RESUMEN: EL CONCEPTO DEL DERECHO - HLA HART

Prefacio :
>El libro es bsicamente un de la teora jurdica analtica
>Se plantean muchos temas que versan sobre el significado de los trminos
>Segn Austin, podemos usar una conciencia agudizada de las palabras para agudizar nuestra
percepcin de los fenmenos
I- Preguntas persistentes
1) Perplejidades de la teora jurdica:
>Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y
respondidas de maneras tan diversas, extraas, y an paradjicas, como la pregunta Qu es el
derecho?
>Segn Kelsen, de forma simplificada, derecho es la norma primaria que establece la sancin
>Las diversas respuestas a la pregunta por qu es el derecho increment nuestra comprensin del
mismo
>La mayora de la gente puede, con facilidad, dar ejemplos de derecho, pero si se les pregunta qu
es eso que llaman derecho, son incapaces de responder
>Todo hombre educado debiese poder identificar los siguientes aspectos del derecho:
a) Reglas que prohben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar una
pena
b) Reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos daado
c) Reglas que especifican qu es lo que tenemos que hacer para contraer ciertos acuerdos que
confieren derechos y crean obligaciones
d) Tribunales que determinan las reglas que han sido trasgredidas, y fijan una sancin
e) Legislatura que crea nuevas reglas y deroga otras
> Hay 2 casos en el que es dudoso otorgarles calidad jurdica:
a) Derecho Internacional
b) Derecho Primitivo
> En trminos generales su suele admitir que el derecho, como requisito mnimo, va unido de normas
jurdicas

2) Tres problemas recurrentes:

> Se representan a la manera de 3 interrogantes:
a) En qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por amenazas, y qu relacin tiene
con ellas?
b) En qu se diferencia la obligacin jurdica con la obligacin moral, y qu relacin tiene con ella?
>sta diferenciacin ha sido la protagonista de disputas jurdicas a lo a lo largo de la historia, dicho
de forma simple, entre positivistas y naturalistas
>La moral est relacionada con la justicia y, hablamos de justicia de acuerdo con el derecho, y
tambin de la justicia o injusticia de las normas de derecho
c) Qu son las reglas, y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas?
>Las reglas pueden surgir de maneras diferentes y tener relaciones muy distintas con la conducta a
que se refieren
>Unas reglas son obligatorias en el sentido de que exigen que la gente se comporte de cierta
manera; otras indican procedimientos, formalidades y condiciones, para llevar a la prctica ciertas
acciones
>Las palabras tener que y deber, a pesar de sus diferencias comparten ciertas funciones comunes
al indicar la presencia de una regla que exige cierto comportamiento
>Para los jueces siempre hay una eleccin. El juez tiene que optar entre posibles significados
alternativos de las palabras de una ley, o enre interpretaciones discrepantes de qu es lo que expresa
un precedente
3) Definicin:
>La definicin, como la palabra sugiere, es primeramente una cuestin de trazar lmites o discriminar
entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada
>Juristas avanzados, han sentido que, aunque conocen el derecho, hay mucho respecto del mismo
y de sus relaciones con otras cosas que no se pueden explicar y que no entienden plenamente
>Al buscar y hallar definiciones, no contemplamos simplemente palabras, sino tambin las
realidades para hablar acerca de las cuales usamos las palabras.
>La categora que se presenta en forma ms obvia para ser utilizada en la definicin del derecho, es
la familia general de las reglas de conducta; sin embargo el concepto de regla es tan desconcertante
como el de derecho mismo
II- Normas jurdicas, mandatos y rdenes
1) Variedades de Imperativos:
> Cuando una persona desea que otra persona haga algo, es usual valerse de una forma lingstica
especial, llamada modo imperativo

> Estos se pude clasificar en pedido, splica, advertencia y el ms importantes de todos para el
derecho, la orden
> Una orden va seguida de una amenaza para asegurar el cumplimiento de los deseos expresados,
esto es, amenazar con hacer algo que un hombre normal considerara daino o desagradable
> Si la amenaza tuvo xito estaramos hablando de una accin coaccionada
> De lo anterior se apoya Austin y un numero no menor de juristas que ven la nocin de mandato
como la situacin simple en que se emplea la amenaza de dao, y nada ms que ella, para forzar la
obediencia
> Sin embargo, cuando se da un mandato no es necesario que haya una amenaza de dao latente para
el supuesto de obediencia.
> De hecho, mandar es caractersticamente ejercer autoridad sobre hombres, no el poder causar dao,
y aunque puede ir combinado con amenazas de dao, un mandato no es primariamente una apelacin
al miedo sino al respeto a la autoridad
> Es obvio que la idea de un mandato con su muy fuerte conexin con la autoridad est mucho ms
cerca de la idea de derecho que la orden respaldada por amenazas
2) El derecho como rdenes coercitivas:
> La forma tpica de una ley es general de dos maneras:
a) Indica un tipo general de conducta
b) Se aplica a una clase general de personas de quienes se espera que adviertan que rige para ellas
y que cumplan con los prescripto
> El control jurdico es un control mediante directivas que en este doble sentido son generales
> El campo de las personas afectadas y la manera en que dicho campo es establecido, pueden variar
con los distintos sistemas jurdicos y aun con normas diferentes
> En todos los casos el campo de la aplicacin de una norma es una cuestin de interpretacin de
la regla particular
> Ordenar a los dems que hagan ciertas cosas es una forma de comunicacin e implica realmente
dirigirse a ellos, es decir, atraer su atencin o hacer lo necesario para atraerla, pero dictar normas
jurdicas para los dems, no
> Los que aluden a que las normas jurdicas estn dirigidas a ciertas personas, quieren decir
usualmente que stas son las personas a quienes la norma particular se aplica
> Las normas jurdicas tienen la caracterstica de ser rdenes permanentes, esto es, tienen
permanencia o persistencia en el tiempo
> Es de suponer que en las normas jurdicas, la mayor parte de las rdenes son ms frecuentemente
obedecidas que desobedecidas por la mayor parte de las personas afectadas. Es una nocin
esencialmente vaga o imprecisa
> El tipo de rdenes que ms se aproximaran al derecho, son las rdenes generales respaldadas por
amenazas dadas por alguien que generalmente es obedecido
> El sistema jurdico de un estado moderno est caracterizado por un cierto tipo de supremaca
dentro de su territorio y de independencia respecto de otros sistemas
>En conclusin: dondequiera que haya un sistema jurdico es menester que exista alguna persona

o cuerpo de personas que emitan rdenes generales respaldadas por amenazas y que stas rdenes
sean generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia general de que estas amenazas sern
probablemente hechas efectivas en el supuesto de desobediencia
III- La diversidad de las normas jurdicas
> Es patente que no todas las normas ordenan hacer o no hacer algo
> Tampoco, es obvio que todas las leyes son legisladas, ni todas son la expresin del deseo de
alguien en especfico
1) El contenido de las normas jurdicas
> La ley penal cumple la funcin de establecer y definir ciertos tipos de conducta como algo que
debe ser omitido o realizado por aquellos a quienes la ley se aplica, cualquiera sean los deseos de
stos
> La pena o sancin que las normas imputan a las infracciones o violaciones del derecho penal busca
crear un motivo para que los hombres se abstengan de esas actividades
> Existen importantes clases de normas jurdicas respecto de las cuales esta analoga con rdenes
respaldadas por amenazas no cabe en absoluto, por cuanto ellas cumplen una funcin social
totalmente distinta
> Tales normas no imponen deberes ni obligaciones. En lugar de ello, acuerdan a los particulares
facilidades para llevar a cabo sus deseos, al otorgarles potestades para crear, mediante ciertos
procedimientos especficos y bajo ciertas condiciones, estructuras de facultades y deberes dentro
del cuadro coercitivo del derecho
> En el caso de un tribunal, el objeto de las reglas que confieren potestades al juez, no es disuadirlo
de realizar actos impropios, sino definir las condiciones y lmites bajo los cuales sus decisiones sern
vlidas
>Si una resolucin es revocada, es porque se considera que lo que el tribunal dijo acerca del derecho
aplicable al caso, o acerca de los hechos, es equivocado
> En caso de una resolucin ser anulada, no es lo dicho por el juez lo que est mal, sino el hecho
de que l lo haya dicho o resuelto. Es decir: ha pretendido hacer algo para lo que no est
jurdicamente capacitado
>La legislacin, por su parte, es un ejercicio de potestades jurdicas operativas o efectivas en la
creacin de derechos subjetivos y deberes. La no conformidad con las condiciones establecidas por
la regla habilitante hace que lo realizado carezca de efectividad y sea nulo
> Hay una diferencia radical entre las reglas que confieren potestades legislativas y definen
la manera de su ejercicio, y las reglas del derecho penal que se asemejan a las rdenes
respaldadas por amenazas
> Puntos de semejanza entre ambas reglas:
a) En ambos casos las acciones pueden ser criticadas o valoradas, con referencia a las reglas, como
jurdicamente correctas o incorrectas
b) Ambos tipos de regla constituyen pautas o criterios de conducta para la apreciacin crtica de

acciones determinadas
> Mientras las reglas semejantes a las del derecho penal imponen deberes, las reglas que confieren
potestades son frmulas para la creacin de aquellas
1.1) La nulidad como sancin:
> El primer argumento para mostrar la identidad entre ambas reglas como rdenes coercitivas gira
en torno a la nulidad, representada como sancin
> La nulidad, se pretende, a semejanza del castigo imputado por la norma penal, es un mal o sancin
amenazado, impuesto por el derecho a raz de una transgresin a la regla
> A diferencia de la conducta desalentada por el derecho penal, no es algo que las reglas jurdicas
que establecen formalidades para los contratos estn dirigidas a suprimir. Simplemente dichas reglas
no le acuerdan reconocimiento jurdico
> El establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma de este tipo, de una manera distinta a
como el castigo est ligado a una regla que impone deberes
1.2) Las reglas que confieren potestad como fragmentos de normas jurdicas:
> Si Kelsen afirma que el derecho es la norma primaria que establece la sancin, se podra decir que
no hay una norma jurdica que prohba, por ejemplo, el homicidio, sino slo hay una norma jurdica
que prescribe que los funcionarios apliquen ciertas sanciones en ciertas circunstancias a aquellos que
cometan homicidio
> Lo que ordinariamente est dirigido a guiar la conducta de los ciudadanos ordinarios, no es ms
antecedente o clusula condicionante de una regla que no est dirigida a ellos sino a los funcionarios
a quienes les ordena aplicar sanciones en determinadas circunstancias
> En la visin menos extrema de esta concepcin, las rdenes respaldadas por amenazas estn
dirigidas primordialmente a la conducta de los ciudadanos y no simplemente a los funcionarios
> Ambas concepciones deforman las diferentes funciones sociales que los diferentes tipos de reglas
cumplen
1.3) La deformacin como precio de la uniformidad
> Al reformular el derecho en la forma de una directiva para aplicar sanciones, se gana en claridad,
puesto que esta forma pone de manifiesto todo lo que el mal hombre necesita saber acerca de
aquel. Esto puede ser cierto, pero parece una defensa inadecuada para la teora
> Si consideramos a todas las normas jurdicas simplemente desde el punto de vista de las personas
a quienes se imponen los deberes , y reducimos todos los aspectos de ellas al status de condiciones
ms o menos elaboradas de la incidencia de los deberes sobre aquellas, resultar que elementos que,
por lo menos, son tan caractersticos del derecho como lo es el deber, y tan valiosos para la sociedad
como ste, sern tratados como algo meramente subordinado

2) El mbito de aplicacin:

> La orden respaldada por amenazas es esencialmente la expresin de un deseo de que otros hagan
o se abstengan de hacer ciertas cosas
> La legislacin, a diferencia del mero ordenar a otros hacer cosas bajo amenazas, puede
perfectamente bien tener tal fuerza auto-obligatoria
> Tanto la elaboracin de una ley como la formulacin de una promesa, presupone la existencia de
ciertas reglas que rigen el proceso: hay palabras que proferidas o escritas por las personas calificadas
por estas reglas, siguiendo el procedimiento especificado por ellas, crean obligaciones para todos
aquellos que se encuentran dentro del mbito explcita o implcitamente designado por dichas
palabras
3) Modos de origen:
> Aquellos que toman parte en la legislacin se valen conscientemente de un procedimiento para
crear derecho
> La costumbre como tal no es derecho en s, ya que hay muchas costumbres en una sociedad que
no forman parte del derecho
> Segn la teora del soberano como creador de leyes coercitivas, el derecho proviene de ste o un
subordinado a quin aquel puede elegir para que d rdenes en su nombre
> La costumbre es una fuente de derecho subordinada a la ley. Esto significa que la legislatura podra
privarla de su status jurdico ; pero el hecho de que no lo haga puede no ser un sigo de los deseos del
legislador
> Una de las caractersticas distintivas del derecho, si no la caracterstica distintiva del mismo,
consiste en la fusin de diferentes tipos de reglas
IV- Soberano y sbdito
> Segn la doctrina del soberano, este ltimo es la persona o cuerpo de personas cuyas rdenes son
habitualmente obedecidas por la gran mayora de la sociedad y que no obedece habitualmente a
ninguna otra persona o personas
> Cuando esta estructura vertical aparece, podemos decir que la sociedad, junto con su soberano, es
un estado independiente nico, y podemos hablar de su derecho
1) El hbito de obediencia y la continuidad del derecho:
> La idea de obediencia no est exenta de complejidades, las cuales son particularmente complicadas
en el caso de las normas jurdicas, algunas de las cuales nos prohben hacer algo que muchos de
nosotros jams habramos pensado hacer
> Cuando el derecho se opone a algunas inclinaciones fuertes nuestro cumplimiento eventual de
ellas, aunque sea regular, no tiene el carcter espontneo, sin esfuerzo, arraigado, de un hbito
> En una sociedad simple, todo cuanto se exige a la comunidad para constituir a Rex como soberano
son los actos personales de obediencia de la poblacin. Cada individuo slo necesita obedecer
> El mero hecho de que haya existido un hbito general de obediencia a un soberano en vida, no
basta por s, para hacer siquiera probable que su sucesor ser habitualmente obedecido. No hay

todava un hbito de obediencia

> Es caracterstico que un sistema jurdico asegure la continuidad ininterrumpida del poder de
creacin de derecho mediante reglas que sirven de puente en la transicin de un legislador a otro:
ellas regulan la sucesin por adelantado, designando o especificando en trminos generales los
requisitos o condiciones para ser legislador y el modo de determinar quien lo es
> El soberano tendr derecho o facultad (right) de dictar normas a la muerte de su antecesor, y
cuando d sus primeras rdenes habr buenas razones para decir que ellas son ya derecho (law),
antes de que haya habido tiempo para que se establezca una relacin de obediencia habitual entre l,
personalmente, y sus sbditos
> La semejanza que existe entre las reglas sociales y los hbitos es que en ambos casos la conducta
de que se trata tiene que ser general, aunque no necesariamente invariable; esto significa que la
mayor parte del grupo la repite cuando surge la ocasin
> Ahora bien, las diferencias entre hbito y reglas sociales son:
a) Para que el grupo tenga un hbito basta con que su conducta converja de hecho. No obstante, tal
convergencia general, o aun la identidad de conducta, no basta para constituir la existencia de una
regla que exija esa conducta; las desviaciones son consideradas como deslices o faltas susceptibles
de crtica
b) Cuando existen tales reglas, no slo se hace de hecho esa crtica, sino que las desviaciones
respecto del modelo o pauta son aceptadas generalmente como una buena razn para formularla
c) Para que exista una regla social por lo menos algunos tienen que ver en la conducta de que se trata
una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo
> Cuando las reglas sociales son generalmente aceptadas por un grupo y apoyadas generalmente por
la crtica social y por la presin para obtener la conformidad, los individuos pueden tener a menudo
experiencias de restriccin
> El soberano no slo especificar lo que debe hacerse, sino que tendr el derecho o facultad de
hacerlo; y no slo habr obediencia general a sus rdenes sino que ser generalmente aceptado que
es correcto obedecerlo.
> An antes de que un legislador haya comenzado a legislar, puede resultar claro que existe una regla
firmemente establecida que le otorga, como miembro de una clase o lnea de personas, el derecho
a hacerlo cuando llegue el momento
> La aceptacin de una regla por una sociedad en un determinado momento no garantiza su
existencia continuada. Puede haber una revolucin; la sociedad puede dejar de aceptar la regla
> La continuidad de la autoridad legislativa, que caracteriza a la mayor parte de los sistemas
jurdicos, depende de aquella forma de prctica social que constituye la aceptacin de una regla
> As el hecho de que haya obediencia habitual a un legislador no fundamenta el enunciado de que
su sucesor tiene derecho a dictar normas, ni el enunciado fctico de que es probable que sea
obedecido
> En un estado moderno, sera absurdo pensar que la masa de la poblacin, por respetuosa a la ley
que sea, tiene conciencia clara de las reglas que especifican los requisitos para integrar un cuerpo de
personas en continuo cambio, facultado para legislar
> La fuerza de la doctrina que insiste en que la obediencia habitual a rdenes respaldadas por

amenazas constituye el fundamento de un sistema jurdico, consiste en que nos obliga a pensar en
trminos realistas
> Ahora bien, la debilidad de dicha doctrina radica en que oscurece o desfigura el otro aspecto
relativamente activo, que se advierte principalmente, aunque no en forma exclusiva, en los actos de
creacin, de identificacin y de aplicacin del derecho, realizados por los funcionarios o por los
expertos del sistema
2) La persistencia del derecho:
> Una ley dictada hace siglos puede ser derecho todava hoy
> Esta persistencia de las normas jurdicas es algo que no puede hacerse inteligible en trminos del
esquema simple que ve en ellas rdenes dadas por una persona habitualmente obedecida
> Lo anterior implica el reemplazo de la nocin demasiado simple de obediencia a una persona
soberana, por la nocin de reglas fundamentales, corrientemente aceptadas, que especifican o
designan una clase de personas, cuya palabra ha de constituir una pauta o criterio de conducta para
la sociedad, es decir, que tienen derecho a legislar
> La obra legislativa sigue viviendo; porque ella se apoya sobre el fundamento de una regla general
que generaciones sucesivas de la sociedad continan respetando en relacin con cada legislador,
cualquiera haya sido el perodo en que ste haya vivido
> Segn el Realismo Jurdico, ninguna ley es derecho hasta que sea efectivamente aplicada por un
tribunal
3) Limitaciones jurdicas a la potestad legislativa
> En la doctrina del soberano, ste crea derecho para sus sbditos, y lo crea desde fuera. No hay, y
no puede haber, lmites jurdicos a su potestad de creacin del derecho
> En todas partes la existencia de derecho implica la existencia de un soberano. El soberano no tiene
lmites jurdicos
> Si el soberano hiciera concesiones al pueblo, muchos factores podran influir sobre l a este
respecto, y si el temor a la revuelta popular o la conviccin moral lo llevan a legislar de ese modo,
l puede concebir esos factores como lmites a su poder, pero no lmites jurdicos
> Una constitucin que efectivamente limita las potestades legislativas del soberano no lo hace
imponindole el deber de no intentar legislar de ciertas maneras; en lugar de ello establece que tal
pretendida legislacin, ser nula. No impone deberes jurdicos sino que establece incompetencias
jurdicas
4) El Soberano detrs de la legislatura
> Para poder mantener la teora de que donde quiera que hay derecho hay un soberano no susceptible
de limitacin jurdica. Es necesario buscar al soberano detrs de la legislatura jurdicamente limitada
> Cuando la constitucin impone limitaciones jurdicas a los actos normales de la legislatura
suprema, ellas pueden o no ser inmunes a ciertas formas de modificacin jurdica. Esto depende de
la naturaleza de la clusula que la constitucin contenga
> La diferencia entre un sistema jurdico en el que la legislatura ordinaria est libre de limitaciones
jurdicas y otros en que ella est sometida a tales limitaciones, se presenta simplemente como una

diferencia entre la manera en que el electorado soberano decide ejercer sus potestades soberanas
> Cuando un pueblo delega, de forma absoluta, la potestad soberana a sus representantes como
soberanos, este cargo solo puede dar lugar, en caso de abuso, a sanciones morales y los jueces no lo
consideran como asunto relevante
> En toda democracia donde la legislatura ordinaria est jurdicamente limitada, el cuerpo electoral
no ha circunscripto su ejercicio de potestad soberana a la eleccin de delegados, sino sometido a
stos a restricciones jurdicas. La legislatura est jurdicamente obligada a observar las restricciones
constitucionales
>Las reglas establecen las condiciones bajo las cuales las personas elegidas son habitualmente
obedecidas: pero esto nos hara regresar a una forma de teora en la que la legislatura, no el
electorado, es el soberano

V- El derecho como unin de reglas primarias y secundarias

1) Un nuevo punto de partida:
> Son las leyes penales, que prohben o prescriben ciertas acciones bajo castigo, las que ms se
parecen a rdenes respaldadas por amenazas dadas por una persona a otras
> Hay otras variedades de normas, principalmente aquellas que confieren potestades jurdicas para
decidir litigios o legislar (potestades pblicas) o para crear o modificar relaciones jurdicas
(potestades privadas), que no pueden, sin caer en el absurdo, ser interpretadas como rdenes
respaldadas por amenazas
> Se considera a las reglas del tipo bsico o primario a las que prescriben que los seres humanos
realicen determinadas acciones, bajo amenazas de castigo en caso de inobservancia
> Las reglas secundarias dependen en cierto sentido de las primarias. Establecen que los seres
humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario,
extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o
controlar su actuacin
> Las reglas primarias imponen deberes, las secundarias potestades
> La mayor parte de las caractersticas del derecho pueden ser clarificadas mejor si entendemos estos
2 tipos de reglas y la accin recproca entre ellas
2) La idea de obligacin:
> Donde hay normas jurdicas la conducta humana se hace en algn sentido no optativa, sino
obligatoria
> Se vio obligado es, a menudo, una afirmacin acerca de las creencias y motivos que acompaan
una accin.
> Tericos como Austin, han definido el tener una obligacin no en trminos de esos hechos
subjetivos, sino en trminos de la probabilidad o riesgo de que la persona tiene la obligacin sufra
un castigo o un mal a manos de otros en caso de desobediencia
> Es crucial para la comprensin de la idea de obligacin advertir que en los casos individuales el
enunciado de que una persona tiene una obligacin segn cierta regla, y la prediccin de que
probablemente habr de sufrir un castigo a causa de la desobediencia, pueden no coincidir

> El enunciado de que alguien tiene o est sometido a una obligacin, implica sin duda alguna la
existencia de una regla
> Tales reglas pueden ser de origen puramente consuetudinario: puede no haber un sistema
centralmente organizado de castigos frente a la trasgresin de ellas; la presin social puede
nicamente asumir la forma de una reaccin crtica u hostil generalmente difundida que no llega a
las sanciones fsicas
> cuando entre las formas de presin las sanciones fsicas ocupan un lugar prominentes o son
usuales, aunque no estn definidas con precisin ni sean administradas por funcionarios, sino que
su aplicacin queda librada a la comunidad en general, estaremos inclinados a clasificar las reglas
como una forma rudimentaria o primitiva de derecho
> La importancia o seriedad de la presin social que se encuentra tras las reglas es el factor
primordial que determina que ellas sean consideradas como dando orgenes a obligaciones
> La violacin de una regla no es simplemente una base para la prediccin de que sobrevendr cierta
reaccin hostil, sino una razn para esa hostilidad
3) Los elementos del Derecho:
> Un sistema simple de reglas primarias presenta 3 defectos, a decir:
a) Las reglas que el grupo observa no formarn un sistema, sino que sern simplemente un conjunto
de pautas o criterios de conducta separados
b) Carcter esttico de las reglas
c) Ineficiencia de la difusa presin social ejercida para hacer cumplir las reglas
> El remedio para ada uno de estos tres defectos principales de esta forma simple de estructura
social, consiste en complementar las reglas primarias de obligacin con reglas secundarias que
son de un tipo diferente: paso de un estado pre-jurdico al jurdico
> La forma de remedio para la falta de certeza del rgimen de reglas primarias, es la introduccin
de una regla de reconocimiento.
> Lo que es crucial es el reconocimiento de la referencia a la escritura o inscripcin como revestida
de autoridad, es decir, como la forma propia de resolver las dudas acerca de la existencia de la regla
> El remedio para la cualidad esttica del rgimen de reglas primarias, consiste en la introduccin
de las reglas de cambio. stas, ademas de especificar las personas que han de legislar, pueden
definir en forma ms o menos rgida el procedimiento a ser seguido en legislacin
> Otro remedio para el modelo simple de normas primarias es la introduccin de reglas secundarias
que determinen si se ha trasgredido una norma primaria
> La unin de todos lo elementos anteriores conforman la mdula espinal de un correcto
anlisis del derecho

VI- Los fundamentos de un sistema jurdico

1) Regla de reconocimiento y validez jurdica:
> Dondequiera se acepte la regla de reconocimiento, tanto los particulares como los funcionarios
tienen criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de obligacin
> En un sistema muy simple, donde slo es derecho lo que el soberano sanciona y no hay
limitaciones de ningn tipo a su potestad legislativa impuestas por reglas consuetudinarias o por un
texto constitucional, el nico criterio para identificar algo como derecho ser una simple referencia
al hecho de haber sido sancionado por el soberano
> En un sistema moderno, en cambio, donde hay una variedad de fuentes de derecho, los criterios
para identificar el derecho son mltiples y por lo comn incluyen una constitucin escrita, la
sancin por una legislatura, y los precedentes judiciales
> La regla de reconocimiento no es expresada, sino que su existencia se muestra en la manera en que
las reglas particulares son identificadas, ya por los tribunales o funcionarios, ya por los sbditos o
sus consejeros
> Las declaraciones de autoridades tienen un status especial revestido de autoridad, atribuido por
otras reglas
> Denominamos enunciado interno al que manifiesta el punto de vista interno y es usado con
naturalidad por quien, aceptando la regla de reconocimiento y sin enunciar el hecho de que es
aceptado, lo aplica al reconocer como vlida alguna regla particular del sistema
> Entendemos por enunciado externo al lenguaje natural de un observador externo del sistema que,
sin aceptar su regla de reconocimiento, enuncia el hecho de otros la aceptan
> Que una regla particular sea vlida significa que satisface todos los criterios establecidos por la
regla de reconocimiento
> Si con eficacia se quiere aludir al hecho de que una regla de derecho exige cierta conducta es ms
frecuentemente obedecida que desobedecida, resulta obvio que no hay una conexin necesaria
entre validez de una regla particular y su eficacia, salvo que la regla de reconocimiento del sistema
incluya entre sus criterios, la provisin de que ninguna regla ha e valer como regla del sistema si
hace mucho que ha dejado de ser eficaz
> No siempre es intil hablar de la validez de un sistema que nunca ha sido establecido o que ha sido
desechado. (Ej: Derecho Romano)
> La regla de reconocimiento que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas
del sistema es en un sentido importante, una regla ltima
> Cuando la regla se clasifica en orden de subordinacin y primaca relativas, debe existir una regla
suprema
> Podemos decir que un criterio de validez jurdica es supremo, si las reglas identificadas por
referencia a l son reconocidas como reglas del sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas
por referencias a los otros criterios, mientras que las reglas identificadas a los ltimos no son
reconocidas si contradicen las reglas identificadas por referencia al criterio supremo
> La regla ltima, a semejanza del decreto y de la ley intermedios, proporciona criterios para la
determinacin de la validez de otras reglas, pero que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de
ellos, no est subordinada a criterios de validez jurdica establecidos por otras reglas
> La propia regla de reconocimiento que proporciona los criterios; ella no puede ser vlida ni
invlida, simplemente se la acepta como adecuada para ser usada de esta manera

> Mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser vlida y, en ese sentido, existir an
cuando sea generalmente desobedecida, la regla de reconocimiento slo existe como una prctica
compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar
el derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestin de hecho
2) Nuevas preguntas:
> El argumento en llamar derecho a la regla de reconocimiento es que la regla que proporciona los
criterios para la identificacin de otras reglas del sistema puede muy bien ser considerada como una
caracterstica definitoria del sistema jurdico y, por ello, digna de ser llamada derecho
> El argumento en favor de llamarla hecho es que cuando afirmamos que ella existe, formulamos
en verdad un enunciado externo sobre un hecho efectivo que se refiere a la manera en que son
identificadas las reglas de un sistema eficaz
> El sistema jurdico, como un ser humano, puede en cierta etapa no haber nacido an; en una
segunda etapa, no ser todava totalmente independiente; despus, gozar de una saludable existencia
autnoma; luego decaer, y por ltimo morir
> En ningn sentido ordinario de obedecer los legisladores estn obedeciendo reglas cuando, al
sancionar normas , se ajustan a las reglas que les confieren potestades legislativas. Tampoco los
jueces cuando reconocen una ley
> Obedecer una regla no implica necesariamente que la persona que obedece piense que lo que hace
es lo correcto tanto para l como para otros: no es menester que vea en ello el cumplimiento de una
pauta o criterio de conducta para el resto de los miembros del grupo social
> Si bien los tribunales del sistema pueden, en ocasiones, apartarse de algunas reglas, en general
tienen que apreciar crticamente tales desviaciones como fallas frente a los criterios vigentes, que
son esencialmente comunes y pblicos
> Hay, pues, dos condiciones necesarias y suficientes mnimas para la existencia de un sistema
jurdico:
a) Las reglas de conducta vlidas segn el criterio de validez ltimo del sistema tienen que ser
generalmente obedecidas
b) Sus reglas de reconocimiento que especifican los criterios de validez jurdica, y sus reglas de
cambio y adjudicacin, tienen que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o
modelos pblicos y comunes de conducta oficial
3) La patologa de un sistema jurdico:
> A veces puede haber un divorcio entre el sector oficial y el sector privado, en el sentido de que ya
no hay una obediencia general a las reglas que son vlidas segn los criterios de validez usados por
los tribunales. La variedad de maneras en que esto puede ocurrir son:
a) La revolucin, cuando en el interior del grupo se expresan pretensiones antagnicas de gobernar,
y aunque ste importar siempre la violacin de alguna de las normas del sistema existente, puede
acarrear slo la sustitucin jurdicamente no autorizada de un conjunto de funcionarios por otro
nuevo, y no una nueva constitucin o nuevo sistema jurdico

b) La ocupacin enemiga, supuesto en el que desde afuera se formula una pretensin antagnica
de gobernar, que carece de autoridad segn el sistema existente
c) Simple quiebre del control jurdico ordenado, ante la anarqua que no tiene pretensiones polticas
de gobernar
> En ninguno de los casos precedentes, estara justificada ninguna afirmacin en trminos absolutos
de que el orden jurdico ha dejado de existir. Esto es as porque el enunciado de que un sistema
jurdico existe es de un tipo lo suficientemente amplio y general como para permitir interrupciones;
no es verificado o falsificado por lo que ocurre en espacios de tiempo breves
VII- Formalismo y escepticismo ante las reglas
1) La textura abierta del Derecho
> En cualquier grupo grande el principal instrumento de control social tiene que consistir en reglas,
pautas o criterios de conductas y principios generales, y no en directivas particulares impartidas
separadamente a cada individuo
> Dos recursos principales han sido utilizados para comunicar tales pautas generales de conducta:
a) Legislacin
b) Precedente
> Los casos de formalismo y escepticismo ante las reglas son casos extremos de comprender el
Derecho, uno visto del lado de la legislacin, el otro negndola
> Los cnones de interpretacin no pueden eliminar, aunque s disminuir, estas incertidumbres;
porque estos cnones son a su vez reglas generales para el uso del lenguaje, y emplean trminos
generales que tambin requieren interpretacin
> Cualquiera sea la tcnica, precedente o legislacin, que se escoja para comunicar pautas o criterios
de conducta, y por mucho que stos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos
ordinarios, en algn punto en que su aplicacin se cuestione las pautas resultarn ser indeterminadas;
tendrn lo que se ha dado en llamar textura abierta
> Los legisladores humanos no pueden tener tal conocimiento de todas las posibles combinaciones
de circunstancias que el futuro puede deparar
> El vicio de el formalismo jurdico consiste en una actitud hacia las reglas verbalmente formuladas
que procura encubrir y minimizar la necesidad de tal eleccin, una vez que la regla general ha sido
establecida. Una manera de hacer esto es congelar el significado de la regla, de modo que sus
trminos generales tengan que tener el mismo significado en todos los casos en que su aplicacin
est de por medio
> Todos los sistemas, de maneras diferentes, concilian dos necesidades sociales:
a) La necesidad de ciertas reglas que, en relacin con grandes reas de conducta, pueden ser
aplicadas con seguridad por los particulares a s mismos, sin nueva gua oficial o sin necesidad de
sopesar cuestiones sociales

b) La necesidad de dejar abiertas para su solucin ulterior, mediante una eleccin oficial informada,
cuestiones que slo pueden ser adecuadamente apreciadas y resueltas cuando se presentan en un caso
concreto
> La legislatura no puede formular tilmente por anticipado reglas generales para ser aplicadas de
caso a caso sin nuevas directivas oficiales. Para regular tal esfera, la legislatura establece guas muy
generales y delega en un cuerpo administrativo creador de reglas familiarizado con los diversos tipos
de casos, la tarea de modelar reglas adaptadas a las especiales necesidades de stos
> Cuando las decisiones del tribunal son consideradas como precedentes, la especificacin del
standard variable contenido en ellas se asemeja mucho al ejercicio de la potestad de elaborar reglas
delegadas en un cuerpo administrativo
> Mediante la aplicacin de standards de cuidado razonable se trata se asegurar:
a) Que se tomen las precauciones que eviten un dao sustancial
b) Que esas precauciones sean tales que el peso de ellas no implique un sacrificio demasiado grande
de otros intereses respetables
> El reconocimiento del precedente como criterio de validez jurdica, significa cosas diferentes en
diferentes sistemas, y an en el mismo sistema en distintas pocas
> Respecto al uso del precedente se puede afirmar:
a) No hay ningn mtodo nico para determinar la regla respecto de la cual es autoridad un
determinado precedente al que se le reconoce autoridad
b) Ninguna formulacin de una regla tiene que ser extrada de los casos puede pretender ser la nica
correcta
c) Cualquiera sea el status de autoridad que una regla extrada del precedente pueda tener, es
compatible con el ejercicio por los tribunales, que estn limitados por ella, de los dos tipos siguientes
de actividad creadora o legislativa:
c.1) Los tribunales que resuelven un caso posterior pueden llegar a una decisin contraria a la de un
precedente restringiendo la regla extrada de este, y acogiendo alguna excepcin antes no
considerada, o que, si lo fue, qued abierta
c.2) Al seguir un precedente, los tribunales pueden dejar a un lado una restriccin que aparece en la
regla tal como fue formulada en el caso anterior, en base a que ella no es exigida por ninguna regla
establecida por ley o por un precedente previo
2) Variedades de escepticismo ante las reglas:
> En todo sistema jurdico hay un importante y amplio campo abierto al ejercicio de la discrecin
por los tribunales y por otros funcionarios, quienes la ejercen fijando el contenido de criterios o
pautas inicialmente vagos, resolviendo las incertidumbres de las leyes

> El escepticismo ante las reglas sostiene que hablar de reglas es un mito que oculta la verdad de
reglas es un mito que oculta la verdad de que el derecho consiste simplemente en las decisiones de
los tribunales y en la prediccin de ellas
> Esto es incoherente, ya que, la existencia de un tribunal implica la existencia de reglas secundarias
que confieren potestad jurisdiccional a una sucesin cambiante de individuos y, con ello, autoridad
de decisiones. Faltara la idea de decisin con autoridad y, con ello la idea de tribunal
> En algunas versiones mas moderadas de la teora, se concede que para que haya tribunales tiene
que haber reglas jurdicas que los constituyan, y que stas en consecuencia no pueden ser a su vez
simples predicciones de las decisiones de los tribunales
> Otra forma de escepticismo se funda en el hecho de que la decisin nica como algo que posee
autoridad, y si se trata de tribunales supremos, autoridad final
3) Definitividad e infalibilidad de la decisin judicial:
> Un tribunal supremo tiene la ltima palabra al establecer qu es derecho y, despus que lo ha
establecido, la afirmacin de que el tribunal se equivoc carece de consecuencias dentro del sistema;
nadie ve modificados sus derechos o deberes
> Esto conduce a otra forma de negar que los tribunales, al decidir, estn de algn modo sometidos
a reglas: El derecho (la constitucin) es lo que los tribunales dicen que es
> La textura abierta del derecho acuerda a los tribunales una potestad de creacin jurdica mucho
ms amplia, cuyas decisiones no son usadas como precedentes creadores de derecho
> Cualquier cosa que decidan los tribunales, tanto respecto a cuestiones que se encuentran en aquella
parte de la regla que parece obvia a todos, como respecto de cuestiones que se hallan en sus
mrgenes discutibles, lo decidido subsiste mientras no sea modificado por la legislacin
> En cualquier momento dado por jueces, incluso los de una Corte Suprema, integran un sistema
cuyas reglas son los suficientemente determinadas en la parte central como para suministrar criterios
o pautas de decisin judicial correcta
> Decir que en un momento dado hay una regla que exige que los jueces acepten como derecho las
leyes del Parlamento implica:
a) Que existe acatamiento general a esa exigencia y que los jueces, individualmente considerados,
rara vez se apartan de ella o la desconocen
b) Que cuando tal desviacin o desconocimiento individual ocurre, o si ocurriera, es o sera tratado
por una gran mayora como algo seriamente criticable e incorrecto, aun cuando la regla que acuerda
carcter definitivo a las decisiones hiciera imposible revisar la decisin del caso particular
4) Incertidumbre de la regla de reconocimiento:
> El formalismo y el escepticismo ante las reglas son grandes exageraciones, que resultan saludables
cuando se corrigen entre s. La verdad se encuentra al medio
> Se trata de la incertidumbre no de reglas jurdicas particulares, sino de las de reconocimiento y,
con ello, del criterio ltimo usado por los tribunales al identificar reglas vlidas de derecho
> A veces la eliminacin de esas dudas nicamente exige interpretar otra regla de derecho que otorg
la potestad legislativa, y la validez de esta otra regla puede ser indudable