GiMIilMT

AO

CDIGO CRIMINAL BRASILEIRO

A. de Paula Ramos J u n i o r

COMENTRIO
CDIGO

AO

CRIMINAL

B R A S I L E I R O

"

18 7 5

/"T\

Tribunal F*

HHGBCAO
Pour le chrtien et pour le philosophe, pour
le moraliste et pour l'historien, le tombeau d u
Christ est la borne qui spara deux mondes : le
monde ancien, le mono> nouveau; c'est le
point de dpart d'une ide qui a renouvel
l'univers, d'une civilisation qui a tout transform, d'une parolo qui a retenti sur tout le
globe. Ce torn bean est le spulcre (lu vieux
mondo, et le berceau du mondo nouveau.
A. DE LAMARTINE.

As legislaes de todos os povos modifico-se e

aperfeioo-se no correr das idades.
Acompanhando providencialmente as rpidas
evolues dos costumes e da civilisao, filha dilecta do homem e de Deus, no dizer de um elegante publicista,as instituies penaes liberto-se
gradualmente das crenas e sentimentos do passado.

YI
Desde que o christianismo plantando sobre as
ruinas fumegantes do mundo brbaro, na phrase
elegante de D. Antonio da Costa,o principio novo
e vivificador do direito justo,redemio a humanidade proclamando bem alto que o homem renascia do indivduo, e firmando d'est' arte seus verdadeiros destinos moraes, a solidariedade que
a grande lei da historia, incumbiu-se de realizar
desde logo as esplendidas victorias d'aquella memorvel e gloriosa revoluo.
Dissipadas as trevas que envolviam at ento as
religies materialistas e as crenas do paganismo,
e rasgadas as sanguinrias leis da barbaria pelo
frreo guante da reaco germnica dirigida pelos
conquistadores do norte, o sculo XVII ainda
presenciou as reformas legislativas de Catharina
II, da Russia, a propagarem-se por toda a Europa.
Esquecidas as tradices que mantinho estveis e dominadoras as velhas instituies repressivasjos princpios, ento modernos, de Montesquieu eBeccariaem materia de penalidade comearam a vingar por toda a parte, e o Cdigo
Leopoldino,o mais bello dos monumentos de legislao criminal d'essa poca publicou-se na Toscan a em 1795.
Portugal regia-se nesse tempo pelas Ordenaes Philippinas promulgadas desde o comeo do

VIII
Ha mais de quarenta e quatro annos vivemos
sob o regimen d'esse monumento legislativo de
penalidade que honra nossa ptria e seus autores.
Ser porem chegado o tempo de rever a obra
dos sbios de 1830 ?
Estaremos preparados para to importante trabalho pelas lices da experincia, e reclamos
instantes dos costumes e da civilisao que, se-
gundo Bonneville, so as melhores e mais sabias
conselheiras de quaesquer modificaes e reformas penaes?
No hesitamos diante da affirmativa.
A tendncia irresistivel para a reviso das leis
criminaes um dos caracteristicos do presente sculo, como asseguram todos os modernos criminalistas.
Caminhando sempre, apesar de innumeras difficuldades e obstculos, e rompendo com os preconceitos das geraes idas, penetrou ella na propria Inglaterra nos dominios da common lato,
que hoje tenta-se codificar, depois de rever e
ampliar, no satisfeita com as victorias alcana-das sobre o direito statuario na parte relativa
ao jury, as bancas-rotas ea outros ramos da lei
penal*
E' facto que a ningum licito contestar ;
depois de 1830, poca em que foi promulgado
nosso Cdigo, quase todas as naes da Europa

IX
tm trabalhado na reviso completa de sua legilao criminal. (1)
Reformaro seus Cdigos em 1833 a Grcia e a
Russia, em 1835 Zurich, em 1837Saxe e as
Ilhas Jonias, em 1839 Wurtemberg e Berne,
em 1840 Hannover e Brunswick,em 1841 Hesse,em 1845 Bade,em 1851 Coburgo e a Prussia,em 1852Coburgo-Gotha e a ustria,em
1853 e 1855 a Toscana e Modena, e em 1859 a
Sardenha, trabalhando Portugal desde 1860 na
reviso de seu Cdigo.
Se pois manifesta a tendncia da poca que
atravessamos ; se nosso Cdigo no isento de
imperfeies e lacunas, que a experincia alis
tem de sobeJG apontado, de crer que os legisladores brasileiros no deixaro, quanto antes, de
attender a semelhante aspirao nacional.
Convencido d'isto, e forado pelos inperiosos
deveres do cargo de Promotor Publico, que ha
cinco annos exero n'esta corte, a dar parecer sobre variadissimas hypotheses, emprehendi a tarefa de estudar artigo por artigo o Cdigo Crim.
Brasileiro confrontando a theoria com a pratica.
A'proporao que isso realisava escrevia o resultado colhido, procurando ao mesmo tempo
j[l) Bonnevjlle de Marsangy. De l'amlioration de la loi
criminelle.

harmonisal-0 com a intelligencia que ao cdigo

tm dado juizes e tribunaes.
As notas tomadas ligeiramente a principio
crescero dia a dia, enriquecidas pelas jobjeces
que os debates judicirios costumo a despertar.
Quase todos os artigos do cdigo haviam sido
estudados d'est modo; veio-me entam a ida de
methodisar o trabalho feito, dar-lhe uma formaP
mais conveniente, e escoimal-o dos innumeros defeitos que, estou certo, ainda hoje se ho de
encontrar em todos as suas partes.
Dispondo de pouco tempo cheguei entretanto
ao fira do tentamen
Lembrei-me ento, de que no existindo ainda
um commentario completo .de nosso cdigo criminal, trabalho este que com reconhecida vantagem encetara ha annos nosso distincto collega
Dr. Th o m az Alves Junior, bem podia succder
que meu imperfeito estudo servisse de estimulo
aos muitos e ruditos mestres da lei que illustro
nosso foro, e os trouxesse a discusso, por isso
que seu silencio em assumpto de tamanha magnitude tem sido, a nosso ver, delicto injustificvel.
D'ahi a idea deplublical-o. Demais por que no
communicaria aos que, como eu estudo ainda
o direito criminal brasileiro, minhas humildes
opinies, e as no sujeitaria a apreciao dos
doutos ?

XI
Acaso tenho eu receio de as ver discutidas ?
A controvrsia, dizia recentemento Emlio de
Girardin em seu notvel livroLe droit de Punir, indispensvel as ideas novas: para se
conhecer de sua solidez preciso que resisto ao
peso accumulado das objeces judiciosas.
Escrevendo este trabalho, j o confessei, no
o fiz pretenciosamente : pouco importa conseguintemente que as opinies emettidas n'elle no
sejo julgadas pelos doutos nem as melhores nem
s mais verdadeiras.
Bemvindossero portanto todos os antagonistas
conscienciosos, se por ventura tiver este livro o
mrito de os despertar, por isso que com a discusso vir a luz e a verdade, e d'est modo concorrero proficuamente os competentes no s para xar-se a verdadeira intelligencia das disposies de nosso cdigo, mas tambm para que em
tempo opportuno seja elle aperfeioado e corrigido.
Se isto conseguir dar-se-ha por satisfeito quem
publicando seus estudos nem sonhou glorias, nem
deseja outra recompensa.
Rio 29 de Julho de 1875.

NECESSIDADE
DE

Um titulo preliminar sobre interpretao.

Nunc quid interest null sint
an incerta leges ?
QUINTILIA.NO.

Vivemos felizmente sob o regimen de leis penaes escriptas. So elles, segundo Gustavo Rousset, as foras moraes que dirigem as naes, o
bello social que civilisa os costumes, e faz o bem
estar dos povos.
Outr'ora, nos primeiros tempos da vida da humanidade, qnando o mundo estava ainda impregnado de poesia, a religio era um cntico e o
direito no era escripto, cantavo-no. (I)
(1) Chassan. De la symbolique du droit Introd. Pag. 9 e 10

XIV
No correr porem das idades, e dissipadas lentamente as trevas que pezavo sobre o espirito
humano, comprehendeu-se que sem leis escriptas
era impossvel existir a justia, e menos ainda a verdadeira liberdade.
Se o predomnio das theocracias havia implantado o respeito cego aos mysterios e aos dogmas;
se o culto dos hieroglylios chegara a ser encar
recido pelos sacerdotes egypciacos, como obstaento que o reinado das leis no escriptas, correspondendo as crenas, e imperfeita frma dos
governos, se propagasse rapidamente, quando
ainda hoje a propria Inglaterra as mantm com
supersticioso respeito, que os publicistas contemporneos no podem desculpar em um dos povos
mais illustrados do globo ?
As leis escriptas, dizia Benthan, so as nicas
que podem merecer o nome de leis.
Se na Inglaterra celebravo os Jurisconsultes
sua gloriosa obscuridade, por que outr'ora protegio ellas a liberdade, hoje alli geralmente
reconhecido, depois que Beccaria fez a luz a respeito, que obrigar a humanidade a observar normas desconhecidas, a respeitar limites no traados, ou que podem a todo o instante ser violados,
o mais odioso dos attentados, seno a maior
das insanias.
Desde pois que assentado ficou o principio de

XV
que uma lei para ser moralmente considerada tal
indispensvel que seja realmente transmittida
do pensamento que .a projectou ao pensamento a
que deve ser submottida, o direito escripto conquistou defini ti v a l e n t e as adheses de todos os
povos, visto que 01 imprio soberano, e uniforme
da lei depende essencialmente de sua forma real
e durvel e de sua certesa, o que a distancia das
controvrsias que a nivellario s opinies, pois
como ensinava o sbio Baconleges non debent
esse disputantes sedjitbentes.
Firmado o regimen do direito escripto, e cumprindo traduzir suas prescripes por palavras
que fossem conhecidas d'aquelles a quem obrigario, a identidade do pensamento e da palavra
tornava-se, na redaco das leis, o mais rigoroso
dever dos legisladores.
Entretanto que longo period o tinha ainda de
decorrer antes de alcanar-se aqnelle desideratum !
Montesquieu affrmava que o estylo das leis
deve ser simples, claro, e conciso, e Jeremias
Benthan completando o programma genericamente traado por aquelle eminente pensador,
no que diz respeito s regras do estylo legislativo,
estabelecia princpios que ainda hoje se impem
aos publicistas das naes cultas.
Entretanto apezar dos esforos despendidos

XVI
para escoimar de antinomias, ambigidades, e
impropriedades as leis pnales, no escapo ellas
entre todos os povos quelles terrveis adverarios que, no dizer de Cdrmemn9 fornecem
armas a todos os interesses e avtodas os sophismas.
Uma vez porem que o direito 'penal foi redusido
a preceitos escriptos a necessidade de conhecer o
verdadeiro sentido de suas disposies, tornadas
obrigatrias, fez-se desde logo sen ti r^Q.a jurisprudncia antiga.
Reconstruir o pensamento do legislador por
meio do estudo aprofundado da palavra escripta,
pesquisar sua mais intima expresso afim de
evitar o reinado do arbtrio, tal , e deve ser a
misso de intreprete.
Quaes so porem, ou devem ser, as regras de
interpretao do direito penal?
Em nosso Cdigo nenhum principio se encontra
relativo a to importante assumpto.
A necessidade da existncia de um titulo.preliminar que regule materia de to transcendente
valor para a jurisprudncia, e que ainda hoje
absorve a atteno de eruditos escriptores,
conseguintemente intuitiva.
No esta uma questo de nosses dias. No
sculo III as escolas dos Proculianos e dos Sabis
nianos por ella se debatio, no admittindo
aquella outra interpretao que no a gramma-

XVII
tical, emqoanto esta, acreditando que a razo da
lei deve estar acima de seus textos, pugnava
heroicamente (1) pelo triumpho completo da
interpretao lgica.
Se estudamos no direito Romano qual foi a
regra por elle seguida, fica averiguado e fora de
toda a duvida ter vingado o principio adoptado
por esta ultima escola, posto que, como o affirma Thibaut, (2) seja certo, que textos existem que
parecem indicar opinio manifestamente contraria. Assim Paulo escrevia a conhecida regrain
peaalibus causis benignius
ixiterpretandum
est. Hermogeneo a reproduzia do seguinte modo in interpreted tone leg u m, pn molliend
sunt potius quam asperand, e Ulpicmo ensinava que in ambiguis rebus, humaniorem
senleniiam sequi oportet, bem comosi lUriusqc leg is crimina objecta sunt, nvitior lex erit
sequenda.
Desde porem que se estuda cuidadosamente
semelhantes textos reconhece-se que tinho elles por objecto no a interpretao das leis penaes, mas sim a applicao das penas, o que sem
contestao cousa essencialmente diffrente.
No Digesto porm encontram-se innumeros
exemplos da regra firmada pelos Sabinianos, e de
(1) Waleh in Eckart, Ilermanent, Jnris,p. 18.
{;!) Thoii cb l'interprtation des lois, 21.

XVIII
seus textos logicamente conclue-se que fora ella
seguida pela antiga jurisprudncia, posto seja
certo tambm que nenhuma distinc fazia-se
entre as leis criminaes e as civis, tanto que a
umas como a outras seapplicava o seguinte principio estabelecido por Juliano : neque leges neqicesenalus consulta ila scribipossunt ut omnes
casus qui qiiandoque inciderint
comprehendantur : sed sicffieil el ea pier unique accidunt
conlineri.
Tambm na antiga jurisprudncia franceza
adoptaram-se aquelles mesmos preceitos, como
assegura Faustin Hlie.
Jousse dizia que a regra fundamental em materia de interpretao era que nos factos duvidosos cumpre ao interprete inclinar-se sempre
para o lado mais benigno : in dubiis enim beni(jniora prferenda sunt.
Quando porm a duvida versava sobre os termos da lei, sem escrpulo elles a completavam,
adoptando assim a norma de que permittido
supprir por interpretao o silencio da lei : interprelalioae statuendum est, como sele nas L. L.
11, 12, e 13 do Dig. de legibus.
Compulsando os antigos aretistas se encontra
grande cpia de decises em virtude das quaes se
decretavam penas nos casos em que as chamadas
ordenanas-eram completamente silenciosas.

XIX
D'aqui conclue-se irrecusavelmente que o
espirito da antiga jurisprudncia franceza era
que a lei penal devia ser entendida mesmo alm
de seus termos, impedindo d est'arte a impunidade
dos delictos, principio este que Menochius seguia
absolutamente : cum igitur de delicto puniendo
lata interpret alio sumi debent.
Foi quando os princpios de interpretao em
materia criminal eram estes que Montesquieu
mal inspirado contra a frma monarchica, dizia
que nos estados em que ella imperava : se a lei
era precisa, o juiz a seguia, se porm no o era,
elle procurava estudar seu espirito ; dando
assim occasio a que Beccara mais tarde lanasse as bases de sua regra, que os juizes do
crime no tm o direito de interpretar a lei
criminal pela simplicissima razo de no serem
elles legisladores. No julgamento de todo o
delicto, dizia este illustre escriptor, o juiz deve
proceder segundo um raciocnio perfeito. A primeira proposio a lei geral : a segunda exprime a aco que ou conforme ou coutrara a
lei, a conseqncia a absolvio ou condemnao do accusado. Se o juiz obrigado a fazer
outros raciocnios, tudo se transforma em incerteza e obscuridade. Com effeito, nada mais
perigoso que o axioma commum : preciso
consultar o espirito da lei. Adoptar este

XX
principio romper todos o 5 diques, e entregar a lei a torrente das opinies. Esta verdade
se me afflgura demonstrada, posto parea ella
paradoxal a espritos vulgares, que se preocupam mais de uma pequena desordem actual, que
de conseqncias mais longnquas, mas mil vezes
mais funestas, de um principio falso. Assim verse-hia a sorte de um cidado mudar de face,
passando a um outro tribunal, e a vida dos
desgraados ficar a merc de um falso raciocnio,
ou mesmo do mo humor do seu juiz. Ver-se-hia
magistrados interpretando rapidamente as leis,
segundo as idas vagas e coufusas que se apresentassem a seu espirito. Ver-se-hia os mesmos
delictos punidos differentemente, em diversos
tempos, pelo mesmo tribunal porque, em lugar
de escutar a vz constante e invarivel da lei,
olle se entregaria as contingncias e ignadoras
das interpretaes arbitrarias. Estas funestas
desordens podem ser postas em parallelo com os
momentneos inconvenientes que produz algumas vezes a observncia littral das leis ?
Escusado dizer que a nova theoria de interpretao ensinada por Beccaria foi acolhida como
verdadeira, no lhe tendo comtudo faltado
contradictoires. Thibaut a combate fazendo sentir
que o juiz no deve lutar contra um texto claro
da lei, mas sim animar-se do espirito do legis-

XXI
lador, compenetrar-se dos motivos que dictaram
o texto da lei, e no hezitar em executal-a
todas as vezes que a interpretao lgica o levar
a conhecer seu verdadeiro sentido.
Mailher de Chasst no adopta doutrina to
absoluta : estabelece como principio que a lei
penal no susceptvel de extenso, por isso que
deve ella ser assimillada as leis derogatorias
que se encerram em seus termos.
Este escriptorfaz comtudo ecxepes as regras
que estabelece : assim, por exemplo, quando o
caso no previsto na lei conforme em todos os
pontos aos casos nella previstos ; quando se
trata igualmente de impedir que uma lei se
torne illusoria, ou ainda quando se reprimem
delictos contrrios a equidade natural.
Da doutrina seguida por este escriptor no
resulta, como elle prprio o diz, qne se no
possa dar extenso a lei penal, neste sentido
porm, que tudo o que autorisado pelo raciocnio, pela legitima interpretao das palavras,
emfim, pela vontade mesmo da lei, explicita ou
implicitamente encerrado em seu enunciado, no
deva ser exactamente observado. E' debaixo
deste ponto de vista que julga elle fundadas as
excepes que estabelece.
Do pouco que at aqui temos dito, e que nos
parece sufficiente para ponto de partida da dou-

XXII
trina que acreditamos verdadeira, fica conhecida
no s a diviso da antiga jurisprudncia franceza sobre a interpretao em materia criminal,
e seus princpios predominantes no direito romano, bem como a 'reaco operada contra-o
programma novo da escola pliilosophica em assumpto de tamanho alcance.
Se nfo possivel aceitar os princpios at
agora por nos apontados, dever-se-ha applicar
s leis penaes a interpretao littral ou a doutrinai?
No hesitamos diante da negativa .
Quem estuda com critrio as sciencias moraes
sabe quanto ainda imperfeita su t linguagem.
Os-que por em se dedico s pesquizas attrahentes
do estudo da legislao comparada, e para isto
manuzeo os cdigos penaes de todos os povos,
conhecem quanto redao d'elles, por isso que
tendem quasi sem excepo a genaralisar suas
formulas, falta a preciso que se deve exigir nas
prescripes penaes.
Ora se admittissemos impensadamente a interpretao littral como a nica possivel, teriamos de procurar nos textos da lei, no o sentido
verdadeiro que elles encerrassem, mas o sentido
que sua construco grammatical exprimisse.
Seriamos alm disso forados a admiUir que
regras geraes fossem desde logo subordinadas a

XXIII
intelligencia, que lhes dessem os ligisladores porisso que no faltaria quem descobrisse na lei obscuridades grammaticaes.
Demais, como pondera doutamente o illustre
Faustin Heli, sustentar que a lei penal deva ser
minuciosamente circunscripta de modo que cada
um de seus termos seja tomado no sentido o mais
rigoroso e o mais abosluto, no sra um absurdo
revoltante ?
S os que desconhecem que o direito criminal
tem princpios geraes., e textos que, coadunando-sese animo e movem-se o influxo de regras
pelas quaes a jurisprudncia conhece seu verdadeiro sentido, se animario a sustentar a afirmativa. Ainda mais. se vingasse a interpretao
littral no s a cada momento descobririamos
lacunas em nosso direito escripto, como perderia
elle sua qualidade de sciencia, para tornar-se
simples tarifa de penalidade, e nomenclatura de
factos puni veis, visto que sua applicao,como bem
diz o escriptor citado, no passaria de uma operao mathematica que consistiria em medir exactamenteo facto definido com os termos da definio.
Para demostrar practicamente o que seria a
interpretrao littral, se por ventura fosse ella
seguida um dia entre ns, confrontemos o art.
388 do Cod. Penal Francez com o art. 124 de
nosso Cod. Crim.

XXIV
O indivduo que em Frana tivesse commettido
o furto de um cavalo em um campo estaria compre hen d ido no art 388 ?
A lettra d'esse artigo refere-se a cavallos ; os sectrios pois da interpretao littral
sustentaro energicamente a negativa, e para
que no ficassem impunes semelhantes factos criminosos foi preciso que o Tribunal de Cassao
firmasse em mais de um aresto a doutrina contraria, repudiando assim a interpretao littral,
e mostrando quanto era fallivel e imprestvel;
Nosso Cod. no art. 12Ipreceitua que franquear
a fugida dos presos por meios astucios )S,
crime punido com a pena de priso por 3 12
mezes. Ora se algum, usando d'aquelles meios,
franquear a fugida a um s preso estar comprehendido n'elle ?
De certo que sim; entretanto a lettra do art. repelle semelhante intelligencia, e se vingasse a
theoria da interpretao littral no poderia ser
acceita.
Continuemos em nossa demonstrao, e para.
chegar ao fim confrontemos ainda o citado art.
388 do Cod. Francezcomo art. l.daLein. 1090
de 1. de Setembro de 1860.
Tracta o citado art. do Cod. Francez da subtraco fraudulenta de cavallos e outros animaes
de campos. Deixou porem o legislador francez.

XXV
sem definio esta expressocamposde modo
que a jurisprudncia coube a tarefa de fixar-lhe
o sentido decidindo que por aquella expresso
campos se deve entender no s os campos
cultivados, mas os bosques, as pastagens e outras propriedades da mesma natureza : ora se
alli vingasse o principio da interpretao littral nem poderia ser fixado o sentido de semelhante expresso, nem punidas as subtraces
de cavallos o outros animaes que tivessem tido
lugar nos bosques e pastagens
Na Lei n. 1090 de 1. de Setembro de I860 trata-se, como no art. 388 do Cod. Francez, do furto
de gado vaccina e cavallar nos campos e pastos
das fazendas de criao e de cultura. Se porem
taes furtos se derem no nos campos e pastos, mas
nos curraes ou redis poder-se-ha applical-a aos
criminosos?
Pensamos que sim; ligados entretanto pela interpretao littoral seriamos coagidos pela lgica
a sustentar a concluso contraria.
Se da interpretao littral passamos a doutrinai no podemos deixar de reconhecer seus gravssimos defeitos, embora contrariemos d'e~te
modo a doutrina modernamente sustentada por
Haus que pensa ser cila legitima desde que chega-se a fixar o verdadeiro sentido dos termos da
lei, j estudando-a em seu conjuncto, j consi-

XXVI
derando as disposies que se prendem a mesma
materia, e j finalmente ai tendendo ao uso do
tempo em que foi a lei promulgada, e aos pareceres e discusses a que deu lugar.
s razes de nossa opinio so as seguintes:
Se no Direito Civel que se destina, a regular
as relaes dos cidades mtre si, podem ser permittidas as inducoes na intelligencia dos textos
escriptos, por isso que a equidade de um lado e o
uso de outro so complementos indispensveis
d'elle, maxime sendo indubitavel que as analogias e semelhanas dos casos previstos aos no
previstos de modo algum podem trazer prejuizo
aos letigantes; no Direito Criminal onde tudo
que no expressamente prohibido se entende
pormittido, onde o Cdigo, corpo de doutrina, no
outra cousa seno colleco de regras e prohijies, o mesmo no succde.
Desde que a lei penal tem um caracter essencialmente proliibitivo, como o ensino todos os
criminalistas, onde a sollicitude e previdncia
da lei sedetem, deve se presumir no haver mais
perigo social: como pois supprir na lei criminal
se ella uma norma de conducta que deve ser observada por todos que com suas prohibies se
devem conformar ?
Se a lei penal no sendo clara e precisa tivesse
necessidade, para ser entendida, da interpreta-

XXVII
ao doutrinai, de que modo poderia algum abster-se cia practica.de um acto que julgasse licito
e permittido, e como por isso seria punido ?
t Demais se todos tem obrigao de conhecer as
prohibioes penaes afim de observal-as, como
fazol-o, dado o caso de acceitar-se a doutrina da
interpretao doutrinai, seno estudando-as to
profundamente como os prprios legistas?
A interpretao que no clara aos olhos
de todos, diz Faustin Hlie, deve ser regeitada,
porque em materia penal no o juiz que deve
interpretar, o cidado mesmo, visto como
pelos textos cia lei que lhe cumpre pautar seus
actos.
No sendo por tanto admissvel como legitima
a interpretao doutrinai, qual dever ser acceita ?
Diremos sem hesitar a opinio que seguimos.
Em materia de direito criminal a interpretao restrictiva viria abrir espao a impunidade
dos delictos. Uma vez restauradas as velhas mximas do Direito Romano o systematismo dos
que vem quasi sempre um attentaclo nas medidas repressivas ganharia desde logo crescido numero de proselytos, em detrimento da ordem
publica e dos verdadeiros interesses da justia
social. Por outro lado a interpretao extensiva
nos parece formalmente banida de nosso direito,

tu

XXVIII
ex-vi da terminante disposio do art. 1. de
nosso Cod. Crim.
O legislador brasileiro attendendo aos gravssimos perigos que correrio os accusados se por
ventura pudessem estar sujeitos, a incriminaes vagas e a delictos indefinidos e comprehendendo sabiamente que a interpretao extensiva
seria quasi que uma lezo direitos muito sagrados por isso que tudo aquillo que no est
expressamente prohibido na lei c: iminal se deveentender prmittido, escreveu aquella garantidora disposio, que honra seu espirito, e denota quanto respeito tributava elle a esse inestimvel bem - a liberdade.
A interpretao que nos parece dever ser
abraada e seguida, quando se tratar da reviso
de nosso Cod. Crim. a declarativa.
Tem ella por objecto explicar o sentido natural e regular da lei, no a restringindo para
alcanar esse fim, visto que restringir a lei ,
como diz um criminalista, recusar parte de seus
effeitos, nem tambm ampliando~a, porque seria
isso crear arbitrariamente um delicto e uma pena ; busca porm seu sentido directo e verdadeiro pela explicao dos termos obscuros ou incorrectos de que se servio o legislador,e das locues ambguas ou equvocas por elle empregadas.
Seus elementos scientifcos, diz um notvel

XXIX
- escriptor, so a materia da mesma lei, o caracter
especial da materia que faz seu objecto, o systema geral de suas disposies, o conjunct o de seus
textos, e o valor das palavras empregadas.
As regras a seguir para chegar a seus fins so
simplicissimas, e se acho encerradas em seus
prprios princpios.
Convm entretanto observar que todos estes
elementos devem concorrer no para supprir a
defficiencia ou obscuridade dos termos da lei,
mas somente para os explicar.
A opinio de que a interpretao declarativa
a nica admissivel em direito penal hoje geralmente acceita pelos criminalistas de mais reputao, sendo igualmente seguida pelos Tribunaes Francezes.
Em uns e outros a bebemos Parece-nos entretanto que sanccionada pelos poderes competentes seria a interpretao declarativa de immenso valor, hoje que o ideal de todos os pensadores, no dizer de Saint Albin, que a lei no
seja outra cousa seno o bom senso formulado,
escripto e applicado com inflexivel lgica.

hh

COMMBNTAp
AO

,AJber*tixr*a clo c a r t a s . Veja-se

cartas.
A T b o i r t o . Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior ou exteriormente com consentimento da mulher pejada.
Ponas

annos de priso com trabalho.

MDIO. 3 annos, idem.
MNIMO. 1 anno, idem.
MAXIMO.5

ABO
j>o c a 5 o cio a i ' t . iO

anos e 10 mezes de priso.

MDIO. 3 annos e 6 mezes, idem.
MNIMO. 1 anno e 2 mezes, idem.
MAXIMO.5

T'orna.-* dei t o n t a t i v a . o
MAXIMO.

cixsiiplioidado

3 annos e 4 mezes de priso com

trabalho.
2 annos, idem.
MNIMO. 8 mezes, idem.

MDIO.

I * o n a s d a cuiplieidad na. t o n t a t i v a

2 annos, 2 mezes e 20 dias de

priso com trabalho.
MDIO. 16 mezes de priso, idem.
MNIMO. 5 mezes e 10 dias de priso, idem.
Se este crime for commettido sem consentimento da mulher pejada.
PENAS dobradas.
MAXIMO.

(CDIGO'CRIMINAL ART.

199)

*
*

O fim do legislador brasileiro tratando to

cautelosamente, logo depois do INFANTECIDIO, do
crime de ocasionar aborto por qualquer meio
empregado interior ou exteriormente com consentimento a mulher pejada, foi essencial-

ABO

mente moral e legitimo. Proteger seres que

ainda nos limbos da vida intra-ufcerina tm entretanto sagrados direitos a inviolabilidade de
sua existncia, equiparando-os dest'arte aos que
j viram a luz da vida, , sem duvida, diz Girard
de Vasson, uma das mais tocantes inspiraes do
espiritualismo christo dos modernos legisladores.
Mas por isso mesmo que a sociedade muito
importa que a vindicta publica se no ache desarmada diante de attentados to graves, cumpre seja ella demasiado cautelosa em suas pesquizas, visto como a precipitao viria sacrificar
direitos igualmente respeitveis o pudor femenil e a honra das familias , sendo demais
conhecidamente difficil a completa verificao de
semelhante delicto.
Se a gestao, como a concepo, como vida,
como todos os grandes e diiceis problemas que
se erguem entre o infinito e a imperfeio humana, se nos revela por phenomenos mysteriosos, de que no descobrio ainda a sciencia o
segredo ; se a natureza humana oferece de contnuo aos observadores exemplos bizarros e caprichosos em relao a concepo e suas phases
inconstantes e varias, como tomar inconsideradamente, e desde logo por um crime, aquillo
que pde ser um accidente natural ? Seria uma

ABO

imprudncia criminosa, pois acortadamente diz

Faustin Hclie, n'estes delictos com as provas
do crime na mo que a justia publica deve
marcher sur l'honneur d'une femme.
Nos antigos tempos, quando o direito canonico
predominava soberanamente nas relaes da vida
social, no punia elle os abortos occasionados
ou mesmo tentados nos quarenta primeiros dias
da concepo. Can. 8, causa 32, quosst. 2.
Caroline, art. 133. Farinac, qusl. 122
n. 130. A razo de tal disposio, que felizmente nem foi seguida por criminalistas de nota,
e nem sancctonada pelos cdigos das fraescultas, antes mesmo das revises por que passaram quasi todos elles de 1833 em diante, era
a seguinte :
Dizia-se que o feto n'aquellas circumstancias
no podia ser ainda reputado com vida, e conseguintcmente com alma. Ora, esta doutrina no
devia realmente ser abraada, no s por sua
immoralidade, como tambm por confundir manifestamente o aborto com o infantecidio
Pelo antigo direito francez o aborto era punido
com a pena de morte, e sua tentativa com penas
arbitrarias, como se l no Edicto de Henrique I,
de Fevereiro de 1556.
Antes cio predominio benfico do cliristianismo.
que em luta com as ideas do mundo brbaro as

ABO

golpeara de morte, modificando o direito pretoriano da antiga Roma, no dizer elegante de

D. Antonio da Costa (Trs Mundos), seno tambm instituindo para elle uma origem nova,
substituindo ao favor o direito, equidade a justia, e tomando abertamenta a natureza pelo
nico fundamento da revoluo social, que mais
tarde devia realizar, a legislao romana estabelecia o exilio como pena, desde que se reconhecia no ter ainda o feto sido verdadeiramente
animado. Dig. L. 48 tit. 8o lei 8. N hypothse contraria reputava-se ento um bem caracterisado homicdio, e como tal era punido.
Big. L. 48 tit. 19, lei 38 5 o . - Dig. L. 47
tit. 11, lei 4. Uma vez, porm, triumpiante a
grandiosa doutrina, que no conceito de Lamartine, fora o sello de um tmulo immensuravel
que para sempre separou o mundo antigo do
mundo moderno, to monstruoso delicto foi combatido em nome da natureza, resultando d'ahi o
respeito a vida na famlia, conquista sem duvida
mais elicaz do que a da penalidade legalizada.
Na Inglaterra aquelle que faz abortar uma
mulher, (to procure miscarriage) fazendo-a tomar veneno, ou qualquer substancia nociva, ou
usando de instrumento ou qualquer meio para
conseguir esse resultado, culpado, bem como o
que simplesmente aconselha e ajuda o delicto,

ABO

do crime de flonie, e passvel da pena de deportao perpetua, ou pelo menos por 15 annos, ou
de priso por trs annos (9, G. IV, c. 31, 1, V,
c. 85.)
O primeiro destes estatutos fazia distinco
entre o caso de ser o fdo vivel e de o'no ser,
sendo punido no primeiro com a pena de morte,
e no segundo com a de deportao. Mas o acto 1
V c. 85, supprimio a pena capital assimilando
ambas as hypotheses na punio. Da mesma maneira nas tentativas de aborto no indispensvel que a mulher tenha estado gravida.
Quando esse bill foi levado cmara dos lords,
continha a palavragravida, mas em conseqncia das observaes de lord Lyndhurst, que
sustentava que a inteno era a mesma em ambos
os casos, e devia por conseguinte ser a mesma a
punio, foi ella eliminada.
O legislador brasileiro inspirando-se talvez na
doutrina do art. 317 do Cdigo Penal Francez de
1810, rectificado pela Lei de 28 de Abril de 1832,
oecupa-se no art. 199 somente do facto de oceasionar aborto por qualquer meio empregado interior ou exteriormente, com ou sem consentimento da mulher pejada.
A primeira considerao que nos oceorre ao
1er este artigo, confrontando-o com a fonte onde
sua doutrina foi bebida, que nosso cdigo no

ABO

pune seno o aborto occasionado por terceiros,

esquecendo-se do provocado pela propria mulher
pejada visto como se assim no fora no teria
certamente feito a significativa distinco do final
desse artigocom ou sem consentimento da
mulher.
Se o legislador brasileiro quizesse punir o aborto
provocado pela mulher em si mesma no s no
usaria impropriamente do verbooccasionar
referindo-se a ella, como teria estatudo especialmente, acompanhando nesta parte o Cod. Francez,
que a mulher pejada que procurasse abortar,
ou consentisse em empregar meios interiores
ou exteriores para consegu-o, seria punida
com taes e taes penas.
Desde, porm, que no procedeu desse modo,
pode-se admittir que o aborto provocado pela
propria mulher pejada deva ser punido na frma
do art. 199? Pela negativa responderemos a
questo, fundados para isso nas seguintes razoes.
Em primeiro lugar a letra do artigo repelle
formalmente aquella interpretao amplativa.
Comprehende-se facilmente que se em processo
regular ficar devidamente comprovado haver algum concertado com uma mulher pejada o plano
de provocar um aborto, e empregados meios interiores ou exteriores elle se realizar, so ambos os
delinqentes passveis das penas estatudas na pri-

itf.

ABO

meira parte do art. 199. Nem se poderia duvidar

um s momento da verdade dessa classsificao
porquanto ; se certo que em direito criminal a
resoluo e o fado material so os elementos
constitutivos do delicto, na hypothse figurada a
mulher pejada depois de ser autora na resoluo
criminosa, o fora igualmente na execuo. Demais, as expressesoccasional aborto, visivelmente copiadas doprocurei* imavortement
do I o alina do art. 317 do Cod. Penal Francez,
no significam outra couca, tomadas em seu verdadeiro sentido, seno fornecer meios de levar o
aborto execuo.
Ora, se esta a verdadeira intelligencia de
taes expresses, parece fora de duvida que o
art. 199 s trata do aborto obra de terceiro, e em
que convm a mulher pejada e no do provocado
por ella propria.
Nem de outro modo se poderia explicar no
citado artigo as expresses com consenti*?
ment o da 'mulher pejadase ella se referisse o verbo occasionar.
O legislador de nosso Cod. Crim. considerando
o aborto neste caso como um attentado dos mais
monstruosos, e inspirado talvez pela discusso
que no conselho de estado francez em sesso de
26 de Agosto de 1809 se levantara a propsito
de deixar-se impune o aborto provocado pela

ABO

propria mulher gravida, e em que o illustre

conde Berlier dizia que em semelhante materia
a natureza das causas prescrevia a impunidade,
entendeu que o no devia punir.
E foi lgico, porque tambm em nenhum artigo do Cod. brasileiro se v reprimido especialmente o parricidio, como o Cod. francez o faz
alis no art. 299, estabelecendo, em relao
execuo dos que forem d'elle convencidos, as
disposies peculiares de seu art. 13.
A razo da disparidade na penalidade, que se
nota existir entre a Ia e 2 a parte do art. 199 do
Cod. Crim , indubitavelmente que ha mais immoralidade em tentar o aborto sem o consentimento da mulher pejada do que consentindo
ella. Demais o delinqente no primeiro caso
ataca audaciosamente no s a vida do feto,
como a da propria mi.
E aqui cumpre observar que, em vista da doutrina seguida pelo legislador de nosso Cdigo, se
o aborto fr provocado pela propinao de substancias venanosas, juridicamente no se poder
consid rar aggravante a circumstancia especificada no 2o do art. 16. Neste caso o veneno
o instrumento de que se servem os delinqentes
para occasionar o aborto : no dever, conseguintemente, ser jamais considerado circumstancia aggravante, mas sim elementar do delicto.

>

10

ABO

E isto tanto mais exacto quando no art. 192

tambm se a declara especialmente elementar do
crime alli punido.
J observamos que o legislador de nosso Cdigo inspirou-se na doutrina do art. 317 do God.
Penal francez sem que entretanto tivesse seguido a doutrina por elle preceituada. Diversa
da nossa igualmente a doutrina do art. 358 do
Coei. Penal portuguez, bem como a dos Cods, da
Sardenha, arts. 543 e 547, das Duas Seciiias,
arts. 395, 398 e 398, e da Hespanha, arts. 328,
329 e 330.
Todos estes Cdigos incriminam a mulher pejada que provoca aborto, sendo que os ltimos
sanecionam como attenuao do delicto a considerao metaphysica do sentimento da honra, o
que no faz nosso Cdigo, nem tambm os da
Frana e Portugal.
Terminando observaremos que nesta capital,
durante o periodo de mais do dez annos, um
s processo por este delicto no fji trazido ao
tribunal do jury.

ABO

11

A b o r t o . F o r n e c e r com conhecimento de
causa drogas ou quaesquer mios para produzir aborto, ainda que este se no verifique.

G annos de priso com trabalho.

MDIO. 4 annos de priso, idem.
MNIMO. 2 annos de priso, idem.
MAXIMO.

NTo c a s o d o a r t
MAXIMO.
MDIO.
MNIMO.

49

7 annos de priso.
4 annos e 8 mezes de priso.
2 annos e 4 mezes, idem.

Se este crime for commettido por medico, boticrio, cirurgio ou praticante de taes artes.
I*o:nas

annos de priso com trabalho.

MKDIO. - 8 annos de priso, idem.
MNIMO. 4 annos de priso, idem.

MAXLMO. 12

US'o o a s o d o a r t . 4 9

MAXIMO.14 annos de priso.

12
MEDIO.
MNIMO.

ABO

9 annos e 4 mezes, idem.

4 annos e 8 mezes, idem.
(CDIGO CRIMINAL ART.

200).

Na primeira parte deste artigo o legislador

brasileiro pune especialmente o fornecimento de
drogas ou quaesquer meios tendentes a provocar
o aborto, embora este se no verifique, desde que
o fornecedor tem conhecimento de causa.
Posto seja o aborto, como pensa Girard de Vasson, um delicto sui generis, podem ser considerados complices delle, ex-vi da regra do art. 5 o
de nosso Cod. Crim., os que praticarem os factos
especificados no art. 200 ?
A muitos parece fora de questo a affirmativa, desde que o indivduo que fornece a qualquer mulher pejada drogas e substancias medicamentosas, sabendo que devem ser empregadas
com o fiai manifesto de provocai* um aborto,
concorre, sem duvida, directamente para que o
facto criminoso se d, sendo conseguintemente
cmplice delle, como estatuo nosso Cdigo, e
opina o illustre Rossi no cap. 39 do liv. 2 de seu
Trait de Droit Penal. Outros, porm, sustentam opinio contraria, adduzindo para isso as
seguintes razes :

14

ABO

lei ? Demais, se vender - drogas para provocar

um aborto, no seno tomar parte nos actos
preparatrios deste ; se at o comeo da execuo pde o droguista arrepender-se e manifestar
sua deliberao, procurando evitar o delicto,
como se ha de punil-o neste caso ?
Para melhor comprehender taes argumentos
exempliiquemol-os.
Pedro sendo procurado por Isabel, que lhe
pede drogas para provocar o aborto de um feto
que traz em seu seio, associa-se ao desgnio criminoso de semelhante mi desnaturada vendendo
para isso substancias medicamentosas. Em occasio azada Isabel as toma, mas no aborta por
circumstancias inteiramente independentes de
sua vontade.
Passam-se dias : Isabel dirige-se a outro droguista r- Paulo e delle obtm, pela mesma
frma, remdios para abortar. Mas, preparando-os no momento em que se dispe a tomal-os,
arrepende-se do crime e lana fora as substancias
compradas.
#
Depois de um longo periodo de indeciso ella
procura afinal terceiro droguista Sancho ,
que, como os dous primeiros, fornece-lhe drogas
para provocar o aborto. No dia immediato, porm, Sancho arrependido da comparticipao que
tomara em to negra resoluo criminosa, insta

ABO

15

com Isabel para que se no sirva das drogas que

lhe ministrara. Isabel mantm seu propsito
criminoso, e tomando os medicamentos o aborto
se verifica. Ora, na primeira hypothse deu-se
uma tentativa de aborto, segundo os principes de nosso direito criminal, e dlie cmplice Pedro.
Na segunda no ha delicto algum a punir ;
conseguintemente seria impossvel a existncia
de cumplicidade.
Na terceira deu-se um crime consummado, e
existe um cmplice a punir, isto , um indivduo que ifectamente concorreu para que o
aborto se realizasse.
Se, porm, esses trs individuos praticaram os
mesmos actos venda de 'drogas que deviam
provocar um aborto , devendo -se por esse facto
afianar em absoluto, como o faz o illustre Rossi,
que concorreram elles directamente para o crime,
porque razo escapa responsabilidade legal o
segundo, e no os dous outros ?
Se indiscutvel que o cmplice fica sempre
estranho, como diz Le SellyerTrait du Droit
Criminei cap. Io n. 29ao facto do crime,
sem o que seria autor ; porque na primeira hypothse figurada s os actos de principio de
execuo praticados pelo agente do delicto ho
de determinar a responsabilidade de Pedro, em-

16

ABO

quanto a absteno dos mesmos actos em relao

a Paulo firma a irresponsabilidade deste ?
Porque Sancho, que como Paulo, se limitara a
vender drogas para provocar um aborto, mas
em tempo se arrependera, ha de ser punido por
factos estranhos sua vontade, e Paulo no
pde ser attingido por nenhuma pena ?
Ainda mais : se lei da responsabilidade humana, como ensinam Chauveau e Helie, que cada
culpado s deva ser punido em razo da parte
que tomou no delicto ; se regra de justia distributiva que a medida da pena entre os culpados, a culpabilidade relativa de cada uai dlies,
como se ha de, pelos mesmos factes, punir a
uns e deixar impunes outros ? Como sustentar
convencidamente semelhante doutrina, quando
contra ella protesta energicamente o principio
altamente proclamado pela sciencia da proporcionalidade das penas com os delictos ?
Sero de subido valor e procedncia taes argumentos, mas diante do jure constituendo.
Assim ex-vi dos principios seguidos por nosso
Cdigo, embora seja Certo que o cmplice fica
estranho ao facto do crime, sendo comtudo indispensvel para haver cumplicidade que elle
exista, e isto dependa essencialmente do agente
do delicto, s verificando-se a tentativa ou crime
consummado pde existir cumplicidade, Chau-

ABO

17

veau e Ilelie, Tom. 2o pag. 50 e seguintes, Boitord, Cod. Pen. pag. 276, Legraverend, Tom. I o
pag. 132 e seguinte, e Dallz verb, tentativa,
ensinam que no necessrio que o cmplice
tenha tido participao no comeo da execuo,
ou na execuo para que seja responsvel pelo
concurso prestado ao delicto. Demais, se attender-se, como, bem pondera Le Sellyer, que a
cumplicidade conseqncia de um facto e no
um facto, sendo conseguintemente uma questo
essencialmente de direito, e sobre a existncia
juridica da qual jamais poder ser consultado o
jury, como luminosamente o decidio o Supremo
Tribunal de Justia por Accordo de 24 de Outubro de 1860 em causa em que era Recorrente
Matheus Vieira Cardoso, por seu escravo Joaquim , ver-se-ha que a cumplicidade existe
quando se d o concurso directo para o crime,
tornando-se entretanto somente punivel desde
que o delicto for tentado ou consummado.
Todas essas objeces desapparecem, porm,
diante do seguinte argumento. No so ellas
applicaveis ao art.-200 de nosso Cod. Crim.,
visto como o legislador brasileiro no trata
nelle de firmar, o que seja cumplicidade de
aborto.
Nem poderia fazel-o sem a grave pecha de
casuistico, pois no art. 5o firmou elle a regra

18

ABO

geral e invarivel da cumplicidade do todos os

crimes.
Quando, porm, se mostrasse algum refractario luz da evidencia, que cremos ter feito a
' este respeito, e tentasse improficuamente sustentar que fornecer com conhecimento de causa
drogas ou quaesquer meios para provocar um
aborto eqivale a concorrer directamente para
se commetter esse crime, ahi esto no final do
art. 200 as significativas expresses AINDA
QUE ESTE SE NO VERIFIQUE excluindo a possibilidade de admittir-se essa opinio, e provando
demais que o legislador brasileiro entendeu dever
punir especialmente taes factos, como o fez.
A desproporo no gro de penalidade que se
nota na 2a parte do ort. 200 encontra apoio em
consideraes valiosissimas.
O medico, boticrio, cirurgio, ou praticante
de taes artes que abusando indignamente de
seus conhecimentos fornece drogas a qualquer
mulher pejada afim de que aborte, faltando aos
sagrados deveres de seu nobilissimo sacerdcio,
e pondo ao servio do crime, com incrivel audcia o perversidade requintada, sua instruco
e experincia, no podia ser punido com a
mesma pena com que o quem se- no acha em
taes circumstancas, pois desse modo no haveria
proporcionalidade na punio dos delictos, sem

ABO

19

contestao o ideal ainda no completamente

attingido pelos legisladores de todos os povos.
A pena em si mesmo, diz o illnstre Rossi,
o mal merecido pelo autor do delicto. Sua medida pois est, e no podia deixar de estar, na
nataresa e gravidade do acto imputavel. Mas a
compartecipao dos diffrentes agentes do delicio nem sempre a mesma, bem como diversos
podem ser, e so de ordinrio, os gros de perversidade d'esses mesmos agentes. Ora isto justamente o que justifica a disposio da 2. a parte
do art. 200, visto como ningum ousar negar a
perversidade do medico que fornecendo drogas
; ara provocar um aborto concorre calmamente
de seu gabinete, para o sacrifcio da vida de um
ser indefeso.
E aqui cumpre-nos investigar se a parteira
que praticar esses mesmas actos deve incorrer
na sanco da l. a parte d'est artigo, ou na 2 a .
Nosso Cdigo omisso a este respeito, como tambm o o Cod. Francez. A jurisprudncia porm
dos tribunaes francezes, e a opinic de notveis
criminalistas em favor da afirmativaAresto
do Tribunal de Cassao de 10 Dezembro de
1835.Carnot sobre o art. 317 do Cod. Penal, e
Bonin comment, ao citado artigo. Nem outra
poderia ser a soluo desde que as parteiras se
acham em condices idnticas aos mencionados
4

20

ABO

na segunda parte do artigo de que nos temos

occupado.
Na hypothse de voriicar-se o delicio, em
qual dos dois artigos, 199 ou 200, deve ser comprehend ido o delinqente?
' primeira vista affigura~se difficil a resposta qe alis nos parece simplicissima. O delicto
do art. 200 um delicto sui gnons, e consiste
no fornecimento de drogas para que o aborto se
verifique. No art. 199 ao contrario o legislador
pune facto diversoo aborto consumado.N'este
caso o emprego dos meios pde dar em resultado
um crime consumado ou tentado. N'aquelle o
fornecimento de drogas, quer sejam ou no empregadas, constitue por si s a infraco punida.
A distinco parece-nos bem clara.
A J b x z a i * ou zombar de qualquer culto estabelecido no Imprio, por meio de papeis impressos, lithographados ou gravados, que se
distriburem por mais de quinze pessoas, ou
por meio de discursos proferidos em publicas reunies, ou na occasio e lugar em que
o culto se prestar.
1*011 a s .

MXIMO.G mezes de priso simples, e multa

correspondente metade do tempo.

ABU
MEDIO.

21

~ 3 mezes e 15 dias idem, o multa,

idem.
MNIMO.

i niez idem, e mu Ha idem.

(CDIGO CRIMINAL ART.

211.)

O sentimento religioso , sem contestao,

fatal e irresistvel tendncia da organisao h u mana. Luz que brilha no intimo da conscincia
do homem civilisado, como na do sem i-sol vagem,
a natureza derramou-a em ambos providenciaime.te. Se aqui o polytheismo, que segundo incrdulos dissertadores fora a primeira religio do
gnero humano, apparece em face do sabbeismo
e do fetichismo : se alli o pantheismo se desenvolve sob as formas emblemticas em quanto o
dualismo de Mai s firma seus princpios creadoreso o bem e do mal, nem por isso um
laocommum os deixa de j>render em suas variadas manifestaes e encontradas tendncias, visto
como os systemas religiosos d'essas seitas fundose em dados cosmogonicos, embora falsamente
comprehendidos.
No ha negar : uma lei de unidade prende em
sua essncia as religies, emquanto na forma a
lei da variedade as domina.
Se, como diz Lamennais, no existe seno uma

\ \

natureza humana inaltervel, e immutavel; se os

indivduos ligados entre si por sua natureza commum formo um todo permanente, uma sociedade
chamada gnero humano, a Religio no a lei
do homem seno por que ella a norma d'esta
sociedade permanente ou lei do gnero humano,
que representa completamente anatures immutavel e inaltervel de que cada homem partecipa
indubitavelmente.
Ora se a religio mais do que uma tendncia,
uma lei do homem, e se as leis dos seres intelligentes so conhecer a verdade e ella adherir,
no podia o legislador de nosso Cdigo Criminal
deixar de escrever o art. 277 quando o legislador
constitucional compenetrado do dever sagrado que
tem todo o homem civilisado de prestar culto de
adorao ao creador do Universo depois de estabelecer como nacional a Religio catholica apostlica romana garantira no art. 179 5 de nossa
Const. Polit, a liberdade de conscincia, e da f
religiosa, firmando demais no art. 5o a tolerncia
do culto publico das outras religies em casas para
isso destinadas sem forma alguma exterior de
templo.
Desde que cuidou elle de estatuir por esse modo
o direito que ao Estado incontestavelmente assiste em relao polie a dos cultos, bem como de
apreciar suas doutrinas, tendncias,edesciplinas,

ABU

23

seria impossvel omittir o artigo de que nos occupants. Assegurar o Estado a liberdade de crenas religiosas, isto em seu Cdigo Politico, tolerar se estabeleo com suas disciplinas e cultos
e deixar impunes os que contra elles attentassem,
seria um absurdo revoltante. Por isso no artigo
que analysamos se incrimina os que d'elles abuso e zombo por meio de papeis impressos, lithographados, ou gravados, que se distribuem por
mais de 15 pessoas, ou por meio de discursos proferidos em publicas reunies, ou na occasio em
que o culto se prestar
Convm ligar a devida significao s palavras
abusar e zombarque muitos podem parecer
essencialmente diffrentes.
Zombo dos cultos'aquelles que os motejo, escarnecem, mango e ridiculariso. Zombo ainda
dos cultos os que d'elles abuso enganando com
falsas apparencias, ou como por jogo e zombaria
(S. Luiz verb.ludir,enganar, embair e seduzir.)
Assim quem publica um escripto, lithographia, ou gravura n'essas condies contra qualquer culto permittido pelo Estado, abusa ou
zomba d'elle, e incorre por isso na sanco do
art. 277. Mas se servindo-se delle, unicamente
llude-se a terceiro ignorante dos ritos e cereimonias de tal culto, fazendo, por exemplo, crer

24

ABU

que praticados taes ac tos, e feito certo donativo,

lhe hade succder um milagre, ou adquirir
qualquer poder, e por esses meios obtm para
si parte da fortuna alheia, com met ter quem
assim proceder o delicto previsto no art. 277,
por isso que abusara do culto ?
Evidentemente no. O crime commettido no
o previsto no art que analysamos, visto como
no se abusou do culto, mas sim da boa f e
ignorncia de quem se deixou colher nas malhas
de um bem caracterisado artificio fraudulento,
por si s bastante para determinar a responsabilidade criminal de seu agente.
Tambm fora de duvida, ex vi do preceito
do 2. do art. 9o do Cod. Crim., que as analyses
razoveis d)S princpios, ritos symbolicos, e disciplinas dos cultos permittidos no podeai ser
consideradas como um delicto de abuso, especificado no art. 277. No so razoveis, porm, as
analyses que envolvem injuria e zombaria, e
como taes cahem necessariamente debaixo da
alludida sanco penal.
Se a tolerncia de discusso, permittida pelo
2o do art. 9o, vai at a analyse dos principios da
religio do Estado, e a esta no prejudica, pois
bellamente dizia em 1857 o padre Ventura tratando dos inconvenientes das discusses religiosas, nesse terreno a religio catholica nada

ABU

25

teme, e antes tem tudo a ganhar em ser conhecida e provada pela contradio e combate,
da mesma maneira no prejudica aos outros
cultos desde que se no firme no terreno do insulto, da diffamao, ou ainda no da critica
grosseira e brutal. Nem outra poderia ser a intelligencia desse 2o, desde que a Constituio
garantio a liberdade de pensamento por palavras*
escriptos e imprensa. Const, art. 179, 4.
Tambm cumpre observar que a disposio do
6o do art. 2o da Lei de 20 de Setembro de
1830 no est em vigor desde que sua materia foi
comprehendida no art. 277.
Seria impossivel affirmar que semelhante disposio no ficou virtualmente alterada pelo
Oodigo.
A lei franceza de 25 de Maro de 1822 no
art. Io pune com a pena de priso por 3 mezes
a 5 annos, e multa de trezentos a seis mil francos os que pordiscursos, grilos, ameaas proferidas em lugares ou reunies publicas, por
escriptos impressos, desenhos, gravuras, pinturas o", emblemas ultrajarem ou provocarem
irriso contra qualquer religio cujo estabelciment > for legalmente reconhecido.
Comprehendendo a neceasidade de punir os
insultos e zombaras contra os cultos permittidos
em Frana, deixou entretanto livres as contro-

26

ABU

versias philosophicas, e theologicas, exactamente co;no nosso Cdigo, por isso mes no qua
estas, no terreno da decncia e comedimento, de
nenhum modo perturbam a segurana e paz
publica, como asseverava o illustre Portalis na
Cmara dos pares.
O legislador de nosso Cod crim. considerando
altamente importante a punio do delicto previsto neste artigo, entendeu que lhe era licito
desde logo estabelecer, o que mais tarde fez no
Cdigo e leis do p/ocesso, a competncia da
accusao por parte da justia publica, e o fez
no art. 312.
Por ultimo cumpre attender que se o abuso
ou zombaria contra os cultos permittidos, fr
praticado por meio de papeis impressos, lithographados ou gravados, no existir cumplicidade ex-vi da regra do art. 8o do mesmo Cod.
A razo de semelhante excepo intuitiva. Desde qua a Constituio politica no art.
179 4 estabeleceu ampla liberdade de pensamento, e publicidade delle pela imprensa, almittir cumplicidade em taes crimes seria contrariar
aquelles princpios, e indirectamente sanccionar
a censura, adversaria, irreconciliavel de to salutar prerogativa.

ABU

27

A b u s o de liberdade de communcar os pensamentos. Veja-se Aecusao e Delidos.

. A J b u s o de autoridade em occasio de servio, ou influencia do emprego militar, no
exceptuados por lei que prive o delinqente do
foro, ciime militar.
(PROV. DE

20

OUTUBRO DE

1834.)

_A_l>xi s o de autoridade. Veja-se Crime

tra a boa ordem e administrao
;

conlica.

. A . l > x i ^ o de confiana no commettimento do

crime circunstancia aggravante.
(COD. CRIM. ART. 16 10 )

No o abuso de confiana, segundo nosso

Cdigo, outra cousa mais que o abuzo da f, isto
, da seguridade ou tranqilidade de espirito
nascida da opinio em que estamos de que nenhum
perigo nos ameaa.
N'esta parte no seguio o legislador brasileiro
Cdigo Francez que no Liv. 3. Tit. 2.seco
a
2. 2. o considera como crime especid, bem
como o Cdigo Portuguez no Liv. 2. Tit. 5. Cap.
2. seco 3. a , e classificou-o como circunstancia
aggravante.

28

ABU

O abuso de confiana facilita notavelmente os

crimes, visto como as victimas so attacadas e offendidas em sua propriedade, e mesmo em sua
vida por quem jamais suspeitaram capazes de semelhantes attentados.
Temos ouvido sustentar algumas vezes que o
abuzo de confiana no circunstancia aggravante mas elementar dos delictos previstos nos
arts. 258 e 265, 2. a parte do mesmo Cod. Crim.
Em verdade desde que a cousa alheia recebida
por vontade do dono, e d'elle prprio, aquelle
que :>e ar roga o dominio ou uzo d'ella, ou a desvia ou dissipa, no pode certamente ter contra si
a circunstancia aggravante do abuso de confiana, visto como em definitiva nos citid.)s artigos
de nosso Cdigo pune-se distinctamente o abuso
de confiana como furto no art. 258, e como es
tellioMCto no art. 265.
Em sustentao d'esta opinio invoca-se o art.
408 do Cod. Penal Francez, 161 do Col. da Austria, 635 do Cod. da Sordenha, 430 do Cod. das
Duas Sicilias, e todos os modernos Cdigos da Aliem an ha.
Se a theoria das circunstancias aggravantes
tem por fim, seno a completa soluco do dificil
problema da proporcionalidade dis penas aos delictos, ao menos a justa descriminio, e apreciao das circunstancias que os rodeo e os tor-

ABU

29

no mais ou menos graves, no pode certamente

circunstancia que elementar do delicto ser considerada aggravante.
Tambm pensam ainda alguns, e em 13 de
Maio de 1874 o decidioo Supremo Tribual de Justia no processo e julgamento do desembargador
Jos Cndido de Pontes Visgueiros, que se no
pode reconhecer a existncia d'esta aggravante
se o oFendido algures mostrou receio de que o
delinqente o offendesse. Mantemos opinio manifestamente em contrario, embora acatemos devioamente aquelle julgado do Superior Tribunal.
Se o offendido antes do delicto, e no momento
em que elle consumado deposita na pessoa do
delinqente f e seguridade, demonstrando isto
por palavras ou actos, no ser de certo a circunstancia de um receio, extincto desde muito
em seu espirito, que nullificar a aggravante do
abuso de confiana, visto como esta ficou desde
ento restabelecida, e conseguintemente no se
deve juridicamente deixar de computal-a para a
medida da punio.

30

ABU

Aynzo
de poder, que consiste no uso do
poder (conferido por lei) contra os interesses pblicos, ou em prejuzo dos particulares, sem que
a utilidade publica o exija, julgar-se-h crime
ou delicto.
(COD. ORIM. ART. 2. 3>)

A' primeira -/ista parecer a quem meditar

o 3 do art. 2. que n'elle foi o legislador brazileiro redundante visto corno tendo definido no
1. o que crime, e como tal considerado a
tentativa no 2., nenhuma necessidade havia de
accrescentar a doutrina do de que agora nos
occupamos.
Entretanto assim no .
No domnio do antigo direito portuguez sob que
vivemos, e quando as Ordenaes Phillippinas publicadas no comeo do sculo XVII reflectio na
parte criminal toda a severidade dos cdigos de
Affonso V, e frmavo a irresponsabilidade dos
governos, sabe-se que esta se estendia aos funccionarios ou agentes da autoridade publica Ento a impunidade das pessoas de maior qyalidade, na expresso da Ord. L. 5. Tit. 38 era
mais que um facto.

AB

31

0 Brazil proclamando em 1822 sua independncia, e firmando a autonomia de nao livre e

independente escreveu desde logo sua Constituio Politica, e n'ella, art. 179 18 estatuindo a
organisao de um Cdigo Criminal fundado
nas slidas bazes da justia e eqicidade, no esqueceu nos arts. 133 3., 156, e 179 29 de
decretar a responsabilidade dos ^ninisros, magistrados e mais empregados pblicos pelos delidos de abuso de poder. Comprehendeu que a
justia social no ligitima, como diz Bonneville,
seno porque o reflexo da delegao dajustiade
Deus, devendo portanto alei penal ser derivao
da lei moral, e sem hasitar, attendendo aos novos e vivificadores elementos de sua vida social,
abolio a legislao do regimen colonial, e fundou
sobre novas bazes as leis penaes que o devio reger, estatuindo porem uma regra geral que servisse punio de todos os abuzos do poder, sem
contestao os mais fortes mantenedores do velho regimen absoluto.
Em relao s disposies subsfcanciaes do 3.
do art. 2. so ellas de fcil comprehenso. Definindo o que seja abuzo de poder distingue a
violao de interesses pblicos ou particulares.
De uns e outros ofFerece numerosos exemplos, e
fcil ser enumeral-os.
Em relao aos primeiros encontramos os arts.

32

ABU

130, 140 o 142: pelo que diz respeito aos segundos os arts. 144, 145 e 149.
Nas expresses.conferido
porli,retse aos abusos de poderes legtimos, isto reconhecidos taes por nossas leis.
A clausula sem que a utilidade publica o
exijadeve ser entendida antes como resguardando os interesses, ou melhor os direitos dos
particulares, do que como sancionando sua violao pelo poder publico sob esse pretexto. A obrigao que assiste aos funccionarios pblicos de
rcspeital-os, exceptuado o caso de colliso com a
publica utilidade, e que se encontra no systema
geral de nossa legislao a melhor resposta s
objeces que essa clausula possa levantar.
Em relao aos delictos particulares cornmettidos por funccionarios pblicos o abuzo de poder
ireumstancia aggravanteart. 275 do Cod.
No Cod. Penal Francez encontra-se a mesma
distinco de nosso Cod.abuzo de poder contra
particulares e contra a coicsa publica,no
como^rcgrageral mas como delidos especiaes, e
com penalidade proporcionada a gravidade do
prejuzo possvel ou realVeja-se Bonin Cornent, ao Cod. Pen. Francez n. 318.
No se poderia em verdade, como ez nosso legislador, deixar de considerar delicio o abuzo de
poder. So os magistrados essencialmente eacar-

33

ABU

regados de velar no socego, paz publica, e garantias de todos os direitos, e para isso se lhes
delega pode res. Se pois os em prego elles em
abertamente violal-os, no s contrario de fronte os fins de sua instituio, como espalho o alarma no seio dessa sociedade que d'elles tudo espera, e conseguintemente devem ser punidos por
esse buzo, ou melhor por esse delicto.

. A J b i x s o de poder dos empregados pblicos

nos delidos particulares considerado circumstancia aggravante.
(CDIGOCRIMINAL

ART.

21O.)

A razo que determinou o legislador brazileiro

a considerar o abuso de poder, nos crimes particulares, como circunstancia aggravante de incontestvel valor e procedncia.
responsabilidade dos funccionarios que abuso do poder confiado, em proveito de suas paixes, uma necessidade de ordem publica.
Se, como diz Benthan, a violao da confiana
neste caso, se refere uma posio particular,
um po ier confiado que impunha ao delinqente
obrigao que esqueceu ; se a lei suprema dos

%\,

34

ABU

funccionarios pblicos promover os interesses

collectives da sociedade, e fazel-os prevalecer sobre os personalssimos, desde que os empregados
pblicos pratico crimes d)s chamados 'particulares com abuso de poder, no pode este deixar
de ser considerado circu nstancia aggravante.
Ainda mais: se nos delictos commettidos por
funccionarios pblicos o abuso de confiana no
circunstancia aggravante, mas sim elementar
dos mesmos delictos, sagundo a melhor e mais seguida opinio, no podia nos crimes particulares
deixar nosso legislador de considerar o abuso de
poder como aggravante, visto que sendo elles
como ensina Benthan, e nosso cdigo nesta parte
o seguio, os deledos que prejudico d tal ou
taes in lividuos designadamente, alem do prprio delinqente,^ bem de vr que s nos crimes
public )s o abuso constitue o prprio delicio, sendo por tanto circunstancia aggravarte de todos
os mais.
No 3- do art. 2.* o legislador brasileiro declarou crime o abuso de poder, e como delictos
espeeiaes punio violaes d'essa natureza em diversos artigos, dos quaes mais tarde nos oecuparemos.
Em relao porem aos delidos particulares declarou-o circumstancia aggravante, visto como
encarregados de funees publicas lgico que

35

ABU

sua punio seja aggravada por servirem-se, em

proveito do crime, da autoridade que lhes foi
confiada para prevenil-o, e at mesmo punil-o.
Distinguindo finalmente o abuso do poder como
Io, e como occasio, justificou a distinco
que estatua entre a circurnsaucia aggrava ate
e o delido de que se oecupou nos arts. 275 e
O Q Q 0

A c g o ou omisso voluntria contraria s

leis penaes, julgar-se-ha crime ou delicto.
(CDIGO CRIMINAL ART. 2.

1.)

N'este artigo definio nosso Cdigo de uma maneira precisa, o que seja crime ou delicto.
Affirmando que elle a aco ou omisso voluntria contraria as leis penaes, traou a linha
divisria dos elementos material e moral do delido.
D'esde que s crimea aco ou omisso,
fica fora de questo que o pensamento delictuoso
no constitue facto punivel. E em verdade o pen-

36

ACC

samento criminoso no podia como tal ser considerado. Superior aco dos seres exteriores, na
expresso do Dr. Braz Florentino, mysterioso as
vezes em sua formao e revelao, irresistvel
em seus mpetos, o pensamento no pode, e no
punido pela legislao de nenhum povo, por isso
que, como dizia o illustre Rossi, escapando a
aco material do homem e ao imprio da justia
humana, de sua criminalidade s conhece Deus e
a conscincia.
Se algum Cdigo, dizBoitard, pretendesse verificar e punir a resoluo criminosa, lanar-se-hia
necessariamente para conseguil-o no caminho das
ficoes odiosas, e pesquisas inquesitoriaes, que fariam um mal maior do que o bem proveniente
da pena.
Nosso God. exigindo para a existncia de um delicto a de umaaco ou omisso,declarou indispensvel a verificao de um facto material,
embora no consumado. Assim os actos denominados preparatrios fico, em regra, fora da aco da penalidade, e nem como delidos podem
ser qualificados por isso que sua propria natureza
exclue nosapossibilidadedebem averiguai-os,
em vista das regras geraes da imputabilidade criminal, mas ainda a de impor-se-lhes penas, o que
seria o mesmo que punir o pensamento, principio
yerigoissimo e repudiado desde os tempos d

ACC

37

Direito Romano Corjitaiionis pnam neraopatityrUlp. L. 18 Dig. de pnls.

A omisso, que no outra cousa seno a absteno deaco, um facto negativo na phrase
dos Jurisconsultes; mas nem por isso deixa de determinar a existncia do delicto desde que voluntria, pois, se o no for escapa a aco da justia social, por que esta s pune as violaes filhas
da vontade e intelligeacia que correspondem a
direitos ou obrigaes.
expressovoluntriaque pelo legislador
foi empregada com toda a justeza para determinar a espontaneidade, condico indispensvel
imputabilidade de um facto delictuoso, pareceu
ao illustre commentador do Cdigo Penal Portuguez o Conselheiro Ferro inutil e redundante,
embora este Cdigo a empregue tambm em seu
art. 1. Entretanto assim no , como passamos
a demonstrar.
A faculdade de querer, fazer, ou no fazer, a
que denominamos vontade, no em ultima analyse outra cousa seno a liberdade do ser pensante.
Co r> effeito, como diz Ortolan, esse poder de resoluo com imprio sobre os rgos de nossa actividade, o poder da liberdade ou da vontade.
Ora aco a que no presidisse a vontade, e por
ella no fosse determinada, no seria aco im~
ptavel e eonseguintemente punivol. O raio que

38

ACO

fulmina, o irracional que accommette e mata,

no praticam actos con voluntariedade, com liberdade, com imputabilidade na linguagem jurdica, e por isso no podem ser punidos.
Demais, como diz Levy Maria Jordo, distincto
commentador do Cdigo Penal Portuguez, para
que tenha lug ir a puniro mister que o mal
produzido, isto , que o resultado da aco ou
omisso seja coasequencia da intelligenca e liberdade do homem.
Se pois o legislador a tivesse omittido deixaria
incompleta a bella difinio doutrinai e scientica de crime que nos deu n'este do art. 2.
As expressescontraria lei penalvieram
determinar quaes as leis cuja violao constitue
delicto.
E' aqui o lugar prprio para observar que o
nosso legislador no art. 310, exceptuou como devia, comprehendendo-as como puniveis as aces ou omisses no declaradas no Cdigo, e que
no so puramente criminaes, s quaes pelos regimentos das autoridades e leis sobre o processo esteja imposta alguma multa ou outra pena, pela
falta do cumprimento de algum dever ou obrigao.
Por ultimo, muitas outras leis temos que no
esto comprehendidas no God. D'ellas nos oceuparemos opportunamente.

39

ACC

A o a o , criminosa antes do cdigo criminal, mas no declarada nelle como tal, no sujeita a pena alguma, que j no esteja imposta
por sentena, que se tenha tornado irrevogvel, e de que se no conceda revista; exceptuadas porm as que no sendo puramente criminaes, pelos regimentos e leis do processo so
punidas com multa ou outra pena.
(CDIGO CRIMINAL ART.

310.)

Na primeira parte do art. 310 confirmando o

legislador brasileiro a no retroactividade das
leis penaes, j por elle prescripta no art. 1. do
Cod. e antes d'est, como principio, no 3. do
art. 179 de nossa Constituio politiea, e como
regra em relao a competncia e penalidade no
11 do citado art., firma de modo irrecusvel a
no retroactividade das penas. Se as leis podessem ter efeito retroactive, dizia Toullier, no
h v ria m.sis segurana nem liberdade.
( ) principio da no retroactividade das leis proclamado desde muito pela legislao romana na
regraubi non est lex, nee preoaricatio. a
suprema garantia de todos os direitos, pois se a
lei penal retrogadasse a ida de segurana indivi lua] desapareceria, e com ella a liberdade,

40

ACC

bem inestimvel, visto como o abuso e o capricho

seriam ento rbitros dos destinos dos cidados.
No podia conseguintemente o legislador de
nosso Cdigo Criminal deixar em 1830 de especificar queas aces ou omisses,que posto criminosas pelas leis anteriores no fossem como taes
por elle consideradas, no eram passveis de
penalidade.
Exceptuou entretanto a hypothse da existncia de imposio de pena. por sentena irrevogxvel, ou de que se no conceda revista porque ento dar-se-hia o caso julgado, contra o qual no
licito legislar.
No tem entretanto actual mente valor algum
a doutrina da l. a parte d'est artigo, visto ser
ella de todo o ponto inapplicavel.
Em relao a doutrina da excepo, que constitue sua 2. a parte, j dissemos que nem todas as
aces ou omisses no consignadas especialmente
no Cdigo escapam por isso a aco da penalidade.
O art 308 em seus refere-se a diversas, existindo tambm muitas outras que como taes so
consideradas.
Accresce ainda, que nossa lei civil reconhece
aces e omisses que posto no constituam, especial e formalmente faliando, delidos, entretinto
so passveis de punio, na opinio de muitos.
E' aqui o lugar prprio de descutir a these

ACC

41

sea falta de entrega de deposito civil sujeita o

depozitario infiel priso, ou simplesmente a
processo crime.
No Direito commercial nenhuma duvida se pode levantar, por isso que o art. 2&4 do respectivo
Cod. , a respeito d'esta materia, positivo. No
succde porm o mesmo no direito civil ptrio.
N'este assumpto, que alis nos parece simples,
os escriptores antigos e mesmo alguns de nossos
tribunaes tem constantemente confundido cousas essencialmente distinctas.
E seno vejamos.
Em primeiro lugar observaremos que a Ord.
L. 4o. Tit. 76 5o que dispunha:se alguma cousu fosse posta em guarda e deposito, e o depositari recuzasse enlregal-aao senhor sem justa
e lgitima causa, ou usasse Jella sem vontade
expressa do senhor, devia ser preso ate que da
cad', entregasse a cousa,no se refere, como
se tem entendido, aos depositrios judiciaes, mas
sim aos extrajudiciaes. E' prova d'esta nossa
proposio a propria pigraphe da citada Ord.
que trata especialmente da priso por dividas Cim
vis.
Ora se o deposito extrajudicial diffre essencialmente do judicial, por isso que um contrai-lo do qual conhecem os juizes por meio das aces competentes, s depois de sentena em pro-

42

ACO

cesso regular, e por virtude d'ella, poderia ter

lugar a priso se esta fosse admittida por nosso
direito.
Em segundo lugar observaremos ainda que,
mesmo na hypothse figurada, hoje inadmissvel a priso quer do depositrio judicial, quer do
extrajudicial, no s pela disposio terminante
da Lei de 20 de Junho de 1774 19, e Ass. de 18
de Agosto do mesmo anno, como tambm em virtude da doutrina do artigo que analyzamos.
Se nos arts. 146, 147 e 265 o legislador criminal punio no s os depositrios extrajudiciaes,
como osjudiciaes, que no entregam as cousas que
lhes so confiadas n'esse caracter, claro que caducou a doutrina da Ord. L. 4o. Tit. 76 5o e tambm a do L. 4. Tit. 49 1. que propriamente
se referia aos depsitos judiciaes, posto seja indispensvel attender que esta Ord. se occupava
do caso do haver entrega do deposito qualquer
funccionario da justia.
Se pensamos d'est modo claro que no podemos deixar de responder pela negativa a primeira parte da these que discutimos, concluindo por
tanto que semelhante procedimento dos depositrios infiis s pode dar lugar a aco criminal.
Em relao porem aos desfalques em que forem encontrados os thesoureiros, recebedores,
collecterez, almoxarifes, contratadores e rendei-

ACC

43

ros. indiscutvel, ex vi do art. 2. do Decreto n.

657de 5 de Dezembro de 1849, que na Corte o Ministro da Fazenda, e nas Provncias os Inspect >res
das Th escuraria-*, podem e devem ordenar a priso
administrativa d'aquelles funccionarios, mandando mesmo formar-lhes culpa pelo crime de
peculato, nos casos previstos no art. 6. do citado
Decreto.
A' este respeito no podemos deixar de transcrever aqui a sentena e accord ao da Relao da
Corte proferido sobre o habeas-cor pus n. 429 / ,
em que era Recorrente o Juiz de Direito da Cidade da Vict ria, e Recorrido o tenente Antonio
Rodrigues Pereira.
SENTENA

Conhecendo-se, pelas deligencas a que procedi, que o tenente Antonio Rodrigues Pereira, exThezoureiro da Fazenda Provincial, preso no
quartel da companhia de infantaria d'esta Cidade ordem do Inspector da mesma Thozouraria
Jos Joaquim de Almeida Ribeiro, soffreu violncia, visto no haver motivos legaes que justifiquem sua priso, por quanto no constando
da Ordem de fl 6. e resposta de fl. 15 do refelido Inspector, e auto de perguntas de ft\ 13,
que antes da priso administrativa do paciento se

44

ACC

tivesse tomado em sesso, na Thezouraria da Fazenda Provincial, a deliberao do que reza o

art. 80, com as formalidades exigidas nos arts.
72 e seguintes do Reg. approvado pela lei provincial n. 33 de 4 de Dezembro de 1889, fixando
o alcance do paciente para com a Fazenda Provincial, para dar-se ento a providencia recommendada pelo 13 art. 3 o do mesmo Reg., ainda
menos que o paciente deixasse de apresentar no
auto do exame nos cofres seu carg ), ou em
qualquer outra occasio, as contas, livros, e
mais documentos de sua gesto, casos estes em
que tambm tem lugar a priso preventiva dos
responsveis pelos dinheiros pblicos da Fazenda
Provincial, depois do praso marcado para apresentao dos livros, contas e t c , segundo o
disposto no art. 88 do faliado Reg., est visto que ao Inspector da Thezouraria faltava attrbuio para deprecar, como deprecou, no dia
28 do mez proximo findo, a priso administrativa que soffre o paciente. E nem podeai reger
o caso em questo os Decretos e mais Inslrucdes e ordens geraes, como nas faltas e omisses manda o art. 143 do Reg. Provincial, por
isso que esto previstos pelo art. 3. 12 combinado com o art. 86 do mesmo Reg., os casos em que tem lugar a priso administrativa, como fica expendido. Mas, quando fosse ne-

ACC

45

cessario recorrer ao Decrete n. G57 de 5 de Dezembro de 1849, como pretende o inspector da

Thezouraria em sua portaria de fl. 6 e resposta
de l. 15, ainda assim do art. 2, d'est mesmo
Decreto, v-se que os Inpectores das Thesourarias s podem ordenar a priso dos Thezoureiros
quando forem remissos, ou omissos em fazer as
entradas dos dinheiros a seu cargo nos prasos que
lhes estiverem marcados : entretanto que o paciente por simples exame bocca dos cofres da
Thezouraria. sem liquidao do active o passivo
provincial, e antes de se lhe marcar praso para
fazer a entrada do alcance que se dizia verificado, arbitrariamente preso requisio do respectivo Inspector.
Pelo que, concedo a pedida ordem de habeascorpus, e mando que em virtude d'ella se expea ordem de soltura em favor de Antonio Rodrigues Pereira, pagas as custas em trs dobro a favor do paciente, pelo Inspector da Thezouraria
Almeida Ribeiro, autor da violncia commettida
(art. 18 G. da Lei da Reforma Judiciaria)
quem se entregar copia da presente dicizo, e
mais pe is d'estes autos para responder no praso
de 15 dias pelo abuso de autoridade, nos termos
do 3o do art. 18 da citada lei. Recorro ex -officio
para o Tribunal da Relao. Victoria, 1G de
Setembro de 1873.Luiz Duarte Pereira.

46

Ace
ACC0RD0 DA RELAO.

Accordo em Relao, &. Do provimento ao

recurso ex-officio interposto do despacho a fl. 16,
vistos os autos. Porquanto, attentas as informaes ofrieiaes fl. 6 e 15 indubitavel que a priso do recorrido Antonio Rodrigues Pereira foi
regular e legalmente requisitada pelo Inspector
da Thezouraiia Provincial do Espirito Santo,
ao qual, depois de verificado o desfalque dos
17:7498940, suhtrahidos do cofre a cargo do recorrido, nos termos do Decreto n 657 de 5 de
Dezembro de 1849, cujas disposies no podem
ser mais claras, positivas, e terminantes, assistia
o restricto e rigoroso dever de requisitar da autoridade competente a priso do recorrido, que,
nas expostas circtimstancas, incontestavelmente
se acha indiciado no crime de peculato, sendo evidente o nenhum valor e procedncia das razes
em que o juiz d quo se baseou no despacho recorrido de fl. 16 para, contra as expressas disposies do cit. Dec. n. 657, e do art. 310 do Cdigo Criminal, julgar illegal a requisitada e decretada priso do recorrido, que mandam se torne
effectiva, instaurando-se desde logo contra o
mesmo recorrido o devido processo de formao
de culpa pelo crime de peculato, em que se acha
indiciado; e assim julgando condemnam o recorri-

47

ACC

do nas custas. Rio, 13 de Fevereiro de 1874.

Pereira Monteiro, presidente interinoSayo
Lobato Gouvea, vencido/, B. Lisboa.
Terminando observaremos que subsisie em inteiro vigor as disposies contidas nos Titulos
3 . - 4 5.--7 e 8. do Alvar de 28 de
Junho de 180S, por fora do disposto no art. 88
da lei de 4 de Outubro de 1831, e art. 310 do
Cod. Crim. para, na conformidade d'ellas, se proceder no que relativo fscalisao da receita e
despeza publica, arrecadao, distribuio, e
contabilidade das rendas.Decreto n. 057 de
5 de Dezembro de 18 19 art. i.

de furto no se dar entre marido e

mulher, ascendentes ou descendentes e affins
nos mesmos gros, nem por ella podero ser
demandados os vivos ou viuvas, quanto s
couzasque pertenceram ao cnjuge morto,tendo
somente lugar em todos estes casos a aco
civil para satisfao.

.AOJLO

(CDIGO CRIMINAL ART.

262.)

primeira observao que o artigo 262 de nosso

Cod. Crim., copiado do art. 380 do Cod. Penal

48

ACC

Francez, e harmnico com os artigos 408 e 431

dosOodigos Hespanhol e Portuguez, suggre aos
que o l.m sem meditar a seguinte. E' elle vizivelmente um enxerto por isso que sua materia
do dominio das leis de processo.
No entretanto verdadeira esta arguio.
O art. 262 uma excepo estabelecida pelo
legislador em favor das pessoas n'elle enumeradas, no considerando como delicto o mesmo facto
qualificado tal no art. 257, isto , a tirada da
cousa alheia contra a vontade de seu dono desde
que o o/fensor e offendido sejam marido ou mulher, ascendentes ou descendentes, ou affins nos
mesmos gros.
As razes que determinaram o legislador brazileiro a consignar no aitigo que analysamos uma
tal excepo, alis consagrada j no Direito Romano como teremos occasio de apreciar, foram
as mesmas que actuaram no animo do legislador
francez do Cod. de 1810.
s relaes entre essas pessoas (marido e mulher etc.) dizia Faure na exposio de motivos do
Cod., so to intimas q\ie no convm, por causa
de interesses pecunirios, encarregar o ministrio
publico de prescrutar os segredos das famlias
que talvez no devessem jamais vir publico. E*
perigosissimo proseguir em uma accusao sobre
negcios em que difficilimo descriminar a linha

ACC

49

que separa a falta de delicadeza do verdadeiro

delicio. Emfim se o ministrio publico pedisse por
taes factos a imposio de pena, no s lanaria a
consternao entre todos os membros da famlia,
como poderia ainda ser uma origem eterna de diviso e de dios.
Era principio reconhecido e acceito no Direito
Romano Inst. de Just, de oblig. qitoe ex delict.
nascuntur, 12, que se no dava aco de furto
ao pai contra o filho; e a razo era, dizia o mesmo 12que por nenhuma outra causa podia
nascer aco entre elles.
Paulo na lei 1G Dig. de farils explica essa razo dizendoo que impede que o pai possa intentar aco de furto contra o filho, submettido
seu poder, no a disposio de direito que assim o preceita, mas a natureza mesmo das couzas, porque, acerescontava elle, no podemos proceder contra os que esto sob nosso poder, do
mesmo modo que contra ns no o podemos fazer.
Ulpiano na lei 7 Big. cod. tit acerescenta,
que aquelle que pde punir por si mesmo, o ladro no tem necessidade de propor contra elle
aco. E' este o motivo, affirmava-o elle, que impedia os antigos de concederem a!) pai aco contra o filho.
Em relao esposa, igualmente no era permittida a aco do furto, isto por causa o. honra

iH

50

Ace

e do respeito devido ao casamento, e to bem

por que &commu>%l\o a tornava co-proprietaria dos bas do "marido. Apenas contra ella era
licito propor a aco denominadarerum amotarum. Paulo L. 1* JDig.de rer. amolaram.
Do exposto, e de seu confronto com o art. que
analysamos. concluimos que nosso legislador no
considerou de modo algum como delicto a subtraco que tiver lugar entre as pessoas n'elle
expressamente designadas, e como excepo a
consignou no capitulo 1 do Tit 3. da 3. a Parte,
{crimes particulares) por que se o no fizesse entraria elia na regra geral firmada n'esse mesmo
Cap. para os delictos contra a propriedade. N'esta parte seguindo a opinio de Chauveau nos
apartamos da que professa o illustre commentador do Cod. Portug. Levy Maria Jordo quando
diz haverem taes subtraces verdadeiro delicto
que o legislador por algum molivo no julgou
prudente punir.
Seo art. 282de nosso Cdigo no fosse uma excepo a regra geral firmada n'esse Cap. para os
delictos contra a propriedade, mas sim um delicto
nas condices expostas pelo illustre commentador, velo-hia-mos figurando no seu art 9. ou
10. E tanto irrecusvel a opinio que sustentamos, que reconhece elle com os notveis crimi*
nalistas Feerbach, Sterling, Si.noni e Achilles

52

ACC

direito successo dos ascendentes, e mesmo dos

collaieracs pelo lado paterno, no duvidamos
assegurar que o art. 262 no comprehende esta
ultima hypothse
Sustentam alguns que, regularmente, nos
casos em que o filho succde ao pai succde o neto
ao av, pelo direito de "representao Novell.
118 cap. I o e 3 o , e conseguintomente que reconhecido o filho natural adquire por isso aquello
direito. Como porem a successo de direito civil, e deve ser interpretada comforme os termos
restrictos do mesmo direito, no podemos acceitar aquella opinio pelos seguintes fundamentos.
A lei de 2 de Setembro de 1847 igualando os
direitos dos filhos naturaes dos nobres aos dos
plebeos, e regulando os modos de seu reconhecimento, no creou direito novo quanto s regras da successo. Pela doutrina da Ord. L 4
Tit. 92 pr. os filhos naturaes no eram expressamente admittidos sucesso dos ascendentes.
Logo no se pode admittir semelhante regra
como verdadeira quando at segundo o Direito
Romano, que se invoca para ligitimal-a, eram
os filhos naturaes excludos da successo dos collateraes paternos Lei 12 Cod. L. 5o Tit. 27, le
natiiralihics liberi-s, disposio esta modernamente seguida pelo Cod. Civ. Portuguez art.

ACC

53

2005, e tambm pelo Cod. Civ. Francez art.

75G.
Ora se o reconhecimento do filho natural
um acto exclusivo do pai, no pode ter o effeito
de prender por um lao juridico um indivduo
uma familia creand relaes de direito entre elle
e a familia, a que era estranho, e que no teve
parte no reconhecimento. N'este sentido conta a
jurisprudncia um Accordo da Relao Rvisera
de Maranho na Revista Civil n 8075.
Se diante do direito civil so estes os fundamentos pelos quaes se no pode acceitar a relao
jurdica, que segundo alguns, prende o filho
natural ao av e collateraes paternos, bem de
vr que fundando o art. 262 do Cod. Crim. a excepo que estabelece nos laos de familia, como
diz Boitard e j o fizemos sentir, no podia o legislador referir-se aos filhos naturaes, e excusal-os pelas subtracoes practicadas contra os
cendntes e collateraes de seu pai.
Ainda outra questo no menos importante
que a precedente suggre o art. de que nos oceupamos.
Pelas expresses aco de furto ficou a
excepo restringida a esse delicto, ou esende-se
ella ao roubo e estellionato ?
Embora Le Sellyer e Chauveau e Heli sustentem a afirmativa, por isso que o Cod. Fran-

54

AO

cez usa da expresso genrica subtracf&t ns

pensamos que s compreliende ella o crime de
furto. Em primeiro lugar o estglliojiato e o
roubo so punidos* pop nosso C >d. e:n Cap. e
at. Tit. diffrente d > furto, o que bem denota
quo o legislador limitou a excepo &$t$ delicto.
Se esta no fosse a mente do legislador diria elle
de certo no art. 262nos delictos contra a proprieda le no sedar aco aUju,nri entra miMdp e mulher % ascen lentes e descendentes, nem
mesmo hiver ri'estes casos accusao por parie da justia.
Xo esta entretanto a opiai> d.) Supre no
Tribunal de Justi.ii, que na Revista n. 1700, re- i^j
correntes Jos Joa [uim Barbos i Serzedello e
outro, o recorrida a justia, firmou os seguintes princpios:
Que sendo o estellionato um furto praticado
por meios artificiosos, claro que a elle se
refere a excepo do art.-282 : Assim tambm
no existindo, na hypothse deque" nos occuparnos, autor do delieto, no se deve.c moderar cmplices y e como taes serem processados os estranhas que se manccmmunam com
algum dos cnjuges p ira defraudar o outio.
slste julgado porem no nos dem ;ve da opinio
que sustentamos, e que nos parece ser a verdadeira.

ACC

55

s razes que temos para pensar d'est modo

so as seguintes, alm das j expendidas.
E' manifestamente falso que o estellionato
seja uma espcie de furto, devendo por tanto
estar comprehendido na d( utrina do art. 262.
O furto a tirada da cousa alheia contra a
vontade de seu dono para si ou para outro: o
estellionato ao contrario suppoe que a victima
embaida pelo criminoso, e acreditando no arteicio fraudulento de que elle se servira lhe faz
voluntariamente entrega de parte de sua fortuna. No se pde descobrir pois analogia entre
um e outro delicto, analogia que se por ventura existisse devia estender-se tambm ao
crime de falsidade, contra o que pronunciou-se
o Tribunal de Cassao da Blgica em 4 de Fevereiro de 1850. De mais se fcsse possvel ampliav a disposio do art. 262 ao estellionato,
crime publico e em que cabe accusao por
parte da justia, como seria qualificada essa ecoo n'este caso?
Parece irrecusvel, diante d'est argumento,
a improcedncia da doutrina, alis respeitvel,
do Supremo Tribunal de Justia.
O cdigo da Blgica no art. 462 condigna
doutrina idntica a do nosso, uzando porm das
expresses vols commis par les poux au
judice de leurs conjoints-O Cdigo da

56

ACC

Ba viera ao contrario servindo-se no art. 228

da expresso genrica dtournements eomprehende no s os roubos simples, como os
qualificados, as fraudes &, como o declarou o
Commentario Official.
De tudo quanto at agora temos expendindo
conclue-se quaes as razoes que determinaram o
art. 262, bem como sua intelligencia. Deixa elle
em seu final livre aos offendidos a aco civil para
satisfao do damno causado. Em relao este
ponto seria o lugar prprio para examinar a questo se no existindo delido nos factos especificados no art. 202, em face do art. 21 do Cod. Crim
que presupe a existncia d'elle, e sem cuja autoria previamente estabelecida pelos meios legaes, no se pode reconhecer e determinar a
responsabilidade do agente, pde ter lugar semelhante satisfao.
Reservamos-nos porem, por amor do methodo,
para discutil-a quando tratarmos em geral da
satisfao.
A c c o m n i e t e i ' ' qualquer priso com
fora e constranger os carcereiros ou guardas
a franquear a fugida aos prezos.
Se esta se verificar.
X*e'n a s .

MAXIMO.10 annos de priso com trabalho.

ACG
MEDIO.
MNIMO.

57

6 annos e 6 mezes, idem.

3 annos, idem.
3Vo c a s o d o a r t .

MAXIMO.

4f).

11 annos e 8 mezes de priso sim-

ples.
MED.IO.
MNIMO.

7 annos e 7 mezes, idem.

3 annos e G mezes, idem.

* o n a s cia, c u m p l i c i d a d e o t o u t a t i v a .
MAXIMO.

6 annos e 8 mczes de priso com

trabalho.
MRDIO. 4 annos e 4 mezes, idem.
MNIMO. 2 annos, idem.
Se a fugida se no verificar.
I?enas

5 annos de priso com trabalho.

3 annos, idem.
1 anno, idem.

MAXIMO.
MEDIO.
MNIMO.

IV o c a s o d o a r t . 4 9 .
MAXIMO.

5 annos e 10 mezes de priso sim-

ples.
MEDIO.
MNIMO.

3 annos e 6 mezes, idem.

1 anno e 2 mezes, idem.

58

ACC

P e n a s cia o u n p H c i d a i l o o t e n t a t i v a .

MA .-crMO. 3 annos e 4 mazes de priso

trabalho.
MEDIO. 2 annos, idem.
M N I M O . 8 mezes, idem.
(JoDiGo

CRIMINAL ART.

122.)

Ningum desconhece que a j ustia human t s n do um elemento de ordem social, a penalid t te

como diz ftossi, ino> tes ta vel mente legitim t nas
sociedades civilisadas desde que applioa Ia aos
culpados.
Embora arrojados utopistas como Latize de
Peret*e . de Girirdin procurem ardent 1 nente
demonstrar qae a penalidade corporal, alem iie
illegitima, n ) um freio aos delictos; emb >ra
Monte quieu tivesse dito \IXQ a tyrannia infli age as
mesmas penas aos seelerados e aos homens de bem,
a verdade que sem essa penalidade no se p >de
conceber sociedade, e com eila a garantia do todos os direitos.
Substituir pela publicidade do delicto a penalidade em geral, coaio pretende o arguji >so
autor do recente livroDireito de puni?*, por
que ella na ordem social o que a luz na o r -

ACO

59

de.ii physica, seria desconhecer a natureza e fim

da pena.
Com effeito propriamente fallando no ella
outra couza sen:) o soffrimento que o poder social, como diz Rossi, impe ao culpado. Sua efectiva applicao poiso desideratum da justia
s
ocial, e:a materia de represso, pois que s
d'e farte pde legitimamente proteger a ordem,
escudada no eterno principio da retribuio do
mal pelo m ti, mas na proporo d'est.
Como pois a publicidade, que quando muito
ser meio, pode ser transformada em fim, isto ,
em correco moral e exemplo?
E' impossvel.
M.ti necessrio, como o proclamam todos os criminalistas, a penalidade sem duv da a sanco
que torna eieetivos o$ direitos e obrigaes, oriundos da lei, offere:;endo como conseqncia u l tima aquelles elevados fins no intuito manifesto
de produzir o bem, coaio assegura Ortolan.
Se pois ella incontestavelmente legitima e
necessari i, no men)s exacte que seja tauibem
a mais forte das garantias da ordem social. Violar consegui temente com fora o lugar destinado ao eu nprimento d'ella, um crime grave
visto como importa nada menos do que a nullificao d'esse meio eficz de punio.
Nosso Cod- no art. 122occupa-se do facto de

GO

ACC

accommtter algum qualquer priso com fora,

e constranger os carcereiros ou guardas franquear a fugida aos prezos.
Como j dissemos sem contestao gravssimo
um tal attentado, e revela bem a audcia e sangue frio dos que o practicam.
Mostrou-se o legislador mais severo punindo-o
do que o fora com a propria resistncia, sern duvida porque o alarma causado maior.
No aocornmettimento de uma priso pode haver ou deixar de haver violncia mesma, e conseqentes arrombamentos: d'esta Irrpothese occuoa-se o Cod. no art 123. No entretanto possivel verificar-se a fuga, no caso do art. 122, sem
que haja o constrangimento,, sendo que este pde
ser physico ou maral. Assim, ou por meio da fora
physica se constrange, isto , se obriga algum
praticar taes ou taes actos, ou se consegue o
mesmo resultado, mas por meio da coaco moral.
Na expresso genricap?*ezoscomprehende
o i cdigo somente os que se acha a no cumprimento de pena, ou mesmo os simples detidos preventiva a en te?
No se pode rasoavelmente duvidar se refira
uns e outros, visto como tal expresso comprehend v \ de todos aquelles que soffrem restrico
em sua liberdade, por virtude de ordem legal de
autoridade competente.

ACC

61

Pela disposio do 4. do art. 1. do Decreto

n. 562 de 2 de Julho de 1850, o delicto previsto
no art. de que nos occupamos processado pelos
Juizes Mimicipaes e julgado pelos de Direito, isto
na forma do Decreto n. 707 de 9 de Outubro do
mesmo anno. Nem o Cod. Francez, nem o Portuguez punem, como o nosso, o delicto previsto noart. 122, sendo que o Hespanhol e da Ba viera
d'elle se occupam nos arts. 20i, e 328.

.A a c o u z a o por parte da justia continuar em todos os crimes em que at agora

tinha lugar, o nos de abuzo da liberdade de
co nmunicar os p msamentos accuzar o P r o motor nos casos declarados nos arts. 90, 99,
119, 242, 241, 277, 278, e 279.
(CODIUO CRIMINAL ART. 312 )

Pode-se afrmarsem receio de contestao que

a materia do art. 312 do dominio das leis de
processo, e consegumtemente estranha um Cdigo penal.
As razes porem que determinaram o legislador
brazileiro consignal-a em nosso Cod. promulgado .16 de Deze.nbro de 1830, no podiam

OI Vi

Ace

63

mettido por meio de papeis impressos, lithographados ou gravados que se distriburem por mais
de quinze pessoas, assumpto este de que detidamente nos occup ire nos em outro lugar-, e bem
assim no art. 233 d'esse mesmo delicto, mas commettido por outros meios que no aquelles acima
especificados, occupa-se no art. 235 do que se
realiza por meio de accusao calumniosa, provando se que o foi de m f.
E' indiscutivel, por ser evidente, que todo o
crime offende a sociedade.
Por isso nossas leis do ao offendido o direito
de jueix, ou aco puramente privada, e cio cidado o direito de denunciar os crimes pblicos
e particulares inafianveis.
Se aquelle um direito natural, este sendo
verdadeira excepo positiva, bem foi qualificado
por um notvel eriminalista brasileiro direito
social .
Ambos tendem represso dos delictos, e conseqente desaggratfo di sociedade: pira isto porm
indispensvel que aquelle que vem juzo, em
um ou e n outro cas;), o faa de boa f, e sem inten ) dolosa de expor o denunciado ao desprezoe
execrao publica, obrig mdo-o passar aos olhos
da sdSreiade, por exemplo, como autor de um
crime infamante, quando elle de facto o no , e
istoirresponsvelmente por que uza deura direito.

61

ACG

Os que assim convencida e dolosamente propuzerem ou intentarem accuzao calumnioza, sero punidos na frma do art. 235.
Cumpre observar que o facto de dccahir simplesmente do processo, no autorisa a concluso
de ter sido calumniosa e de m f a accusao.
Todo o gnero de provas fallivel. Quantas vezes testemunhas que antes de arrolladas sabiodo
facto detalhada e cumpridamente, na occasio
de deporem tudo ignoram !
Alem d'isso pde bem succder quo algum intente convencidamente uma accuzao crendo
dispor de prova robusta, quando na realidade no
existem seno ligeiras presumpes. N'estes casos
evidente que no h um delicto punir.
A respeito da verdadeira intelligencia do artigo de que nos occupamos, to luminoza a sentena que abaixo transcrevemos que nos julgamos dispensados de accrescentar alguma cousa
ao muito que n'ella proficientemente se diz.
Eil-a :
Vistos estes autos &. Pretende o recorrente
Manoel Teixeira Machado que seja pronunciado
o recorri Io como incurso no art. 233 do Cod.
Crim. de combinao com o art. 269 do mesmo
Cod. por lhe haver em queixa criminal e sum mario respectivo, attribuidb falsamente um cri me de roubo; e confessa que no conseguio pro-

ACC

233 marca penas ; 3., por meio de accuzao

proposta emjuizo, provando-se ser calumnioza
e intentada de m f, e para a qual o art. 235
marca penas. Ora o recorrente no se queixou
do recorrido porque lhe houvesse calumniado
por qualquer dos dous primeiros* meios indica dos, mas sim por lhe haver proposto em juizo
accusao calumniosa, hypothse especial do
art. 235 do Cod. Orirn, como j ficou dito. Logo
o juiz quo nenhum outro artigo seno este
deveria ter tomado em considerao, como jus tamente fez. Ese o prprio recorrente em suas
razes confessa que no provou a ma f com
que essa accusao foi proposta en juizo, muito
justamente tambm o mesmo juiz deixou de
pronunciar o ro, certo como que essa m f
.elemento indispensvel de criminalidade na
hypothse cm questo.
razo pela qual se exige a prova directa
da m f de quem propz emjuizo uma aceuza .o criminal, por que a lei permitte ao offen d ido o uzo da qveixa, e qualquer cidado o
da denuncia] e pois em queixa ou denuncia S3
podem expor os factos mais desabonadores pos siveis do supposto ro, acobertados os quei xosos ou denunciantes com a presump-o de
que exercem um direito, e livre de responsa bilidade, ainda que no provera suas queixas,

ACG

67

por que sabido que s vezes escapa a verda deira prova, ou falha ella por corrupo das
testemunhas, de modo que a accusao a mais
verdadeira, e com a melhor boa f intentada,
pode no vingar em juizo. Corno porem toda a"
presumpo deve ceder lugar verdade se o
supposto rp conseguir provar directamente a
m f do autor, ento dever este soffrer a
pena do art. 235 do God. Crim.
Assim pois, no prove embora o queixoso
sua queixa, que s por isso no poder ser tido
por calumniador. O contrario acontece quan do a calumnia praticada por algum outro
meio.''
A lei, que d o direito da queixa e dadcnun cia, ningum d o de andar propalando cri mes alheios; fora isso autorizar a maledicencia
desprezvel, e por vezes de funestas consequence cias. Quem por esses meios publica factos cri minosos de terceiros obrigado proval-os,
sob pena de ser considerado e punido como ca lumniador, segundo estabelece o art. 234 do
Cod. Eis a grande dif ferena e a sabia disposi co da lei, que no art. 234 refreia a maledi cencia, e no art. 235garante o direito de quei xa e da denuncia-. Quem mal disser, prove ;
quem, porm, der queixa ou denuncia, embo ra no possa proval-a, fique tranquillo, que
7

68

ACG

nada soffre em quanto directamente contra

elle no provarem que o fez de m f.
Esta doutrina, que verdadeira, fez com prehender a queixa e summario criminal na
disposio favorvel no art. 235 do Cdigo, e
no somente a aceusao em juizo plenrio,
como alguns pretendem ; porque se esta um
direito facultado pela lei, e cujo exerccio
deve ser garantido, tambm a queixa o . E
nem se argumente com a expressoaceu sa'7i usada pelo Cdigo, porque esta em
sentido lato abrange todos os actos do pro cesso criminal, desde a queixa at os ltimos
e inaes julgamentos, e deve-se tomal-a n'este
sentido lato, p.rque o mais favorvel aos
ros, como acima disse, desde qne exige para
sua punio a prova directa da calunnia, e
de que procederam de m f. Os que enten derem que a queixa calumniosa no est com prehenclida no art. 235, do Cod., no a podem
julgar includa no art. 230 porque fora isso
evidente absurdo; nem tambm no art. 233,
de modo que deva infallivelmente provai a
para que no seja seu autor punido, porque
n'esse caso restringiriam a disposio favorvel
do art, 235, e ampliariam a odiosa do art. 234,
o que contrario s regras de interpretao
criminal. .

ACC

69

Ser caso omisso? No, a expresso accu sao calumniosx mais lata que a expresso
queixa calumnio-ada antiga legislao,
e por isso mais apropriada, comprehende ne cessariamente tanto a queixa e tu,amaria,
como a ecusao e julgamento final e clefi nitiv*, razo pela qual n'este ponto me aparto
da sentena do Dr. Olegario, que foi publi cada pela imprensa, e que aqui se trouxe
discusso, assim como da mesma me aparto
em outro ponto, que agora no tenho noces sidade de refutar. Sendo por tanto, como fica
demonstrado, o art. 235 do Cod. Criminal, o
que rege a materia do presente processo, e re curso, e no estando provadas contra o recorri doascondiees n'elle exigidas, tanto que uma
d'ellas, a m f, o prprio recorrente decla rou em suas razes de recurso no ter podido
provar, nego provimento ao recurso, e con demno o recorrente nas custas. O Escrivo
leve este processo e deciso ao juiz quo.
Nictheroy, 12 de Outubro de 1965.Joa quim Francisco de Faria.
Como dissemos n'esta senteua est consubstanciada toda a doutrina do art. 235, com o qual
concordam inteiramente os arts. 244 do Cod.
Portuguez, 241 do Cod. Hespanliol, e 133 e 134
do moderno Cdigo da Prussia.

70

ACO

No dominio da antiga legislao portugueza

regulavam o assumpto as Os Ids. do L. 3. Tit.
43 6. o L.5.Tit. 118.
Uma importante questo suscita o art. 235, a
qual posto no tivesse sido ainda, que saibamos
o menos, aventada em nosso foro, pode entretanto sel-o, por isso que a hypothse possvel.
Xo caso de queixa fora de devida que o
jurameno preceituado pelo art, 78 do Cod. do
Processo, sendo uma garantia de verdade, ou o
menos de ba f, fica ao queixado o direito salvo
de provar a falsidade d'aquella, bem como a m
f e calumnia do autor. No caso porm de simples denuncia feita por qualquer cidado, ex vi
do preceito do art. 279 do Cod. do Proc.
.possvel, provando-se que ella calumniosa e
filha do dio ou vingana, ser acusado o denunciante, visto como sabido, e bellamente o diz
Saint Simon, cousa facillima fabricar clen^ircias anonymas, as quaes so quaze sempre
-iseadas em falsas narraes ?
No se pde sustentar a negativa, quando at
da generalidade do art. 38 do Reg. n. 4824 de 22
de Novembro de 1871 se deprehende que devem
ser ellas recebidas, e do lugar buscas, inquerioes de testemunhas; em uma palavra, um
principio de accusao.
Se porem a denuncia for unicamente de um

ACC

71

crime e no de quem seja seu autor, embora mais

tarde se reconhea que falsa, dada de m f, e
s no intuito de fazer pairar a suspeita de um delicto sobre pessoa certa, embora seu nome no
fosse declinado, como, por exemplo, se algum
denunciasse que no jardim da casa de Pedro existe
sepultado um cadaver de pessoa que fora assassinada, poder queixar-se Pedro do denunciante
calumniador ?
Nosso cdigo no art. 235 no previnio a hypothse, como alis o fasem os cdigos portuguez
e hespanhol, exigindo que a denuncia malici<
seja contra determinada pessoa.
Entretanto, e posto em contrario se possa argumentar que o cdigo punindo a aceusao calumniosa o faz por que d'ahi resulta prejuiso ao
denunciado, e que na hypothse ignrada a denuncia d'esse falso delicto importa a do dono da
casa, visto como ningum seno elle poderia ter
ordenado semelhante enterramento em seu jardim, nossa opinio que no pde o denunciante
ser punido.
Semelhante aco essencialmente immoral ;
falta-lhe porm um requesito indispensvel
ser prejudicial a determinada pessoa, que
acompanha sempre todo e qualquer facto qualificado como crime por nosso Cdigo. Neste
sentido pensa tambm o erudito professor Ba-

72

ACC

zilio Antonio de Souza Pinto, o que se depreliende

de suas explicaes do Cdigo Portuguez.
Uma ultima questo nos cumpre ainda examinar, e a seguinte :
Se uma firma social dr contra algum, por
intermdio de seu representante, uma .queixa
calumnios- quem por ella responsvel ?
Se o representante da 11 raia .social fr um
simples gerente, e para tal houver sido especialmente autorisado pelos membros componentes delia, pois sem isso ser nullo o processo, e nem deve ser admittida a queixa, como
declarou o Accordo da Relao da Bahia, de
28 de Julho de 1874 no processo em que eram
autores Meuron & C.a, sem duvida sero responsveis os membros da firma que tiverem autorisado o i
mio criminal.
Se porm o representante da firma social delia
fizer parte, e or quem iniciar a queixa, sem
duvida s elle responder pelo delicto, embora.
a queixa tenha sido dada em nome da firma
social. A razo disto intuitiva.
Em geral as sociedades mercantis so entidades moraes, como diz Pardessus ; mias se
em relao s obrigaes nesse caracter contrahidas regula o direito commercial, em relao s violaes de leis penaes outras so
as regras.

ACC

73

O gerente de uma firma social, delia fazendo parte, pde obrigar todos os demais scios
pelos contractos que celebrar, e obrigaes que
contrahir. Se porm nas sociedades commerciaes,
entidades ou creaes metaphysicas do direito,
encontra-se, certo, indivduos dotados cada
um dlies de razo e liberdade moral, e conseguintemente responsveis criminalmente por
seus actos, naquelle seu indestructivel caracter
de collectividade, a lei que o constitue e personifica, como bem diz Ortolan, impotente
para lhes ciar essas duas faculdades que so indispensveis para a imputabilidade penal.
Nem se diga, buscando para isso o antigo
qui no ii vet at peccare, jubetque os demais
scios so responsveis por no se opprem
que tal queixa calumniosa fosse dada, por
quanto nosso legislador no punjp como delicto
semelhante omisso.
Se pois se no provar que os membros componentes da firma queixosa, foram delia sabedores,
approvaram e concordaram em que fosse dada,
seta impossvel que a sanco do art. 235 attinja
outro que no aquelle que a jurar, por isso
que segundo nosso God. a responsabilid .de criminal pessoal, e peza exclusivamente sobre
cada um dos que tomam parte no delicto.

ACH

75

como delictos d usurpao de immoveis, firmando assim a regra de que fart um non
committitur in rebus immobilibus,e isto porquesme contreclatio fiere non potest, nec
animo furtum admittiturL. 3, 18 de adquirir velam posses. L. 52 19. Big. de
furtis. Em relao porm aos moveis, como
se podia dar no s a contrectatio, mas ainda a
inteno fraudulenta, a classificao era diversa.
Segundo as expresses genricas do art. 260
parece fora de duvida que o legislador brazileiro
no cogitou d.iquella distinco jurdica, empregando a expressocousa alhei ida mesma
frma que nosso direito civil o faz, isto , como
synonima debem alheio.E tanto verdadeira esta opinio, que no art. 257 j elle a empregara sem fazer distinco alguma. Demais
irrecusvel que entre os immoveis por distino
muitos ha que so susceptiveis quer de serem tirados contra a vontade de seu dono, quer de serem achados.
No [ \i o o art. 260 a apprehenso e posse da
cousa alheia que tiver sido achada, mas sim a
omisso de no manifestal-a autoridade policial dentro de 15 dias. Constitue pois unicamente
este delicto a omisso, acto essencialmente negativo, na phrase dos jurisconsultos (delinqicere
omit te ndo.)

76

ACH

O Direito Romano era expresso em relao

este facto delictuoso. Ulpiano na L. 43 4o
Dig. de furtisdizia qui alienam quid jacens, lucri facindi causa sustulit,
fiirium
obstringitur .
Nosso Cdigo, como temos visto, pune-o como
delicto de omisso.
Embora sustentem notveis criminaiistas que
mais freqentes e variados so os delictos de aco, que os de omisso ; embora se tenha largamente discutido se o dever de empregarmos nossa
actividade em servio alheio, bem que comprehendido no numero dos denominados moraes,
realmente uma obrigao de direito ; no menos certo que semelhantes delictos existem, e
so tanto mais gravemente punidos quanto a inaco que offende alheios direitos, sem duvida
alguma mais grave do que a propria ac >.
Punindo pois nosso Cdigo a omisso da no
communicao da achada da cousa alheia, mostrou-se o legislador brazileiro perfeitamente harmnico com a doutrina por elle prprio firmada
no art. 2o I o .
Exige porem que a causa achada tenha sido
perdida por seu dono, pois se tiver sido abandonada no se dar o crime de furto. O legislador
de nosso cod. foi beber no Direito Romano este
principio que se l nas sentenas (II T. 31 27

ACH

77

PauL}_'#tf pro- ereliota rem jacenem oeciipewit, furtam non co/nmillil, c em Ulpiano na
L. 43 5. Dig. de fur lisquad si dominus id
derriliquid, furtum nou fit ejics, etiam si ego
furandi animitm habue^o.
Ser porem crime de furto segundo o art, 260
a no communicao da achada de um tlxezouro ?
Posto sustentem alguns a affirmativa, porque
as cousas achadas sem senhorio certo, ou conhecido so reputadas perdidas ou abandonadas, ,e
passo por isso classe de bens vagos que se devolvem a Fazenda Nacional, ex vi do preceito do
art. 11 1. do Reg. de 15 de junho de 1859,
tendo at n'este sentido se pronnnciado o juiz de
direito da comarca de Santarm, na provncia do
Par, no essa entretanto nossa opinio.
Para bem cxplanal-a, transcreveremos antes
parte da sentena que alludimos.
Eil-a :
O elemento constitutivo do crime de roubo
a subtraco da cousa alheia contra a vontade
de seu dono, para si ou para outro, por meio
de violncia.
A subtraco consiste no facto material de
tirar a cousa alheia do poder de seu dono, ou
de outrem que a possua em nomeou com auto risao d'est.
Logo, desde que a cousa alheia no est em

78

Acir

poder de pessoa alguma, e no tem senhorio

certo ou conhecido, no pode haver subtraco,
mas simples apprehenso, que um acto de
posse permittido em direito.
E seria inqualificvel absurdo o considerar se como posse continua e perpetua o enterra mento d'esse dinheiro pelo seu primitivo dono;
porque aquella cessou e desappareceu com o
desapparecimento ou morte d'est, e no co nhecimento ou existncia da pessoa quem por
direito fosse transmittida a suecesso.
Faltando, pois, o primeiro elemento consti tutivo do crime de roubo, este desapparece e
no tem mais razo de ser.
Por tanto desde que a causa alheia movei ou
de raiz encontrada sem senhorio certo ouco nhecido, reputa-se perdida ou abandonada, e
passa para a classe dos bens vagos, que como
taes se devolvem a Fazenda Nacional, ex vi do
disposto no art. 11 1. do Reg. de 15 de ju nho de 1859.
E mais adiante.
A espcie dos autos consiste em ter o ro
Gaspar sabido e descoberto o logar em que, no
matto proximo villa do Albuquerque, fora
enterrada, em tempos idos, uma certa quanti dade de dinheiro, cujo dono havia desappare cido da face da terra, e era absolutamente igno-

AU

79

rada a existncia de pessoa que o succedesse ;

e dirigindo-se esse lugar cavou a terra e en encontrou certa altura uma igaaba de bar ro: tirou-a para fora, quebrou-a e apossou-se
do dinheiro em ouro e prata n'ella existente,
e posteriormente o foi confiar ao ro Joo So ares, que o recebeu e guardou sem que nunca
um e outro o manifestassem a autoridade, como
lhes cumpria.
Sendo, pois, licitos os primeiros actos, isto ,
a procura, achada, appreheno e posse do di nheiro, foro criminosos os ltimos, isto , a
omisso da parte autoridade, e conseqente
appropriao do mesmo dinheiro; cit. art. 20
do Cod.
/
D'esta sentena, verifica-se que aquelle digno
magistrado entendia serem os thesouros propriedade da Fazenda Nacional, como bens vagos.
Que commette o delicto previsto no art. 260
o que achando-o, no d d'isso parte autoridade
respectiva.
Ambas estas proposies nos parecem falsas.
Em primeiro lugar o Regulamento citado, em
nosso conceito, n9 se refere aos thesouros ou antigos depsitos de dinheiro e preciosidades escondidas .por donos de que no ha noticia.
Provemos esta assero.
Em um fragmento de Paulo.Dig 41 L. 3 L

80

ACH

. encontra-se a seguinte definio do que seja

:
thesouro thesaurus est
qudam depositiopecit
7UJUS non extat mmriq>itt jam do
miaum non habent. Ainda na L. unie. Cod, de
thes'aur. encontra-se a seguinte regracondita
ab ignotis dominis tempore veslutiore moblia.
Dous factos pois distinctes determina vo o caracter do thesouro: 1. o deposito d'elle feito outr'ora en qualquer lugar: 2 a perda de toda a
lembrana da propriedade, e ainda a achada por
acaso.
O que determinava porem o dos bens vagos
(bonis vacantibus) era. simplesmente a falta de
herdeiros vivos ou conhecidos, caso em que se
torna vo elles propriedade do fisco, segundo a disposio da lei Julia, chamado caducaria Dig. L.
30 l/96% L., eL. 40 TU. 5..l. 4.
Segundo o Direito Romano differio pois essencialmente os thesouros dos chamados bonis vacantibus. Ora na opinio de notveis Romanistas no podio aquelles entrar jamais na classe
das cousas nullius, visto como a propriedade no
se tinha perdido realmente, e s a lembrana se
havia apagado com o tempo.
Nosso direito a respeito dos thesouros no
outro seno o Romano, por quanto nem a Ord.
L. 2. Tit. 26 17 na generalidade de suas expresses os comprehendeu, embora assim o pre-

ACC

81

tendesse o illustre Mello Freire, visto como bens

vagos e thesouros, so, e foro sempre, couzas
essencialmente diffrentes, como cremos ter demonstrado.
Isto posto, quem pertencem os thesouros? Ex
vi do preceito do art. 179 22 de nossa Constituio Politica sendo garantido em toda a sua
plenitude o direito de propriedade, cumpre distinguir.
Se o thesouro for encontrado na propriedade
do inventor, e por elle prprio, nenhuma duvida
ha de que elle pertence exclusivamente.
Se porm for encontrado em terreno, ou propriedade de torceiro ento ter o inventor unicamente direito metade, pertencendo a outra
metade ao dono do teraeno; e se este for o Fisco
elleLei 30 Inst, de rer, div. Lei unie. Cod.
de thesaur. A rasao porm que determina, e ligitima o domnio , em ambas as hypotheses,a
propriedade do terreno,-sendo certo que se no
bastasse o preceito acima indicado para fundamentai-o, ainda se o poderia legitimar pela aeeesso.
De tudo quanto at aqui temos dito conclue-se
logicamente que na l. a hypothse figurada nenhuma obrigao tem o inventor do thesouro de
communicar sua achada por que elle lhe pertence, bem como que^io elle bem vago, nem podia

v*

82

ACH

ter sido comprehendido na disposio do 1.

do art. 11 do Reg. de 15 de junho de 1859.
Admittido isto como verdadeiro, e aehndo-se
o thesouro na 2. a hypothse, pro indiviso, commette crime quem havendo-o achado no fizer a
communicao autorid ide ?
Respondemos pela negativa.
Em primeiro lugar porque o facto da achada
que veio determinar a propriedade do inventor e
do terceiro, e o cod. exige para que se vereque
a infraco do art. 260 que a propriedade seja
anteriormente certa, tanto que considera indispensvel que a cousa tenha sido perdida.
Ora no se perde aquillo que ainda se no possue. Logo a no communicao da achada de um
thesouro no crime, por que no foi prevista
semelhante hypothse no a'rt. 260.
Em segundo lugar, por que desde que no ha
em tal facto delicto, e a cousa est pro indeviso
o Direito Civil ensina quaes as aces que cabem
no s' para exigir sua diviso, como mesmo reivindical-a se aquelle que d'ella est de posse
nega a communho no jus in re.
Examinemos uma outra questo no menos
importante. Pode dar-se a tentativa do delicto
previsto no art. 260 ?
omisso punida n'este artigo um facto negativo que se opera todo subjectivamente.

ACH

83

Ora impossvel determinar ou mesmo conhecer se algum no quer practicar um aco seno
quando exteriormente demonstra, ou manifesta
essa deliberao. E ainda assim s no momento
em que o deve praticar se pde affirmar que o no
faz,
Na espcie de que nos occupamos at a derradeira hora do dcimo quinto dia no commette
delicto algum aquelle que deixa de participar o
achado da cousa alheia, visto que nosso Cod.,
como temos dito, s pune a omisso passado o lapso de tempo. No instante porm em que elle expira d-se o crime consummado.
Sendo isto indubitavel claro que ser impossvel darem-se na omisso da communicao actos
exteriores, principio de execuo, e menos ainda
que esta se no verifique por circunstancias independentes da vontade. Demais para que se pudesse dar os requesitos indispensveis da tentativa seria mister transformar a absteno ou
omisso em aco, o que seria insania pretender.
Quando quinze dias se passo sem que o inventor da causa perdida faa autoridade policial
communicao d'isso a omisso um facto consumado, e esse facto o delicto previsto no art.
260 de nosso Cod.
E' pois impossvel a tentativa d'este delicto,
desde que se no force os princpios que a regem.
8

8-1

ACII

Concorda em todas as suas partes com o artigo

que analysamos o Cdigo Portuguez no art. 423.
O Cdigo da Baviera no art. 212 pune o inventor da causa perdida, que para apropriar-se d'ella
illicitamente a no entrega seno depois de reclamada pelo proprietrio, como se tivesse commettido o crime de roubo simples^ punido pelo
art. 215. N'esta parte o legislador bvaro seguio
o antigo direito germnico, que preceituava que
aquelle que achasse um objecto perdido era obrigado prevenir seus vesinhos, ou os juises do paiz
afim de desculpar-se de toda a inteno fraudulenta.
A experincia porem, diz Ch. Yatel, demonstrou que na Baviera era impossvel fazer comprehender ao povo como a falta de declarao da
achada da cousa perdida constituia o crime de
roubo. Conseruintemente no projectode reforma
penal de 1831 este delicto foi classificado, entre
os factos da mesma natureza, sob o titulo de-reteno fraudulenta da cousa alheia.
O moderno Cdigo da Prussia considera como
prevaricao no 226, o delicto de que nos temos occupado. Refere-se porem exclusivamente
aos object os moveis, sendo que n'esta parte talvez
o inspirasse a doutrina do antigo direito romano.
Terminando cumpre obsenar, que pelo Decreto de 15 de outubro de 1837 ficando extensi-

ACII

85

vos ao delicto de furto de escravos as penas, e

mais disposies legislativas estabelecidas para o
roubo, semelhante decreto abrange todas as hypo thezes de furto de escravos que podem dar-se,
comprehendido igualmente n'ellas a do artigo de
que nos temos occupado. A' respeito d'est ponto
citaremos a seguinte deciso do juizo do direito
da Diamantina, provincia de Minas-Geraes.
- AUTORA A jtcstia.
RO Antonio ngelo Xavier.
Vistos estes autos &. Dou provimento ao
recurso interposto ex officio, por quanto, dos
autos prova-se que Antonio ngelo Xavier
acoutou em sua casa scientemente e com fraude
o escravo Francisco Capito, incorrendo d'est'a
maneira na sanco penal do art. 200 do Cod.
Crim., entendido e explicado pelo que ensina
o Sr. Dr. Perdigo Malheiros na Escravido
no Brasil 14 pag. 29 nota 120, citando a Lei
de 15 de Outubro de 1837, e Aviso de 8 de
Julho de 18G3 n. 307, por tanto o pronuncio
incurso no citado art. 260 combinado com a
Lei de 15 de Outubro de 1837, e o sujeito a
priso e livramento. O Escrivo lance o nome
do ro no ri de culpados, e o reconimcnde na
priso em que se acha, pagas pelo mesmo as
custas.
r%

AO

87
>

o agito, fazendo-o transpor ouzadamente a barreira erguida diante de si pelos direitos alheios,
que a mesma sociedade, despida de sentimentos pessoaes, violentos, e vingativos, tem
obrigao de respeitar e fazer respeitar por meio
da nica sanco legitima e protectoia a
pena
Infelizmente to grandioso ideal se afigura
impossvel mesmo os olhos dos que cuidadosamente investigo a historia dos povos modernos,
que oriundos (\^ paganismo, abraaro entretanto a doutrina do Evangelho coma suprema energia dos que,subitamente illuminados pelos clares
da verdade, se tfnsformo, substituindo a vingana justia, s torturas a punio por meio
de penas humanas e proporcionadas os delictos.
No estado actual de nossa civilisaao, dizia o
illustre Rossi, a pena que no tem por fim a emendado culpado, deve-se desejar no seja applicada.
Aquella porem que tende desmoralisar o criminoso, no permittido empregal-a.
Estas consideraes ncs foro suggeridas pelo
estudo do art. 60, sem contestao a sombra, o
contraste, o ponto negro que se destaca salientemente da parte mais trabalhada d'est monumento
legislativo, que com ufania chamamos Cdigo Criminal do Brazil.

88

ACO

flagellao dos conclemnados no , nem

pde ser uma pena legitima.
Uzada entre os Judeos e Persas, Gregos e Romanos; applicada em Sparta aos Motas para que
no esquecessem a servido que estavo condemnados; na China, na Maldiria e em Cayenna;
na Europa catholica pela autoridade espiritual
no h muitos annos, e pela civil om Brest, Toulon e Rochefort, a historia da penalidade nos
refere que Henrique II de Inglaterra, Luiz V I U
e o prprio Henrique IV de Frana foro por ela
punidos.
Mas porque de Constantinopa Madrid, no dizer de Saint-Edme, se aouta, aqui pelo capricho de um pach, ali em nome da religio e das
leis, porque o Cdigo da Baviera a applica em
quinze casos diffrentes, j como pena principal,
j como acjessoria, pode-se concluir que legitima e necessria, e deixa por isso de ser o ponto
negro de nosso alis liberrimo Cdigo ?
No.
Como pena, falto-lhe todos os requisitos que
a legitimo. No exempla**, e irreooqavel Por
sua natureza no reparavely alem de ser uma
excepo odiosa, visto como se diante de nosso
Cdigo toda a infraco que parte de um ser intelligente, desde que producto de sua vontade,
e contraria s prescripes penaes um delicto,

AO

89

a-especialisao da pena um absurdo que espanta e contrista.

Aos que tendo em vista o preceito terminante
do art. 179 19 de nossa Constituio Poltica,
arguem o artigo que analysamos de vicio radical, visto como a pena de aoutes fora abolida
por cruel, responde-se que a Constituio garantio esse direito no ao escravo mas ao cidado.
Falsa, e cruel intelligencia de to sabi < e salutar garantia !
Pois diante da lei penal o escravo ainda conserva ;i incapacidade com que o ferio a lei civil?
No elle considerado to impatavel, e responsvel como qualquer cidado pela violao
das leis penaes ?
No se o pode negar.
Como pois distinguil-o unicamente na punio ?
Longe iramos se intentssemos mostrar o
absurdo de semelhante distinco.
Desde porem que a pena de aoutes existe em
nosso Cod. pretendendo-se concradictoriamente
justiflcal-a com a necessidade de represso dos
delictos commetti Jos pelos escravos, para os quaes
diz-se que so ineffieazes as outras penas, no podemos deixar de estudal-a.
E' nossa opinio que a doutrina do art. que
analysamos das que se comprehenlem nas leis

90

ACO

de processo, e n'elias deveria ter sido includa,

fazendo-se a respeito uma simples referencia nas
disposies geraes logo em seguida ao art. 311.
No Cdigo Criminal de um povo civilisado no
se escreve uma disposio d'essas salvo se esse Cdigo tem um titulo negro.
Nem se deixa ao arbtrio dos juizes, como sefez,a medida da pena e applicao da penalidade,
visto corno uma das condices que legitimo as
penas a igualdade da sanco, o que impossvel se o legislador no fixa o seu mximo e mnimo.
Desde porem que assim se estatuio, o arbitrio
que, (digamol-r aqui por honra dos juizes brazileiros, sempre foi salutar e benevolente para
com os ceusados) pelo art. 60 foi concedido aos
magistrados, deve ser por elles limitado na sentena, bem como fixado ser a prazo em que os
ros devem trazer ferro, visto como os juizes das
execues no so para isso competentes.
Se o ro escravo, menor de 17 anos, comi ne tter por exemplo o crime previsto no art. 192, e
fr por elle condemnado, cumpre ao juiz, fazendo
referencia aos arts. 18 10, e 45 2. do Cod.
com mu tar desde logo a pena, visto como no podendo ser condemnado gals, na hypothse figurada, e devendo ser tal pena substituda pela
de priso com trabalho., ser aquella a commuta-

92

ACO

representando sobre o facto de ter o respectivo

juiz municipal dado execuo uma sentena
de aoutes contra um ro escravo, no obstante
o recurso de graa interposto por seu curador
suscitou as duvidas seguintes :
l. a Se a suspenso da pena de aoutes, de
que trata a ultima parte do Aviso n. 365 de 10
de junho de 18G1, importa a cessao absoluta
do castigo; e n'este caso qual a autoridade com pet ente para ordenal-a.
2.* Se tem eeito suspensivo o recurso
de" graa interposto da sentena de aou tes, por trazer suaexecuo damno irre
ravel.
3. a Se durante a suspenso do castigo,em con seqncia de grave perigo da vida do paciente,
admissvel o recurso de graa.
S. M. O Imperador, quem foi presente o of ficio de V. Exc. de 5 de novembro do anno pas sado, sob n. 97, com a representao do dito
Juiz de Direito, tondo ouvido a seco de justia
do Conselho de Estado, manda declarar V.
E x c , quanto primeira duvida, que no pode
o Juiz Municipal, nem o Juiz de Direito, deter minar a cesso absoluta da pena de aoutes, al terando assim a sentena exequenda, e que o
citado Aviso de 10 de Junho de 1861 providen ciou como convinha, sobre o modo de applicar

94

AO

Pode, n'este caso, ter lugar a execuo da

sentena?
Por nenhuma razo, segundo o direito vigente,
se revoga a liberdade uma vez concedida. Se pois
o escravo tornou-se liberto antes de passar em
julgado a sentena, e de ser a mesma executada,
no pode ser elle punido com a pena de aoutes,
no s porque in penalibits causis benignius
interp?*etem lum est, como porquelibertas
omnib/<rbus faoorabilior, segundo j estatui i o direito romano
Se ate o momento da execuo da pena a lei,
que, segando Montesquieu, a razo humana governando todos os povos, o considerava escravo,
e em conseqncia de sua condio ordenava a
com mutao da pena em aoutes, desde que tal
condico desappareceu no pde consentir lhe
seja ella applicada, visto como para os que so livres outras penas existem em nosso Cod. que no
a de aoutes.
Da mesma frma que a lei nova declarando
que no delicto um facto, como tal anteriormente punido, extingue, de sua execuo em
diante, as condemnaoes proferidas por esse delicto, pois seria iniquo que algum continuasse
expiar factos que a sociedade no reputando delictuosos, indulta de penalidade, a mudana de
condio, antes da execuo da sentena extin-

AC0

05

gue evidentemente a excepo odiosa do art. 60

de nosso Cod.
Como proceder porem?
E' nossa opinio que devendo o juiz da sentena, em semelhantes casos, declarar sempre a
pena e grau d'esta em que incorreu o Ro antes
de commutal-a, n-mliuma difficuldade pode offerecar a execuo pois ser aquella a pena que
soffrer o culpado. N'este sentido existe nm Accordo da Relao da Corte de 7 de Dezembro
de 1844.
A segunda questo, que deu-se n'esta Corte
xi seguinte.
A' 12 de Dezembro de 1873 foi preso na Freguezia de Santa Cruz, e remettido para esta Corte
onde foi processado por tentativa de morte, o
pardo claro Manoel Francisco Braga, de 32 annos
de idade, natural do Cear, e arguido no inqurito de desertor do exercito.
Por Oocasio da formao da culpa, tratandose de verificar esta suspeita, um officio do Quartel
General veio lanar duvidas sobre a condio do
Ro, visto como n'elle se dizia que era Braga escravo, indicando-se que era natural de Sobral,
e ate o nome de seu senhor, informaes estas
prestadas por um sargento que conhecia o ro.
Chegou este officio ao processo depois de pronuncia, ofierecimento de libello e preparo para jul-

96

ACO

gamento. Por occasio d'est requeremos seu

addiamento para verificar-se to importante ponto, isto por que o art. 60 do cod. ahi estava, formalmente exigente. Attendido no so requerimento, por intermdio do Dr. Chefe de Policia
do Cear ficou averiguado que de Sobral, e pela
pessoa indicada, fora de facto remettido mezes
antes um pardo com os signaes dados, para ser
vendido por um negociante d'esta Corte. Inquerido este na presena de Braga, declarou que o
conhecia muito, que era escravo, tinha vindo do
Cear, chamava-se Sancho, e fora por elle vendido
n'esta Corte, declarando o nome do comprador.
Por occasio de seu depoimento declarou este
negociante, que tanto conhecia bem o pardo
Sancho que asseverava ter elle uma larga cicatriz no ventre, pois que uma vez tentara suicidar-se ferindo-se ahi ; e de facto verificou-se que
era isto exacto.
Informado do occorrido o senhor de Sancho
apresentou-se em juizo, ofereceu escriptura de
compra, certido de matricula em que o declarava fugido, e requereu fosse admittido a defender seu escravo.
No Tribunal do Jury porm, Manoel Francisco Braga ou Sancho, continuou a afirmar
qne era livre, que nunca conhecera as pessoas
que afirmavam havel-o vendido, e comprado.

AC0

97

Nestas delicadssimas circumstancias entendeu o digno e illustrado presidente do jury, concordando com a nossa humilde opinio, que
sendo o juizo criminal incompetente para decidir
a questo da escravido do Ro, devia como livre ser julgado, e deu-lhe por isso um defensor
ex-officio.
Encerrados os debates entendeu porm, que
devia submetter ao jury o seguinte quesito :
O jury reconhece o ro como escravo ?
E este por oito votos respondeu :
^iio: o jury no reconhece o ro como escravo.
Em conseqncia pro ferio elle esta sentena :
De conformidade com as decises do jury,
julgando, como julgo, o Ro Manoel Francisco
Braga incurso no art. 201 do Cdigo Criminal,
o condemno nas penas de priso por um mez e
multa correspondente metade do tempo. E
pague o mesmo Ro as custas em que igualmente
o condemno. Sala das sesses do jury da Corte,
em 25 de Setembro de 1874.Joo Lustosa da
C'unha Paranagu.
Esta deciso, que passou em julgado, tendo o
Ro cumprido a pena, embora discuta at hoje
nos tribunaes civis a questo de sua liberdade,
nos parece escoimada de vicio, e a nica possivel
nas circumstancias dadas.
\,nU

98

AGO

Disse-se porm, que a questo da escravido

de direito e sobre e l k no podia ter sido consultado o jury. Nao nos parece acceitavei esta opinio. A escravido sem contestao um facto,
e por excepo um direito, visto como o estado
de liberdade o nico natural e legitimo. Cahir
em escravido desde os antigos tempos era perder o estado natural de liberda le. Ora quem affirma que algum escravo assevera este facto
do qual se origina um direito. Este difere essencialmente daquelle visto que Joo pde ser
escravo, no de Paulo que o reclama, mas de
Pedro que o abandonou.
Nem nos tribunaes criminaes se pde, verificar
seno o facto : o direito da c >mpetencia da j u risdico civil.
Conseguintemente indubitavel que o juiz de
direito perguntando se o jury reconhecia Manoel
Francisco Braga como escravo, no perguntou
seno sobre o correlativo odioso do estado de
liberdade, e o fez porque isso uma questo que
lhe cumpria averiguar, ex-vi do preceito do art.
366 do Reg. n. 120 de 31 de Janeiro de 1842,
pois disso dependia a applicao do art. 60 do
Cdigo.
respeito do abandono de escravo pelo senhor, e da pena em que incorro mesmo no caso
de renuncia feita por termo nos autos, temos o

ACO

99

seguinte caso julgado que no poderamos fur.tar-nos de consignar aqui.

Francelino, escravo de Miguel Fernandes da
Silva, foi pela subclelegacia de Sant'Anna do
termo do Par, provncia de Minas Geraes, pronunciado no art. 19.3 do Cdigo Criminal. Sustentada a pronuncia pelo Juzo Muuicipal offere-.
ceu a promotoria publica o seu libello accusatorio
jpedindo o mximo das penas do citado artigo.
O senhor do escravo endereou ento ao Juiz
Municipal a
i > o;u;a.o cio t o o r s e g u i n t e

lllm. Sr. Juiz Municipal.Diz Miguel Fernandes da Silva, morador no districto da freguezia de Sant'Anna deste municpio, que no
pretendendo tratar do livramento de seu escravo
Francelino, pardo, de 24 annos de idade, que
ora se acha na cadeia desta Villa, processado
por ferimentos graves que produziram a morte
do Jos da Costa Rebello ; no s por o dito escravo no lhe merecer tal sacrifcio, como porque julga justo que soffra a recta averiguao
da justia. E exigindo as leis que os senhores
sejam obrigados indemnisar os prejuisos causados por seus escravos at o valor destes, entendido no caso sempre que esse valor esteja ou
venha a icar em favor dos senhores, o Supplicante protestando desistir de suadefeza no jury,
9

I r

100

ACO

assim como se absteve j de figurar em seu favor no processo inicial do crime, voai perante
Y. S. desistir de todo o direito que pudesse terno dito ro Francelino, quando mesmo fosse afinal absolvido do crime, devendo pelo abandono
que delle faz o Supplicante, e absteno de qualquer resultado de seu valor que pudesse haver
afinal como seu senhor, ser julgado-^pessoarni'sexavelo como tal ser sustentado na cadeia, e
afinal julgado.
Pela razo expendida o Supplicante protesta
no pagar custas, nem outras quaesquer despezas que dr lugar o dito ro pelo presente crisme, visto como o Supplicante por amor da justia de bom grado se sujeita a perder o seu valor para dar sua custa um edificante exemplo,
antes que movido pelo vil interesse tratar da defeza de um crime, cujo perpetrador, quem quer
que for, deve ser punido. E para que a presente
desistncia de direito e domnio, e protesto de
irresponsabilidade de indemnisao produzam
seus devidos eFeios.
P, a V. S. se digne mandar
por seu respeitvel despacho que
o respectivo escrivo juntando
esta aos autos lavre o competente
termo do desistncia e protesto.
E. R. M.

AC0

101

petio, que fica trascripta, teve o seguinte

despacho :
Deferida. Par 30 de Agosto de 2865. Moreira. Lavrou-.se em conseqncia o termo de
desistncia, e submettido Francelino julgamento em 13 de Setembro do mesmo anno foi
condemnado pela seguinte.
SENTENA.

Em vista das decises do jury julgando o ro

Francelino escravo de Miguel Fernandes da
Silva incurso no gro medio das penas do art.
193 do Cod. Crm., e tendo em vista o disposto
no art. 60 do mesmo Cod. o condemno a sofFrer
600 aoutes, e a trazer um ferro com gancho
ao pescoo por espao de 3 annos. Condemno
seu senhor nas custas do processo at a desistncia, e d'alli em diante a Municipalidade.
Sala das sesses do jury na Villa do Par 13
de Setembro de 1865. Frederico Augusto Alvares da Silva.
D'esta sentena appellou aPromotoria Publica,
adduzindo em substancia as seguintes allegaes:
Que o abandono e entrega justia, que do
ro Francelino fez seu senhor Miguel Fernandes
da Silva, declarando desistir de todo o direito

102

ACO

que n'elle ainda pudesse ter como seu escravo,

quando por ventura viesse a ser absolvido, importava a mesma cousa que haver-lhe conferido a liberdade.
Que em tal caso, devendo reputar-se Francelino como pessoa livre, no podia elle soffrer
a pena de 600 aoutes, e a de trazer ferro por
3 annos, mas as penas do art. 193, no gro
medio, conforme a deciso do jury.
Apresentada a appellao na superior instncia, teve vista o Conselheiro Promotor da justia que officiou nos termos seguintes :
A pronuncia a fl. 14 leva o appelludo ao
art. 193 pela morte de Jos da Costa Rebello;
isto foi sustentado a fl. 15 e seguido no libello
a fl. 17.
No jury foi condemnado no medio do art.
supra, convertendo-se a pena em 600 aoutes
e ferro por 3 annos. O Promotor Publico appel lou, e quer que seja o ro considerado livre a
vista do documento a fls. 17 e 20, e que ento
deve-lhe ser imposta a verdadeira pena do
art. 193. Mas ainda quando seja reputada
completa a desistncia feita pelo dono do
escravo, ora appellado, em conseqncia da
petio de fl. 19, e termo de fl. 26, no vejo
como ter-se por liberto, como julgar-se em
plena liberdade o escravo Francelino.

AC0

103

Este por fora da desistncia fica completa mente sujeito pagar custas, satisfazer os
damnos, etc. Verifica-se, o que dizia-se em
Direito Romano, dar o escravo noxa9 e de
< que tratava-se nas Inst. L. 4. Tit. 8., no
Dig. L. 9 tit 4., e no Cod. L. 3. Tit 4L
Vemos um exemplo na Ord. L. 5. Tit 86
5. Isto no est em uso no rigor do Direito
Romano ; entretanto temos no Cod. Crfn, art.
28 1. disposio bem anloga.
Deve portanto o escravo, depois de cumprir
a pena, ser levado praa vendido, e o seu
producto applicado s custas, e resarcir o
damno, tanto quanto for possivel. No Aviso n.
13 de 12 de Janeiro de 1854 v-se uma appli cao bem frizante.
No pde, por tanto, ser procedente a appel lao. F. J.
Rio, 1. de Maro de 18C56.O promotor da
justiaSilveira.
Foi a appellao julgada improcedente pelo
seguinte
CCORDO.

Accordo em Relao etc. Que relatados estes

autos na frma da lei, julgam improcedente a appellao interposta a fl. 44 v. visto que dos autos
no consta ter sido preterida formula alguma

101

ACO

substancial do processo, e mando cumprir a sentena appellada; sendo as custas pagas pelo senhor do ro appellado. Rio 11 de Maio de 1866.
Costa Pinto, presidente interino. Ar anjo
Soares. Figueira de Mello. F. Pereira
Monteiro Azevedo, vencido. Travassos.
/ . M. A. Cmara. Gomes Rib ; - >, vencido.
Almeida. P. L. de Ls), votei pela procedncia da appeliao para mandar que ao ro
fosse imposta no a pena de aoutes, mas a de
priso applicavel ao home.n livre, como julgo o
ro.ScienteSilveira.
Hoje porm Francelino no poderia ser condemnado pena de ajoutes, ex vi da disposio
terminante do 4. do art. 6. da Lei n. 2040
de 28 de Setembro de 1871. Terminando no podeaios deixar de ran icrever aqui a seguinte jurdica con va lia do Conselho d'Esi.ido.
O facto sobre o qual versa a duvida proposta
pelo juiz municipal de Caeth, e trazida considerao de Vossa Magestade Imperial pelo presidente de Minas-Geraes em officio de 27 de Abril
este :
Um escravo condemnado aoutes,
antes de lhe ser applicada a pena,
provou achar-se liberto pelo ab mdo no de seu senhor.

106

ACO

Justinien, diz Pothier, (Pandectas citados,) ayant

aboli la servitude de la peine, il s'en suit que la
condemnation d'un esclave n'en te pas la proprit son maitre.
A perpetuidade da pena, e no a servido,
que pde excluir a propriedade do senhor.
Mas na Lei lia-sentia (l. a Cod. 712qui
nom poss. ad libert pervenire) a qual diz assim
denique non potest servus ad vincula damnatus
ad libertatem perduci quandiu pena durt.
Sem duvida bem cabido esse exemplo da pena
ad vincula , por ser particular aos escravos, como
a de aoites entre ns, e no de aoites commun! livres e'escravos entre os romanos. Ex
quibus causis liber fuHibus cceditur, ex his
servus jlagellis ccedi. Referindo as penas que
so submissos os escravos, dizem os Pandectas(lugar citado)tertia itaque species pon est,
qnon mutt servUuteni sed dmxtaxat aggravat ut est poena vinculorum.
4. Avista, porm, de nosso direito pat no no
havendo entre ns servido de pena, ou morte
civil; a condemnao no suspendendo seno direitospoliticos, e no affectando o estado civil, ou
direitos civis, nada obsta liberdade conferida
ao condemnado (Yid. Introduc. a ConsoL dasleis civis.)
5. Se o ro se tornou liberto, e tanto mais que

AO

107

no foi por alforria do senhor, na qual se podia

enxergar a fraude da pena, mas em virtude da
lei n. 2040 de 1871 art. 6. 4., parece as seces evidente que ao mesmo ro se no pde impor a pena de aoites que particular aos escravos, e s propria dos escravos.
6o O ar esto da Relao da Corte de 7 de Dezem-bro do 1844, citado na informao da secretaria
de estado bem digno de constituir uma regra
geral :no ser, porm, cumprida a sentena
que houver condemnado o ro a aoites, e antes ser d9elles relevado no juzo da execuo,
quando se verificar posteriormente a concesso
da liberdade ao condemnado.
7. Nem ha ahi violao da cousa julgada, porque o julgamento subsiste, tobem subsiste \ ena
que ao crime compete: o que fica sem efeito,
por ter cessado a sua razo, a converso d'essa
* pena na de aoites.
8o Que cabe no poder do juiz da execuo executar a pena imposta ao crime, e no a pena em
que foi ella commutada; porque no ha mais um
ro escravo, mas um ro liberto, reconheceu o
citado aresto, e dizem os principios mais triviaes
da hermenutica.
O Conselheiro Visconde de Souza Franco escreveu o seguinte voto em separado.
A A

108

ACO

Concordo com os princpios do muito douto

parecer; porm no com a sua concluso.
Segundo esta o juiz da execuo pde executar
a pena que imposta ao crime, e no a em que
foi commutada. Ora a pena que foi imposta ao
ro, nos precizos termos do art. 60 do Cod. Crim.,
no podia ser outra seno a de aoites, e nem ahi
se falia em com mutao de pena.
No se pde verificar dos papeis, que infelizmente vm mal preparados, como todos os que
vm das provincias, qual o teor da sentena. Em
todo o caso o que passou em julgado foi a pena
de aoites e no permittido aos juizes executar
outras sentenas, seno as que passam em julgado.
E' incontestvel que os aoites no podem ser
inflmgidos ro reconhecido livre em virtude da
lei. E se ha perigos em deixar que fiquem impunes crimes por meio de libertao por acto, ou
por omisso e abandono do escrava., perigos, em
verdade muito srios, outro meio preciso adopta r para que sojo evitados.
O que me parece conveniente a interveno
do Poder Moderador, autorizado pelo 8o do
art. 101 da Constituio para perdoar ou minorar as penas, attribuilo cujo fim tambm
emendar erros que se introduzam nos julgamentos, e para os quaes no haja mais recurso.

AC 0

109

Ser preciso que o ro requeira?

Creio que no, porque a disposio do artigo
constitucional no estabelece tal limitao : a
lei de 11 de Setembro de 1826 trata de recursos
no caso de pena de morte ; e mesmo n'estes o" art.
2. da Lei de 9 de Maro de 1837 dispensa o requerimento, assim como o 3. d'aquella lei declara que as excepes so da privativa competncia do Poder Moderador.
O que me parece pois conveniente que avista
do processo o Poder Moderador commute a pena
de aoites em tantos annos de priso quanta as
circunstancias aggravantes ou attnuantes do
crime tornarem justificados.
O Conselheiro relator Jos Thomaz Nabuco de
Arajo replicou noa seguintes termos.
No me parece procedente nenhum dos fundamentos do voto separado, ao qual replico com
todo o respeito devido ao illustrado conselheiro
de estado autor d'elle.
I
No pde o juiz da execuo impor a pena
com que o Cod. Cria. pune o crime, mas a de
aoites que substitue essa pena, po;s que o ro
escravo.
* 1 Porque o art. 60 no falia em commutao de pena.

no

ACO

Ha ahi inexactido, visto como esse art. 60

no tem por objecto outra cousa se no a commutao da pena incorrida substituindo-a pela
de aoites quando o ro escravo.
2o Porque dos papeis juntos no constando a
sentena, no se pde verificar qual a pena incorrida, que pela de aoites foi substituida.
E' verdade que no consta a sentena, mas devemos presumir que eila foi juridicamente escripta.
Ora a sentena no pde deixar de declarar a
pena em que o ro incorre, e que substituida
pelos aoites ; porquanto a gravidade d'essa
pena que determina e justifica o numero de aoites que a deve substituir, sendo que tambm no
tem lugar a substituio por aoites quando a
pena de morte ou gals.
3 o Porque o que passou em julgado foi a pena
de aoites.
Aqui ha tambm inexactido, visto como a pena
de aoites no passou, e nem podia passar em j u l gado.
O quid judicature regula-se pelo quid jitdicandum.
O quid judicandum no tem por objecto seno a existncia do crime, e a pena que lhe
imposta pelo Cdigo. A converso em aoites
antes uma questo de execuo do que de appli-

ACC

111

cacao de pena, como a suspenso da morte na

mulher prenne, a substituio de gals quando o
ro attinge aos 60 annos etc. A pena de aoites
depende da qualidade de escravo, e esta qualidade em geral no entra no julgamento. E quando entra no julgamento este no constitue cou-sa
julgada por quanto corrente que as decises
sobre questes do estado civil nunca passam em
julgado. O pai, o filho, o marido, o homem livre,
o escravo, o nacional e o estrangeiro so sempre
taes, e novas provas podem destruir as decises
havidas, e so admissiveis.
Seria uma iniqidade, imprpria de nossa civilisao, que provada a liberdade d:> ro se lhe
impuzesse a pena infamante de aoites, s propria
do escravo, e s admittida pela lei no interesse do
senhor. J no ha um escravo, j no ha um senhor ; no pde mais haver essa pena: ella no
tem razo de ser.
pena de aoites no passou em julgado, por
que no passou em julgado o estado servil, que
por diversos modos se pde resolver, isto , pela
alforria facultada ou forada, actual ou superveniente ao julgamento.
A pena de aoites entre ns, como a de ferros entre os romanos, tem por motivo o interesse
do senhor. Dizia a lei romana : nos casos em que
o homem livre fustigado, e ao depois enviado

112

ACO

pra s obras publicas, o escravo /lagellado

e entregue d seu senhor para tel-o em ferros
durante o mesmo tempo em que o homem livre
est nos trabalhos pblicos.
C'est ainsi, diz Pothier, qu*on concilie l'intrt du matre et la peine due au crime... on
punit l'esclave sans graver le maitre, en condemnant l'esclave servir son maitre dans les
fers.
II
Ao Conselheiro de estado divergente parece
prefervel a interveno do Poder Moderador.
O remdio no seria eficaz e admissvel.
1. Porque vista da lei de 11 de Outubro
de 182G e seguintes, o recurso de graa s official na pena de morte,
2. Porque o recurso de graa s tem effeito
suspensivo no caso de pena de morte.
3. Porque no se trata de uma providencia
s para este caso, mas para prevenir outros que
podem sobrevir, o cuja freqncia se deve esperar depois da lei de 28 de Setembro de 1871, e
movimento das emancipaes concedidas, e foradas ; sendo que outrosirn no um caso extraordinrio, em que s caberia o remdio da Graa
Imperial, como seria erro do julgamento irrevo-

ACO

113

gavel ; mas um caso ordinrio, frquente,

prprio da providencia do juiz executor.
4.Porque no pode o poder executivo
occorrer um caso, que lhe sujeito, com uma
providencia que depende do Poder Moderador, e
com a qual no se p Je previamente contar.
Yossa Magestado Imperial, porm, mandar o
que for mais justo. Sala dos conferncias das
secoes reunidas de justia e imprio em 30 de
Outubro de 1864. JosTJwmaz Nabuco de Arajo Visconde de Jaguary, Marques de Sapucahy Visconde de Sousa
Franco.Visconde do Bom Betiro.
Como parece maioria das secoes. Pao 3 de
Dezembro de 1874. Com a rubrica de sua Magestado o Imperador Manoel Antonio Duarte
de Asevdo.
O moderno Cdigo da Prussia, um dos mais
perfeitos que actualmente existem na Europa,
no contem o menor vestgio de admisso dos
castigos corporaes ou aoutes, nem como elemento de pena] idade, nem como aggravao da
pena, sendo por tanto, n'esta parte, incontestavelmente superior aos Cdigos da Austria e da
Ba vi era.

114

ADU

A d u l t r i o . A mulher casada que o commetter ser punida com a pena de prizo com
trabalho por um trs annos.
A mesma pena se inpor n'este caso ao adltero.
renas

3 annos de prizo com trabalho.

MEDIO. 2 annos de prizo, idem.
MNIMO. 1 anno de prizo, idem.
MAXIMO.

X o c a s o dLo u r i . 'IO.

3 annos e G mezes de prizo.

MEDIO. 2 annos e 4 mezes, idem.
MNIMO. 1 anno e 2 mezes, idem.

MAXIMO.

P<Mias d a t e n t a t i v a o c u m . p l . i c LacI.

2 annos de prizo com trabolho.

MEDIO. 1 anno e 4 mezes de prizo, idem.
MNIMO. 8 mezes de prizo, idem.
MAXIMO.

(CDIGO CRIMINAL ART.

250.)

O adultrio (ad alter um ti*

dos R
nos ) sem contestao o mais grave des delictos
contra a segurana do estado domstico, como
o estupro e o rapto o so contra a segurana da
* honra.
Violao, menos publica, da honestidade do
que a prostituio, como diz Levy Maria Jordo,

116

DU

nvia como na Cafraria ; s e a India guardou

para elle um lugar de honra na lei de Manon ;
se na Abyssinia imperou a. promiscuidade, commimicando-se to fatal contagio ao Egypto ; se
na Scythii, como refere Herodoto, glorifcou-se
o rrgimen da communho em materia de unio
sexual, porque os povos selvagens nem tinham
necessidade de amar, nem tempo para isso De
outro modo comprehenderiam que, como bellamente ensina um erudito escriptor, o amor matrimonial a affeco fundamental, synthetica
ou harmonica sobre a qual uma pessoa se une
toda, inteira a uma outra. Veriam que o lao
pets )l a inteno, ou fim nico do casamento,
engendrando direitos, e creando obrigaes.
Da propria Asia porem, nos veio a punio
desse facto, que bem caractrisa o progresso dos
povos quo o permittiam. Alli onde se dizia que a
mulher no tinha outro Deus seno seu marido?
que o devia achar mais brilhante do que aquelle?
embora fosse elle velho, gottoso, valetudinario,
brutal, ladro ou assassino, o adultrio foi expiado mais tarde de um modo tremendo. A lei
mosaica tratava a mulher convencida de adultrio corn extremo rigor condemnando-a ser enterrada viva at a cintura, e estrangulada depois.
Pela hi judaica os ros de adultrio eram lapidados.

ADU

117

Pelo antigo direito romano, segundo Dionizio

de Ilalicarnazo o affirma, em virtude de lei attribuida Romulo e mais tarde inserida no Cdigo Papyriano, a punio do adultrio era arbitrariamente decretada pelo marido, depois de
haver deliberado com os parentes em conselho de
fam ilia.
Mais tarde, no reinado de Julio Cesar, foi publicada a lei chamadaJulia deadulteriisem
que semelhante delicto era punido com a pena
de relegao, e no com a capital, como pretendem alguns interpretes.
O primeiro que punio o adltero e adultera
com esta pena foi Constantino MagnoL. 30 I o
Cod. ad leg. Jul. de adulter. Novel. 134 Cap. 10,
porem Justiniano modificou aquella disposio ordenando que a mulher adultera fosse aoutada,
e depois encerrada por dous annos em um mosteiro, e se neste perodo o marido a no procurava cortava-se-lhe os cabellos, e ficava reclusa
perpetuamente.
Pelo antigo direito lusitano nenhuma lei at
o reinado de* D. Diniz punia o adultrio, que
desse modo ficava entregue a vindicta particular.
Pela lei porem, de 9 de Setembro de 1350 compilada na Ord. ffonsina L. 5 o , Tits. 7o e 12 o
adultrio era punido nos nobres com o perdimento dos bens da coroa, e nos pedes com a pena

-\M

118

AD

de morte. Ord. Philippina do L. 5 o . Tit. 25,

que tambm nos regeu por algum tempo, estatua que se o marido accusava os criminosos
eram punidos com a pena 'capital, se no accusava a pena era de degredo por 10 annos para a
Africa.
Na Inglaterra, durante a Republica do 1650 o
adultrio (adulter;/) era dos crimes punidos com
pena capital. Depois, porem, dessa poca milhares de tentativas se tem infructiferamente feito
para incluil-o no numero dos delictos, que cahem debaixo da jurisdico criminal. O adultrio hoje neste paiz considerado unicamente
como injuria civil, segundo o affirma A. Lava, e
o remdio contra elle a aco civil pela qual o
marido pode obter indemnisao pela privao
da sociedade e assistncia de sua mulher (the society and assistance of his toife.) Semelhante
indemnisao regulada pela posio e qualidade
do marido, pela condio do adltero, a natureza da seduco, o que se julga em geral pela
conducta e caracter da esposa, e finalmente pelas obrigaes impostas ao marido que tem de
cuidar dos filhos, os quaes podem ser por elle
suspeitados de adulterinos.
Segundo o actual direito portuguezCod. Penalart. 401, tanto o adltero como a adultera
so punidos com a pena de degredo temporrio.

ADU

119

Pelo Cdigo Penal Francez, art. 337 e 338, de

onde foi textualmente traduzido o artigo de nosso Cdigo de que nos occupamos, a mulher adultera, o o cmplice delia so punidos, aquella com
priso por trs mezes dous annos, e este com a
mesma pena, e mais a multado cem milfrancos.
Segundo nosso Cdigo, e os acima citados,
so elementos do crime de adultrio a unio dos
sexos, o casamento pelo menos de um dos culpados e o dolo.
Para a condemnao em delicto to grave
como esto em que, embora se diga que s tem
que ver o marido, a sociedade toma parte directa
na offensa feita um de seus membros, no bastam suspeitas vagas.
E' indispensvel prova convincente no s de
"que o delicto se verificou, como ainda que elle
presidio a voluntariedade. Quando mesmo o pensamento licencioso dos aceusados estivesse sufficientemente comprovado, e com elle actos de
inteira familiaridade, isto no seria suficiente,
visto como o que caractrisa, ou melhor constitue o delicto, a unio dos sexos, voluntria e
dolosa. Na propria Inglaterra onde, como j observamos, no punido criminalmente o adultrio, a prova delle (evidence) deve ser clara e
concludente para levar ao animo do jury a convico da existncia de relaes criminosas.

120

ADU

Por nosso direito porem, como pelo direito

francez, semelhante prova se pde fazer por
meio de testemunhas, por escriptos ou cartas
particulares.
Como dissemos indispensvel a voluntariedade doloza da parte cia mulher adultera, pois se
for ella violentada, ou mesmo se a unio sexual
se der por virtude de erro, que possvel, e Voltaire refere um, em que o adultrio em vez de
ser um negro delicto foi um acto de verdadeiro
herosmo conjugai; se a mulher fr idiota, ou
louca, no existir evidentemente delicto ex-vi
dos preceitos dos artigos 2. 1. e 10 2. e
3. de nosso Cod.
Sem contestao neste delicto pde verificar-se
a tentativa e mesmo a cumplicidade. Se a prova
porem de concurso directe para o delicto nem
sempre difflcil, a da tentativa o na maioria
dos casos.
No discutiremos aqui a hypothse do art. 324
do Cod. Penal Francez, que os criminalistas chain ouxo ricidio.
Excepo odiosa em favor unicamente do marido, semelhante disposio no nos parece digna
de figurar em um cdigo christo, ao lado de outras tantas em que a vingana no a penalidade.
Em boa hora o legislador de nosso Cdigo dei-

AD

121

xou esquecida a disposio anloga da Ord. L.

5. Tit. 38, que o Cod. Portuguez tambm rejeitou.
Com a doutrina do art. 250, que analysamos,
suo harmnicos o Cod. Hespanhol no art. 349, e
o das Duas Sicilias nos artigos 32G e327. O moderno Cdigo da Prussia no 140 trata com extrema benignidade o crime de adultrio, considerando-o no como crime, ms sim como delicio,
e punindo o cnjuge culpado e seu cmplice com
a pena de priso simples de quatro semanas at
seis mezes, uma vez que do adultrio se siga o divorcio.
Em cdigo, que com justia, passa hoje por
um dos mais perfeitos da Europa, semelhante disposio realmente censurvel.
A' este respeito escrevia em 1855 o illustre
Silva Ferro, na introduco da traduco publicada em Portugal, a seguinte judiciosa critica,
Similhante moderao em offensa de direito
alheio de tanta gravidade, para a honra e tranqilidade das famlias, de que essencialmente dependem a felicidade, a moralidade, a segurana
do Estado, e a preveno de muitos outros crimes, com que os offendidos suppram a falta de
proteco da lei, um grande erro, principalmente a respeito d'aquelles dos Estados da Prussia
ou subditos prussianos, cujos matrimnios no se-

122

ADU

jam susceptiveis de ser dissolvidos por semelhante

causa.
O Cdigo da Baviera no art. 401 pune o adultrio simples com penas de 1 a 3 mezes, relativamente mulher, e de 8 dias um mez quanto ao
marido. V-se pois, que este Cdigo ainda mais
benigno, que o da Prussia. Feuerbach, e segundo
elle oCommentario officialfazem derivar a
criminalidade do adultrio da leso feita ao direito que o casamento d a cada um dos cnjuges
de exigir ideli ade da parte do outro. Mittermaier ao contrario pensa que este ponto de vista
demaziado exclusivo, e que cumpre no ver unicamente no adultrio,a violao de um contracto
privado, o esquecimento da fidelidade promettida
entre os espozos. Segundo este notvel criminalista o verdadeiro ponto de vista o interesse publico, e a proteco devida sanctidade da famlia. E' notvel diz elle, que o adultrio attaque
de frente a moralidade da famlia*, comprometta
a educao dos filhos, e conduza de ordinrio aos
crimes os mais graves. (I)
O Cdigo da Austria pune indistinctamente os
adlteros com a pena de 1 a 6 mezes de priso
simples, excepto se o adultrio puder levantar
duvidas sobre a legitimidade dos filhos, caso este
em que a mulher punida ento com mais rigor.
(1) Mittermaier sobre Feuerbach, 373.

123

ADU

A c x i l t o T ' i o . 0 homem casado que tiver conciibina, teda e manteda, ser punido com
as penas do artigo antecedente.
(CDIGO CRIMINAL ART.

251.)

Nosso Cdigo depois de tratar do adultrio da

mulher casada occupa-se do que commette o marido que tem conoubina teda e manteda. P r o cede do mesmo modo que os Cdigos Francez e
Portuguez nos artigos 339 e 404, e sem duvida
pelas mesmas razes.
Nem o direito Romano, nem o antigo Direito
Francez permittiam mulher accuzar o marido
por aquelle delicto, visto que os desvios do homem no tem os perigos, nem os mesmos resultados que os da mulher, no conseguindo demais
penetrar no seio da famili, e lanar ahi a perturbao e desintelligencia entre os cnjuges.
Foi esta sem contestao alguma a razo porque
os legisladores dos Cdigos acima apontados exigem, que o facto criminoso se d na casa conjugai para que seja punido, porque ento verifica-se aquelle gravissimo perigo, e legitimadafica
conseguintemente a aco da mulher.
A Ord. do L. 5. Tit. 28 punia o homem casado que tivesse barreg teda e manteda, pela

124

AD

primeira vez com degradao por trs annos para

Africa, alem da quarentena; pela 2. a vez com a
mesma pena, e a quarentena em dobro, e ainda
pela 3. a vez com a mesma pena, e a quarentena
em trs dobro. A barreg to bem era punida,
ms com a pena de aoutes, um anno de degradao para Villa Maior, e na quarentena, duplicada sempre nas reincidncias.
Nosso Cdigo, como aquelles que nos temos
referido, no s no pune a concubina, como no
exige para se dar o delicto que seja ella mantida
debaixo do prprio tecto conjugai. Limita-se a
estatuir a punio desde que o homem cazadotem
concubina teda e manleda.
E' esta portanto a condico indispensvel para
que seja considerado adltero ; se tiver pois, simplesmente relaes illicitas com qualquer mulher
sem que a mantenha por sua conta, no vingar
a accusao porque isso elementar do delicto
punido no art. 251.
O delicto previsto n'este artigo d'aquelles em
que se d impossibilidade da existncia da tentativa. Quaes seriam os actos de principio de execuo, que no teria efFeito por circumstancias
independentes da vontade do agente ?
O accrdo entre o homem e a concubina, faltando depois esta ao ajustado? Mas se o accrdo
se deu, se a concubina acceitou a qualidade

AD

125

de amante, e como tal foi considerada ainda que

por horas, consumou-se o delicto previsto no art.
251, visto como, tanto se tem uma concubinapor
horas, por dias, como por annos.
Outro tanto se no pde affirmar relativamente
& cumplicidade: esta no s possvel, como por
mais de uma vez se ter dado em semelhantes
delictos. Os Cdigos cia Hespanha, Austria, Duas
Sicilias, Francez, e Portuguez punem uma tal
cumplicidade como delicto especial, que estes dous ltimos denominammaqzcer
\c
lenocinio.
O moderno Cdigo da Prussia no 147 comp.ehende e pune este facto como delicio dealcovitaria com priso simples por no menos de
seismezes, e nterdico temporria do exercido
dos direitos de honra civil.
A c l x i . l t o r i o . A aceuzao d'est crime no
ser permittida pessoa, qu no seja marido
ou mulher, o estes mesmos no tero diteito
de aceuzar, se em algum tempo tiverem consentido no adultrio.
(CDIGO CRIMINAL ART. 252.)

No se pde acceitar como verdadeiro o principio, alis sustentado brilhantemente em Fran-

126

AU

a pelo orador do governo por oecasio da discusso do art. 336 do Cod. Penal, que o adultrio da
mulher s a torna culpada para coin o marido,
opinio essa que Boitard convencidamente mantm.
Sem Frana, diz Le Sellyer, a sociedade por
intermdio do official civil, consagra a unio dos
dous espozos, torna-se por isso depositaria de suas
reciprccas obrigaes, assegurando-lhes por essa
mesma razo direitos e previlegios.
Tem conseguintemente de exigir o cumprimento das obrigaes, e desde que isto se no d, e o
delicto denunciado, incuibe-lhe punir quelle dos conjures que violou as prescripes do contracte
No Brazil pelo art 252, como em Frana, Portugal e na Baviera, s ao cnjuge innocente compete denunciar o crime de adultrio e proseguir
em sua aceusao. Somente no Tribunal do Jury,
ex-vi do preceito do 1. do art. 20 do Peg n.
4824 de 22 de Novembro de 1871, que aos Promotores Pblicos, incumbindo assistir como parte
integrante d'aquelle tribunal todos os julgamentos, cumpre dizer, por parte da justia, de
facto e de direito sobre o processo em julgamento.
O motivo real porque nosso legislador s permittio ao cnjuge innocente a queixa de aclul-

DU

127

terio foi sem duvida por que a interveno do poder publico hiria perturbar o socgo do lar domstico, tornando demais conhecida a deshonra
da mulher, e conseguintemente do marido, ou
vice-versa.
Este motivo que fora abraado tobera pela
antiga jurisprudncia,como assegura Jousse, e o
confirmo Chauveau e Helie Tom. G. n. 215 e
seguintes, foi o que determinou a 1.* parte do
art. de que ora nos occupmes.
Em relao sua segunda parte j o Direito
Romano L\ 11 Ood. ad Leg. Jul. i adult,-estatua que'Crimen adutterii mar il uni, reienia
in malrimonvum uxore, infer-re non posse,
nemini diibium est. Com effeito se o adultrio
causa legitima de divorcio, se por elle rompem-se no s a unidade, mas a santidade do
lao matrimonial, desde que o cnjuge innocente
consente n'elle, nenhuma razo existe para que
consumada a reconciliao com o criminoso, e tolerado, e mesmo indultado o crime, venha depois
queixar-se em juizo, cobrindo-se um tempo de
vergonha e ignomnia, e offendendo com tal procedimento os bons costumes.
Aqui uma gravssima questo se nos offerece
discutir e resolver.
A mulher que divorciada do marido por sevicias se ligar qualquer homem, e com elle coha4ft

128

ADU

btr, commetter o crime do adultrio e por

este facto pde ser dada pelo marido queixa, uma
vez que o divorcio a separao material dos cnjuges, temporria ou perpetua, mas sem o rompimento do vinculo matrimonial, mio passando
conseguintemente jamais em julgado, como ensino os escriptores?
Sem receio decommetter uma heresia juridica
pode-se responder negativamente a esta questo.
Em primeiro lugar, por que o crime de adultrio punido por nosso Cdigo s pde ser commettido na constncia do matrimnio.
Pelo Direito Canonico o adultrio trazendo
quebra irritante e insanvel da fidelidade conjugai, e rompendo o contracto que o casamento
vinculara, exime o cnjuge innocente de continuar guardar a f promettida. Uma vez desfeito o lao que prende os cnjuges, cessa, como
ensinam os canonistas, a unidade de dous in
carne una, desapparece a famlia, e com ella o
delicto de adultrio, para se verificar o qual indispensvel, como j o dissemos, que um dos delinqentes seja casado, isto , que viva sob o regimen do casamento.
Se no caso de verificar-se o divorcio pelo adultrio da mulher, o cnjuge innocente no commette delicto tomando uma concubina, e nem
so aduUcrinos os filhos desta, desde que seja

ADU

129

solida, mas simplesmente naturaes, pois que os

cnones ensinam que adulterium
est pnam illius qui /idem /regit, et infavorem
illius
qui seravitn ut non sit adstrictus ad redendum debiium ei qui non sertamlS.
Thomaz
a
Sent. 4. Diste 2o. quest. I ; se o que torna criminoso o commercio da mulher casada o vinculo matrimonial, como punir quem j no est
preso este seno pelo lao indissolvel do sacramento ?
Se a mulher, na hypothse figurada, no pde
queixar-se do marido, visto que este mantendo
uma concubina no commette crime, como ha de
poder queixar-se delia ?
Seria urn absurdo.

^ c l u . i t o i ' i o . A accusao deste crime dever ser intentada contra a mulher e o homem com quem ella o tiver commettido, se for
vivo : e um no poder ser condemnado sem
o outro.
(CDIGO CRIMINAL, ART.

253.)

Se a impunidade dos delictos perturba gravemente a sociedade, por isso que as violaes de
leis penaes actuando directamente sobre os di-

130

AD
%

reitos por ella consagrados, e que so as bases

cia ordem social, exigem imperiosamente a represso, que segundo Chauvcau e Helie no
outra cousa seno ajusta sanco da morai publica, a punio de determinados delictos, e sobretudo de alguns delinqentes, promovida pelo
poder social, um mal ainda maior, pois se
causam elles uma leso mais ou menos profunda
nos interesses geraes da sociedade, ofendem entretanto especialmente iyeresses 'privados de
ordem to elevada, que no convm expor inconsideradamente publicidade das discusses
judiciarias.
Na classe destes delictos o adultrio occupa
lugar saliente.
Assim, se no sustentvel a opinio de Merlin de que a pena pronunciada contra a mulher
adultera s o no interesse do marido, pois como
acertadamente observa Le Sellyer, as penas no
so decretadas seno no interesse da sociedade,
todavia certo qne nos delictos em que mais de
um agente toma parte na resoluo e.execuo
criminosa, um lao indestructivel os prende
quer na punio quer no julgamento.
Em relao ao adultrio, nosso legislador
compenetrado da gravidade da offensa que soffre
o cnjuge innocente, e attendendo naturalmente
vehemencia das paixes que poderiam deter-

132

ADU

alis prevista nos Cdigos das Duas-Sicilias

art. 327, Hespanhol art. 352 e Portuguez
art. 403.
Desde que a aco civil, como bem diz Toullier, tem sempre um objecto diffrente da criminal, sendo o cVesta a vindicta publica, e a
punio de um crime, em quanto o d'aquella
essencialmente diverso : desde que no juizo criminal e perante o jury a Promotoria Publica toma
parte na discusso da causa, bem de vr que
no se dando nem identidade cie causa, nem de
'pessoa seria impossvel reconhecer tal influencia da cousa julgada em outro juizo, nem mesmo
se poderia lanar mo d'esse recurso para repellir a aceusao de adultrio. De mais em nosso
paiz, e ex-vi do preceito do art. 08 da Lei de 3
de Dezembro de 1841, indiscutvel que a co
iada no criminal produz effeitos no juizo
eevil ; no succde porm o mesmo com a cousa
julgada no civil.
E' aqui o lugar prprio para observar que a
regra do art. 253 de nosso Cod. refere-se uninente ao marido cuja mulher commetteu
adultrio ; por quanto sendo elle punido somente,
ex-vi do art. 251, pelo faeto de ter^concubi
teda e manteda, no decretou entretanto o
Cod. pena alguma para esta, como alis o fazia
a antiga legislao portugueza.

ADU

133

Uma gravssima questo se pde suscitar no

caso do adultrio denominado duplex pelo Direito
Canonico.
Para resolvel-a conveniente primeiro figural-a. Aleixo casado com Maria, e Paulo com
Isabel.
Aleixo partindo para uma viagem demora-se
dousannos sem enviar novas suas familia. Durante a ausncia de Aleixo, Paulo mantm Maria
como sua concubina eucla e manied cimente.
Duas hypotheses se podem verificar n'este caso.
Isabel, estando ausente Aleixo, queixa-se de
seu marido Paulo pelo delicto previsto no art.
251, e formada culpa elle julgado e condemnado, entrando d'esde logo no cumprimento da
pena.
Voltando Aleixo quer queixar-se do adultrio
de sua mulher : p le fazel-o ?
Soguiiu

Iiyp!)tUcs<\

Isabel produz em juizo sua queixa, mas ainda

no tendo comeado o processo chega Aleixo, e
pelo mesmo juizo queixa-se de ambos os delinqentes. Qual das duas queixas deve vingar, a
de Isabel ou a de Aleixo ?
A primeira hypothse respondemos pela ne-

134

ADU

gatva porque sendo dons os offendidos, mas

tendo j um d'elles produzido em juizo accusaao
pelo crime commettido, sobre o qual deu-so julgamento definitivo, a accusaao cle Aleixo contra Paulo viria contrariar a maxima salutar
do non bis in idem que nossos legisladores
sanccionaram nos arts. 149 e 327 do Cod. do
Proc, seguindo n'esta parte a doutrina do art.
03 do Coei. de Instruco Criminal da Frana.
Desde que inadmissvel pelo 'mesmo facto
nova accusaao contra Paulo, no poder ser
intentada s contra Maria, visto como o art.
que analysamos claramente o veda. Nem mesmo
poder Aleixo, soecorrendo-se das expresses
se for vivo de que se serve o art. 253, argumentar que assim como no caso de fallecer o
adltero permettida accusaao contra a mulher
s, estando.o adltero j condamnado nada pde
iaipeclir que a queixa contra Maria seja recebida,
pois a condemnao de um dos Ros no pode ter
como effeito garantir a impunidade do outro.
As rases que temos para sustentar esta opinio so as seguintes. O art. 253 exclue formalmente aquella falsa argumentao nas palavras
conjunetamente contra a mulher e o homem
sendo demais certo que o se for vivo de
que usou o legislador complemento da regra
que n'esse artigo se firmava.

ADU

135

Nem se poderia admittir semelhante interpretao extensiva que viria, quando possvel fosse
toleral-a em materia penal, contrariar de frente
a doutrina que se estabelecia. A impunidade de
Maria na hypothse figurada pois uma conseqncia fatal. A Aleixo conpetir aco de divorcio, e terminada esta, acao civil de indemnisao no s contra Maria, mas tambm contra
Paulo. Aco criminal porm nos parece que
no mais ser cabida.
Attendendo 2. a hypothse nossa opinio
que das qneixas dadas simidlancamenie por
Paulo e Isabel, deve vingar aquella. A doutrina
contraria- teria como conseqncia a annullao
do direito de queixa permittido ao marido ultrajado contra ambos os culpados, visto como elle
s permittido accusal-os conjunctaicnc. Demais a queixa de Paulo, que tambm offendido>
abrange a de Isabel e vai alem d'ella; tende ao
mesmo fim, e no sancciona a impunidade de um
dos criminosos.
Qual ser porm o meio a empregar para que
se chegue este resultado, uma vez que Paulo e
Isabel so ambos offend idos, e por tanto lhes
cabe o direito de queixa? Parece-nos que o unico
possivcl o no recebimenlo da queixa de Isabel
por aquelle fundamento, e tambm se ella se appresentar em juiz o sem estar legalmente aidori-

AGG

137

rados. como circumstancia attnuante. Entendeu porem, e a nosso ver perfeitamente bem, que
a aggresso era circumstancia que devia modificar a penalidade, e por que seja essencialmente
diffrente da legitima defeza escreveu-a no 6o
do cit. art. 18. Com effeito em regra a legitima
defeza d-se quando o ataque est imminente :
a aggresso ao contrario a offensa physica, que
sendo impotente para justificai" o delicto, entretanto um facto consammado que o precede,
e por isso no pode deixar de attenual-o.
Os que sustentam, como nosso illustre collega Dr. Thomaz Alves Junior em suas Annotat e s do Cdigo Criminal, que a aggresso de
que trata o Cdigo no o ataque physico, que
immdiatameute rcpellido, mas sim que deixa tempo intermedirio, confundem manifestamente a aggresso com a provocao. Aquella
s circumstancia attnuante porque a imprudncia do ataque actuando de modo perturbar
o aggredido fora-o a reagir commettendo o delicto.
Se a aggresso fosse esse ataque que deixa
tempo intermedirio, desde que nosso Cdigo no
cogitou de limitai--o poderia tambm confundirse com a premedao logo que 24 horas mediassem entre ella e o delicto.
Para que o delicto seja justificvel pela legi-

138

AGG

tinia defeza necessrio que- concorram os trs

requesitos j enumerados. Na defeza porem,
como circumstancia attnuante algum ou alguns
dlies no podem ter existido.
Em um caso, como no outro o mal est imminente. Na aggresso porem, o facto est consummado, o attaque realisado ; no se pde conseguintemente confundil-a com aqueila.
O indivduo que esbofeteado por outro dispara
um tiro de rewolver e o mata, pde invocar
em seu favor a attnuante da aggresso, mas
no a do 3o do art. 18.
Aquelle porem, que tendo provocado a outrera por elle aggredido, e tendo certeza do
mal que est imminente, tendo falta absoluta
de outro meio menos prejudicial o mata, no
pde de certo invocar a justificativa do art. 14
3 o , mas tem evidentemente em seu favor a attnuante do 3o do art. 18.
O moderno Cdigo da Prussia tratando no 41
da justa defeza, a considera aqueila que precisa para remover de si ou de outrem uma aggresso presente e injusta, e neste estado considera o autor de um facto que excedeu os justos
limites, impellido por consternao, medo ou
susto.
Parece-nos que nesta parte seguio o legislador prussiano doutrina diversa da nossa, e

AGG

139

da maioria dos cdigos europeus. Cumpre porem,

observar que tambm diverso o systema por
elle adoptado quanto as circumstancias aggravantes e attnuantes dos deiictos, pois que em
relao estas elle mesmo que se encarrega de
modificar a pena, substituindo-a, dentro do certos limites, afim de que se possa no julgamento
attender ao maior ou menor numero dlias.

AjniitaiTionto illioito. Julgar-se-ha

commettido este crime, reunindo-se trs ou
mais pessoas com a inteno de se ajudarem
mutuamente para commetterem algum delicto,
ou para privarem illegalmente algum do gozo,
ou exerccio de algum direito ou dever.
(CDIGO CRIMINAL ART. 285.)

Segundo a disposio do artigo 1. da Lei de 6

de Junho de 1831 os comprehendidos n'este a r tigo de nosso Cdigo Criminal ero punidos com
trez nove mezes de prizo. Pelo art. 3. do
Decreton. 0 1090 de 1. de setembro de 1800 foi
essa lei revojada. Conseguintemente hoje o art.

v5

140

AJ

de que nos occupamos s poder ser estudado

quando tratarmos de o combinar com o art. 286.
No se diga porem,como j ouvimos, que se no
pode considerar revogada aquella lei na parte
penal, e somente em relao s disposies contradas ao referido Decreto. Desde que o legislador usou das expresses clarssimasfica revogada a lei de 6 do Junho de 183 1no admissvel semelhante intelligencia sem violao
das regras mais comesinhas de interpretao
visto como se fora esse o pensamento do legislador de 1860 diria ell positivamentefica derogada a lei de 1831, e no como o fezrevogada, o que exprime ida completamente diversa.
E' principio verdadeiro, e por ns acceito, que
as diposies de lei anterior que dizem respeito
materia no regulada pela lei posterior devem, em regra geral, continuar em vigor. Mas na
hypothse de que nos occupamos nem tem applicao este principio, nem procedncia o primeiro
argumento, tanto que no tratando a lei de 1860
dos crimes de uzo de armas, e represso de vadios
e mendigos, que ficaro fora da alada pela Lei
de 26 de Outubro de 1831 arts, 3. e 4., entretanto revogada ella pela citada lein. 0 1090 voltaro ser julgados por aquellas autoridades, como o tm entendido e decidido ate hoje

141

AJU

Juizes e tribunaes. Sendo isto exacto seria absurdo sustentar que as leis de 1831 somente se
podem considerar revogadas nas disposies contrarias ao Decreto de 1860.
Talvez no fosse esta precizamente a inteno
do legislador, mas t a l como se acha redigida a
lei outra no pode ser sua intelligencia.
Reservamos-nos pois para estudar o art. 285
quando nos occuparmos do que a elle se segue.

^Vjixntaiixeiito i l l i c i t o . Praticar em
ajuntamento illicito algum dos actes declarados no artigo antecedente.
I^enas; a l e m
MAXIMO
MEDIO
MNIMO

dasmais e m
ixicQx*jci<lo:

CXITO O

r o tiver

200$000 de multa,
100$000 idem,
20$000 idem,
(CDIGO CRIMINAL ART. 286)

Escrevendo o art. 285 o sbio legislador de

nosso Cdigo teve em vis/a deixar perfeitamente
em relevo a ida do que fosse ajuntamento illicito, sem que entretanto entendesse dever punil-o, o que mais tarde fez a lei de 6 de Junho
de 1831.

142

Aju

Sabia elle que na sciencia de direito penal so

essencialmente diffrentes os actos preparatrios dos delicto?, e o ;
ipio cl exccuriv-,
bem como que os actos explicados no art. 285,
na mais rigorosa censura jurdica no passo de actos simplesmente .
iratoris. Sabia
bellamente que se a resoluo no pde estar
sujeita saneo criminal, to bem os actos
preparatrios escapo ella, posto reconhecesse, e estatusse excepes essas regras, como
por exemplo a do art. 107, de que em tempo nos
oecuparemos.
Em these geral os actos essencialmente preparatrios no podem ser objecto da saneo penal, no s porque no offerecem fundamento
bastante solido para a imputao de uma resoluo criminosa, ms to bem porque, como diz
ROS, d'est'arte se multiplicario os motivos para
que os maus os oceultassem cuidadosamente.
Apezar porem de tudo isso no se pde duvidar
que a Lei de 6 de Junho de 1831 os punia. razo que tanto impellira o legislador brasileiro
foi sem duvida que a preparao de um crime
um facto que causa j uma offensa grave segurana publica. Em verdade, se a sociedade no
pde existir sem ordem e tranqilidade; se a manuteno d'ellas uma lei imperiosa, visto cr>mo
vai nisso a segurana individual, claro que

AJU

143

lhe cumpre vigiar para que no sejo ellas impunemente perturbadas, e por isso em relao as
conspiraes, rebellions, sedies, e insurreies,
no nos parece o Cod. merecedor de censura.
Na lei das doze taboas j se encontro penas
contra os que celebra vo ajuntamentos illicitos
nocturnos. A primeira lei porem que no antigo
Direito Romano se occupou especialmente de os
punir, foi a lei chamada Plaucia, promulgada
a instncias de Calicio durante o seu consulado
com Lpido. 4Veio depois Julio Cezar que a confirmou e manteve, e finalmente Augusto que to
bem a manteve accrescentando porm algumas
disposies sobre a violncia publica, as quaes se
podem 1er nos ttulos do Dig, ad legem Jul, de
vi publ. el de vi privt. '
O legislador de nosso Cdigo Criminal punindo no art. 286 a practica de algum dos acios
especificados no art. 285, esqueceu os salutares
princpios que prezidiro confeco de nosso excellente Cdigo.
F seno vejamos:
Antes do Decreto n,a 1090 desde que trez ou
mais indivduos se reunissem com a inteno de
se ajudarem mutuamente para commet:erem algum delicio, por exemplo o de roubo, podio ser
punidos com as penas do art. 1. da Lei de 6 de
Junho de 1831 visto como o art. 285 essencial-

144

A.J

mento genrico. Punia-se pois quase a resoluo criminosa, visto como aquelle facto ii pde
deixar de ser considerado seno como aoo preparatrio de um crime, que bem podia no ser
mesmo tentado. Por este lado pois a defeza de
nosso legislador seria impossvel diante desta simples ponderao.
Estudemos porem o art. 286.
Se trez ou mais indivduos se reunirem em uma
praa publica, e mutuamente se ajudarem privar algum do direito de passear ahi, e para conseguirem seu intento o feixarem no aposento de
uma casa qualquer, que crime tero commettido?
Evidentemente no o do art. 286, mas o do art.
189. Seos mesmos indivduos impedirem ouobstarem de qualquer maneira qne um cidado vote
nas eleies primarias ou secundarias, que crime
tero commettido ?
Evidentemente no o do art. 286, mas o do
art. 100. Se os mesmos indivduos uzarem de violncia ou ameaa para com qualquer deputado
provincial, obrigando-o a deixar, por exemplo, de votar contra taes ou taes leis, que crime
tero commettido ?
Evidentemente no o do art. 286, mas o do
art. 105. Se finalmente, os mesmos indivduos
obrigarem algum que est dar esmola ao men-

A.U

145

digo Joo no fazel-o, mas sim a dal-a Jos

arrancando-a para isso de sua mo e entregando-a este, que crime tero commettido?
Evidentemente no o do art. 286, mas o do
art. 269 combinado com o art. 270.
Entretanto em todas as hypotheses figuradas
deu-se a reunio de trs individuos'que mutuamente se ajudando privaram illegalmente a mais
de um indivduo do goso e exerccio de direitos e
deoeres !
Em nosso conceito o art. 286 no tem justificao possvel ; tal como se acha genericamente
concebido e redigido.
D'esde que nosso cdigo especificou em 241
artigos as diversas e variadas infraces que
do lugar a punio ; desde que certo que por
mais contraria que parea uma aco qualquer
moral e mesmo a ordem publica, no pode ella
constituir um delicto no s realisar exactamente contra a prescripo da lei, ou como
melhor se exprimia Raider com as circunstancias, e nas circunstancias
suppostas
pela definio do crime dada pelo legislador,
intuitiva que a disposio genrica do artigo
de que nos occupamos no pde ser defendida.
Ou as violaes referidas no art. 285, e punidas quando factos consumados, no art. 286,
so contrarias as leis penaes, ou no so.

t>*

146

AJ

Se o so, esto forosamente enumeradas e especificadas no Cdigo, ou leis penaes posteriores

elle, e no podem ser punidas seno com as
penas que para ellas se decretou.
Se o iio so, escapo a saneo penal, ex-vi
do preceito do art. 1. do God. e 1. do
art. 2..
Em nosso conceito o que pretendeu o legislador brazileiro foi punir o crime conhecido na
antigo legislao portuguesa como assuada
quando fesse ella simplesmente um meio para o
commettimento de outros crimes, delicto este
que ainda especificado pelo Cdigo Portuguez.
o qual mais perfeito que o nosso n'este ponto,
preceitua no 2. art. 180 que se o crime,
objecto da assuada, se consummou, ser imposta a Iodos os autores d'elle a pena que,
segundo a lei, deve ser applioada,-^escapando
assim a increpao alis justssima que ao art.
286 temos feito. A opinio que acabamos de
expender nos parece tanto mais verdadeira
quando nos arts. 289 e seguintes de nosso Cod.
oecupou-se o legislador das regras de disperso
dos ajuntamentos illicitos, regras essas qu e
encontramos confirmadas nos arts. 129 e 130 do
Rg. n. 120 de 31 de Janeiro de 1842.

146

AJU

Se o so, esto forosamente enumeradas e especificadas no Cdigo, ou leis penaes posteriores

elle, e no podem ser punidas seno com as
penas que para ellas se decretou.
Se o ho so, escapo a saneo penal, ex-vi
do preceito do art. 1. do Cod. e 1. do
art. 2..
Em nosso conceito o que pretendeu o legislador braziieiro foi punir o crime conhecido na
antigo legislao portuguesa como assuada
quando fesse ella simplesmente um meio para o
commettimento de outros crimes, delicto este
que ainda especificado pelo Cdigo Portuguez.
o qual mais perfeito que o nosso n'este ponto,
preceitua no 2. art. 180 que se G crime,
objedo da assuada, se consummou, ser imposta a todos os autores d'elle a pena que,
segundo a lei, deve ser appiicada,escapando
assim a increpao alis justssima que ao art.
286 temos feito. A opinio que acabamos de
expender nos parece tanto mais verdadeira
quando nos arts. 289 e seguintes de nosso Cod.
oecupou-se o legislador das regras de disperso
dos ajuntamentos illicitos, regras essas qu e
encontramos confirmadas nos arts. 129 e 130 do
Rg. n. 120 de 31 de Janeiro de 1842.

147

AJ

A j . t x x i t T i i o . x i t o i l l i o i t o . S e elle t i ver por fim impedir a percepo de alguma

taxa, direito, contribuio ou tributo legitimamente imposto ; ou a execuo de alguma
lei ou sentena, ou se fr destinado soltar
algum ro legalmente preso.
P e n a s , a l r o . c i a s xxiais oixi q i x o o r o
t i v e r ixicox*i.*i<lo

MAXIMO.Multa de

400$000

Idem, de

200$000

MNIMO.Idem, de

40$000

MEDIO.

(CDIGO CRIMINAL ART.

287.)

* *

0 legislador brazileiro tratando de ajunta,'los illicitos no determinou cm nenhum dos

artigos do Cdigo o numero preciso de indivduos
que reunidos o deviam constituir, visto como
se no art. 285 falia em 1res ou mais pessoas, j
no art. 289 refere-se mais de vinte pessoas.
Se pois, mais de vinte pessoas se reunirem em
uma praa publica, como recentemente succedeu
nas provincias do Norte, com o fim manifesto de
impedir, por exemplo, a percepo de uma taxa
municipal, ou a execuo de uma lei qualquer,
que crime commetter desde que no pratiquem
actos de violncia ?
12

148

AJU

Estudemos esta hypothse que nos parece ser

precisamente a do art. 287.
A agglomerao em uma praa, publica do
mais de vinte indivduos, desde quo no se acham
elles armados, embora com o designio manifestado de impedir que uma lei geral, provincial ou
municipal se execute, nao pode constituir o delicto previsto no art. I l l do Cdigo, por faltar
aquella condico indispensvel de estarem todos ou parte dlies armados, condico esta que
nosso legislador foi beber em algumas legislaes
estrangeiras, quando tratou de punir o crime
de sedico.
No igualmente o delicto previsto no art. 110
por isso que o fim da reunio neste caso deve ser
o desgnio do perpetrar algum ou alguns dos
crimes previstos nos arts. 6S, 69, 85, 86, 87, 88,
89, 91 e 92, devendo a reunio ser composta de
uma ou mais povoaes que comprehendam todas mais de vinte mil pessoas.
Tambm no o crime previsto no art. 107, o
que se depredencle at de sua propria lettra.
E' pois sem contestao o delicto previsto no
art. 287, de quo agora nos occupamos, e contra
sua doutrina militam as mesmas consideraes
que expendemos tratando do art. 286.
Em verdade punir indivduos que "se renem
s porque intentam obstar a percepo de taxa,

AJU

149

dereita, tributo ou contribuio legitimamente

imposto, punir o pensamento criminoso. Dizse porm que um ajuntamento licito um acto
preparatrio significativo de clelictos que causam damno a sociedade.
Se em relao aos delictos de conspirao, rebellio e sedio no podemos desconhecer que
tendendo elles perturbar gravemente & ordem
publica e segurana interna no seria possivel
deixal-os impunes, em relao porem a hypothse de que nos oecupamos se as mesmas razoes
militam quanto aos ajuntamentos illicitos, porque
razo o legislador brazileiro foi inconseqente
preceituando no art. 2SS que aquelles que os deicoarem antes de se haoer commettido algum acto
de violncia no incorrero em pena, alguma ?
Desde que no art. 287 pune-se o facto da reunio de mais de trs pessoas com o fim de impedir a percepo de alguma taxa, direito, contribuio, etc., e t c , como se declara no art. 288
impunes esse fado e oiros ? Naquella hypothse o delicto est na circumstancia inicial da
reunio, visto como praticados outros factos criminosos, taes como assassinatos, roubos, incndios, e t c , seus autores sero punidos com
penas diversas. Como pois nosso legislador foi
logico destruindo no art. 288 a regra que acabava de firmar no art. 287 ?

150

AJU

Para demonstrar toda a luz quantas imperfeies se encontra n'este Capitulo de nosso Cdigo, basta indagar quando podem ter applicao
as penas do art. 287, em vista das regras dos arts.
289, 290, e 293.
Se verificando-se um ajuntamento illicito para
os fins especificados no art. que analysamos, incorrem desde logo seus autores na sanco por
elle decretada, como que feitas as trez admoestaes, e no sendo obedecida a autoridade,
os que assim procederem ho de ser punidos n
forma do art. 293?
Sero punidos duas vezes pelo mesmo facto ?
A afirmativa rpugna por absurda.
Comprehende-se que se a autoridade empregar
a fora, e conseguir a disperso do ajuntamento,
pois que o art. 290 facultativo e no imperativo, possa ter applicaoa doutrina do art. 293.
Na hypothse contraria o absurdo seria conseqncia inevitvel, como j vimos.
As razoes porem que o determinaro isso mais
adiante as investigaremos.

AJ

151

A j u n t a m e n t o i l l i o i t o . Os que se
tiverem retirado d'elle, antes de se haver comme tt ido algum acto de violncia, no incorrero em pena alguma.
(GODIGO CRIMINAL A.RT. 288)

J observamos que este artigo do Cdigo est

em manifesto antagonismo com a regra estatuida
pelo legislador brazileiro no art. 287, de que anteriormente tratamos.
Quando vigorava a Lei de 6 de Junho de 1831
o art. 288 era lettra morta, por isso que punia-se
o simples ajuntamento de irez ou mais pessoas
que tivessem inteno de se ajudarem mutuamente para commetterem algum delicio, embora este se no chegasse consumar.
Revogada porm aquella lei pelo Decreto n.
1090 de 1. cie Setembro de 1860, o artigo de que
nos occupamos no pde escapar a incriminao
de antinomico com o art. 287, em que se firmou
a regra de que nos delictos n'elle previstos elementar a eircumstancia inicial da reunio, sendo
todos os demais factos que praticarem os delinqentes punidos com diversas penas.
A razo que determinou o legislador escrever
em nosso Cdigo Criminal o art. 288 no foi outra seno a ligeira meditao do art. 100 do Cod.
i

152

AJU

Penal Francez, de onde foi elle extrahido, etranscriplo quase, em primeiro lugar, no art. 108,
como teremos occasio de apreciar.
Comprehende-se e justifica-se a doutrina do
art, 100 do Cod. Penal Francez . quando se trata
dedelictos graves como a conspirao, sdioe
outros, evidentemente contrrios k segurana interna do Estado, eem que h um plano preconcebido que em um momento dado vem luz, e se manifesta gorados exteriores. Ms em ajuntamentos puramente accidcntaes, no premeditados, e
que no s no tem a gravidade d'aquelles de lictos, como to bem no.inspiro os mesmos receios por isso que nem cabeas costumo a ter,
no nos parece ella justificvel.
Esta nossa opinio tem tanto mais procedncia
quando se compara o art. 288 coma lei franceza
de 10 de Abril de 1831, relativa aos que se retiro dos ajuntamentos depois das intimaes legaes, e v-se que apenas so punidos como contraventores os que no obedecem s ordens da
autoridade, persistindo nos ajuntamentos depois
de intimados para os deixarem. Se porm o ajuntamento tem um caracter politico tornando-se
indispensvel inflingir as penas com a justa circumspeco que exigem assumptos to complexos,
os que desobedecem segunda e terceira admoeslaes s so passiveis das penas de trez annos
4

AJU

153

de interdico dos direitos especificados nos 1,

2, 3, 4 e 5 do art. 42 do Cod. Penal.
Esta seria a doutrina que devera ter seguido o
legislador brazileiro, no punindo, como o fez
alis, o simples facto de ajuntamento il licito.
Uma vez porm que assim no procedeu, e tendo
antes firmado principio manifestamente contrario esse, analysemos o art. 288. E' elle evidentemente uma justificativa dos factos incriminados nos arts. 286 e 287, desde que a retirada se
effectue antes de se haver commettido algum acto
de violncia, e como tal pde tomar d'ella conhecimento o respectivo juiz formador da culpa, exvi do disposto nos arts. 20 e 84 da Lei de 20 de
Setembro de 1871, e Reg. de 22 de Novembro do
mesmo anno.
Nem se diga que insustentvel esta opinio
pois que a justificativa do art. 288 no est comprehendida no art. 10 do Cod. que se referem
exclusivamente aquelles artigos: porquanto desde
que se tracta de uma justificativa em processo em
que, attenta a penalidade, liquida a competncia do juiz para o julgamento definitivo, pde
elle conhecer da excusa, e uma vez recenhecida
deve interpor os recursos legaes.
N'estes delictos impossvel a tentativa, e menos ainda a cumplicidade. D'esde que o legislador considerou como delicto especial si.-nples

%.

154

AJTI

actos preparatrios,
seria impossvel a existncia d'aquella e d'esta, visto como nem se pde
comprehender concurso directo que no seja, n'este
caso, autoria de crime, nem se poderia verificar
o principio de execuo que no teve lugar por
circumstancias independentes da vontade do delinqente, visto que se punem actos chamados
pelos criminalistas de essencialmente
prepa:
lorios.
Por ultimo observaremos que n'estes delictos
impossvel a constatao da circumstancia aggravante do art. 16 17.
. A J u L i r t a x n o i x t o i l l i o i t o . Quando o
juiz de pz (hoje autoridades policaes)or informado de que existe algum ajuntamento illicito
de mais de vinte pessoais, ir com seu escrivo
ao lugar, e achando o ajuntamento illicito, p r o clamar seu caracter, e alando uma bandeira
verde admoestar aos reunidos para que se r e tirem.
(CDIGO CRIMINAL ART.

289.)

Esta disposio de nosso Cdigo Criminal em

tudo semelhante dos artigos 26 e 27 da Lei franceza de 3 de Agosto de 1791 reformada pela de
10 de Abril de 1831.

AJU

loo

0 legislador francez porem foi mais cauteloso

e previdente que o nosso. Assim referio-se genericamente s pessoa? que fossem ene
nos ajuntamentos e tumultos, impondo-lhes a
obrigao de se dispersarem primeira intimao, estabelecendo de modo irrecusvel a competncia da autoridade para ordenar a disperso quer
de muitas, quer de poucas pessoas.
Nosso legislador limitou esta competncia ao
caso de ser o ajuntamento illicito de mais de
vinte pessoas.
Ora se existe, ajuntamento illicito desde que
trs ou mais pessoas se renem para os fins especificados nos arts. 285, 286 e 287 por que razo s depois que o numero se elevar mais de
rude ser pormettido autoridade dispersar o
a j
lento illicito ?
Ou a disperso uma necessidade de ordem
elevada, visto como autoridade incumbe evitar todas as reunies que tendem perturbar a
tranquillidade publica, e neste caso no ha razo para a limitao feita no art. 289 visto que
muitos ajuntamentos illicitos se podem verificar
sem que estejam reunidos mais de vinte pessoas ;
ou no , e neste caso a interveno da autoridade ser em uma, como na outra hypothse
illegitima sempre.
Se o legislador brazileiro tivesse supprimido

156

AJU

do art. 289 as expressesmais de vinte pessoas

nada teramos a observar seno que a materia deste artigo, o seguintes do domnio cias
leis de processo e no devia figurar no Cdigo
Criminal, o que foi reconhecido por elle prprio
nos arts. 129 e 130 do Reg. n. 120 de 31 de Janeiro de 1842.
Conservando-as, porm, contrariou tambm
de frente os princpios que estabelecera nos
arts. 285, 286 e287, que j detidamente estudamos.
Na Inglaterra pelo art. I o , G, I, C, 5, que occupa-se dos ajuntamentos tumultuo.sos, se estes
sobem alem de 12 pessoas pde ter lugar o riotact. (ordem de dispersar) que intimada por um
magistrado, pelo sheriff; ou pelo sub sheriff. Se
uma hora depois da proclamado as pessoas que
fazem parte do ajuntamento no se retiram,
tornam-se culpadas de alta traio, e como taes
so punidas, por virtude do Act. 1, V, C, 91,
com as penas de deportao perpetua, ou por 15
annos, ou ento por trs annos. Mas na Inglaterra distingue-se o crime de riot, ajuntamento
tumultuoso de mais de trs pessoas que commettem com fora e violncia um acto illegal,
e o crime de rout, isto , reunio tumultuosa
de pessoas que se ajuntam para commetter
um acto illegal, de que entretanto se no

AJU

157

tornam culpadas, delictos estes que so punidos

com as penas cie multa, e priso com trabalhos.
Em Portugal nenhuma lei antiga ou moderna
occupou-so das regras de disperso dos ajuntamentos illicitos. Alguns criminalistas, como Se-,
hire, e Corteret penso que se pde conseguir os
mesmos resultados por meio de editaes affixados
nos lugares pblicos, visto como a autoridade bem
pde fazer conhecer suas ordens por este modo,
devendo sempre serem ellas acatadas por todos.
Esta opinio porm, combatida vantajosamente
por Oarnot que mostra a convenincia de estar
presente a autoridade para fazer effeotiva a ordem dada, o que de certo no poderia ter lugar se
aquella doutrina pudesse ser acceita.
O Cdigo da Prussia no 92 tambm estabelece a pena de priso simples at trs mezes, dado
o caso de se no dispersaram as pessoas reunidas
nas ruas ou praas publicas,depois de intimadas
trs vezes para o fazerem. Este Cdigo porm
decreta pena para um facto que entende punivel:
nosso Cdigo ao contrario no art. 289 estabelece o modo da ultimao, o que parece exorbitante em um Cdigo Criminal, mas perfeitamente cabido nas leis de processo.

158

AJU

A-jizntaEXi.ori.to i i l o i t o . Se o juiz de
paz nofr abe decido depoi do terceira admoestao, poder empregar fora para desfazer o
ajuntamento e reter em custodia os cabeas, selhe parecer necessrio.
(CDIGO CRIMINAL ART.

290.)"

Desde que pelo Decreto n. 1090 de 1. de Setembro de 1860 foi revogada a lei de 6 de Junho
de 1831 que estabelecia a penalidade dos factos
especificados no art. 285, se os indivduos que se
reunirem em ajuntamento illicito no tiverem por
fim impedir a percepo de alguma taxa. direito, contribuio, ou tributo legitimamente
imposto, au a execuo de alguma lei, ou sentena, ou se no tiverem por -fim soltar algum
ro legalmente preso (art. 287), por virtude de
que disposio sero retidos em custodia os cabeas de semelhante ajuntamento illicito, desde
que nenhuma pena podem elles soffrer?
Demais como conciliar a disposio d'este art.
com- os preceitos dos 1. 8. e 9. do art. 179
de nossa Constituio Politica segundo os quaes
ningum obrigado fazer ou deixar de fazer
cotisa alguma se no em virtude de lei', ningum pode ser preso sem culpa formada, excepto
nos casos declarados na lei, e nestes dentro de

AJU

159

24 horas deve receber not la de culpa em que

se dchire o motivo de sua priso, bem como
no pde ser conclus ido ella, e ahi conservado
se prestar fiana idnea, desde que se trata de
crimes em que ei Ia pde ter lugar?
E' impossvel.
Mas, dir-nos-ho, se no podem ser presos
pelo crime previsto no art. 285 visto que a lei de
1831 est revogada, podem ser entretanto retidos em custodia, uma vez que no obedeceram
autoridade que ordenara a disperso, e n'este
caso so retidos por virtude da clara e terminante disposio do art. 290.
A' isto responderemos.
Se o legislador brazileiro pretendia, semelhana do que estatuem as leis francezas por ns
j citadas, decretar penas para os que no obedecessem intimaao da autoridade competente
fizesse-o porque bem procedia.
Estabelecer porm o arbtrio, como o fez com
o vago se lhe parecer necessrio, e mais do
que isso, infringir os salutares preceitos constitucionaes j citados, e disposies do prprio cdigo restaurando a custodia, estabelecida pelos
Alvars de 11 de Dezembro de 1748, 21 de Outubro de 1763, e 24 de Outubro de 1774, por
meio da qual se guardavam as pessoas para cuja
prizo no havia aidoiHdade,como aquelles pro-

160

AJu

prios alvars se expressavo, no por certo

doutrina que esteja em harmonia com as liberaes
disposies de nosso sbio Cdigo.
Demais em um ajuntamento illicito quem so
os cabeas ?
Desde que o legislador no deinio aquella expresso em nenhum dos artigos em que d'ella
usou, e no sendo licito dar a tal palavra uma
^telligencia vaga, indefinida, e arbitraria, como
taes sero unicamente considerados os autores,
segundo o explica o Aviso de 15 de Julho de
1842.
Ora se os que forem encontrados em um ajuntamento illicito no podem- deixar de ser, em
vista dos principios geraes de direito, considerados autores, como hade a autoridade policial
reter em custodia os cabeas, se ellccnsio pena,
e a autoridade que isso fizesse no poderia cumprir o disposto no I o do art. 13 da Lei n. 2033
de 20 de Setembro de 1871 ?
Do pouco que acabamos de diser se deprehende claramente a necessidade de ser convenientemente revisto, n'esta parte, nosso Cdigo
Criminal.

1G1

AJU

A j u n t a m e n t o i l l i o i t o . Se no lugar
no houver fora armada, ou -se for difficil a
sua convocao, poder o juiz de paz convocar as pessoas que forem necessrias para desfazer o ajuntamento.
(CDIGO CRIMINAL ART.

291.)

Este artigo evidentemente do domnio das

leis de processo. Demais j fizemos sentir a convenincia de consubstanciar toda a materia relativa ajuntamentos illicitos em uma lei especial como o fizeram os legisladores francezes.
A j u n t a m e n t o i l l l e i t o . O s homens
livres de mais de desoito annos cie idade, e
menos de cincoenta que sendo convocados pela
respectiva autoridade, ou de ordem sua, para
o fim declarado no artigo antecedente, recusarem ou deixarem de obedecer sem motivo
justo.
DPenus:
MAXIMO. 60$000
MEDIO
MNIMO

reis de multa.
35$000 reis idem.
10$000 reis idem.
*

As dificuldades practicas que a doutrina d'est

artigo offerece, so de fcil apreciao. O de-

102

AJU

licto previsto n'elle no outra cousa seno a desobedincia punida no art. 128. Entendeu porm
o legislador que devia punil-a, tratando-se de
ajuntamentos illicitos, de modo especial, e o fez.
Verificando-se pois a recusa, a priso em flagrante conseqncia necessria, e por que a
priso por delicto de que trata o art. 12 7.
do God. de Proc. Crim., dever-se-ha proceder na
forma do 3. do art. 12 da lei n. 2033 de 20 de
setembro de 1871.
Se pois a autoridade, no attendendo aos motivos appresentados, e julgando o rcusante dentro do limite da lei18 50 annos,-izer lavrar
o auto, o mais tarde provar elle que no s de
maior idade do que 50 annos, mas tambm que
os motivos que teve para no obedecer ordem da
autoridade so realmente justos, bem de vr
que no poder ser condemnado.
Quando o numero dos rcusantes fr crescido,
e a priso dos delinqentes tiver lugar successivamente, bastar um s auto para todos, attenta
a unidade de circumstancias que rodeia o mesmo
facto delictuoso.

164

AJ

- A j i i i i i t a - X i o x i t o i l i c l t o . Aquelle
que commetterem violncias depois da p r i meira admoestao do juiz de paz.
Penas
MAXIMO.3 annos de priso coin trabalho,

alm das mais em que incorrer pela violncia.

MEDIO.2 annos, idem, idem.
MNIMO.1 anno, idem, idem.
Se a violncia fr feita contra o juiz de paz,
ou con UM as pessoas encarregadas de desfazer
o ajuntamento.
Penas.
MAXIMO.6 annos de priso com

trabalho,
alm das penas em que incorrer pela violncia.
MEDIO.4 annos idem, idem.
MNIMO2 annos, idem, idem.
('CDIGO CRIMINAL ART.

294.)

A razo porque o legislador punio mais g r a vemente os comprehendidos na primeira parte

do art. 294, intuitiva. Realmente persistir
na pratica de um acto delictuoso, depois de
advertido por a toridade competente, muito

AJU

165

mais grave do que commetter simplesmente o

delicto sem que algum o advirta. Se em um
caso a inconsiderao poderia servir de attnuante, em outro a tenacidade em violar a
lei devia sem duvida aggravar a punio. Da
mesma maneira no podia o legislador deixar
de punir severamente os que praticassem violncias contra a autoridade e seus agentes, pois
seria isso entregar aquelles f imccionarios vontade e paixes das massas, anniquilando-se
dest'arte o salutar principio do respeito autoridade, sem o qual no podem existir as sociedades ei vi lisa das.
Empregando, porm, o legislador a expresso
violncia, teria comprehendido nella as vias de
facio ou offensais plvjsicas ?
Sabia elle bellamente que a violncia pode
ser toda moral e intellectual'., pde consistir em
simples ameaas, ultrages e injurias d autoridade. As vias de fado ao contrario so o
resultado da fora bruta executando ou tendendo executar as ameaas, quer sobre a
pessoa do agento, qur sobre alguma cousa que
lhe pertena, como por exemplo sobre o cavallo
do agente que faz a intimao afim de o desmontar. Tambm dam-se vias de facto, como
assegura Bonin, no s quando um meirinho ou
official de jicstia offenclido physicamente,

AJU

167

tem na negativa daquillo que nos parece no ser

objecto de duvida; e esta a razo porque consignamos aqui semelhante disposio, que em
nosso conceito foi revogada, porque essa a expresso da lei.
. A j u s t e . T e r elle precedido entre dous ou
mais indivduos para o fim de commetter-se
o crime, circumstancia aggravante.
(CDIGO CRIMINAL ART. 16 17.)
*
* *

A circumstancia aggravante do ajuste prvio

entre dous ou mais indivduos para o fim de commetter-se o crime, , em relao aos criminosos?
como ensina Ben th an, indicio certo de caracter
perigoso, visto como no s denota, aturada
reflexo, como ainda indigna covardia, desde
que se renem para attacar uma s pessoa.
E em verdade, combinar de antemo com mais
de um co-ro o plano do delicto; reflectir sobre
os incidentes possveis no momento da execuo,
convence indubitavelmente o mais benevolente
dos juizes da perversidade dos criminosos, e
conseguintemente da necessidade de fazer que a
condemnao penda para o mximo da pena.
Cumpre porm observar que nem sempre o
ajuste prvio de dous ou mais indivduos, cir-

168

AJU

cumstanci aggravante de crimes, pois que muitas vezes ella elemrtar, como por exemplo
na hypothse dos delictos previstos nos arts. 107,
11, 111, e 285 do Cdigo.
Da mesma frma no se deve confundil-a com
a circumstanca da superioridade em foras de
que trata o 6. do art. 16, por quanto se na hypothse do paragrapho que analysamos ventilase a questo da superioridade em numero em
conseqncia d > ajuste* no 6. occupasse o legislador da si(p-'riori:ladc de foras, mas sem
cogitar da
-alidade de ddi,vaieides,
Attendendo-se s expresses - ajuste prvio, de que se uzou no paragrapho que analysamos, comprehende-se desde logo que no s o
ste posterior exclue a existncia de semelhante circumstanca
vinte, como ainda que
se no poder re3onhecel-a verificando-se que a
reunio dos delinqentes fora simplesmente a
dental.
O Cdigo Portuguez no art. 19 n. 3. firma
doutrina semelhante d'est de nosso Cod., bem
como o da Austria no art. 37.
Uma vez reconhecida a circumstancia aggravante do ajuste prvio, logicamente no podem
ser invocadas em favor do delinqente as attnuantes dos . 3., 5. e 6. do art. 18 do Cod.
Examinemos agora uma questo que j foi re-

170

Aju

Justia nojulgamento do Dezembargador Pontes

Visgueiro, e antes d'elle o j u r y da capital do Maranho no julgamento do co-reo do referido Dezembargador de nome Guilhermino.
Nem se diga que na hypothse figurada no podia ser desconhecida a circumstancia do 17 r
porque se Pedro convidou c Paulo para offender
simplesmente Sancho, aproveitou-se com tudo
de seu auxilio para matal-o, o que era seu pensamento, que elle mascarou perftdamente
para
ter um auxlio de que carecia; e isto pela seguinte razo. Seria impossvel reconhecer o
ajuste como aggravante de um crime que jamais
estivera na inteno de tem dos criminosos r
por isso que elle presupe accordo, sem o qual se
no pde dar, e na hypothse figurada Paulo
no ajustou previamente a morte de Sancho.
A L H
A Ilxeaao.Veja-se

Esieffionalo.

AME
A m e a a .
crime.

A de fazer mal algum,

(CDIGO CRIMINAL A R T . 2.

4.)

A primeira observao que nos cumpre fazer,

tratando do 4. do art. 2. de nosso Cdigo, que

AME

171

alguns parecer elle, primeira vista, suprfluo, visto como j no 1. se acha comprehendida a ameaa desde que indubitavelmente entra
ella na classificao das aces voluntrias contrarias lei penal
Outra observao que tambm nos cumpre
consignar aqui , que a doutrina do que analjzamos parece opposta dos antece lentes; por quanto se para que um delicto seja como
tal considerado, e punido indispensvel que tenha sido consumado, ou pelo menos tentado, o
legislador tratando da ameaa, aproveitou-se do
conhecimento da resoluo criminoza manifestada pelo ameaador, e pune-o unicamente por
causa da inteno de commetter esse delicto, faltando d'est modo coherencia que devia guardar.
Nem uma, nem outra d'estas observaes tem
entretanto procedncia.
Em primeiro lugar a ameaa, como dizia um
illustre professor da Faculdade de Direito de
S. Paulo respondendo essa observao, ex-vi
de nosso Cdigo, no um delicto consumado, na
linguagem genrica de que uzou, e essa foi precisamente a razo por que o legislador brazileiro d'ella tratou no 4.
Em segundo lugar no a punio elle como simples resoluo criminosa, deixando n'esta parte

172

AME

de acompanhar o Cdigo Francez, mas sim como

um delicto sai generis, resultado de um facto
immoral e nocivo sociedade.
Ao passo que o Cdigo Francez no colloca as
ameaas na cathegoria de delictos seno quando
revelo a seriae assentada resoluo de commetter
um attentado contra as pessoas, o legislador brazileiro pela genrica disposio d'est -, orno por
sua applicao no art. 207. deixou bem claro que
,punindo-as no quiz reprimir a resoluo criminoza, ms sim um facto de natureza particular
que entendeu no*dever consentir ficasse impune,
embora o considerasse entretanto um delicto" sui
generis, sendo por esta razo ainda que d'elle se
oecupou especialmente.
Nem procede qualquer contestao que se levante -contra esta opinio desde que se attenda
que no art. ?07 so punidas com as mesmas penas
todas as espcies de ameaas, quer sejam feitas
per palavras, escriptos, ou ainda por qualquer
outro meio, o que no suecederia se quizesse
elle punir a vontade criminoza, visto como ento
deveria 'attender no s os perigos tanto mais
graves quanto mais provvel a realizao da
ameaa, ms ainda a grandeza do mal que o delinqente promettesse causar.
N'esta parte a doutrina de nosso Cod. manifestamente diversa da seguida pelos Cdigos

AME

173

Francez, Portuguez, Hespanhol, e das Duas Sicilias, como teremos occasio de estudar detidamente.
A i n e a a s . P r o m e t t e r ou protestar fazer
mal algum por meio de ameaas, ou seja de
palavra ou por escripto, ou por outro qualquer
modo.
Penas.

mezes de priso simples e multa

correspondente duas teras partes do
tempo.
MEDIO. 3 mezes e 15 dias de priso e
multa, etc.
MNIMO. 1 mez de priso e multa etc.
MAXIMO.6

Quando este crime for commettido contra corporaes, as penas sero dobradas, isto :
anno de priso e multa correspondente duas teras partes do tempo.
MEDIO. 7 mezes de priso, e multa etc.
MNIMO.2 mezes mezes de priso, e multa etc.

MAXIMO.1

(CDIGO CRIMINAL ART.

207.)

No se pde rasoavelmente contestar justia

social o direito de punir a ameaa. Embora o il-

174

AME

lustre commentador de alguns artigos do Cdigo

Brazileiro o Dr. Mendes da Cunha, em suas observaes deixasse claramente transparecer, influenciado pelas doutrinas de Rossi e, Destricaux a
opinio de que na punio da ameaa lia um castigo ao pensamento, e mais ainda que sendo ella
sempre ou quasi sempre o resultado de um movimento de clera, no se lhe pode fulminar pena
por uma regra geral, entendendo por isso que os
meios de dissipar os terrores do ameaado so
obrigar o ameaador assignar termo de bem
viver e segurana, no podemos com tu do acceitar
to autorizado parecer.
Desarmar o poder social do direito de punir um
facto material exterior, por que a ameaa incontestav elm ente o , e capaz por si s de produzir os mais funestos resultados, eqivaleria
entregar vindicte particular a defensa da segurana dos cidados, que alis tm direito de appelt para a justia penal, impotente vingar tal
doutrina, para levar-lhes soccorros contra attentados imminentes.
Nosso Cdigo, como j fizemos sentir, apartouse em relao ameaa da theoria seguida pelo
Cdigo Francez. Facto criminoso pelo alarma que
causa, pelas apprehensoes que gera nos ameaados, em quem desperta as mais das vezes a ida
de previas reaees, a ameaa punida em nosso

176

AME

deria tornar effectiva a imposio da penalidade

do art. 207.
Ao contrario digso ; parece-nos que o legislador brazileiro punindo a ameaa, e considerando-a como um delicto sici-generis, de nenhum
modo se prendeu resoluo criminosa, tanto
assim que provada sua existncia e quem delia
seja autor, embora se verifique luz da evidencia a no inteno de a realizar, a punio inevitvel, segundo a doutrina do citado art. 207
Os Cdigos Francez, Hespanhol, das Duas
Sicilias, da Ba viera, e o prprio Cdigo Portuguez so todos harmnicos eutre si quanto ao
modo de encarar a punio deste delicto, dividindo o Portuguez as ameaas em verbaes e
escnpias, e punindo estas mais severamente do
que aquellas, por isso que nos escriptos rebelam
os delinqentes com mais certeza a resoluo
criminosa, ea premeditao, princpios que acreditamos haver demonstrado serem manifestamente improcedentes, por isso que so muitissimo failiveis. O Cdigo Hespanhol porm no
art. 407 faz uma distinco importante que em
nenhum dos outros Cdigos se encontra. Se a
ameaa acompanhada de ordem ou condio,
e se o ameaado com receio cumpre a ordem, ou
satisfaz condio, a pena imposta mais forte
do que nos demais casos.

AME

177

Na Inglaterra, segundo os actos 7 e 8 G. IV,

C, 29 St. 8, aquelle que scie a emente envia ou
entrega uma carta ou escripto pedindo com
ameaas, sem causa rasoavel, dinheiro ou qualquer objecto de valor; ou accusa ou ameaa
accusar, ou entregar uma carta on escripto accusando uma pessoa de crime punivel com as
penas de morte, deportao, ou.de ter usado de
violncia com a inteno de.commetter um estupro, culpado de flonie, e passvel de deportao por toda a vida, ou ao menos por sete annos, e de prizo que no deve exceder a 4 annos.
Em relao competncia para a punio do
delicto previsto no art. 207, posto seja o mximo
da I. a parte 6 mezes de priso e multa correspondente duas teras partes do tempo, duvidaro alguns juizes se o julgamento delia
competia ao jury. A Relae da Corte na appelao n. 3737 Appellants Innocencio Coelho da
Fonseca, e Appellada a Justia, decidio pela
aFirmativa a questo, como j antes havia tambm explicado o aviso n. 41 de 19 de Janeiro de
3 850. E na verdade, regulando-se a alad dos
juizes pelo disposto no art. 12 7. do Cod. do
Proc. Crim., no sabemos como se pde hoswtar
sobre a competncia do jury para julgar tal delicto, maxime quando a Resoluo de Consulta
do Conselho de Estado de 17 de Novembro de

178

AME

1850 firmava igualmente o principio de que a

alada dos juizes se regula invariavelmente pela
disposio citada do Cod. do Proc, excepo
feita dos delidos especiaes, e de cujo julgamento se devam os juizes occupai' por determinao expressa de lei.
r.ggravao da penalidade qu.m Io a ameaa
feita s corporaes, do que trata na 2 a parte
o art. 207, tm sua explicao na audcia revelada pelo ameaador desde que no trepida levar
o alarma ao seio de uma collectividade, onde se
o temor attinge mais crescido numero de victimas, a perturbao causada tambm indubitavelmente maior.
Algumas questes se podem suscitar sobre a
intelligencia da expressocorporaes, e
por isso no podemos forrar-nos ao trabalho de
a estudar aqui.
E' hoje doutrina corrente entre os escriptores
allemes principalmente, que seria erro grosseiro
applicar o titulo de corporaes a todas as
pessoasjurdicas. E' sabido que as denominaes admittidas de pessoas ciois ou moraes no
comprehendem tola a synthse da vida jurdica,
sendo para isto necessrio remontar a um pensamento de completa generalidade. D'ahi as distinces entre as diversas espcies de pessoas de
existncia ideal.

AME

179

Svgny tratando desta hypothse, diz que algumas vezes um certo numero de indivduos
constitue por sua reunio a pessoa jurdica :
outras vezes porm falta-lhe esta apparencia
visvel ; sua existncia mais ideal, e repousa
sobre um fim geral que lhe assignado. Ora o
Estado, por exemplo, c sem contestao, a mais
importante das associaes que so pessoas juHdicas ; elle a grande unidade collectiva, a
universalidade que d o caracter de pessoas s
universalidades subordinadas. Mas o Estado
pessoa jurdica de existncia necessria, porm
no indubitavelmente uma corporao. Estas
so possoas jurdicas de existncia possvel,
sendo o caracter essencial de todas, como diz
nosso eminente Jurisconsulte Teixeira de Freitas;
que so ellas uma ida personificada tendo existncia publica, j pelos seus fins de utilidade
geral, j porque so especialmente autorisadas
pelo Governo, ou ao menos abertamente toleradas, o que lhes confere o caracter de pessoas
jui-idleaSy imagem, sombra e sob a tutella
ou vigilncia do Estado.
Sendo verdadeira, como nos parece, a doutrina
que acabamos de expender, claro que s se
podem considerarcorporaes,como diz leixeira de Freitas em seu esboo do Cdigo Civil
art. 276 :
14
*r

180

AME

1. Os estabelecimentos de utilidade publica,

religiosos ou pios, scientificos ou litterarios, as
Igrejas, Capellas, Cabidos, Mitras, Seminrios,
Asylos, Hospitaes, Misericrdias, Collegios, comtanto que tenham patrimnio seu, e no subsistam s com o que percebem do Estado.
2. Quaesquer corporaes institui las para
iguaes fins, como : Communidades Religiosas,
Ordens Terceiras, Confrarias, Irmandades, e
quaesquer outras associaes existentes no Imprio, comtanto que tambm tenham patrimnio
seu, e estejam legalmente autorisadas.
3. As sociedades anonymas, ou em commandita por aces, destinadas a qualquer fim de
industria ou commercio, como Bancos de qualquer espcie, Estabelecimentos de credito, Caixas
Econmicas, Companhias de navegao ou de
estradas, Companhias de seguros, uma vez que
tenham sido competentemento autorizadas.
E' aqui o lugar prprio para observar que se
algum ameaar um funccionario do Estado, em
acto do exerccio de suas funces, no poder
soffrer outra pena que no a prescripta na l. a
parte do art. 207, posto deva ter lugar o procedimento official quer o delinqente seja preso
em flagrante quer noArt. 2o 3o do Decreto
n. 1090 de Io de Setembro de 1860.
Pensam alguns que possvel a tentativa nos

AME

1S1

delictus previstos no art. 207 ; entretanto semelhante opinio nos parece evidentemente falsa.
Provemos esta proposio.
E' sabido que ha tentativas legalmente impossveis como, por exemplo, quando o delicio
consiste" em um acto puramente moral ou intellectual, ou ainda quando o acto de execuo,
segundo diz Haus, erigido pela lei em delicto sui gelieris, por isso que o principio de
execuo constitue o prprio crime. Ora na ameaa, posto se d umfado material exterio
que nosso Cdigo entendeu dever punir como
delicto especial, pela inquietao que capaz
de produzir, no se verifica comtudo a preparao do delicto, e menos ainda o principio de
iuo. Conseguintcmente nunca poder verificar-se a existncia da tentativa, tal como a
pune o legislador brazileiro.
Em relao porm k cumplicidade , indubitavelmente pde eli dar-se, ex-vi do art. 5 o :
somente verificar-se-ha a cumplicidade por
actos moraes, ou como a denomina Hauscumplicidade intellectual, isto , aquella em que
se empregam meios de provocao afim de que o
autor do delicio persista no p roje cto criminoso.
Uma questo delicada nos cumpre ainda estudar, e se a ameaa impossvel, embora encerre
promessa de ur.
', pode dar lugar a punio.

_ '

182

AME

J dissemos que nosso Cdigo no attende,

tratando da ameaa, para a resoluo criminosa.
Na hypothse figurada, porm, se Pedro ameaar Antonio de transformai- o, por exemplo de
homem em irracional, ou ainda se protestar que
por meio de sortilegios hade fazel-o desapparecer da face da terra, sendo isso absolutamente
'"'possvel, no se dir certamente que em semelhantes factos exibia uma ameaa, visto (.-orno
esta, segundo nosso direito, a promessa de um
mal possvel, exactamente o que provoca o alarma, faz nascer os temores do ameaado, e legitima a punio.
Mas dir-se-ha, nessa ameaa se descobre a
perversidade do delinqente, alm de que
possivul o temor do ameaado : logo deve ser punida igualmente.
No partilhamos a opinio da possibilidade de
tal punio : para isto fora mister transpor os limites da justia penal, e punindo a ameaa como
simples perversidade punir igualmente talvez um
louco, que protesta realizar um acto impossvel.
Esta nossa opinio, porm, no pde de modo
algum importar o reconhecermos como indispensvel prescrutar na ameaa as circumstancias
que lhe imprimam o caracter de resoluo sria
afim de dec aral-a passivel de pena, como alis
o fazem hoje quasi todos os Cdigos europeus.

183

AME

A m e a a s . Se ellas forem feitas em publico julgar-se-ha circumstancia aggravante.

(CDIGO CRIMINAL A R T .

208.)

*
*

No quiz o legislador brazileiro preceituar no

art. 208 que o facto de haver sido a ameaa
feita em publico a tornava simples
circumstancia aggravante. Para demonstrar o absurdo de
semelhante intelligencia, que a algum ouvimos
pretender sustentar em sria discusso perante
o Tribunal do Jury desta Corte, basta inquerir
de que delicto se tornaria a ameaa feita em
publico circumstancia aggravante ?
Da propria ameaa?
Mas ento seria ella ao mesmo tempo delicio
e circumstancia
aggravante. Ora isto mani-r
festamente absurdo ; logo no se pde acceitar
semelhante intelligencia.
O que o legislador estatuio no artigo que analysamos que a publicidade da ameaa aggrava
o delicto.
E com razo assim procedeu. A publicidade de
um facto criminoso qualquer imprime-lhe indubitavelmente um caracter muito mais gr<*ve,
no s porque denota no delinqente a firmeza da resoluo, e conseguintemente faz
nascer desde logo no espirito da victima sria

184

AME

perturbao, como ainda prova irrecusvel de

audcia, e mais do que isso, de desrespeito ao
direito de punir, que se no pde negar sociedade a quem incumbe velar pela segurana
individual, lanando mo de todos os meios de
aco indispensveis, dentro da orbita das leis,
para reprimir, e antes de tudo prevenir os
crimes.
O que porm se deve entender pelas expresses
feitas em publicode. que se usou no art. 208 ?
Referir-se-ha o legislador publicidade chamada de direito, isto , que foi feita em
lugar pbico, ou tambm denominadade
facto ?
Nosso Cdigo em nenhum artigo faz distinco
do caracter e meios de publicidade a que se refere em diversas secooo ; pirece-nos entretanto
que no deixou, cm suas genricas expresses,
de comprehender quer urna quer outra.
Estudemol-as pois.
Um lugar publico, diz Chauveau, quan 'o
accessivel aos cidados ou a uma classe dlies,
ou seja de um modo absoluto e continuamente,
ou de um modo relativo, isto , em pocas determinadas, e satisfeitas certas condies para a
admisso.
So pblicos, de um modo absoluto; as ruas,
as praas, os passeios, e as estradas. So pblicos,

186

AME

Nem se diga que impossvel o crime deameaa por meio da imprensa, porquanto no sa expressoescriptode que se serve o art.
207 evidentemente comprehende esta hypothse,
como ainda porque a publicidade da imprensa r
no systema geral de nossa legislao, a publicidade que podemos chamar legal. Cumpre porm
observar que neste caso, a responsabilidade se
dever regular peo disposto no art. 7., como
tambm no poJer de nenhum modo deixar deser attondida a do art. 8.
Uma questo nos cumpre ainda investigar.
Veriicando-se a hypothse do artigo que analysmes, dever ser proposto ao jury quesito
especial sobre a publicidade da ameaa ?
A estreita ligao que existe entre as leis de
processo e as prescripoes penaes, o que por
ningnem pde ser contestado sem offensa dos
mais comesinhos princpios, nos leva ao exame
(!essa questo.
Em primeiro lugar observaremos que a publicidade no evidentemente uma questo de
direito, por quanto sem a menor duvida ella
um fado enierno e material, que cahindo debaixo dos sentidos, pode ser, e , directamente
percebido,e devidamente apreciado,acompanhando demais o facto delictuoso, e delle tornando-senseparavel, ex-vi da doutrina do art. 208.

AME

187

Ora se isso exacto, segundo nos parece, na

forma do disposto no art. 367 do Regulamento
n. 120 de 31 de Janeiro de 1842 ao juiz cie
direito cumpre, depois de formular os primeiros
quezitos relativos ameaa, perguntar tambm
em quesito separadose foi ella feita em publico.
Nem se pode julgar dispensvel este quesito
desde que a publicidade aggravando o delicto
no est entretanto comprehendida nos diversos
paragraphos do art. 16.

A . m o a < ? a s . T e r o delinquinte commettido

o crime atterrado d'ellas, circumstancia a t tnuante.
(CDIGO CRIMINAL ART. 18 7.)

Se em torno dos elementos essenciaas ou constitutivos dos delictos, como diz Haus, se agrupam circunstancias accessorias, elementos accdentaes (aceidentalia delicti) os quaes produzem
o effeito de modificar a criminalidade da aco ou
a culpabilidade do agente, e conseguintemente o
de augmentar ou diminuir a pena ; se essas

188

AME

diversas modalidades foro especialmente enumeradas por nosso legislador nos artigos 16,17 e
18, no podia elle esquecer-se de enumerar a
doutrina do 7. de que nos oecupamos.
Os que conhecem quaes so os elementos constitutes da culpabilidade, em direito penal, no
ignoro que sem liberdade e intelligencia no
agente de um delicto qualquer, no pde ella
existir, e por tanto a responsabilidade criminal.
No basta porm unicamente o concurso de
ambos estes requesitos, porquanto bem possvel
que algum sendo autor intelligente e livre de
um facto criminoso, no seja entretanto culpado
por isso que no s desconhecia a illegalidade da
aco, como mesmo no tivera inteno de violar
a lei.
Do mesmo modo no se pde infli-ngir punio
ao auetor de um delicto, desde que a elle for o
delinqente compelido por fora ou medo irrestivel, por que desapparecendo a vontade e a liberdade," extingue-se forosamente a culpabilidade.
No succde porm o mesmo com o autor intellectual, que provocou o delicto por meio de ameaas, o qual , e deve ser punido, seja qual fr
o mal com que o autor material tivesse sido ameaado, desde que procedesse em conseqncia do
temor da ameaa.

AME

189

Cumpre porm observar ; no este o assumpto de que nos occupamos, e fcil comprcliender
a differena.
Na hypothse do 3. do art. 10 o autor material do delicto provocado por meio de ameaas pelo autor intellectual, e procede impellido
por fora e medo irresistvel.
Na hypothse porm do 7. do art. 18 o
amea idor a victima, e o delinqente o ameaado. Ora n'este caso embora se no possa suppor medo irresistivel, de modo que a coaco no
absoluta mas sim condicional, como be ai a
qualifica Levy Maria Jordo, attendeu entretanto o legislador brazileiro a circunstancia de no
conservar o delinqente perfeita tranquillidade
cie espirito, e declarou a ameaa attnuante. Se
porm ella futil e pueril de certo no ser attendida pelo jury, visto como n'este caso manifesto que o delinqente obedeceu outro movei
que no o temor da ameaa.
Nosso Cdigo Criminal, como o Portuguez no
art. 20 n. 3, no fixou prazo para que a ameaa
deixasse de ser considerada circunstancia attnuante, entretanto desde que a situao moral
em que se acha o ameaado traz-lhe evidenteuente
sria perturbao, somente durante ella ser attenuado o delicto commettido.
Se a ameaa feita ao delinqente, mas o

190

AME

ameaado for pessoa que lhe deva ser cara,poder

o delicto ser attenuado ?
Posto seja da exclusiva competncia do jury
o reconhecimento, ou no das circunstancias attnuantes, parece-nos entretanto que n'esse caso
no deixar de ser por elle attendida, visto como
o delinqente procede visivelmente influenciado
por um temor mais ou mens forte, sendo quase
certo que sem a ameaa no se determinaria
commetter o delicto.
Pensa o illustre commentador do Cdigo Portuguez,Silva Ferro,que nosso Cdigo como aquelle imperfeito em sua redaco, que ambgua,
sendo por tanto indispensvel recorrer s regras
de hermenutica para se lhe encontrar o sentido.
Assim diz elle ; as expressesameaas quem
se referem? A' pessoa offendida? De certo que no;
porque superfluidades se no presumem no estylo
do leerislador.
E conclue dizendo :
Se exprimem as palavrasviolncia e ameaasas da parte de um terceiro, como acreditamos, achamos a sua concordncia no 7. do
art. IS do Cdigo do Brazil.
Ha manifesto equivoco da parte do illustre
commentador. Se pela doutrina do Cdigo Portuguez possvel a confuso do n. 3. do art. 20

AMIS

191

com o n. 2, iste , da pro vocao com a ameaa,

segundo nosso Cdigo isso impossvel.
Em primeiro lugar porque nosso Cdigo exige
para que a provocao se considere attnuante
que seja ella mais ou menos attendivel, seCfundo for mais ou menos grave, mais ou
menos recende ; ao passo que em relao ameaa nada disto indispensvel. Ora se a ameaa
sendo irresistvel fora o individuo violentado a
commetter o delicto, no se pode julgal-o criminoso, ex-vi do 3. do art. 10.
Na hypothse contraria porm ella simples
attnuante, visto que a coaco no foi absoluta,
mas condicional.
Em segundo lugar e para demonstrar de um
modo completo que a expresso ameaa se no
refere a terceiro que no o offendido, basta considerar, como j o fizemos, que isto s poderia
ter lugar confundindo-se a doutrina do paragraphe que analysamos com a do 3. do art. 10,
visto como em um caso presuppe o legislador,a existncia de trs pessoas, ao passo que
neste trata simplesmente de duaso ameaador
e o delinqente.Ora se no Cdigo Portuguez a
doutrina do art, 14 n. 2 harmonica com a do
3. do art. 10 do nosso, no nos parece que
nossa lei criminal tenha o defeito que lhe notou
o illustre commentador.

192

AME

A . x i e a a s . Oppor-se algum por meio

dlias, ou por violncia, que o commandant )
ou tripolap defenda o navio em occasio de
ser atacado por piratas, ou pelo inimigo.
Penas :

MAXIMO.Gals perptuas.
MEDIO.20 annos de priso com trabalho.
MNIMO.10 annos. idem.
X o c a s o cio a r t . 4 0 :

MAXIMO.Gals perptuas.

MDIO.23 annos e 4 mezes de priso com trabalho.

MNIMO.11 annos o 8 mezes, idem.
(CDIGO CRIMINAL A R T / 8 2 5.)
* +

E' principio admittido pelo legislador brazileiro, "e invariavelmente observado, que as leis
penaes so exclusivamente territoriaes, como a
soberania d'onde emanam.
O 5. do art. 82 encerra entretanto manifesta excepo a esta regra.
Ningum contesta hoje que todo o navio considerado uma poro do territrio a que pertence : nem objecto de controvrsia que os navios de guerra trazem em si no s uma parte
do poder publico da respectiva nao, mas

AME

193

tambm um corpo organisado de funccionarios

administrativos e militares.
Aos navios mercantes no sendo permittido
navegar sem que tragam a bordo prova convincente de sua nacionalidade, alm de serem
cobertos pelo pavilho do Estado a que pertencem, so applicam sem duvida as leis espe^iae^
que para as infraces maritimas tom decretado
o mesmo Estado.
Ora no alto mar no podo existir jurisdico
territorial estrangeira : pois irrecusvel que os
factos criminosos commettidos quer a bordo de
navio de guerra, quer de mercante, exicptuados
unicamente em relao aos primeiros os crimes
cspeouiex, esto evidentemente sujeitos jurisdio commum territorial de cada paiz.
Esta a doutrina invariavelmente seguida por
todas as naes cultas.
Se no fossa exacto aquelle principio, bastaria
ainda para demonstrar a legitimidade de nossa
competncia jurisdiccional nos delictos previstos
nos diversos do art. 82, visto como certo
que nosso Cdigo Criminal no estabeleceu regras
espcciaos a respeito, o que alis fazem outros
Cdigo >, invocar a doutrina do Direito das Gentes, reguladora do assumpto.
Se, coio refere a historia, em todos os tempos, e entre todas as naes a justia social se

194

AME

armou de .severidade para reprimir a pirataria,

modernamente quando a civilsao multiplica
as relaes internacionaes toimando-as no s
fceis, como at necessrias atravez dos continentes habitados, essa severidade cresce de ponto.
E em verdade : a pirataria, que no outra
cousa seno a depredao commettida em alto
mar por quem no tem para isso direito, embora
usurpadamente traga o pirata o pavilho de
qualquer nao, um delicto gravssimo e que
no pde ficar impune. Ora os navios que a ella
se entregam no tem nacionalidade, pois, como
diz Ortolan, se a tinham originariamente perderam-na por seu crime, e se acham portazrto
desnacionalisados. Logo uma vez aprehendidos
por navio mercante ou de guerracahem iminediatamente debaixo da jurisdico territorial do
apprehensor.
Entre ns a pirataria, exceptuada a de que
trata a Lei de 4 de Setembro de 1850, punida
e julgada pelo jury, e no por tribunaes especiaes.
Nosso legislador tratando deste delicto inspirou-se na lei franceza de 10 de Abril de 1825
que, como assegura Haute 1'euille, incompleta
e in^uiciente ; mas delia affastou-se em alguns
pontas, como teremos occasio de ver. Assim no
5. do art. 82punio elle como pirataria o facto

19G

AME

verificou-se, c por isso o legrslador pune a

agente do delicto. Neste ciso a tentativa possvel, visto como por actos exteriores e principio
de execuo se pde tentara entrega, que entretanto se no ralisa por circumstancias independente da vontade do delinqente.
No 2. trata-se da opposio moral por
meio do amenas,ou material,por meio de
violncias,afim cie que o commandante ou tripolao no defenda o n ivio que esta sendo
atacado. Cumpre aqui observar que em ambos os
casos o legislador presupe que o navio no cahe
em poder do pirata, porquanto se isto se desse
haveria a entrega de que antes se occupara elle
no 4.
No primeiro caso deste 5.~opposio por
ameaas impossvel a tentativa, por isso que
alm do comeo da execuo no ser outra cousa
seno a manifestao do pensamento criminoso,
ainda a opposio por esse meio constitue evidentemente por si s o delictosut gcieris
nelle punido.
No segundoopposio por violnciasainda
impossvel a tentativa, visto como uma vez
pr.ticadas o delicto est consumado, porque realisada est a opposio, que o facto
especialmente incriminado.
Se so pois essencialmente distinetos os factos

AME

197

mencionados em ambos os paragraphes, impossvel reconhecer a existncia de semelhante

redundncia.
Segundo a legislao ingleza a pirataria
considerada injuria contra as leis internacionaes, e todo o acto que sobre o continente
classificado como roubo reputado pirataria, se
elle commettido em mar alto. Neste paiz semelhante delicto punido com as penas edictdas
polo art. 1, V, C, 88, que ampliou e emendou os
antigos estatutos que regulavam a materia
desde H. VIII at G. II.
A pena de morte decretada contra todo o
pirata accusado de assassinato, ou de ferimentos
comprommettedores da vida. Decretam-se tambm recompensas em favor dos marinheiros que
se distinguem por actos de coragem na captura
dos navios piratas, ou mesmo resistindo-lhes,
bem como a privao de garantias, o priso por
seis mezes so as penas infringidas aos capites, e
patres de navios que se portam covardemente
nessas circumstancias.
O acto 6, G. IV, c. 49 para animar a captura dos navios que se entregam pirataria,
dispoz que os cfficiaes, marinheiros, e triplao
nos navios reaes queapprehenderem ou destrurem qualquer pirata, recebero a somma de 20,
ainda mesmo matando-o durante a abordagem,
\i

198

AME

e 5, desde que se trata de qualquer outra

pessoa da equipagem.
Os actos de pirataria caliem alli debaixo da
jurisdico da Corte central, ou de commisses
especiaes nos diversos condidos.
Por virtude do disposto no n. 10 do art. 3.
do Decreto n. 5,421 de 24 de Setembro de 1873,
que promulgou o tratado de extradio com a
Blgica, bem como do n. 15 do art. 2. do Decreto n. 5,385 de 1. de Setembro do mesmo
anno, que de novamente promulgou o tratado de
extradio celebrado em 13 de Novembro de
1872 com a Gr-Bretanha, nestes deiictos de
pirataria tem lugar a reclamao de extradio.

A m e a a s . U s a r d'ellas, ou de violncia
contra qualquer membro das cmaras legislativas, ou para melhor influir na maneira de
se portar no exercicio de seu emprego, ou pelo
que tiver dito ou praticado no mesmo exercicio.
Ponas :

annos de priso com trabalho,

alem das mais em que incorrer pela violncia ou ameaas.
MEDIO.2 annos e 3 mezes, idem, idem.
MNIMO.6 mezes, idem, idem.
MAXIMO.4

AME

199

!3Vo c a s o d o a r t . i>.

annnos e 8 mezes de priso, alem

das mais em que incorrer pela violncia ou
ameaa.
MEDIO.2 annos, 7 mezes e 15 dias, idem*
idem.
MNIMO.7 mezes, idem, idem.

MAXIMO.4

P o i t s cia. toii.ivi-Iva G c - m r i p l i c i t l a c l o .

annos e 8 mezes de priso com

trabalho, alem dos mais em que incorrer.
MEDIO.18 mezes, idem, idem.
MNIMO.4 mezes, idem, idem.
MAXIMO.2

(CDIGO CRIMINAL A R T .

93.)

Nossa constituio poltica no art. 26 declarou

inviolveis os membros de cada uma das cmaras
pelas opinies que proferirem no exerccio de
suas funces.
Principio de to transcendente importncia,
visto como repres2ntam os membros do poder legislativo a soberania nacional no sagrado exerccio de suas elevadssimas funces, no podia
certamente ser esquecido na lei fundamental do
Estado.
O legislador criminal porem occupando-se das
infraces penaes contra o livre exercicio dos
poderes pblicos, completou a prescripo cons-

200

AME

titucional, cercando d*est*arte ainda de mais

prestigio aquella prerogativa,visto que no a r t . 93
declara criminosos os que contra ella a t t e n t a r e m .
Nada mais grave do que as violncias de todo
o gnero contr a as opinies e procedimento dos
representantes do povo, dizia em 1834 um n o t vel publicista francez, por que em taes c i r c u n s tancias o oFendido no s o homem, principalmente a ordem publica.
Se as nobilissimas funnces dos delegados da
nao s devem e podem ser exercidas com inteira
r i i o de espirito, sendo certo que o exerccio
d'ellas jamais sujeita responsabilidade legal de
natureza alguma , bem de ver jque a presso
exercida por quem quer que seja crime que
no pde ficar impune.
Pensa nossa douto collega Dr. Tliomaz Alves

Junior que o art. 03 importa contradico com

a doutrina do art. 28 da Constituio Politica,
porquanto se a opinio de qualquer membro das
cmaras legislativas no est sujeita a imputao, como faser responsveis aquelles que exercem presso para que a opinio se professei
Ainda mais, diz o mesmo escriptor, uma vez
admittido o art. 93, segundo a sua redaco ou
espirito littral, temos a responsabilidade de um
agente por acto que no pde ser criminoso, o
que parece absurdo.

AME

201

Sentimos, ainda d'esta vez, ter de discordar de

to authorizada opinio.
Em primeiro lugar no nos parece haver absurdo em punir-se a presso exercida sobre a opinio de um representante da nao por isso que
elle no pde ser criminoso, visto como no s
o legislador com a doutrina do art. 93. veio tornar practicamente verdadeiro o preceito do art.
26 de nossa Constituio Poltica, como ainda por
que nada tem este delicto com a prerogative salutar da inviolabilidade de opinies do Deputado
ou senador. Se estas no esto sujeitas a outra
sanco que no sejaapprovao ou reprovao de seus eleitores, a presso exercida por
meio de ameaas ou violncia, embora no produza o effeito desejado, sujeita entretanto o criminoso a sanco do art. 93, por isso mesmo que
semelhante regra constitucional um attribute,
uma condico essencial e inseparvel da existncia das assemblas legislativas
Em segundo lugar cumpre attender que o
facto de no ser a opinio do Deputado ou senador sujeita a imputao, no pde de nenhum
modo importar a impunidade dos que por violncia ou ameaa tentarem violental-a.
Este facto , sem contestao possvel, imputa vel ao delinqente, e tanto basta para que seja
punivel na frma do disposto no art. 93.

. . .4. ,

202

AME

Alem das penas em que incorrer o delinqente

pelos factos n'ele especificados, ainda elle responsvel pelas em que incorrer por virtude da
violncia oa ameaa. Cumpre porm distinguir.
Em relao a ameaa, uma vez verificada ella
tem lugar a classificao do delicto no art. 207.
Quanto porm a violncia indispensvel se
realise ella materialmente, por quanto se a ameaa sem duvida uma violncia moral, como tal
punivel, a violncia material -eousa diffrente,
e se no seder, se no existir um facto definido e
considerado crime pelo Cdigo, no poder ter
lugar a applicao da pena por isso que ha constrangimentos moraes que so violncias, mas no
delidos, segundo nosso Cdigo. O moderno Cdigo da Prussia, mais perfeito incontestavelmente n'esta parte do que o nosso, dispz a respeito
o seguinte :
83. Quem, por fora ou ameaas, commet*
ter um crime ou delicto contra algum dos membros das cmaras legislativas, por o impedir de
penetrar no local das suas sesses, ou de abi votar, ser punido com a priso de trabalhos forados at oito annos.
Pela legislao prussiana considerado crime
toda a aco que a lei commina pena de
morte, de priso com trabalhos forados, ou de
recluso de mais de cinco annos. E' delicio toda

AME

203

a acao que a lei commina recluso at cinco

annos, priso simples de mais de seis semanas, ou
multa de mais do cincoenta escudos.

A m e a a s . U s a r d'ellas, ou de violncia
contra os agentes do poder executivo para foral-os a fazer de maneira illegal um acto offici.il, ou deixar de fazer legalmente um- acto
official, ou a fazer como official um acto para
que no estejam autorisados.
Usar de violncia on ameaas para constranger algum juiz ou jurado a proferir ou deixar
de proferir despachos, ordem, voto ou sentena, ou a fazer ou deixar de fazer qualquer
outro acto official.
I'ona-; :

4 annos de priso com trabalho

alm dos mais em que incorrer pela violncia.
MEDIO.2 annos, e 3 mezes, idem, idem.
MNIMO.6 mezes, idem idem.
MAXIMO.

TSTo c a s o d o a r . IO.

annos, e 8 mezes de priso, alm

das mais em que incorrer pela violncia.
MEDIO.2 annos, 7 mezes e 15 dias, idem idem.
MNIMO.7 mezes, idem, idem.
MAXIMO.4

204

AME
F o n a s cia t e n t a t i v a o c o m . p l i . c 3 cl x o,

MAXIMO.2 annos e 8 mezes de priso com

trabalho, alm das mais em que incorrer pela

violncia.
MEDIO.1 anno e 6 mezes, idem, idem.
MNIMO.Quatro mezes, idem, idem.
P a a s tic coin.i>licIcla.clo nzt t e n t a t i v a .
MAXIMO.1 anno, 9 mezes e 10 dias de pri-

so com trabalho, alm cias mais em que incorrer pela violncia.

MEDIO.1 anno, idem, idem.
MNIMO.2 mezes e vinte dias, idem.
(CDIGO CRIMINAL A R T . 97)
*
* *

Depois de haver legislado n s arts. 95 e 96 sobre a opposio ao exercido dos poderes moderador, executivo e judicirio, e bem assim da opposio aos eFeitos das determinaes dos referidos poderes, oecupou-se o legislador brazileiro,
em praneiro lugar, no art. 97 da opposio aos
actos dos agentes do poder executivo.
E' indispensvel observar que genrica a expressoagentes do poder executivo,N'ella se
no acham comprehendiclos os membros do poder
executivo pioro, poltico ou governamental, porquanto segundo os preceitos de nosso direito
constitucional no s so elles membros d'esse

AME

205

poder, como ainda n'aquelle caracter, posto appliquera por si s e directamente as leis de ordem
poltica, entretanto jamais se occupam de indivduos, procedendo sempre em ardem a regular
e decidir generalidades. Ilefere-se porm todos
os agentes da administrao, e comprehende, ipso
facto, as diversas jerarchias e classes dos funccionarios administrativos.
O pensamento do legislador criminal punindo
os que forarem os agentes do poder executivo a
fazer de maneira illegal um acto official, primeira hypothse por elle prevista, foi som duvida de inmenso alcance.
Se exalto que, dentro da orbita legal, os actos do poder executivo trazem em si um cunho
de obrigatoriedade, que em vo se procuraria desconhecer, por isso que so elles actos legtimos,
emanados de poder competente, e que no po~
dem sequer faltar solemnidades externas, claro
que todo aquelle que ameaa o executor de uma
ordem officiai, e o constrange j or meio de ameaa ou violncia proceder de modo illegal no s
attenta contra as attribuioes de um dos nossos
poderes polticos, como tambm fora o agente a
practicar um acto que nenhum vajor pde ter.
Cautelosamente nosso legislador distinguio
trs hypotheses na primeira parte do artigo.
Na primeira tractou do facto de forar algum

206

AME

o agente do poder executivo a fazer de maneira

illegal um acto official.
Na segunda, que essencialmente diversa da
primeira embora pense algum que no, occupou-se do facto de ser o agente coagido a deixar
de fazer legalmente um aeto official.
Na terceira, finalmente, teactou do facto de
ser o agente forado a practicar como officiai um
acto para que no est authorisado.
Posto sejam essencialmente diffrentes, como
j o affirmamos, as diversas hypotheses da primeira parte do art. 97, entretanto certo que
uma vez realisadas, sujeitam ellas os delinquent
tes sanco do citado art., como attentatorias
que so do exercicio dos poderes politicos, legitimas delegaes da nao em quem reside incontestavelmente o direito de punir semelhantes
violaes.
Se ^s agentes do poder executivo pudessem impunemente ser violentados a practicar os factos
criminosos acima enumerados, a dignidade do
poder, que representao immediata da soberania da nao, desappareceria, e com ella a publica segurana, por isso que a responsabilidade
dos diversos agentes administrativos, que o legitimo correctivo de todos os abusos, se tornaria
por isso mesmo nulla.
Da mesma frma se os juizes e jurados no

AME

207

exerccio de suas f unces pudessem ser compellidos por violncias ou ameaas proferir ou deixar
de proferir despachos, ordens, voto ou sentenas,
ou mesmo fazer ou deixar de fazer qualquer
act o official, que so as duas hypotheses previstas na segunda parte do artigo que analysamos,
a sociedade soffreria violento abalo, e a ordem
publica correria srio perigo, pois como bem diz
o Marquez de S. Vicente, a justia publica seria nominal e illusoria desde que o magistrado
em vez de obdecer a lei, e s a lei, fosse adstricto a attender a vontade movei de qualquer
outra origem.
O Cdigo Portuguez tractando da r''esistencia
occupa-se no art. 187 d'esta hypothse Refere-se
porm empregados pblicos em geral,e s
previne o caso de ter effeito a violncia para que
o empregado publico pratique acto de suas uncoes a que a lei o no obriga. No caso porm de
no ter o acto violento chegado a effeito, as regras que predominam so as do art. 185 e
seus .
N'este mesmo sentido dispem os Cdigos da
Sardenha, das Duas Sicilias e da Prussia nos arts,
223, 173 e 90.
Segundo nossas leis de processo n'estes delictos cabe denuncia e procedimento por parte do
ministrio publico 4, do art. 74 do Cdigo de

208

AME

Processo-art. 2. do Decreto n. 1090 de 1. de

Setembro de 1860.
A m e a a s . Veja-se Entrar,
Predicar e Resistncia.

Estupro,

A1VA
A n a l y s e s . R a z o v e i s dos princpiose usos
religiosos, os que as fizerem no se julgaram
criminosos.
(CDIGO CRIMINAL A R T .

9. 2.)

* *

E' sem duvida um dos mais bellos caracteres

da Divindade da Religio, exclamava Frei Francisco de Monte Alverne pregando sobre a incredulidade, submetter-se as mais fortes discusses,
e no temer as provas mais dificeis e as mais sublimes indagaes. Filha da luz increada a Religio de Jesus Chris to desceu do seio do Eterno
com todo o brilho e toda a magnificncia da sabedoria Divina; produco immortal do Todo P o deroso, ella no teme as investigaes da sabedoria e as conjuraes da impiedade.
Estas eloqentes palavras bastariam por si s
para justificar brilhantemente haver o legislador

ANA

200

brasileiro escripto o 2. do art. 9-.a de nosso cdigo criminal.

Xonos lemitaremos entretanto ellas: Desde
que a Constituio Poltica nos artigos 5. e 179
5. garantio a liberdade de religio e de crena,
do mesmo modo que no art. 179 4. estatuir
a liberdade de pensamento, e de publicao e
communicao d'est, no era permittido ao legislador criminal estabelecer restrices quanto
a communicao do pensamento religioso, que no
dizer de um publicista nosso, a lei suprema da
creatura intelligente.
E to lgico foi, occupando-se d'est delicado
assumpto, que no art. 277punio especialmente a
offensa feita aos cultos tolerados e estabelecidos
no paiz.
Ora, se permittido 1er crenas religiosas
quaesquer que elias sejam, se licito manifestai-as por meio da palavra e da imprensa, respeitados os demais cultos e a religio do Estado,
no seria injustificvel tyrannia par o pensamento de quem quer que seja, no que diz respeito
as analyses rasoaveis dos princpios e usos religiosos?
De certo que sim.
Entretanto uotaveis autoridades pretendem
que a doutrina do 2. do art. 9. inconstitucional.

210

ANA

Diseai ellas: se nossa Constituio Poltica no

art. 179 o. preceituou a liberdade de conscincia de maneira formal; s 2 no art. 5. a firmou a
existncia de uma religio previlegiadaa catholica apostlica romana., como que o le gislador criminal no s permittio, como declarou no criminosas as analyses da religio do
Estado quando possivel que n'ellas seja desrespeitada por seus adversrios ?
A' esta abjeco, que muitos acreditam de incontestvel procedncia, respondeu em erudita
dissertao o dr. Clemente Falco de Souza Filho, Lente da Faculdade de direito de S. Paulo,
do seguinte modo:
A resposta a este orgumento parece-nos facii
e completa. O art. 9, 2. no authorisa o desrespeito a religio do Estado No estudo de uma
legislao preciso no acanhar o pensamento
da lei ao que resulta ou parece resultar de suas
palavras. Um principio destacado deixa muitas
vezes tirar conseqncias repugnantes e errneas: os principios prendem-se como os elos de
uma cadea, e por isso que o art. 9. 2. auxilia-se com o art. 276 e seguintes do mesmo cdigo, e art. 2 5. da Lei de 20 de Setembro
de 1830, resultando d'ahi que a analyse tolerada emquanto no offender, no desrespeitar
a religio do Estado, e a palavrarasoaveis

211

ANA

-que no mesmo art. 9. 2. se encontra, bem deixa ver que as analyses tem seus limites.
Esta resposta abjeco levantada parece-nos
-cjmpleta; prosigamos porm na discusso do assumpto.
Desde que as analyses dos princpios e usos r e ligiosos so rasoaveis, isto , no offensivas dos
demais cultos e mesmo dos dogmas da religio
professada pelo Estado, no toleral-as seria suffocar liberdade do. pensamento, e mais do que
isso, matar a liberdade de conscincia, e at a
propria moralidade, por isso que como bem diz
Pelletan (l)s a religio tem na terra o poder de
plenamente desenvolver o sentimento religioso,
3 com elle a moralidade social.
Por ventura existir n'isso inconvenientes ?
A tolerncia religiosa principio que todas as
-sociedades civilisadas acceitam, e nossa Constituio firmou. Ora se a Religio do Estado,
como acreditavam os legisladores da Constituio
<e do Cdigo, a nica verdadeira, como se amordaaria a palavra cios que respeitosamente se
propuzessem discutir seus principios, se ella
nada tem recear do confronto com as demais
religies ?
Sois methoclista, quaker ou piei isa, e pensais que vossas idas religiosas so as nicas
(1) Droits de L'Homme. Cap. VIU X.

16
* o.

212

ANA

verdadeiras: pois confrontai-as com os princpios

elevadssimos da religio Christ, nue no dizer
de Montesquieu parecendo occupar-se s com a
felicidade da outra vida, faz ainda a nossa felicidade n'esta, e desde que vossas analyses forem
rasoaveis, desde que no contiverem desrespeita
aos dogmas e s disciplinas por ella admittidas,
no commettereis delicto algum. Se procedordesporm de modo diverso, sereis punidos.
Do exposto parece ter ficado bem claro no s
a legitimidade do principio estabelecido pelo legislador no 2. do art. 9., como as rases que
o determinaram escrevel-o.
Terminando no podemos deixar de estudar
aqui uma questo aventada no parlamento, em
1867, o que foi resolvida em parte pelo Aviso da
Ministrio da Justia de 4 de Maio de 1868.
A questo e a seguinte:
A venda de biblias falsificadas um attaque a
religio do Estado, e o vendedor deve ser punido na frma do disposto no art. 277 do Cdigo
Criminal ?
Dispe o Aviso citado:
Foi presente a Sua Magestade o Imperador,
a representao de F. contra o acto Tessa presidncia e do chefe de policia dessa provncia, negando licena para a venda de livros sagrados
por serem reputados contrrios as doutrinas da

AXA

213

religio catholica, apostlica romana. E o mesmo Augusto Senhor, tendo ouvido a seco de
justia do conselho de Estado, com cujo parecer
se conformou por sua imperial e immediata resoluo de 22 do mez proximo passado, houve por
bem mandar declarar V. E x c : 1., que do
rigoroso dever dess i presidncia respeitar e manter a liberdade individual consagrada no art.
175 Io, 5o, e 24 da Constituio: 2., que o
chefe de policia no podia proceder contra o reclamante seno nos casos expressos nos arts. 277
e 278 do Cdigo, no arbitrariamente seno por
via de processo criminal; 3., que no licito a
um delegado do governo imperial o diser e sustentar o propsito de proceder arbitrariamente
no caso de deficincia das leis do paiz.
Deixando de parte a delicada questo de saber
o que o sejam biblias falsificadas, e tomando em
comsiderao somente o facto arguidode serem
ellas uma publicao contraria as doutrinas da
religio do Estado, no podemos comprehender
que seja isso um delicto.
Em primeiro lugar porque garantindo a Constituio liberdade de pensamento, bem como que
ningum pde ser perseguido por motivo de religio, firmou a regra de que os sectrios de
qualquer seita religiosa, desde que no attacam
abertamente a religio catholica apostlica

214

ANA

romana, e os cultos recebidos e acceitos, no

podem responder criminalmente pelo facto da
publicao e propagao, entre os que os acreditarem, dos principios por elles seguidos.
No se pde concluir, disia em 1832 o illustre
professor da Faculdade de Direito de S. Paulo,
Dr. Jos Joaquim Fernandes Torres, que o atlieo,
protestante, ou maliometano que procede d'esse
modo faa injuria sociedade, einfrinja deveres
sociaes, porquanto pz elle em exercido um direito sagrado que lhe conferio a natureza, seguindo os dictmes de sua conscincia.
Em segundo lugar porque no art. 277 o cdigo
s pune os que abusam de qualquer culto estabelecido no Imprio. Ora quem vende livros em
que se explicam as doutrinas de uma seita religiosa no abusa ou zomba por esse facto dos
outros cultos, ou seitas: ao contrario propaga por
esse modo uma doutrina, que pde ser manifestamente contraria dos demais cultos, mas que
no os expondo zombaria, nem contendo attaque Religio do Estado, no pde ser considerada criminosa. Na hypothse em discussovender bblias falsificadas isto biblias em que no
s se acham excluidos certos livros que o Concilio de Trento em 1546 acrescentou ao canon, ou
lista dos livros inspirados, mas tambm que em
uma ou outra parte trasem expresses que se

215

ANA

dizem no exactas, nunca poderia ser um attaque

a religio do Estado, em vista dos princpios que
at agora temos procurado desenvolver. No
A-viso citado no se acha isto declarado, quando
nos parece que o devera ter sido, por isso mesmo
que era a questo que cumpria resolver.
A jurisprudncia ptria no conta julga !o algum relativamente estas questes.

A n a ^ s e s rasoaveis da Constituio, no
se atacando as suas bases fundamentaes, e das
leis existentes, no se provocando a desobedincia a cilas; os que as fiserem no se julgaram criminozos.
(CDIGO CRIMINAL ART.

9.

3.)

O estudo das leis faz cidados, dizia na Sorbonna em 1831 o illustre professor Ortolan
abrindo o curso de historia do direito politico e
constitucional. Todas as vezes, accrescentava
elle, que souberdes da existncia de um povo
que viva alheio aos segredos de seus prprios direitos, o quem seja prohibido o estudo publico
de suas leis sociaes, podeis affirmar sem receio

21G

ANA

que esse povo escravo, ou seu governe antenacional.

A verdade contida n'estas eloqentes pala- .
vras, e que continuamente devera ser proclamada para que se gravasse em todos os espritos, foi
pelo legislador brasileiro concretizada no 3o do
art. 9o, de nosso cdigo.
Desde que o principio social a vida moral dos
povos, por isso que, como diz Huns, o desenvolvimento das faculdades humanas no possvel
seno no seio da sociedade, que foi concedida ao
homem como meio de realisar seus destinos, desde que os governos so os motores que poem em
execuo as leis fundamentaes das sociedades
civilisadas, sendo da mesma frma indubitavel
que no systema representativo o exerccio da soberania se partilha entre diversos poderes com
attribuies especiaes, no podia o legislador
criminal deixar de garantir todos os cidadcs
o direito de analysar rasoavelmente a Constituio, cdigo politico que nos rege, attenta a parte
directa que a nao toma na governao publica, por isso que os poderes do Estado so delegaes suas.
Collocar a Constituio poltica de um povo
fora do alcance das discusses da tribuna, e da
imprensa, proclamal-a perfeita, mais do
que isso, eleval-a segundo Koro, que a f

218

ANA

poder, e pacificamente desperta a imprevidencia

dos mandatories da nao? Seria um erro funesto
pois como bem diz o illustrado Marquez de S. Vicente em seu Tratado de Direito Publico, conservar intactas disposies que, pela fora irresistvel das circumstancias, se tm tornado formalmente contrarias, aos interesses pblicos,
sacrificar a sociedade e esquecer que as leis humanas so feitas para os homens, e no os homens-para ellas.
Attacar porm de frente as bases fundamentaes do pacto social, isto , tudo o que diz respeito
aos limites e respectivas attribuies dos poderes
politicos, e aos direitos politicos e individuaes da
cidado, (art. 178 da Constituio) no de certa
fazer uma analyse; ao contrario erguer o brado
de revolta contra poderes legitimamente constitudos, e accender o facho da devastao, e do
extermnio. Ora, n'estas condices, a desordem
pde rebentar, e os attentados contra a existncia poltica do Imprio surgirem inopinadamente.
No interesse pois de sua propria conservao a
Estado que pessoa jurdica, tem o direito de
punir os delinqentes, visto como s d'est moda
poder ser devidamente reparado o mal moral
que lhe fora causado. D'esta maneira precedeu
o legislador criminal nos artigos 85 e 86.

ANA

219

No foram tambm esquecidas na excepo do

3. do art. 9. as analyses razoveis das leis existentes.
Se a Constituio no art. 179 13 garantio a
igualdade perante a lei, principio altamente philosophico, pois como diz Thiercelin (1) o direito
igual porque o dever idntico, e a conscincia
no pde proclamar a identidade de dever sem
affirmar ao mesmo tempo a igualdade do direito;
se todos os que habitam em nosso paiz assiste a.
faculdade de examinar as leis afim de conhecer
se ellas abrigam alguma cousa, ou mesmo se esto ou no em harmonia com os preceitos constitucionaes, excluir a faculdade de analysal-as
seria manifesta incoherencia visto como a todos
os membros da sociedade civil assiste o direito de
petio.
Desde porm que elle, esquecido de seus direitos, e ao mesmo tempo das correlativas obrigaes, em vez de reclamar dos poderes competentes o remdio legal at para as violaes de direitos individuaes, proclama e incita a desobedincia s leis, o legislador que bem sabia que a
sociedade pune no interesse de sua conservao,
como diz Haus, sendo certo que o direito de represso que compete ao estado tem duas slidas
() Principes du Droit. Cap. II (de Tordre social) pag 43.

220

ANA

basesa noo do jicsio e do util, que se

apoiam na justia absoluta eno interesse pnblico
decretou para semelhantes infraces criminosas
a sanco do art. 99 com referencia aos artigos
95 e 96.
Da infraeo d'est ultimo artigo occupou-se
recentemente o Supremo Tribunal de Justia no
julgamento dos Bispos de Pernambuco e do Par,
deque nos occuparemos detidamente quando analisarmos aquelle artigo.
Tractando dos delictos contrxi a sociedade J.
Tissot (1) no Cap. 3. do Liv. 3. diz quo se haveria verdadeiro fanatismo em pensar qualquer
povo que sua lei sociale a melhor possivel, relativa e absolutamente, bem como que no ser
susceptivel de nenhum melhoramento no correr
dos tempos, h incontestavelmeiite sabedoria e
prudncia em permittir o livre exame das leis,
por isso que os pactos fuudamentaes de todos os
povos sao edifcios que cada sculo, o cada gerao mesmo tem o direito de tornar mais perfeitos.

APO
A p o s s a r . Yeja-se Terras.
(1) Le D roi Pinal tudi dcots sss

principes.

APR

221

A p r o p r i a r . Veja-se Peculato,

ARM
. A . r ' i x x a . s . Uzar das ofensivas que forem prohibidas.

60 dias de priso com trabalho, e

multa correspondente a metade do tempo, alm
-da perda das armas.
MEDIO 37 dias e 1/2 emulta idem, alem idem.
MNIMO15 dias idem, e multa idem, alem
idem.
MAXIMO

(CDIGO CRIMINAL A R T . 297.)

*
*

Em todos os tempos o uzo de armas consideradas ofensivas excitou a atteno dos legisladores nos paizes onde a liberdade civil e a segurana dos cidados escrupulosamente so mantidas
e respeitadas. A raso do facto que assignalamos
o perigo queficariam expostas aquellas se por
ventura nas diversas legislaes penaes no fosse
elle punido como delicto.
Posto argumentem alguns criminalistas que
pretender garantir a sociedade contra o abuso
r

222

ARM

de certas armas, por meio da sanco criminal,

dspojal-ado uzo dos meios indispensveis para
tornar, em circustancias dadas effeetivo o legitimo exerccio da natural defesa, que no pode
certamente deixar de ser considerada um direito,
s porque ella individual ; pensamos que nas
sociedades policiadas, onde o dever de velar pela
vida dos membros que a compem incumbe poderes legitimamente constituidos, no pode ser
admittida semelhante doutrina.
E' facto incontestvel, e mais do que isso, le1
de formao do direito penal em todas as sociedades, como o assevera Ch. Vatel, que antes de
chegar a ida abstracta da pena publica os povos
passam pelo estado de guerra privada ou direito
de represlia, ao qual mais tarde se succedem
a vingana, o talio, e a compositio, que por
assim diser constituram a abjectividade do direito criminal de muitas das naes europas,
como o demonstra evidencia o estudo da origem
do direito germnico, e mesmo do scaudinavo.
Ora acceitar aquella doutrina seria voltar ao
estado rudimentario das prescripes no escriptas, e como os primeiros legisladores, impotentes
para proteger e para punir e sobre tudo compenetrados da justia da punio, que se chamava
vingana, no cuidar seno em favorecel-a. Mas
isto importaria a negao dos principios do

ARM

223

christianismo que depois de ter feito a educao do

mundo brbaro, moralisadoo feudalisms, e temperado as realezas absolutas, veio inspirar ainda
a philosophia do sculo XVIII que animada dos
sentimentos de misericrdia eu piedade, proclamou bem alto que a pena se devia dar um caracter de correco, proporcionando-a como medida esse resultado.
Demais se hoje fora erro grosseiro desconhecer que os effeitos da pena applicada, como diz
Haus, so ao mesmo tempo preventivos e reparadores, e que sua legitimidade absolu ta ou intrinseca se funda sobre o principio da expiao,
quem acceitaria a doutrina do desforo pessoal
assim proclamada em absoluto ?
Seria impossvel que a civilisao a tolerasse.
prova mais eloqente desta proposio fornece-a o histrico da penalidade dos povos antigos relativamente ac uso das armas prohibidas.
Em Athenas, segundo uma lei de Solon, todo
o cidado que apparecia armado era punido com
uma multa ; em Venesa decretava-se a pena de
morte. Na Inglaterra pelo Est. 2. C. 3o de
Eduardo III as penas eram e ainda so, confiscao das armas, e priso por indeterminado
tempo: ao passo que na Hespanha, como diz
Tissot, a pena varia desde a condemnao as
Ab%

224

ARM

minas por seis annos, at um anno de exiio e

mil maravdis de multa.
Nosso Cdigo Criminal, sem contestao alguma mais liberal e adiantada em relao a punio do uso de armas defezas do que os Cdigos
Francez e Portuguezarts 314 e 253,no punio o fabrico de armas consideradas offensivas.
Desde que n'estes paises se permitte,- com licena das autoridades competentes, o uso de
armas defesas, semelhante disposio attentatoria da liberdade de industria, que nosso pacto
fundamental amplamente garantindo no art. 179
24, foi religiosamente observada pelo legislador criminal. Desta hypothse pois no nos
occuparemos.
A primeira questo que no art. 297 nos cumpre discutir a da legitimidade de sua sanco
diante dos princpios cardeaes que, entre todos
os povos, regem o direito criminal.
No terreno do jure constuendo acreditamos
que ningum se animaria a negar que os actos
puramente preparatrios nem devem, nem podem
ser objecto de sanco penal, por isso que no s
deixam de offerecer solido fundamente para a imputao a resoluo criminosa, como ainda por
que, segundo pensa o illustre Rossi, exige aquelle
em these geral, factos materiaes que tenham relao directa e immediata com esta, o que seria

ARM

225

impossvel demonstrar om relao aos referidos

actos preparatrios. A' este respeito j expendemos opinio semelhante quando nos occupamos
dos ajuntamentos illicitos.
Diante porm de nosso Cdigo, que considerou
os factos especificados nos art. 281,- 295, 29,
297 e 300 como delictos sui generis, e os punio
no como actos preparatrios, mas segundo seu
valor, abstraliindo dos crimes que por ventura
tivessem como fim preparar, somos obrigados
convir que bem procedeu o legislador brazileiro
visto que so elles, em uma palavra, actos que
tendendo preparar ou ao menos facilitar delictos gravssimos por suas conseqncias, no podiam ficar impunes sem perigo real para a sociedade. Se um crime resolvido, dizia o illustrado
professor Dr. Braz Florentino, um estado de
cousas mais perigoso para a sociedade e para os
indivduos do que a possibilidade geral de um
delicto, com mais forte razo a preparao d'elle
facto que causa j uma offensa mais ou menos
grave segurana publica e particular.
Se estas razes plenamente justificam o legislador criminal, indipensavel entretanto aprofundar o sentido das expressesusar de armas
oflensivasafim de prevenir as questes que na
practica se podem levantar sobre a verdadeira
inteligncia do-art. 297.

226

ARM

No pune o Cdigo Criminal seno o uso, isto

, o costume de trazer constantemente comsigo
armas prohibidas, e isto porque so ellas em extremo perigosas, no unicamente pela possibilidade do abuso e conseqentes delictos, mas tambm porque confiados na proteco do poder social as victimas seriam opanhadas de sorpreza, como
diz Silva Ferro, commentando o art. 253 do
Cdigo Portuguez.
Assim se algum for encontrado com arma prohibida, que comprara para ter em sua casa sem
d'ella fazer uso, isto sem trazel-a de continuo
na practica da vida social, no incorrer na
sanco do art. 297, pois nem o Cdigo, nem a
revogada lei de 2G de Outubro de 1831 jamais
prohibiram que algum tenha em sua casa armas,
como terminantemente o declarou a Portaria de
11 de Janeiro de 1837.
Tanto nos parece verdadeira a intelligencia
que damos ao Cdigo que se outro fosse o pensamento do legislador empregaria elle para tornal-o bem claro as significativas expressester
ou trazercomo fez no art. 300. Ora desde que
nos dous artigos citados empregou expresses diffrentes, e fez d'est'arte bem saliente a distin^o, no licito dar ao artigo que analysamos
outra intelligencia, tanto mais quando est ella
em harmonia com as razes que ligitimam semelhante sanco penal.

ARM

227

E' de tamanha necessidade practica o fixar-se

a intelligencia de semelhantes expresses que os
dous seguintes exemplos bastam para convencer
* o mais argucioso contradictor.
Pedro delibera matar Alexandre; para isto
arma-se convenientemente, e colloca-se de emboscada.
Alexandre passando por ahi accommettido
por Pedro que dispara sobre elle um tiro, o qual
por felicidade de Alexandre o no attinge. Pedro
preso em flagrante delicto, e ainda encontrado
com a arma de que acabara de servir-se. Nenhuma duvida pde existir de que Pedro com esse
procedimento commetteu uma tentativa de morte ;
entretanto trazia elle urna arma prohibida, que
n'este caso fora o instrumento de que se servira
para a practica do delicto, e que ainda, conforme
o que o processo averiguar, pde ser circunstancia aggravanteart. 16 6.
Se esta primeira hypothse serve para demonstrar que o facto de trazer uma arma defesa no
pde servir por si s para determinar a qualificao do delicto no art. 297 por isso que pde
ser acto preparatrio de crime de natureza essencialmente diffrente, a segunda vai demonstrar
toda a luz quantos absurdos pde arrastar a
intelligencia contraria.
Compareceu em 1870 perante o jury d'esta
17
*>o

228

ARM

Corte F. accusado do delicto previsto na 2. a parte do art. 116 do Cdigo. O facto criminoso tivera lugar do seguinte modo. Trez dias antes
levava F. um barbeiro, segundo tinha por*
costume, uma navalha de seu uso para ser afiada.
N'aquelle dia indo F. buscai-a, ao sahir da
loja do barbeiro foi intimado por uma praj do
corpo policial para que a seguisse ato a presena
de um recrutador que se achava alguma distancia. F. que tinha em seu favor iseno legal
recusou-se fazei-o : a praa redarguio com autoridade, e deu-lhe voz de priso. Ento F. resistio a esta empregando sua fora muscular,
sendo entreta-ito preso, e em seu bolso encontrada a navalha. Foi em conseqncia processado
pelos crimes do art. 116, 2. a parte e 297, sendo
anal absolvido por aquelle facto, e julgado improcedente o procedimento ex-oicio em relao
este.
Tanto porm em uma hypothse como na outra a letra, e espirito do Cdigo eram em favor
do accusado, Com effeito, se elemento do crime
previsto no art. 116 a existncia de ordem legal
da autoridade competente, que, uma vez intimado, se opponha resistncia com fora, se F.
no tendo commettdo delicto algum no podia
ser preso, a resistncia por elle empregada contra semelhante ordem illegal ra um direito seu,

ARM

229

que o prprio Cdigo sancciona no art. 10

o.
Da mesma forma se trazia elle aceidentalmen te uma anna defesa, que possua e conservava e.:i su i casa, no podia ter incorrido na
sanao do art. 297. A' falsa e errnea intelligencia de ambos os artigos do Cdigo deu pois em
resultado que um cidado osse arrastado at a
barra dos tribunaes, com manifesta violao de
direitos muito respeitveis, alem do desprestigio
da justia social, que em semelhantes casos antes verdugo do que mantenedora da liberdade, da
vida, e da honra dos cidados.
Este delicto policial; tem juizes certos e proso especial, como se v dos arts. 10 da Lei n.
2033 de 20 de Setembro do 1871, e 47 e 48 do
Reg. n. 4824 de 22 de Novembro do mesmo
anno.
.A- r m a s . O uzo sem.licena de pistola, bacamarte, faca de ponta, so vela, ou qualquer outro
instrumento perfurante, ser punido coma pena
de priso com trabalho, por um seis mezes,
duplicando-se na reincidncia, e ficando em vigor a disposio do cdigo quanto as armas
prohibidas.
(LE DE 26 DE OUTUBRO DE 1831 ART. 3.)

230

ARM

J iornamos conhecida nossa opinio a respeito

da revogao da presente lei pelo Decreto n.
1090 de 1. de Setembro de 1860 quando tractamos
dosajuntamentos iliicilos: nada pois nos
cumpre accrescentar ralativamente disposio
acima transcripta.
Se alguma cousa tiressemos de notar, no esqueceramos que havendo o legislador considerado no 3, do art. 16 a reincidncia como simples aggravante de todos os delictos, exceptuou-a
entretanto no uzo de armas defezas de que tratava a lei de 26 de Outubro de 1831, e punio-a
com o dobro das penas.
Desde porm que acreditamos estar revogada
semelhante lei, seria inutil d'elia nos occuparmos.
. A j p m a s . O uzo d'ellas permittido;
1. os officiaes de justia andando em deligencia.
2. Aos militares de primeira e segunda linha eordenanas, andando em deligencia, ou em
exerccio, na frma de seus regulamentos.
3. Aos que abtiverem licena da autoridade competente.
(CDIGO CRIMINAL ART.

298.)

ARM

231

Segundo a doutrina d'est artigo a prohibifio

absoluta do art. 297 desapparece em relao aos
comprehendidos nos trez que n'elle se lem.
Se, como demonstramos, seria indesculpvel a
tolerncia do uso de armas defezas como facto no
criminoso, parece igualmente irrecusvel que se
tornaria dura e cruel nossa legislao criminal
seno abrisse, com as convenientes cautelas, excepes aquelle principio. N'este ponto acceitamos sem reserva as seguintes judiciosas observaes do erudito Silva Ferro ao 2. do art.
253 do Cdigo Penal Portuguez. Basto ellas para
justificar plenamente o artigo que analysamos.
Os extremos toco-se. Se o direito de defeza
no pdeautorisaro uso ou porte de armas quando
habitual e fi-equcnte, pela perturbao que pode
causar na sociedade, tambm esse perigo no
pde justificar uma prohibio absoluta em prejuzo dessa mesma defeza.

A r m a s . Quaes sejam as offensivas, cujo uso

podero as autoridades competentes permittir;
os casos em que podero permittir, e bem assim quaes as offensivas que ser licito trazer
e usar sem licena aos oecupados em traba-

t*4

232

ARM

lhos para que ellas forem necessrias, as Cmaras Municipes declararo em editaes.
(CDIGO CRIMINAL ART.

299.)

O legislador de nosso Cdigo Criminal demittio

de si no art. 299 o determinar positivamente,
como fora alias prefervel, quaes as armas offensivas que podem ser permittidas, o os casos em
que o podem ser, e confiou essa tarefa as Cmaras Municipes.
Este systema de legislar cem, em nosso conceito, graves inconvenientes. Que as leis prohibitivas devem ser, em todos os paizcs, uniformes,
isto do domnio do direito penal com mum, ningum hoje o contesta.
Se o uso cie armas defesas estivesse compree n d i d o entre o numero das leis de interesse publico, cuja execuo deve ser assegurada pela
penalidade, mas que so essencialmente variveis e temporrias, poderia ser tolerada a doutrina acceita por nosso legislador. No o sendo
porm, permittir que as Cmaras Municipes legislem sobre to importante assumpto quebrar
o vinculo de unidade, que , e deve ser, o caracterstico da legislao de um povo civilisado.
Estas ligeiras consideraes so corroboradas
por factos segnificativos ; assim no se pde

ARM

233

conhecer, e menos assignalar em definitiva quaes

sejo as annas prohibidas em todo o Imprio.
Em primeiro lugar porque fora para isso mister
consultar todos os edites affixados pelas diversas municipalidades. Em segundo lugar porque
ainda assim periodicamente podem ellas revogar
taes edita.es, ou mesmo modifical-os essencialmente, visto como nenhuma disposio legal
cohibe semelhante procedimento.
Em Portugal esta materia sem contestao melhor regulada do que em nosso paiz.
Pela disposio do art. 227 do Cdigo Administrativo competem aos Governadores civis as attribuies que so por nosso direito conferidas aos
juizes de paz : taes magistrados porm no tm
arbtrio algum, visto como os casos de concesso
de licenas so especificados no Decreto de 25
de Outubro de 1836, o qual enumera as armas
prohibidas em todo o Reino, as pessoas quem
seu uso pode ser permittid , e at o praso da
concesso.
Nesta Capital regula o assumpto as seguintes
disposies do Titulo IX do Cdigo de Posturas
da Illma. Cmara.
15. As armas offensivas, cujo uso os juizes
de paz podem permittir so : as espingardas de
caar, espadas ou floretes de mais de trs palmos de folha e pistolas.

231

ARM

16. A licena para uso das espingardas para

caa s ser concedida a cidados estabelecidos
no paiz com um gnero de vida honesto e util,
de que posso subsistir, declarando o impetrante
a nao a que pertence, sua naturalidade, idade,
emprego e residncia, e sendo esta declarao
abonada por nm lador nas circunstancias do
art. 107 do Cod. de Proc. Crim., o qual ficar
responsvel, no caso do impetrante commetter
qualquer crime com a dita arma e no ser capturado, a responder pela quantia de 400$000.
17. A licena para uso de espadas o floretes, ser concedida aos viandantes em viagem,
dando estes uma justificao de sua capacidade,
por pessoas estabelecidas no paiz e que como
taes os abonem ; e nas licenas se disignar o
lugar para onde a viagem, assim como os signaes que faco conhecida a pessoa a quem a licena concedida.
18. A licena para uso de pistolas em viagem s poder ser concedida a pessoas de reconhecida probidade, designando-se na licena
o lugar para onde a viagem, e todos os signaes
da pessoas quem concedida, com a condico
expressa de no as poderem trazer carregadas
em povoado, prestando o impetrante um fador
idneo, determinando no 16, e que ficar sujeito as mesmas condices.

235

ARM

19. S se conceder licena para andarem

armados com espadas de mais de trez palmos de
folha ou pistolas, dentro da cidade, cidados
estabelecidos, de reconhecida probidade, e que
justifiquem com trs fiadores idneos, nas circunstancias exigidas no art. 107 do Cod. do
Proc. Crim., achar-sa a sua vida ameaada por
inimigos, ficando os mesmos fiadores responsveis pela quantia do 2:000$000 caso o impetrante commetta qualquer crime com as mencionadas annas, e no seja capturado.
22. Fica prohibido o uso de qualquer outra
arma offensiva de fogo, contundente, cortante
ou perforante, o s permittido pessoas decentes, de avanada idade ou conhecidamente enfermas, o uso de bengalas.

..x*xia,-. A superioridade n'ellas, de maneira

que o offendido se no possa defender com probabilidade de repellir a offensa, circumstancia aggravante.
(CDIGO CRIMINAL ART 16

6.)

Desde que a sociedade, armada do direito de

punir, protege vigorosamente os direitos individuaes e collectivos, que constituem a ordem so-

>n

236

ARM

ciai, por meio da nica saac legitima a

pena, nada mais justo de que amparar o forte
contra o fraco, recorrendo para consegnil-o ao
equilbrio da penalidade, uma vez que a disparidade de sexo, foras e armas se manifeste
n'aquelle contra este.
Inspirado pela doutrina de Benthan segundo a
qualmenos a parte offendida est fora do estado
de se defender, tanto mais o sentimento natural
de.compaixo obra com fora, o legislador brasileiro escreveu o 6. do art. 16 de nossso Cdigo.
Exigiu porm que o ofendido no possa defender-se com probabilidade de repellir a offensa,
pois se tal se no der no ser considerada circumstancia aggravante porque ento dar-se-hia
o caso de considerar-se aggravado um delicto por
facto estranho inteno do delinqente.
A'que armas porm refere-se o Cdigo no 6.
do art. 16?
Entendemos que todas as consideradas offensivas, visto como s defensivas, isto , as que segundo o antigo direito portuguez ero destinadas
a cobrir e defender o corpo como escudos, peitos
de ao, saias de malha, e outras enumeradas na
Ord. L. 5. Tit. 80 12, no podia o legislador
referir-se visto como o absurdo seria manifesto.
Na Revista n. 1890, recorrente Emygdio Ferreira da Silva e recorrida a justia, o Supremo

ARM

237

Tribunal de Justia por accordo de 22 de Agosto

de 18G6, com o qual concordou plenamente a
Relao Revisora da Bahia, estabeleceu sobre
esta aggravante a seguinte doutrina.
Tratando-se de offensas physicas feitas pelo
senhor em seu escravo, sendo incontestvel o
direito que tem os senhores de castigar corpo ralmente os seus escravos, e apenas prohibido
o excesso e abuso, claro que o uso de tal di reito, suppondo sempre a existncia do instru mento do castigo, pressuppo a superioridade
de arma (alem da superioridade legal e moral,)
a qual sendo neste caso constitutiva do delicto
nunca pde ser elevada cncurnstancia
aggravante, mormente quando pela essncia e
natureza especial da sociedade heril nunca o
escravo poder resistir seu senhor, haja ou
no possibilidade de repellir a offensa, lissa cir cumstancia que aggravaria o delicto de igual
contra igual, nunca deveria ser articulada no
libello, nem sobre cila formular-se esse que sito.
Segundo a doutrina d'est accordo do mesmo
modoso deve procederem relao aos de naiscomprehendidos no G do art. 14 do Cod., porque onde
se d a mesma razo da-se a mesma disposio.

AL<

238

ARM

A r m a s . Tomal-as, o que fr cidado b r a zileiro. contra o imprio, debaixo de bandeiras

inimigas.
Penas:

14 annos de priso com trabalho.

MEDIO
10 annos, ilem.
MINIM ) 6 annos, idem.
MAXIMO

IS" o c a s o cio a r t . 4 9 .

16 annos e 4 mezesde priso simples.

MEDIO
11 annos o 8 mezes. idem.
MNIMO 7 annos, idem.

MAXIMO

(CDIGO CRIMINAL ART. 70)

No conhecemos attentado mais grave contra

a segurana, de qualquer estado do que tomar o
cidado armas contra sua ptria, debaixo de bandeiras inimigas.
Concorrer directamente para que os laos da
unidade social da terra que nos servio de bero
se quebrem, a ordem publica se perturbe, e os
movimentos harmnicos do estado social se modifiquem ao contacto de estranha dominaoj
diz Tissot, matar uma nao, prival-a de vida
propria, de sua individualidade, ou existncia
pessoal, na humanidade.
Nos antigos tempos, e quando o direito cri-

- 240

ARM

copiou do nosso o art. 141, segundo pensa Silva

Ferro, pune um tal crime com a pena de cada
temporria (caclena) em seu gro superior at a
de morte. O Cdigo Portuguez no art. 141 tambm o pune com a pena de morto. O moderno
Cdigo da Prussia porm no G8 faz distinces :
assim dispe elle.
Todo o prussiano, que, durante uma guerra
contra o estado, entrar no servio militar do
exercito inimigo, e voltar as armas contra a
Prussia ou seus aliados, ser punido com a
morte como traidor ptria.
Todo o prussiano, que, estando anteriormen te ao servio estrangeiro, permanecer n'elle
depois da guerra declarada, e voltar as armas
contra a Prussia ou seus aliados, dever ser
punido com trabalhos forados de 3 at 10
annos.
Segundo a doutrina do art. 70 de nosso Cdigo
Criminal, sem contestao o mais moderado de
todos relativamente penalidade, so elementos
constitutivos do crime n'elle prvis :o 1. ; que o
delinqente seja cidado brazileiro ; 2. que o
acto de tomar as armas seja dobaixo de bandeira
inimiga.
A primeira observao que nos cumpre fazer
que o legislador brazileiro comprehcndeu nas expressescidado brazileirono s os militares

ARM

241

como os simples paisanos, do que se no pde

duvidar desde que se le o 5. do art. 1. co Decreto n. 681 de 18 de Setembro de 1851. Comprehendeu da mesma frma no s os cidados
especificados nos diversos do art. 6. de nossa
Constituio Politica, como ainda os de que trata
a Lei n. 1090 de 10 de Setembro de 1860.
Xo comprelieddeu porm no art. 70, e nem
podia fazel-o, os braziloiros que pertenam j
outra nacionalidade, por isso que se hoje indiscutvel ter todo o homem direito de escolher livremente a nacionalidade que deseja pertencer,
o que no Direito lomano era uma das mais apreciadas garantias, terminantemente formulada na
L. 12 Dig. de captiv et posUimin, nas seguintes
palavrasde sua civitate caique enstituendi
facultas libera est., tambm certo, como bem
diz Boitard, que a naturalisao em paiz estrangeiro quebrando o lao civil que elle o prendia,
quebrou igualmente o lao politico.
Tambm observaremos que para se dar o delicto
previsto no art. 70 no basta que a bandeira a
que adherir o cidado brazileiro seja inimiga,
ainda indispensvel que seja estrangeira.
N'este ponto o Cdigo da Baviera dispe diversamente, por isso que na expressoinimiga-por
elle empregada no art. 302 n. 3, refere-se no

A tf

242

ARM

s aos inimigos exteriores, mas ainda aos iuteriores e rebeldes.

Parecem-nos to applicaveis doutrina de
nosso Cdigo as seguintes observaes de Silva
Ferro, commentando o art. 141 do Cod. Portuguez, que aqui as reproduzimos.
Assim a respeito do portuguez que tomar
armas e acompanhar tropas estrangeiras contra
sua ptria, se vierem estas organisadas em batalhes com bandeira nacional, no sendo inquestionavelmente ento uma bandeira
inimiga,
nao procede a incriminao. Da mesma frma,
como preciso que a bandeira seja inimiga, os
portuguezes que tomassem armas, em companhia
de tropas estrangeiras, mas de naes amigas e
alliadas, que para bem do reino, no entender
d'ellas, viessem exercer um direito de protectorado ou de interveno para salvar o Rei do captiveiro, destruir uma anarchia assoladora, restituir ou plantar a liberdade, ainda que a bandeira
seja estrangeira, no podendo dizer-se inimiga'
escapam determinao d'est artigo.
Uma difficuldade que oerece a intelligoncia
de art. 70 de nosso Cdigo, e que tambm existe
no direito francez, apezar de haver o art. 75 do
Cdigo Penal d'est paiz sido revisto em 183.2,
a seguinte. Pelas expressestomar armas
que facto se referio o legislador ?

ARM

243

E' nossa opinio que somente depois de praticados, em nossos territrios, materialmente,
actos de hostilidades contra a ptria, se completar o fasto punido pelo Cdigo nas -expresses
referidas. No caso contrario bem poderia succder que ao facto punido como delicto por nosso
Cdigo se substitussem simples presumpes, ou
ento factos essencialmente diversos, o que no
podia ter em mente nosso legislador.
Em virtude do disposto no . do art. 1. do
Decreto n. 631 de 18 de Setembro de 1851 o delicto do art, 70, quando commettido por paisanos
processado e julgado na frma da Lei n. 562
de 2 Julho de 1850.
A r r a n c a r . Todas as pessoas que arrancarem marcos e estacas divisrias, ou destrurem os signaes, nmeros, e declaraes que se
gravarem nos ditos marcos ou estac is, e em
arvores, pedras nativas etc, sero punidas com
a multa de 200$000, alm das penas que
estiverem sujeitas pelas leis em vigor.
(DECRETO N. 1318
ART. 108).

DE 30 DE JANEIRO DE 1854,

Ningum contesta que a propriedade, no sentido genrico em que hoje a toma a sciencia do
18
.

o4%

244

ARR

direito, comprehenda os bens de que tem necessidade o homem para sua vida pessoal e social.
Sem nos alongarmos em combatter a opinio dos que afirmo de que nos primeiros tempos da vida da humanidade, permanecia ella indeviza, no deixareraose ntretanto de aflirmar
que reconhecida a necessidade da existncia de
semelhante direito, que no fundo no outra
cousa, como diz Ahrens, se no a realisao do
direito de personalidade no dominio material dos
seres, a indivisibilidade da propriedade um mal
que todos os povos tm procurado prevenir, e mesmo punir.
No escnpou aos jurisconsultes romanos o estabelecer regras certas relativamente diviso das
propriedades; assim na L. 5 a Dig. de jure et jure
se lEx. jure gentium dominia distinctes,
agris termini poziti.
Era tal nos antigos tempos o respeito consagrado a diviso da propriedade, por isso que se
tornara ella um principio de ordem publica,
que consideravo-se os marcos que servio para
separar os campos como sagrados, chegando-se
mesmo ao ponto de divinisaroDeus Termino.
Assim os Gregos adoravo Jupiter Terminal, e
aqui e alli erigio-lhe sumptuosos templos.
Estudando attentamente a historia do antigo
direito romano vemos Numa Pompilio ordenando

245

ARIl

a diviso dos terrenos, bem como que nos extreinos d'elles se plantassem marcos ou limites,
celebrando-se sacrifcios e festas em honra do
Deus Termino.
Se por um lado encontra-se a propriedade valentemente amparada pelo elemento religioso,
que directamente actuava sobre o espirito dos
povos, por outro a represso penal contra os que
violavo seus limites se no fez por longo tempo
esperar, pois segundo refere Dionizio de Halicarnasso, aquelle que arrancava marcos ou os
transportava de um para outro lugar, desde logo
ficava considerado como sacrilego, e podia alem
d'isso ser morto impunemente por qualquer do
povo. Mais tarde, o depois que Julio Cesar promulgou a lei agraria de que falia a L. ,3a Dig,
de termino moto, no s appareceu legitimada
por textos positivos a aco civil, como a criminal, segundo a qual a relagaao, as minas, e as
fustigaes erfio as penas que podio ser sanccionadas cont:a os delinqentes.
O delicto de destruir os marcos, que servem
para separar e distinguir as propriedades era terrivelmente punido peloscoslicmes allemes.
M. Michelet (1) refere que segundo elles entendia-se ser de justia enterrar um homem at a
cintura no lugar onde o marco estivera plant ido,
(!) Origines du droit franais pay.

104.

246

ARR

e passar depois sobre elle com a charrua e quatro

cavallos. O antigo Cdigo da Carolina tambm
decretava penas afilictivas, mas que variavam segundo as circumstancias.
Na antiga jurisprudncia franceza ero as penas
d'est crime deixadas ao arbtrio do jury.
Actualmente em Frana pelos arts. 389 e 456
do Cod. Penal punido com a pena de recluso
se praticado com o fim de commetter um furto,
e no caso corntario, de simples malcia, com a de
priso por um mez um anno. Concordocom a
incriminao d'este delicto os Cdigos Hespanhol
art. 431, ms como usurpao qualificada; das
Duas Sicilias art. 428; e da Austria arts. 178 e
181 como espcie de fraude. Os cdigos Portuguez
art. 546, e da Baviera art. 386 punem o facto de
destruir marcos, aquelle com a pena de priso por
um mez aum anno e multa correspondente, e este
por seis mezes dous aunos.
Terminam!o observaremos que todas as vezes
que se consumar o delicto previsto no art. 108 da
lei que analysamos, e para o qual a pena de
simples multa, tero os cfendidos liberdade de,
no s propor as aces civis que entenderem lhes
competir, como ainda a criminal do art. 266. No
nos occuparemos aqui da questo se a destruio
de marcos para o fim de tornar posse de alheia
propriedade pode constituir o delicto previsto no

247

A RR

art. 257, por isso que delia nos occuparemos detidamente quando o analysarmos.

A r r o g a r . Veja-se Commando
Emprego.

militar,

A . r * r * o m . T b a m . o r i t o . Fazer arrombamento na cad, por onde fuja ou possa fugir o preso.

Penas
MAXIMO.3 annos de priso com trabalho.
MEDIO.2 annos, idem.
MNIMO. 1 anno, idem.

^fo c a s o d o a r t . 4 9 .
MAXIMO.3 annos e 6 mezes de priso simplos.
MEDIO.2 annos e 4 mezes, idem, idem.
MNIMO.1 anno e 2 mezes, idem.
P e n a s cia t e n t a t i v a o c i x i r t p l i c i c l a c l c.
MAXIMO.2 annos de priso com trabalho.
MEDIO.1 anno e 4 mezes, idem.
MNIMO.8 mezes, idem.
(CDIGO CRIMINAL A R T .

123.)

248

ARR
* #

Quando nos occupamos do art. 122 (acemmetr qualquer priso com fora) demonstramos no s a necessidade e legitimidade da pena
nas sociedades civilisadas, mas tambm que sendo ella uma das mais slidas garantias da ordem
social, violar com fora os lugares destinados
para cumprimento d'ella commetter delicto
gravssimo, visto como d'est'arte nullifca-se o
unico meio efficaz da punio d>s crimes, plantando a anarchia na sociedade.
Se por n m lado incontroverso que o preso
procurando fugir sanco penal desde que o
consiga sem o emprego de violncia contra o
carcereiro ou guardas no commette delicto, ex
vi do preceito do art. 126 de nosso Cdigo, por
outro, no artigo que analvzamos, sabiamente o
legislador brazileiro incriminando o terceiro que
practica arromba men tos para conseguir que um
delinqente escape a aco da justia, procedeu
justissimarnente visto como semelhante facto, no
dizer de Tissot, um perigo para a segurana
publica, e por este motivo exactamente que
deve ser reprimido.
Descendo a analyse particular do art. 123
pensamos que a expresso arrombamento de que
se usou, no pde ser tomada seno no sentido
da definio clara e precisa que se v no artigo

ARR

249

270. Quereria porm o legislador significar

n'estas outras por onde fuja ou possa fugir
o preso que embora comeado o arrombamento. mas no realisada a fnga deve considerar-se
o crime como realisado ?
Sem duvida que sim ; por quanto o facto incriminado no a fuga mas o rrombamento da
cada.
O cdigo Portuguez no tratando especicaclamente da hypothse prevista no artigo que analysamos, parece entretanto comprehendel-a no
nico do art. 194. Os cdigos Francez, da Baviera, e da Prussia no se occupam igualmente
d'esta materia; somente o ultimo na 2 a parte do
96 refere-se vagamente aos. participantes do
crime de evaso que para conseguil-a usarem de
violncia contra as pessoas ou cousas, o que
disposio manifestamente diffrente,
Se algum fornecer um preso instrumentos
para o arrombamento de uma priso, que comeado se no consumar por circunstancias
alheias a vontade de ambos, ser passive! das penas de tentativa, ou mesmo de complicidade, do
delicto previsto no art. 123 ?
Pela negativa responderemos ambas as questes.
Krn primeiro lugar porque o artigo de que nos
occupamos s incrimina como delinqentes

250

ARR

terceiros que practicarem arrombamentos nas cadas, e no aos prprios presos. Em segundo,
por que desde que se verifica a no criminalidade
do facto alludido seria impossvel a existncia da
cumplicidade. A' este respeito transcreveremos
aqui a seguinte sentena, que resolveu hypothse
semelhante.
AUTORA .A

REO

Justia.

Joo Ignacio dos Reis.

Vistos estes autos, dou provimento ao re curso retro, para revogar, como do facto re vogo, o despacho de pronuncia do Ro Joo
Ignacio dos Reis como incurso nas penas de
tentativa do crime previsto pelo art. 123 do
Cdigo Criminal.
Consta dos autos e certo que os presos da
cada d'esta cidade intentaram e comearam
-um arrombamento na mesma priso, para eva direm-se, arrombamento que, porm, felis mente fora em tempo descoberto e frustrado.
Consta mais que o Ro fora quem, ou gratuita
ou venalmente, ministrara os instrumentos ne cessarios para semelhante commettimento, que
o aconselhara, acorooara, e mesmo promette ra aos presos auxilio da parte de fora na oc casio azada ; mas tambm consta que nenhum
auxilio chegou a prestar na execuo.

ARR

251

Conseguintemente assim procedendo o Ro

mostrou-se um indivduo perigoso, sobre quem
a policia deve velar cautelosamente : no tendo
porem commettido, juridicamente faliando-se
a verdadeira tentativa, a tentativa punivel
perante nosso cdigo; de teve-se, parou em actos
preparatrios, e necessrio no confundir
estes com os que constituem a tentativa propriamente dita.
Para considerar-se commettido esse crime
necessrio e elementar em nosso cdigo que o
agente tenha adiantado mais alguns passos
alm da preparao do delicto; que tenha comeado a execuo, e que esta no tivesse effeito por circunstancias independentes de sua
vontade.
E' esta tambm a doutrina dos criminalistas
mais autorisados,a fonte onde foi beber o
nosso legislador. Destaca-se entre elles Rossi,
que meu ver, foi o criminalista que mais lucida o desenvolvidamente tem tratado da escala gradativa dos actos constitutivos de crime. desde sua concepo at a final consumao.
Com mais fora de raso no pde ser o Ro
considerado cmplice do arrombamento de que
se trata, como pretendeu o Promotor Publico
em sua denuncia; porque no sendo crime em

252

ARE.

face do art. 126 do Cod. a fuga tentada ou

effectuada pelos mesmos presos, no havendo
violncia contra o carcereiro, no pde serpunido na qualidade de cmplice aquelle que
aconselhou, acorooou ou mesmo forneceu inst rum en to.
A cumplicidade presuppoe essencialmente a
existncia do crime, e no pode dar-se di sde
que o facto principal no punido. A' esteres peito deixemos faliar o criminalista Ortolan
Il semblerait logique, diz elle, de poser in
'axiome que pour qu'il y ait plusieurs per sonnes lies entre elles dans un mme dlit %
il faut de toute necessite que ce dlit existe. Si
le fait est dclar par le juge non constant,
ou s'il'est dclar non puni porta loi, il est
clair qu'il ne saurait y avoir condemnation
contre personne, pas plus em qualit d'au leur qu'en qualit de auviliaire.
Se o autor no fosse punido por falta de pro vas por ser desconhecido, por haver fallecido
ou por se reconhecer que no reunio as con dices de culpabilidade penal, ento podiam
os cmplices ser punidos, se fosse certa a exis tencia do delicto. Elemine-se pois o nome de
Ro do rol de culpados e passe-se contra mandado em favor do mesmo. Pague a Muni cipalidade as custas. Formiga, 14 de Abril

ARR

253

de 1874. Gabriel Caetano Guimares

AI vim,
Parece-nos que este magistrado no encarou a
questo precisamente diante da doutrina do art.
123, como alias acreditamos havel-o feito, limipando-se resolver a hypothse com os princitios geraes de direito.
Terminando observaremos que o delicto previsto no art. 123 inafianvel por virtude da
disposio peculiar do art. 28 1. da Lei de 3
de dezembro de 1841. Da mesma maneira, ex vi
do disposto no 4. do art. 1. do Decreto n. 562
de 2 de Julho de 1850 elle processado pelos
juizes municipaes e julgado pelos de direito, isto
na forma do Decreto n. 707 de 9 de Outubro do
mesmo anno.

Arroinbamento.Fasel-o ou accommetter qualquer priso para maltratar os

presos.
I?erxas.

annos de priso com trabalho, alm

das em que incorrer pelo crime commettido contra o preso.
MEDIO 3 annos, idem, alem etc.
MNIMO1 anno, idem, idem etc.
MAXIMO5

(CODICO CRIMINAL ART. 127.)

i A%

254

ARR

A doutrina sanccionada n'este artigo, e que se

no encontra em nenhum dos cdigos que conhecemos, attesta quanto era humanitrio e previdente o sbio legislador de nosso cdigo.
Dar proteco aos que se vem debaixo da
aco immediata da lei penal, e que por isso
mesmo devem merecer todos os cuidados e sollicitude da parte da justia publica, tal foi, sem a
menor constestao, o flm do legislador brasileiro
escrevendo o art. 127.
Se o poder social, armado do severidade, reprime energicamente todas as violaes das leis
penaes contra quem quer que seja, por que raso no cercaria de garantias os que se acham
debaixo de sua immediata guarda ?
Seria um erro se assim procedesse.
Punindo pois semelhante attentado como um
delicio sai generis, o legislador de nossa
lei criminal, que bem sabia que a pena uma
necessidade, respeitou de um modo significativo
o salutar principio de que se a sociedade deve
proteco todos e a cada um de seus membros,
para bem cumprir sua misso incumbe-lhe igualmente affastar as causas de violao dos alheios
direitos.

256

ARR

A r - t i i c i o fr*aixd.i;ileiito. Veja-se
Estellionto.
Assuada.Veja-so

Tumulto,

.A/uzvilio.i*alguma nao inimiga fasera

guerra ou a commetter hostilidades contra o
Imprio, fornecendo-lhe gente, armas, dinheiro, munies ou embarcaes.
Penas:

MAXIMOpriso perpetua com trabalho.

MEDIO 15 annos, idem.
MNIMO8 annos, idem.
ISTo c a s o <lo a.x%t.

iO.

MAXIMOpriso perpetua simples.

MEDIO 17 annos e 6 mezes, idem.
MNIMO9 annos e 4 mezes, idem.
(CDIGO

CRIMINAL

ART.

71.)

A sociedade como pessoa moral, diz Tissot, se

collocou sob a proteco de leis desde que os povos conceberam a ida deinteresses e direitos
collectivos que unem os particulares destinados
a viver em communho.

Axu

257

Na realidade violar deveres de uma tal ordem

trahir interesses de tamanha monta, commetter gravssimo delicto contra os membros componentes de qualquer sociedade, e conseguintemente contra a existncia social, a independncia nacional, a ptria emfim. Quando nos occupamos do art. 70 demonstramos de modo cabal,
assim o acreditamos, esta these, de que verdadeiro complemento a doutrina do art. 71.
Incriminando o auxilio prestado nao inimiga para fazer-nos guerra, ou commetter
hostilidades contra o Imprio, nosso Cdigo Criminal, mais perfeito que o Cdigo Portuguez, por
isso que este no art. 143 no s occupa-se do
facto de ajudar, como tentar ajudar qualquer
potncia estrangeira inimiga, deixando comtudo
vaga e indecisa a natureza e qualidade do auxilio, exige para que o delicto previsto no art. 71
se verifique que o ^uxilio consista no fornecimento de gente, armas, dinheiro, munies
ou embarcaes.
Na expressogenteno se comprehendem
os soldados alistados sob nossas bandeiras ; d'isto
convence de modo irrecusvel a sanco do art.
1. da Lei n. 631 de 18 de Setembro de 1851,
que no s considera tal delicto como especial,
mas ainda pune-o com penas muito mais severas,
concordando n'esta parte com o direito francez,

258

AUX

Cdigo artigo 77, e Lei de 4 Niose art. 2., que

legislou sobre aembauchage.
Quanto as expresses-armas, dinheiro, munies ou embarcaes, cumpre observar que seja
qual for a quantidade fornecida, segundo a doutrina de nosso Cdigo o delicto se considera realisado. N'este ponto acceitamos sem restrices a
doutrina de Cliauveau, manifestamente contraria
que sustenta Carnot e alguns outros criminalistas. No o seguimos porem quando pensa ser indispensvel o prvio concerto com o inimigo
para que a incriminao se verifique, pois que,
se unicamente inspirado pelo pensamento de lucros illicitos algum levar inimigo de sua ptria armas ou munies, no incorrer em sanco penal visto como essa distinccao capital no
domina a materia. Nem poderamos proceder de
outro modo no s por que nosso Cdigo no faz
distinco alguma, como ainda por que no systema por elle adoptado tanto criminoso o fornecimento previamente concertado, como o que
o no , sendo que a nica modificao attender
ser a verificao'ou no da circumstancia aggravante da premeditao.
D'este delicto, mas de modo inteiramente diffrente, occupam-se o Cdigo Francez no art.
77, o Portuguez nos artigos 143, 144 e 145, o
Cdigo Hespanhol no art. 142, os Cdigos da

259

AUX

Sardenha e das Duas Sicilias nos artigos 172 e

107, o Cdigo da Prussia 69, e o da Baviera
art. 302 n. 4.
Segundo a disposio da Lei de 18 de Setembro de 1851 este delicto quando commettido por
paisano julgado pelos juizes de direito na frma
da Lei n. 6 de 2 de Julho de 1850; quando o
for porem por militares sel-o-ha por conselho de
guerra.
No tivemos ainda no Brazil, e praza ao Cos
que jamais no tenhamos, occasio de applicar a
sanco penal do art. 71 de nosso sbio Cdigo
Criminal.
FIM DO TOMO 1

h\C

Introduco
I
Necessidade de um titulo preliminar sobre
a interpretao. . .
XIII
OOMMENTA.IIIO

Abertura de contas
Aborto
Aborto
Abuzar
Abuzo de liberdade de communicar os
pensamentos
Abuzo de autoridade
Abuzo de autoridade . . . . . . . .
Abuzo de confiana
Abuzo de poder
Abuzo de poder de empregados pblicos .
Aco ou Omisso voluntria . . . .
Aco criminosa
Aco de furto entre marido e mulher .
Accommetter qualquer priso . . . .
Accusao por parte da justia . . . .
Accusao calumniosa
Acceitar promessas
Achada de cousa alheia
,u

1
1
11
20
27
27
27
27
30
33
35
39
47
56
61
62
74
74

262

INDICE

Aoutes
Adultrio
Adultrio
Adultrio'
Adultrio .
Aggressor
Ajuntamento illicito
Ajuntamento illicito
Ajuntamento illicito
Ajuntamento illicito
Ajuntamento illicito
Ajuntamento illicito
Ajuntamento illicito
Ajuntamento illicito .
Ajuntamento illicito
Ajuntamento illicito . . . . . .
Ajuntamento nocturno
Ajuste
Alheao
Ameaas
"
Ameaas
Ameaas
^. . .
Ameaas . ,
Ameaas
Ameaas
Ameaas
Ameaas
. .
Ameaas

." .

.
.

86
114
123
12o
129
136
139
141
147
151
154
158
161
161
163
164
166
167
170
170
173
183
187
192
203
198
203
208

INDICE

263

Analyses . . ,
208
Analyses
215
Apossar
220
Apropriar
221
Armas
221
Armas
, . . . . 229
Armas
230
Armas
231
Armas
23o
Armas
238
Arrancar marcos
243
Arrogar
247
Arrombamento
247
Arrombamento
253
Artificio fraudulento . . . . . . .
256
Assuada . . , . , , . , . . . .
256
Auxiliar nao inimiga
256

ERRATAS
ntroduco
PAGS.

LINHS.

20
8
4
15
20
10
8
25

XIV
XVI
XVI
XVI
XXI
XXIII
XXIII

ERROS

EMENDAS

muitos e ruditos muitos eruditos

hieroglyhos
hieroglyphos
adverarios
adversrios
intreprete
interprete
e dos Sabis
e dos Sabi
ecxepdes
excepes
sera
ser
interpretrao interpretao
O OMMENTARIO

23
23
28
29
75
77
78
80
83
83
83

27
28
22
5
4
4
15
16
9
10
23

llude-se
imonias
Sordenha
Tribual
fiere
no u
causa
chamado
0

achado
causa

illude-se
monias
Sardenha
Tribunal
fieri
non
cousa
chamada
a
achada
cousa