essa lei introduz inovaes ao referir-se aos pais sociais.
na compreenso social do pai e da me, desprendendo-se do fator meramente
biolgico, que esse estatuto vem ampliar o conceito de pai, realando a sua funo
social.
Se procurarmos na etnologia e na antropologia, poderemos encontrar as inmeras
facetas das relaes de parentesco e os elementos determinantes da paternidade.
Em seu ncleo constata-se que a relao paterna no repousa em um dado natural.
Embora os ordenamento jurdicos ocidentais em geral determinem a paternidade
biolgica como fonte de responsabilidade civil, a verdadeira paternidade s se torna
possvel a partir um ato de vontade ou de um desejo.
Outra contraprova do fantasma dos laos de sangue como legitimador da
paternidade, ou maternidade, o prprio instituto milenar da adoo.
essencial como estruturante na formao psquica dos filhos, para ser um terceiro
na relao me-filho. exatamente este terceiro (pai) que vem separar a me do
filho, possibilitando que ele se torne um sujeito.
Mesmo na ausncia, o pai se faz presente pelo discurso da me. Esta fala da me
decisiva para a criana e marca o referencial de lei.
A relao do filho com o pai, por uma questo cultural advinda da ideologia
patriarcal, sempre foi marcada, como j se disse, por uma ausncia no aspecto
afetivo, assim considerada em relao me.
Judicialmente, a recusa se explica por serem os juzes tambm inseridos no
contexto da ideologia patriarcal, embora a lei determine que os filhos ficaro com
quem melhor tiver condies para educ-los.
Pelo lado da me, mesmo aquelas que trabalham fora o dia inteiro sabem que as
crianas so uma carga pesada. Para algumas, as compensaes afetivas valem o
preo.
Bem no fundo, elas sentem sua preemincia materna como um poder que no
querem dividir, mesmo que seja custa de seu esgotamento fsico e psquico.
A funo paterna se desdobra em trs funes. Uma funo biolgica, ligada
reproduo. Uma funo educativa, psicopedaggica. Uma funo social, de
transmisso do nome e patrimnio. Para Lacan, essas funes derivam da funo
bsica de um pai que interditar a simbitica relao me-filho, sendo o outro que
possibilita ao filho o acesso cultura.
No ps-feminismo, o pai divide com a me os cuidados com as crianas e os
afazeres domsticos, da a idia de guarda compartilhada, hoje traduzida em nosso
ordenamento jurdico pela Lei 11.698/2008.
Mas interessa-nos trazer para o Direito o que a Psicanlise j desenvolveu em sua
teoria, principalmente aps Lacan. O pai pode exercer todas essas funes mas elas
constituem, na verdade, uma conseqncia, ou um derivado, da funo bsica de
um pai e que est na essncia de toda cultura e de todos os tempos: o pai, ou
melhor, um pai que exera a funo de representante da lei bsica e primeira,
essencial para que todo ser possa humanizar-se por meio da linguagem e tornar-se
sujeito. Esse pai, como j se disse, no necessariamente o pai-genitor, mas aquele
que empresta o seu para interferir e interditar a simbitica relao me-filho. Ele o
outro que possibilita ao filho o acesso cultura.
Filhos ilegtimos so aqueles nascidos fora da relao matrimonializada, como os
adulterinos, incestuosos, ou mesmo os naturais. Legtimos so aqueles nascidos do
casamento.
No 6 do art. 227 da Constituio Federal, proibiu qualquer discriminao aos
filhos havidos ou no da relao do casamento ou por adoo.
Em 1977, a Lei 6.515, mais conhecida como Lei do Divrcio, em seu art. 51,
modificou a Lei 883, permitindo o reconhecimento da paternidade ainda na
constncia do casamento, desde que em testamento cerrado.