Anda di halaman 1dari 8

C ME Y OTROS CI EN - INCUCAl- RESOL 69/09 sI

amparo Ley 16.986.


S.c., C.S26, L.XL VII. (RECURSO EXTRAORDINARIO)
Suprema Corte:
-1A fs. 297/307 y vta., la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal (sala IV) confinnla sentencia por la que se
hizo lugar a la accin de amparo en cuanto a la pretensin de los padres de los
nios por nacer --que cuestionaron que el INCUCAl impida el uso
exclusivamente autlogo de las clulas progenitoras hematopoyticas (CPH)
provenientes de la sangre placentaria (SP) y del cordn umbilical (CU)
obtenidas
en el nacimiento de sus hijos- y, en oonsecuenCla, declar la
inconstitucionalidad de la resolucin INCUCAl 69/09 que los obliga a ser
donantes, para uso alognico, de las antedichas, tambin denominadas
"clulas
madre".
Para decidir de ese modo, el tribunal, por mayora- ~ostuvo
que la cuestin exiga detenninar si el INCUCAl pudo vlidamente restringir el
derecho de los padres a decidir libremente el destino de las CPH al momento
del
alumbramiento -pues obliga a los padres a ser donantes de aqullas- o si, por
el contrario, ello configura un exceso reglamentario en tanto la limitacin
merecera la sancin de una ley nacional.
En primer tnnino, entendi que, con la redaccin del arto 10
de la ley 24.193, modificada por la ley 26.066, por expresa indicacin de la ley
de trasplante, la obtencin y preservacin de CPH y su posterior implante a
seres
humanos se encuentra regulada por sta y no por la Ley de Sangre 22.990,
como
sostienen los actores.
Remarc que para las CPH -sean de mdula sea o de
cordn- se aplica el rgimen de donacin entre vivos y que la ley en ningn
momento restringe la libre detenninacin del destinatario ni el derecho de
disposicin del material. En consecuencia, sostuvo que cualquier limitacin
exige la intervencin del Congreso Nacional, por lo que mal puede una
resolucin del INCUCAl fijarlas, aun a pesar de la sancin de la ley 25.392,
porque sta solo cre el Registro Nacional de Donantes de CPH y dispuso que
su
autoridad de aplicacin fuera el INCUCAI.
En sntesis, afirma que la resolucin cuestionada, en sus arts.
60 a 10, cercena el principio de voluntariedad del acto de disposicin que
emerge
de la ley 24.193 y se traduce en un exceso en la reglamentacin, en violacin
de
la jerarqua de las normas que regulan los trasplantes de rganos y materiales
anatmicos.
En referencia a los agravios de la empresa privada Materce!l
S.A. -banco privado que colecta, procesa y crioconserva las CPH de los padres
actores de esta accin- en tanto no se cuestion la constitucionalidad del art.
44
inc. b) dcl decreto 512/95, que establece que los bancos de rganos o
materiales
anatmicos sean organismos pblicos o privados sin fines de lucro, y en la
demanda se omite la peticin declarativa de inconstitucionalidad de los arts.
lOa
40 de la resolucin INCUCAl 69/09, a la vez que los padres actores no se ven
imposibilitados de realizar la prctica en cualquier establecimiento particular
habilitado por ese organismo, el tribunal resolvi rechazar el recurso a su
respecto.
Disconformes,
-lIambas
partes interponen recurso
extraordinario: el Estado Nacional-Ministerio de Salud de la Nacin y el
INCUCAI a fs. 316/335, y la coactora Matercell S.A. a fs. 338/356. Ambos
fueron concedidos por estar en juego el alcance y la interpretacin de normas

federales y rechazados en 10 que respecta al planteo de arbitrariedad (fs. 385


y
vta.), sin que se presentara queja.
Los agravios de la demandada son los siguientes: a) con
fundamento en las leyes 24.193, su modificacin por ley 26.066 y la 25.392, el
decreto reglamentario 512/95 y las resoluciones INCUCAI 319/04 y
2
s.c., C 526, LXLVIL
complementarias y 69/09, la autoridad de aplicacin, en ejercicio del podcr de
policia reglamentario, con el mandato de garantizar la obtencin,
procesamiento
y conservacin de CPH y su posterior implantacin bajo programas de garanta
de calidad, es el INCUCAI, adems de detenninar las nonnas de habilitacin de
los establecimientos; b) la naturaleza jurdica de la "donacin" en la ley 24.193
no debc confundirse con el acto de disposicin homnimo del cdigo civil
porque los tejidos, rganos y clulas estn fuera del comercio; y no pueden ser
regulados por disposiciones propias de los contratos en tanto se vinculan con
temas de orden pblico, que requieren consideraciones mdicas, bioticas y
sanitarias, con fundamento en razones de inters general; c) la ley no
introduce la
libre eleccin del donante como factor prevaleciente del ordenamiento sino que
la autonoma de aqul est subordinada a consideraciones de orden pblico y
taxativamente regulada, a punto tal que excluye, sin prohibirla expresamente,
la
donacin entre pacientes vivos no relacionados, para evitar el trfico de
rganos;
d) el arto 60 de la resolucin INCUCAl 69/09 no trata de una donacin forzosa,
cn tanto el principio de voluntariedad se resguarda al dejar al arbitrio de los
padres la decisin de extraer o no las CPH de la placenta o del cordn umbilical
de sus hijos, empero, una vez colectadas pasan a ser "material biolgico" fuera
del comercio y sometido a una regulacin de derecho pblico; e) esa
reglamentacin -inspirada en la ley 24.193- corresponde al lNCUCAI por su
especialidad; t) la competencia del INCUCAI para dictar las nonnas regulatorias
de la totalidad de los aspectos relacionados con las prcticas contempladas por
la
ley de trasplantes (art. 44 ley 24.193 y resolucin MSyA 610/07) nunca fue
cuestionada en sede administrativa ni judicial; g) la criopreservacin de CPH de
seu en bancos privados para uso autlogo eventual no exclusivo no est
prohibida, solo reglamentada y limitada porque "preservar sin donar" es
incompatible con una interpretacin razonable de la ley de trasplante y sus
principios de altruismo, desinters y solidaridad.
3
Los agravIos de Matercell S.A., en su carcter de banco
privado de concentracin, criopreservacin y almacenamiento de CPH de seu,
son los que, a continuacin, describo: a) ella suscribe contratos de prestacin
de
servicios como acto voluntario y de plena libertad, y est previsto que la
muestra
criopreservada solo puede ser dispuesta por quien ejerza la patria potestad del
menor y sin que se garantice ninguna cura futura eventual. Estas
contrataciones
no transgreden el lmite del arto 953 del Cdigo Civil; b) la resolucin atacada
vulnera el derecho a ejercer una industria lcita, impidiendo cumplir contratos
celebrados regulannente; c) a partir de la declaracin de invalidez de los arts.
6
a 10 de la resolucin INCUCAI 69/09, el resto del acto le es inaplicable a
MaterceIl s.A. porque ella solo cumple funciones de guarda de CPH ----como
establece su contrato-- y no es un centro destinado al trasplante de esas
clulas a
personas distintas de su titular; ms an cuando la resolucin tiene como
fundamento la ley de Registro Nacional de Donantes de CPH y aqu no se trata
de donantes; d) la pretensin de aplicar la ley de trasplante implica una
violacin
al principio de legalidad porque la auto reserva de sangre --de CPH de SCUest
contemplada en la ley 22.990 (Ley de Sangre) en sus arts. 54 a 57 y la ley
24.193, y las resoluciones del1NCUCA1319/04, 309/07 y 276108 se refieren a
la

donacin de CPH para trasplantes; e) la resolucin INCUCAI 69/09 obliga a


donar a quien solo quiere auto conservar e impide realizar actividad al
establecimiento que persigue ese fin; f) la actividad de Matercell S.A., de
acuerdo a las disposiciones de la ley de sangre (ley 22.990), es de objeto licito,
no est prohibida y se prev el contrato de auto reserva de sangre confonne a
las
nonnas del contrato de depsito del Cdigo Civil; g) lo que Matercell S.A.
crioconscrva son las unidades de sangre de las que en el futuro --de as
considerarlo necesario el contratante-- se podrn extraer las CPH, es decir que,
en rigor, solo se guarda sangre --de origen umbilical o de placenta- en los
tnninos de la ley 22.990; h) el lNCUCAI es incompetente para dictar nonnas
que restrinjan tanto una actividad no regulada al presente como los derechos
de
4
S.C., C 526, L.XL VII.
los padres a no donar la sangre que preservan de sus hijos; i) el hecho de que
el
fNCUCAI est encargado de la fiscalizacin y coordinacin de las actividades
relacionadas con los trasplantes de rganos y materiales anatmicos no
significa
que est facultado para dictar normas restrictivas de derechos
constitucionales; j)
no existe justificativo razonable que impida que la actividad llevada a cabo por
Matercell S.A. tenga fines de lucro, mxime cuando la propia resolucin
INCUCAI 69/09 contempla en el anexo B (formulario de consentimiento) que
los padres asumen los costos operativos que la colecta y la preservacin
implican.
-lTlA mi modo de ver, los recursos son formalmente admisibles,
toda vez que se ha puesto en tela de juicio el alcance y la interpretacin de
normas de carcter federal y la decisin definitiva del superior tribunal de la
causa ha sido contraria al derecho que los apelantes fundaron en ellas. En tales
condiciones, el Tribunal no se encuentra constreido por los argumentos de las
partes o del a qua, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre los
puntos
controvertidos segn la interpretacin que rectamente les otorgue (Fallos:
325:3000, entre otros).
-IVEs
mI opinin que, cualquiera sea el rgimen jurdico a
aplicar a la situacin de autos --especficamente la colecta, almacenamiento y
criopreservacin de clulas progenitoras hematopoyticas provenientes de la
sangre de placenta y de cordn umbilical de recin nacidos para uso
exclusivamente autlogo, es decir, para s mismos- sea la ley de trasplante de
rganos y material anatmico 24.193, modificada por su similar 26.066 o la ley
de sangre 22.990 -sobre 10 que volver y analizar en acpites
posterioresadelanto
que elINCUCAI, en su carcter de entidad estatal de derecho pblico,
5
con personera jurdica y autarqua institucional, financiera y administrativa,
que
acta en el mbito de la Secretara de Salud del Ministerio de Salud y Accin
Social (actual Ministerio de Salud, conf. art. 43 de la ley 24.193) no resulta
competente para el dictado de los arts. 6 a 12 de la resolucin 69109 aqu
atacada -sin entrar a analizar en este estado si una limitacin legal de ese tipo
es o no razonable-- porque no tiene facultades ni funciones de esa ndole
delegadas por ley.
El art. 6 de la resolucin INCUCAI 69/09 dispone que "las
CPH provenientes de sangre de cordn umbilical y la placenta que se colecten
a
partir de la entrada en vigencia de la presente resolucin para usos autlogos
eventuales, usos para los que no haya indicacin mdica establecida, debern
ser
inscriptas en el Registro Nacional de DOnantes de Clulas Progenitoras
Hematopoyticas ... y estarn disponibles para su uso alognico, confonne lo
establecido por la ley N 25.392", y su arto 11 establece que "las unidades de
CPH de SCU colectadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta

resolucin, debern ser notificadas al Registro N aciona! de Donantes de


Clulas
Progenitoras Hematopoyticas ... " (las cursivas no figuran en el original) para
su posible utilizacin alognica.
La compulsividad que se prev en el acto dictado por el
INCUCA1, en tanto no pennite la posibilidad de "preservar sin donar",
constituye un exceso en la reglamentacin de un derecho. Por otro lado, las
funciones dellNCUCAI enumeradas en el arto 44 de la ley 24.193 -modificada
por la 26.066- son, entre otras y para lo que aqu interesa, las siguientes: "a)
estudiar y proponer a la autoridad sanitaria las normas tcnicas a que deber
responder la ablacin de rganos y materiales anatmicos ... toda otra
actividad
incluida en la presente ley, as como todo mtodo de tratamiento y seleccin
previa de pacientes ... ; b) dictar, con el asesoramiento del Consejo Federal de
Salud (COFESA), las normas para la habilitacin de establecimientos en que se
practiquen actos mdicos comprendidos en la temtica, autorizacin de
6
S.c., C 526, LXLVII.
profesionales que practiquen dichos actos, habilitacin de bancos de rganos y
materiales anatmicos; c) fiscalizar el cumplimiento de lo establecido en la
presente ley y su reglamentacin y demas normas complementarias y
colaborar
en la ejecucin de leyes afines a la temtica, recomendando a los gobiernos
provinciales adecuar su legislacin ... , d) intervenir los orgamsmos
jurisdiccionales que incurran en actos u omisiones que signifiquen el
incumplimiento de lo establecido en esta ley; e) dictar, con el asesoramiento
del
Consejo Federal de Salud (COFESA), normas para la suspensin y/o revocacin
de una habilitacin ... ; f) coordinar con las respectivas jurisdicciones la
realizacin de inspecciones ... ; g) proponer, con el asesoramiento del Consejo
Federal de Salud (COFESA), las normas para la intervencin por parte de los
organismos jurisdiccionales, hasta la resolucin definitiva de la autoridad de
aplicacin o del juez competente, de los servicios o establecimientos en los que
se presuma el ejercicio de actos u omisiones relacionados con el objeto de la
presente ley con peligro para la salud o vida de las personas; h) realizar
actividades de docencia, capacitacin y perfeccionamiento de los recursos
humanos vinculados con la temtica ... ; ... k) determinar si son apropiados los
procedimientos inherentes al mantenimiento de potenciales dadores
cadavricos,
diagnsticos de muerte, ablacin, acondicionamiento y transporte de rganos,
de
acuerdo a las normas que reglan la materia; 1) asistir a los organismos
provinciales y municipales responsables del poder de policia sanitario en 10
que
hace a la materia propia ... ; ... n) coordinar la distribucin de rganos a nivel
nacional, as como la recepcin y envo de los mismos a nivel internacional y
las
acciones que se lleven a cabo para el mantenimiento de los siguientes
registros:
1. registro de personas que hubieren manifestado su oposicin a la ablacin de
sus rganos ylo tejidos; 2. registro de personas que aceptaron la ablacin o
condicionaron la misma ... ; 3. registro de manifestaciones de ltima voluntad
... ; 4. registro de destino de cada uno de los rganos o tejidos ablacionados ... ;
)
dirigir las acciones que permitan mantener actualizada la lista de espera de
7
receptores potenciales ... ; o) entender en las actividades dirigidas al
mantenimiento de potenciales dadores cadavricos y supervisar la correcta
determinacin del diagnstico de muerte ... ; q) dirigir las acciones que
permitan
mantener actualizados los registros creados por la presente ley en el orden
nacional; r) proponer normas y prestar asistencia tcnica a los organismos
pertinentes en la materia de esta ley ... ".
De su lectura surge palmario que, salvo en el caso de las
normas tcnicas y administrativas para la habilitacin, suspensin o revocacin
de la habilitacin de los establecimientos dedicados a la materia y a las de
funcionamiento de los registros que debe mantener, el organismo solo est

facultado para proponer las normas que considere convenientes debido a su


especialidad tcnica.
A su vez, el decreto 512/95 que aprob la reglamentacin de
la ley 24.193, facult, por su art. 2, a la Secretara de Salud del ex Ministerio
de
Salud y Accin Social a dictar las normas complementarias y aclaratorias de la
normativa reglamentaria que se aprob como anexo 1; y por la sustitucin
dispuesta por el arto 3 del decreto 1949/06, modificatorio de la
reglamentacin
aprobada por decreto 512/95, se facult al Ministerio de Salud -organismo
de
aplicacin de la ley 24.193- al dictado de las normas complementarias y
aclaratorias. Por su parte, el arto l de aquel anexo estableci que el poder de
polica sanitario referido a la ablacin de rganos y tejidos para la implantacin
de los provenientes de cadveres humanos a seres humanos y entre seres
vivos se
hara efectivo por las autoridades sanitarias jurisdiccionales (prr. 1) Y que se
entenda por autoridad de aplicacin al Ministerio de Salud (prr. 3), lo que
se
mantuvo en el anexo 1, art. 10, aprobado por el decreto 1949/06.
A su vez, el anexo 1 "Reglamentacin de la ley 24.193, texto
segn la ley 26.066, aprobada por decreto 512/95", aprobada por decreto
1949/06, en 10 que hace a las funciones delINCUCAl, en su arto \3 dispone que
el organismo aprobar el protocolo de consentimiento informado.
8
S,c., C 526, LXL VII.
La ley 25.392 (2001) cre el Registro Nacional de Donantes
de Clulas Progenitoras Hematopoyticas con sede en el INCUCAI, organismo
al que se design como autoridad de aplicacin del Registro con facultad para
intercambiar informacin con registros de otros pases, ser depositario de datos
identificatorios y de filiacin de potenciales donantes y para el establecimiento
de centros de reclutamiento de dadores, de tipificacin de dadores e
informticos. Por su parte, el decreto 267/03 aprob la reglamentacin de dicha
ley; tanto en el arto 2 de su articulado como en las disposiciones del anexo 1
se
estableci que el INCUCAI, en su carcter de autoridad de aplicacin del
Registro Nacional, est facultado para: a) dictar las nonnas a las que se
ajustar
el funcionamiento del registro; b) desarrollar programas de educacin y
difusin;
c) definir las caractersticas y nonnas de funcionamiento de los centros de
reclutamiento, dc tipificacin de dadores y del centro infonntico (lo que se
resolvi con el dictado de la resolucin INCUCAI 319/04 que, no est de mas
aclarar, se refiere -salvo dos menciones a la definicin de "trasplante
autgeno"
(pto. A 3000) Y de rotulado del envase en el caso de "conservacin" autgena
(pto. D 5130}- a la donacin alognica de CPH) y d) detenninar los
procedimientos para la coordinacin de acciones para la efectiva integracin
regional e internacional en los operativos de bsqueda de donantes no
emparentados (lo que fue resuelto a partir de la resolucin INCUCAI 116/04).
El Ministerio de Salud, por medio de la resolucin 610107,
aclar que las actividades vinculadas con la utilizacin de clulas de origen
humano para su posterior implante en seres humanos deban entenderse
comprendidas dentro del mbito de competencia regulatoria del INCUCAI, en
tanto ese tipo de clulas constituyen materia unitaria, morfolgica y
funcionalmente parte de los tejidos slidos o lquidos del organismo y, por
ende,
como tales, deben estar comprendidas en la regulacin de la ley 24.193. De
ello
es impensable colegir que se le otorg o deleg -de hecho tampoco se podra9
la facultad de reglamentar la actividad en s ni los derechos constitucionales
que
dimanan de dicha actividad.
En sntesis. como adelant en prrafos anteriores, de las
funciones y competencias dellNCUCAI hasta aqu descriptas, queda claro que,

dada la especialidad del organismo, solamente le corresponde regular


aquellas
cuestiones que requieran de una normativa tcnica referida a su materia
(nonnas de habilitacin de establecimientos; coordinacin y asistencia;
promocin; procedimientos administrativos tcnicos; autoridad de aplicacin
de
los distintos registros en referencia especificamente a su funcionamiento; etc.).
Yerra, pues, ellNCUCAI cuando expresa que es "la autoridad competente [que]
tiene el mandato de regular todo procedimiento destinado a la medicina
humana"
(ver prrafo 10 del considerando de la resolucin atacada), porque no es esa su
funcin ni podra serlo.
El tema planteado -reserva privada de clulas madre para
uso autlogo-- merece otro tipo y nivel de discusin. A poco que se analice el
considerando de la resolucin 69/09, se observa que la obligacin de donar las
CPH, preservadas para uso autlogo, para un uso alognico, sostenida por el
INCUCAI se funda en que "". el Grupo Europeo de tica considera que en la
actualidad la nica utilizacin de las clulas de SCU es para trasplante
alognico,
colectadas a partir de la donacin altruista y se opone al almacenamiento
privado
... ", ..... la Academia Americana de Pediatra seala .. ' que se debe desalentar
su conservacin para uso autlogo como seguro biolgico", "". en el mbito
nacional existen opiniones [que 1 han expresado sus reservas en cuanto al
resultado del trasplante autlogo
altruista, voluntario y solidario".
promoviendo y apoyando el sistema
Ninguna de estas razones, a mi entender, otorgan autoridad al
INCUCAI para legislar respecto de la obligatoriedad de uso alognico de las
CPH cuya recoleccin y almacenamiento se hubiera decidido con destino para
10
S.c., e 526, L.XL VIL
uso autlogo, por lo que, reitero, los preceptos de los arts. 6 a 12" de la
resolucin 69/09 no se ajustan a derecho.
Por lo expuesto hasta aqu, estimo que corresponde confinnar,
en este punto, la sentencia atacada.
-vCabe, en este estado, mgresar al anlisis del recurso
presentado por Matercell S.A. respecto de los restantes artculos de la
resolucin
lNCUCAI 69/09 en cuanto a la facultad de ese organismo para dictar las nonnas
referidas especificamente a la habilitacin de los establecimientos dedicados a
la
guarda de CPH de sangre de cordn umbilical y de placenta par.a un eventual
uso
autlogo y la nonna rectora de la materia en el caso.
A mi modo de ver, en primer lugar, los fundamentos de la
alzada para rechazar el recurso de apelacin no tuvieron en cuenta que reoin
con
el dictado de la resolucin INCUCAI 69/09 le resultaron aplicables a esa
empresa las disposiciones -por reenvo-- de la similar 319/04, por lo que, antes
de entonces, no haba agravio susceptible de apreciacin judicial.
En tales condiciones, ms all de la validez general de las
disposiciones por las que se detenninan los requisitos de habilitacin de los
establecimientos y bancos dedicados al trasplante de rganos y materiales
anatmicos ---que no estn en discusin aqu- creo que asiste razn a la
recurrente cuando atribuye un exceso en la reglamentacin dictada por el
INCUCAI que, mediante la resolucin 69/09, hace extensiva a los bancos de
CPH con fines de eventual uso autlogo, la resolucin 319/04 (anexo I-Nonnas
para la habilitacin de bancos de clulas progenitoras hematopoyticas
provenientes de la sangre de la vena umbilical y de la placenta con fines de
trasplante) --especficamente, el agravio se refiere a la imposibilidad que
establece la resolucin de que estos bancos tengan fines de lucro- por varios
motivos.
\\
El principal fundamento es que no nos encontramos frente a
un caso de "donacin de CPH con fines trasplantolgicos", en cuyo caso la

norma rectora es la ley 24.193 con su modificatoria 26,066 y sus


reglamentaciones respectivas, sino a un supuesto de "guarda de sangre" y,
consecuentemente, de clulas progenitoras hematopoyticas de cordn
umbilical
y de placenta, cuya ley regulatoria es la 22.990 que prev la "auto reserva de
sangre" en los siguientes trminos (arts. 54 a 57): a) es la extraccin que se le
efecte a una persona para proceder a su guarda, custodia y conservacin, con
el
fin de serle oportunamente transfundida a aqulla en caso de necesidad; b) la
relacin entre dador-paciente y el establecimiento o ente responsable de la
guarda se rige por las normas del Cdigo Civil para la figura del depsito
regular; c) las constancias legales y las condiciones de conservacin, utilizacin
y baja o descarte se establecern por la reglamentacin de la ley y d) la
autoridad
de aplicacin -Ministerio de Salud Pblica y Medio Ambiente (art. 2)-establecer y actualizar los aranceles que, para esta actividad, habrn de
percibir
los establecimientos que fueren autorizados a realizarla.
En este contexto, el decreto 1338/04 aprueba la
reglamentacin de la ley por anexo 1, que, en la parte pertinente dispone que
las
normas administrativas y tcnicas dictadas por la autoridad de aplicacin
establecern las condiciones exigidas para la auto reserva de sangre para
trasfusin autloga. Tambin dispone que la extraccin para auto reserva
requiere de una interconsulta mdica con el Servicio de Hemoterapia; las
unidades autlogas no deben utilizarse como homlogas; deben ser registradas
en un libro de contabilidad diferente; vencida la muestra extrada o sin
posibilidades de administracin no puede desecharse, sino que debe enviarse a
plantas de hemoderivados.
No puede pasar inadvertido aqu que el hoy Ministerio de
Salud, en su calidad de autoridad de aplicacin de la Ley de Sangre, dict las
"Normas Tcnicas y Administrativas de Hemoterapia", cuya ltima versin
12
S.c., C 526, L.XL VII.
actualizada es la aprobada en el anexo I de la resolucin 865/06. Esta nonna,
entre otros temas, trata especficamente la recoleccin, la conselVacin, el
procesamiento, el almacenamiento y el transporte de clulas progenitoras
hematopoyticas, tanto perifricas como de cordn umbilical y de placenta
(ver
H.28. 1 a 7; P.S.C.; P.F. 2 a 5; T.12).
Dentro de estas disposiciones existe una de especial mencin,
que enumera y define las fonnas de donacin -H.28.2.-, en los siguientes
tnninos: a) donacin no relacionada (cuando la donacin de sangre de cordn
umbilical se realiza de fonna altruista para cualquier paciente no relacionado y
annimo que pueda requerir un trasplante; nica susceptible de ser
incorporada
al Banco de Cordn Umbilical); b) donacin autloga (cuando la recoleccin de
sangre del cordn umbilical es para su utilizacin en el propio recin nacido; no
constituye una verdadera donacin, por lo que slo podr efectuarse con
expresa
autorizacin de la Autoridad Sanitaria. quien analizar la racionalidad medica o
cientfica para realizar el procedimiento; la unidad se almacenar en un sitio
diferente del destinado para el banco), y c) donaciones relacionadas (cuando la
conselVacin de la sangre de cordn umbilical se realiza nicamente para un
familiar genticamente relacionado (ej. un hermano), que padece de una
enfennedad susceptible de requerir un trasplante de clulas progenitoras;
quedan
prohibidas las colectas de sangre de cordn umbilical de donantes familiares
que
no tengan como destino cierto un pariente conocido con probabilidad de
trasplante; la sangre de las donaciones dirigidas no se incorpora al Banco de
Cordn Umbilical, sino que se almacena en un sitio diferente; en caso de
fallecimiento del paciente relacionado la unidad podr, previo consentimiento
infonnado de la familia del donante, ser incorporada al stock de unidades del
banco.
En mi parecer, si bien es cierto que la ley 26.066, al modificar
la ley 24.193, introduce en su rgimen a las actividades relacionadas con las

clulas progenitoras hematopoytcas en general y en su reglamentacin por


13
decreto 1949/04 detennina, en su arto l segundo prrafo, que la obtencin,
preservacin e implante de CPH comprende sus diferentes modalidades de
recoleccin y las que en el futuro la tecnologa permita incorporar para la
realizacin de trasplantes autlogos y alognicos, no lo es menos que el caso
especfico de CPH de sangre de cordn umbilical y de placenta para uso
autlogo est reconocido como una de las modalidades reguladas en la Ley de
Sangre 22.990 y sus nonnas reglamentarias y complementarias (auto reserva
de
sangre), en tanto, adems, la propia autoridad de aplicacin --el Ministerio de
Salud- la define como ''recoleccin de sangre del cordn umbilical para su
utilizacin en el propio recin nacido" y que "no constituye una verdadera
donacin" (resol. 865/06 citada).
Asimismo, dicha ley, en su arto 6 establece que las acciones
previstas en el arto 40 (obtencin, clasificacin, preparacin, fraccionamiento,
produccin,
almacenamiento,
conservacin,
distribucin,
suministro,
transporte,
actos transfusionales, importacin, exportacin y toda fonna de
aprovechamiento
de la sangre humana, sus componentes y derivados) -adems de tener
prohibida
la intennediacin comercial y el lucro salvo las excepciones de ley como la
autoreserva de sangre que est arancelada (art. 57}-" ... slo podrn realizarse
cuando corresponda por los establecimientos oficiales y/o privados
expresamente
autorizados al efecto, de acuerdo a las disposiciones de esta ley y a las de su
reglamentacin".
En resumen, entiendo que la regulacin de la actividad de los
establecimientos privados ---como en el sub lite Matercell S.A.- que conservan
estas unidades con fmes autlogos es aquella que la Ley de Sangre establece
para
la autoreserva de sangre -las nonnas del depsito regular del Cdigo Civilms
all, tambin, de lo que tcnica y administrativamente fije la autoridad de
aplicacin, o sea el Ministerio de Salud y .no el INCUCAI, en punto a su
autorizacin y arancelamiento, como lo hizo por medio de la resolucin 865/06,
que no fue cuestionada por las partes en este proceso.
14
S.C., C 526, L.XL VII.
-VIPor
los fundamentos aqu expuestos, opino que corresponde
confinnar parcialmente la sentencia en cuanto a la declaracin de
inconstitucionalidad de la resolucin INCUCAI 69/09 referida a la
obligatoriedad de donar las CPH de cordn umbilical y de placenta reservadas
por los padres para uso de los recin nacidos y hacer lugar al recurso de
Matercell S.A. en cuanto sostiene la invalidez de la resolucin !NCVCAI 69/09 a
su respecto, sin perjuicio de la aplicacin de la resolucin MS 865/06.
Buenos Aires, 22 de mayo de 2012.
ES COPIA LAURA M. MONTI
15