DERECHO

Tutela Jurdica del No nacido en el Per

Metodologa de la Investigacin Jurdica
Brenda Carolina Pacheco Galdos

V SEMESTRE

2014
La alumna declara haber realizado el presente trabajo de
acuerdo a las normas de la Universidad Catlica San
Pablo

------------------FIRMA
LA TUTELA JURDICA DEL NO NACIDO EN EL PER

BRENDA CAROLINA PACHECO GALDOS

Sumilla: I. Introduccin. - II. Planteamiento del tema. - III.- Planteamiento

del problema. IV. El concebido en la legislacin peruana. V. Sobre el
inicio de la vida y los sujetos de derecho. VI. La vida como derecho. VII.
Atentados contra la vida del no nacido. VIII. Conclusiones. IX.
Bibliografa.
Resumen: La importancia del inicio de la vida y la tutela jurdica del no nacido.
Palabras clave: C.C.P.: Cdigo Civil Peruano. C.P.P.: Cdigo Penal Peruano

I. INTRODUCCIN.
II. PLANTEAMIENTO DEL TEMA.
III. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
IV. EL NO NACIDO EN LA LEGISLACIN PERUANA.
V. SOBRE EL INICIO DE LA VIDA Y LOS SUJETOS DE DERECHO.
1.
2.
3.
4.
5.

Determinacin de la calidad de sujeto de derecho

Inicio de la vida en nuestro ordenamiento jurdico.
Estatus Jurdico del no nacido.
Rgimen Jurdico del no nacido.
Adquisicin de personalidad.

VI. LA VIDA COMO DERECHO

VII.
ATENTADOS CONTRA LA VIDA DEL NO NACIDO.
Aborto
1.
2.
3.

Concepto.
Tipos de aborto regulados en el Cdigo Penal Peruano
Otros tipos de aborto

VIII. CONCLUSIONES.
1 Alumno del V Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica San Pablo.

IX. BIBLIOGRAFA.

LA TUTELA JURDICA DEL NO NACIDO EN EL PER

I.

INTRODUCCIN
El inicio de la vida y el aborto, son temas bastantes sensibles para la humanidad, y
es que se contraponen concepciones distintas, tanto personales, como cientficas y
jurdicas.
Es una clara discusin la que se presenta, puesto que mientras cada uno tiene una
opinin personal acerca del inicio de la vida, la ciencia te puede o no dar la razn
acerca de esta y el ordenamiento jurdico de cada pas respectivamente, permitirla o
desaprobarla; es un caos total, puesto que en s mismo, no hemos llegado a una
concepcin unnime acerca del momento exacto en el cual se inicia la vida y por lo
tanto desde que momento es que el no nacido tiene derechos.
Es apropiado aclarar algo antes de continuar con el presente artculo no se pretende
desarrollar una postura propia ante el aborto, ni mucho menos juzgar posturas
contrarias a esta en cuanto al inicio de la vida; lo que se busca es llegar a la postura
correcta bajo un anlisis de cada una, desarrollar la proteccin jurdica actual que
tiene el no nacido en nuestro ordenamiento jurdico y plantear mejoras necesarias
para salvaguardar mucho mejor el derecho a la vida del no nacido, puesto que es un
aforismo en nuestra legislacin, en cuanto al inicio de la vida.
Adems, este artculo tocar brevemente el tema del aborto, si mediar el inters de
criticar a quienes lo practican, pero si dirigirnos hacia este directamente, ya que es el
mayor delito que se comete en contra de la vida del no nacido, por lo cual parece
pertinente referirnos a l, ya que si a la proteccin de la vida del concebido se refiere,
el mayor riesgo que este corre, es la incitacin de su muerte por parte del hombre.
Ya que al no considerar al feto con el mismo valor de la persona, lo daamos sin
reparos.
Es aqu entonces donde radica la importancia de proteger al no nacido jurdicamente,
puesto que la jurisdiccin reconocer el derecho a la vida del feto y le otorgar la
proteccin jurdica necesaria, bajo la consideracin que ellos tomen acerca del inicio
de la vida, limitando las concepciones particulares a la libertad de expresin y de

pensamiento, mas no a la de disposicin de la vida del concebido en cuanto se

busque perjudicarle.

II.

PLANTEAMIENTO DEL TEMA

La percepcin de lo que representa la vida para el mundo jurdico suele ser un tema
de anlisis recurrente. Nadie est en desacuerdo sobre su importancia ni sobre la
necesidad de preservarla como un indiscutible derecho a la par que como un
principio vinculante para el estado, pero el problema se centra en la terminologa
jurdica, preceptos ticos y la tutela jurdica que tiene el no nacido en nuestro
ordenamiento jurdico.
Es importante rescatar que el inicio de la vida, tiene en su presagio muchas teoras
que generan controversia a nivel mundial, que ocasionalmente son usadas para
determinar la tutela jurdica del concebido en cada pas correspondientemente,
teniendo como principal influencia la teora de la fecundacin y la teora de la
anidacin, de donde se deduce el inicio de la vida.
La vida resulta, en principio, existencia de la persona; por extensin implica la
existencia del no nacido. Cuando aquella existencia todava no se hace visible a la
sociedad o cuando la misma se extingue como consecuencia del deceso, no cabe,
en puridad, formular enjuiciamientos respecto del citado derecho, por tal motivo, es
importante analizar que teora es la que fundamenta nuestro ordenamiento jurdico
en el reconocimiento y proteccin del derecho a la vida del no nacido, a su vez
resaltar si es la adecuada y si est correctamente regulada, para que el concebido
no sea sujeto pasivo de delito alguno.

III.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Es bien sabido que para efectos jurdicos en nuestro ordenamiento jurdico existe la
nocin de persona, la cual solo se refiere a quien ha nacido, mas no as a quien est
por nacer, por ende, hay que precisar que la vida como proceso natural, no se inicia
en rigor con el nacimiento de la persona, aunque ciertamente a partir de all se d su
principal manifestacin, sino que se proyecta, a un titulo de derecho, desde el
significativo momento en que acontece la concepcin.
La discusin fundamental deriva del tratamiento diferencial entre la persona y el no
nacido, amparndose en que el nacido (persona) y el que est por nacer, no son
situaciones exactamente iguales, ya que mientras la vida de la persona es
independiente o autnoma de cualquier otra presencia vivencial y, por ende, es

absoluta dentro de su propio desarrollo, la vida del concebido es, a la inversa,

orgnicamente indesligable o inseparable de la vida de la madre. Por lo mismo, se
nos presenta como decisivamente limitada, cuando menos hasta la etapa o periodo
de viabilidad, lo que se ver ms adelante.
A partir de lo mencionado, empieza el debate sobre la proteccin y la tutela jurdica
del concebido, debido a que la teora de la fecundacin y la teora de la anidacin a
lo largo de los aos se han ido polemizando acerca del momento en el que con toda
certeza puede hablarse del inicio de la vida. Pero, para nuestro ordenamiento
jurdico, Dnde da comienzo a la vida? y Dnde tiene inicio el derecho a la vida? ,
el artculo 1 del Cdigo Civil establece que la vida comienza con la concepcin. Tal
situacin no parece sino limitarse a una proclama de buenas intenciones, antes que
una verdad rigurosa o incuestionable.
Teniendo conocimiento que el derecho no define situaciones naturales, opta
respuestas a partir de los insumos de otras ciencias, es ah donde adquieren
relevancia las teoras antes mencionadas, pero en este caso lo que aporta una
norma en referencia al tema debatido no permite ni siquiera precisar lo que debe
entenderse por concepcin, es ah donde se origina todos los abusos al concebido.
Por tal motivo, hoy en da, la tutela del no nacido en nuestro ordenamiento jurdico,
no goza de la proteccin necesaria, por lo tanto es vctima de constantes abusos y
delitos que ponen en riesgo su vida e integridad, conducindolo a su muerte. El
mayor delito que se comete en contra del no nacido, es el provocar su muerte;
encajado por el tipo de delito contra la vida, como asesinato, conocido a modo de
aborto.
Hay dos causas que originan el aborto incitado por el hombre, generalmente, estas
son: el derecho a la autonoma de la mujer sobre la disposicin de su cuerpo, junto
con el derecho a la vida del no nacido, y por el otro lado, desde qu momento se
considera al no nacido como un ser humano y en consecuencia, en qu momento lo
es para el ordenamiento jurdico.
Aqu reside la importancia de la tutela jurdica del no nacido, puesto que en cada
ordenamiento, su regulacin ser distinta, de acuerdo a las dos causas mencionadas
anteriormente, junto con la respectiva teora que configure el inicio de la vida en el no
nacido.
El propsito de esta investigacin, es analizar desde que momento el no nacido
adquiere proteccin legal y si esta es la necesaria para que este no sea vctima de

IV.

delitos, y en consecuencia esbozar algunas reformas a la normatividad que

resguarda la tutela jurdica del no nato.
LA VIDA COMO DERECHO
La vida es un derecho inherente al hombre, puesto que le es otorgado de manera
preternatural; pero debido a los atentados que este sufre es que la ley ms que
atribuirle este derecho, se lo reconoce y protege.
Adems, como menciona Castillo, La vida es un bien jurdico merecedor de
proteccin, toda vez que posee, un valor intrnseco, es decir, vale por s mismo, al
margen de cualquier otra clasificacin, a la par que es portadora tambin de un valor
de referencia, al constituir la base material para el ejercicio y existencia de los dems
derechos inherentes a la personalidad. Sirve tambin como orientacin en la
clasificacin y valoracin de los bienes jurdicos relacionados con ella y el restante
grupo de bienes jurdicos.2
Entonces, la vida es un presupuesto para el desarrollo de los dems derechos, por lo
tanto la proteccin a este derecho es fundamental para poder ejercer los otros.

V.

EL NO NACIDO EN LA LEGISLACIN PERUANA

Para poder analizar a plenitud la tutela jurdica del concebido en el Per, ser
necesario hacer de nuestro conocimiento el siguiente apartado, que consta en el
Articulo N1 del Cdigo Civil Peruano, en el cual se establece en s mismo, cual es la
posicin y calidad del no nacido para el derecho en el Per.

La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos
patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.
Este articulo, se constituye de cinco partes que sern relevantes para el estudio del
presente tema; los cuales son3:
2CASTILLO J. En: E. Bacigalupo. El homicidio y el aborto en la legislacin peruana 1ra Ed.
Editorial Motivensa Editora Jurdica. Per. 2010. p. 15.
3 L. MONGE TALAVERA. En: W. Gutirrez Camacho (Dir). Cdigo Civil Comentado: ttulo preliminar;
derecho de las personas; acto jurdico. 2a. ed. Lima. Gaceta Jurdica. 2007. T.1. p.76.

VI.

La calidad de sujeto de derecho del ser humano.

Determinacin de la calidad de sujeto de derecho.
Estatus Jurdico del no nacido.
Rgimen Jurdico del no nacido.
Adquisicin de personalidad.

SOBRE EL INICIO DE LA VIDA Y EL SUJETO DE DERECHO

1. Calidad de sujeto de derecho del ser humano
Como lo dice Monge Talavera, el sujeto de derecho y el ser humano,
constituyen un vnculo indisociable en el ordenamiento jurdico peruano, puesto
que son el principio base sobre el que este se fundamenta, ya que le reconoce
al ser humano, la calidad de sujeto de derecho desde su concepcin, hasta su
ltimo suspiro, siendo un derecho propio de la persona, natural e inherente a l
por su condicin de ser humano4.
Vemos que en el C.C.P. actual, en el Artculo N 1 del mismo, se hace una
distincin de trminos lingsticos5, que pueden ocasionar confusin, como lo
es, la determinacin de la persona humana como sujeto de derecho desde su
nacimiento y posteriormente que la vida humana inicia desde la concepcin,
entonces, Qu diferencia hay entre ser humano y persona humana? Por qu
si el concebido es un ser humano no se le considera como persona humana?
Esto influye en la calidad de sujeto de derecho del concebido?
No podemos alegar que hubo error al calificar al concebido como ser humano y
no como persona humana, puesto que, se tom al ser humano como una vida
individualizada que no ha nacido an y a la persona humana como aquella
persona fsica, que tiene una apariencia visible ante la sociedad.
Esta diferenciacin no resulta absurda, puesto que el origen de esta palabra se
dio en Roma, en el sentido de mscara utilizada por los actores en el teatro
para realizar sus respectivos roles, aludindose a la cualidad o funcin
4 Ibid. Pp. 75-76.
5 Ibid. P.76.

desempeada por el hombre y tambin tomado en cuanta por la Real Academia

Espaola como el hombre o la mujer distinguidos en la va pblica 6.
Si an no nos ha quedado clara la distincin entre persona humana y ser
humano, es pertinente sealar la diferencia entre esos dos enunciados, citando
a Fernandez Sessarego, el cual seala que el trmino ser humano se refiere a
todos los entes de la especie humana, pero que se configura a la persona
humana por un plus que constituye su ser, la libertad y espiritualidad 7 del
mismo, esta libertad que desencadena responsabilidades que el no nacido an
no adquiere por su capacidad limitada de ejercicio de derechos, pero que al
nacer alcanza, aunque estos tengan que ser ejercitados por sus padres,
curador o tutor.
Si se establece entonces que la persona humana es sujeto de derecho desde
su nacimiento y el concebido tambin, Quines son sujetos de derecho en el
ordenamiento jurdico peruano?
Citando nuevamente a Fernandez Sessarego, hay cuatro maneras de ser del
sujeto de derecho en nuestro ordenamiento jurdico 8, que deben ser
establecidas en el artculo N1 del C.C.P. ya sea implcita o explcitamente,
puesto que la denominacin persona humana se refiere a tres de estas; la
persona natural, la persona jurdica y las organizaciones no inscritas.
6 REAL ACADEMIA ESPAOLA. En: http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=ShofBV1mYDXX2DYTiKrz
Extrado el: 29 de junio de 2014.
7C. FERNNDEZ SESSAREGO. Qu es ser persona para el derecho? Pp. 20-21. En:
http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_13.PDF. Extrado
el: 28 de junio de 2014.
8 Existen Cuatro maneras de ser que son asumidas y reguladas por el derecho a travs del
ordenamiento jurdico. Es decir, como ser humano por nacer -concebido -, como ser humano nacido persona natural -, como organizacin de personas sin inscribirse ni ser reconocida por el Estado y,
finalmente, como organizacin de personas que, por el hecho formal de su inscripcin, se convierte en
lo que, impropiamente, se le designa como persona jurdica. A la persona jurdica, en cuanto
organizacin de personas que persigue fines valiosos se le conceden ciertos privilegios que supone el
atribuirle un rgimen de excepcin que la sustrae de la regulacin del derecho comn que regula a
cualquier otra organizacin de personas no inscrita. C. FERNNDEZ SESSAREGO. Qu es ser
persona para el derecho? Pp. 12-13. En:
http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_13.PDF. Extrado
el: 28 de junio de 2014.

Se plantea entonces la primera reforma ante el artculo N1 del C.C.P. actual:

Es sujeto de derecho la persona individual y colectiva desde su

nacimiento.
La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos
patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.

Esta modificacin, ms que ser de carcter sustantiva, contribuye a la mejor

interpretacin de que es persona y desde que momento la persona se
constituye como sujeto de derecho.
Y es que no se debe determinar como persona humana a las organizaciones ni
personas jurdicas, puesto que a pesar de ser manifestaciones de la persona
humana, se estara desconfigurando y desnaturalizando la idea de persona
humana como ente propio e individual; por lo tanto, me parece propicio
determinar a la persona como sujeto de derecho en su manifestacin de
persona individual y colectiva.

2. Determinacin de la calidad de sujeto de derecho

Teoras sobre el inicio de la vida
Acerca del inicio de la vida, el debate es constante, puesto surgen muchas
teoras acerca de desde qu momento se le considera al concebido como ser
humano, pero Cul es la correcta?
Pues bien, antes de responder a esta interrogante, Qu teoras hay acerca del
comienzo de la vida? estos conceptos son netamente biolgicos-, se explorar
las 4 teoras ms importantes.
Como lo seala, Federico Blasi, estas son: la teora de la fecundacin, la de la
singamia, de la implantacin y de la formacin del sistema nervioso central. 9
9 B. FEDERICO. Sobre el inicio de la existencia del ser humano. Un anlisis jurdico. Extrado de
http://www.revistapersona.com.ar/Persona45/45Blasi.htm, el 18 de junio de 2014.

Qu nos dice cada una? La teora de la fecundacin demuestra

cientficamente, que el inicio de la vida se da desde el momento de la
fecundacin en s misma.
Como dice Bosh, la vida se crea a partir de que el ovocito es fecundado, puesto
que adquiere 23 cromosomas aportados tanto de los gametos femeninos como
masculinos, obteniendo una composicin gentica nica (proceso que dura de
18 a 24 horas). Desde que este momento el embrin 10 empieza su evolucin,
ya que en su calidad de ser vivo, se desarrollar hasta conducir a la formacin
de un ser humano en potencia, con todas las caractersticas morfo funcionales 11
pertenecientes al mismo; en cambio para la teora de la singamia, el inicio de la
vida se da luego de que el espermatozoide a penetrado el vulo, produciendo la
fusin de los pro ncleos; proceso que dura alrededor de las doce y dieciocho
horas posteriores al momento de la fecundacin, ya que fusionndose los pro
ncleos de la clula femenina y masculina -mayormente conocido como
singamia- se transmitirn la informacin genticas de los gametos crendose
una nueva clula, el cigoto -conocido tambin como nasciturus 12- con nueva y
nica identidad gentica.13
En cuanto a la teora de la implantacin, tambin conocida como la Anidacin o
Nidacin14, la vida comienza cuando concluye la implantacin del embrin. Lo
que ocurre aproximadamente entre el da sptimo a los catorce das de la
evolucin del mismo, contados desde que se produjo la concepcin 15.
10 Se denomina embrin, al ser vivo en las primeras etapas de su desarrollo, desde la fecundacin,
hasta que el organismo adquiere las caractersticas morfolgicas de la especie. Real Academia
Espaola. En: http://buscon.rae.es/drae/srv/search?id=jECSrfTWmDXX2pILfDiJ. Extrado el 28 de
junio de 2014.
11 BOSH M. En: E. Bacigalupo. El homicidio y el aborto en la legislacin peruana 1ra Ed. Editorial
Motivensa Editora Jurdica. Per. 2010. p. 23.
12 Nasciturus El que va a nacer. Trmino jurdico que designa al ser humano desde que
es concebido hasta su nacimiento. Wikipedia. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Cigoto. Extrado el: 28
de junio de 2014.
13 S. CIFUENTES, El Nasciturus, en ED. 1966, T. 15. p. 956.
14 J. GORINI. La Doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana. Algo ms
sobre la pldora del da despus, en La Ley Suplemento de Actualidad, 04/08/2003, p. 3.

Para la teora de la formacin del sistema nervioso central, se considera un ser

vivo al feto, a partir del decimoquinto da de la evolucin embrionaria donde
aparecen los rudimentos de lo que ser la corteza cerebral, puesto que en este
momento, el feto adquiere una pauta selectiva especficamente humana. 16
Entonces, concluimos que mientras que para la teora de la fecundacin, la vida
se crea desde el momento exacto en el que vulo es fecundado por el
espermatozoide, para la de singamia, se produce en el instante de formacin
del cigoto, para la implantacin, en el momento en el que se concluye la
implantacin del embrin y para la ultima teora mencionada teora de la
nidacin- en el momento en el que aparecen los rudimentos de la corteza
cerebral en el feto.

Inicio de la vida en nuestro ordenamiento jurdico

Como lo menciona el Articulo N1 del Cdigo Civil Peruano, la vida comienza
desde:

Es sujeto de derecho la persona individual y colectiva desde su

nacimiento.
La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto
de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos
patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.

El Cdigo Civil Peruano vigente, del ao 1984, hace referencia a que el

concebido es sujeto de derecho para todo lo que le favorece, pero que la vida
humana inicia desde la concepcin, teora que no hemos analizado
anteriormente, por lo cual nos cabe la duda, Qu es la concepcin?
Segn la Real Academia Espaola. La concepcin, es la accin y el efecto de
concebir, pero qu es concebir?; concebir es quedar preada, y cuando se
15.La concepcin, es la accin y el efecto de concebir. Concebir es quedar preada y posteriormente
la preez se da cuando el feto est implantado en el vientre. Real Academia Espaola. Extrado de:
http://buscon.rae.es/drae/srv/search?id=jECSrfTWmDXX2pILfDiJ. El 28 de junio de 2014.
16 M. SOTO LAMADRID. Biogentica, Filiacin y Delito. La Fecundacin Artificial y la
Experimentacin Gentica ante el Derecho. Buenos Aires. 1990. p. 545.

est preada?, cuando se tiene al feto o a la criatura en el vientre, y sin intentar

ser redundantes, Cundo el feto esta en el vientre de la madre? -Disculpen si
estos cuestionamientos fueron un tanto abrumadores, pero la intencin es
desdear en si mismo que es la concepcin y desde cuando se inicia, puesto
que si en nuestro ordenamiento se vela por la vida del no nacido desde el
momento de la concepcin, me parece realmente importante ver en qu
momento esta se produce- El feto esta dentro del vientre de la madre y por lo
tanto la concepcin supone para lo que nos sern importantes las teoras
expuestas- el proceso de fecundacin del vulo con el espermatozoide, seguida
de la formacin del embrin, la implantacin del mismo y su anidacin en el
tero17.
Cul de estas teoras es la correcta?
Pues bien, a partir de estas, es importante apreciar el valor de la primera teora,
la fecundacin, y es que si el momento de la fecundacin no se hubiera dado,
hubiera sido imposible la formacin del cigoto, la implantacin del mismo en el
tero materno y que llegue a formarse la corteza cerebral; por lo tanto, el
instante en el que se da la fecundacin, es el presupuesto para que el feto
pueda evolucionar, es la semilla de la vida, sin la cual, el desarrollo
simplemente sera imposible; es este momento a partir del cual se desarrolla
particularmente el fundamento ms importante que protege la vida del no
nacido.
Pero entonces, Cmo se puede brindarle al no nacido la proteccin jurdica
adecuada, si nuestro Cdigo establece que este es un ser vivo desde su
concepcin? Qu consecuencias acarrea esto?
Dado que nuestro Cdigo Civil no resguarda satisfactoriamente la vida del no
nacido desde el momento de la fecundacin, es que el feto puede ser sujeto a
las llamadas pldoras abortivas -la pldora del da siguiente- y hasta inyecciones
que se colocan un mes despus de haber tenido relaciones y en consecuencia
estar embarazada, o en uno de los ejemplos ms popularizados y an no
regulados, La fecundacin artificial y en particular la Fecundacin in vitro;
procesos que causan la prdida elevada de embriones colocados en probetas,
ya que los mdicos que realizan este tipo de procedimientos, para lograr que un
embrin logre el estado propicio para ser implantado en el tero de la mujer,
deben someter a prueba a una cantidad considerable de embriones, de los
17 CIVIL COMENTADO, POR LOS MEJORES 100 ESPECIALISTAS. En:
http://www.slideshare.net/oscarvielich/codigo-civilcomentadotitulopreliminarpersonasactojuridicotomoi. Extrado el: 24 de junio de 2014.

cuales solo los aptos sern transferidos al tero de la mujer, pero solo uno de
ellos llegar a concluir el embarazo -si es que no hay alguna complicacinsometiendo la vida de seres humanos indefensos a los juegos de cientficos que
se adjudican la capacidad de crear vida, sin tomar en cuenta las vidas
sacrificadas que estos procedimiento conllevan, por el simple hecho de
demostrar que el hombre es Dios.
Es por esto que es trascendente que se establezca al no nacido como sujeto
derecho no desde su concepcin, sino particularmente, desde la unin del vulo
con el espermatozoide, para resguardar al no nacido de las manipulaciones
genticas como la procreacin in vitro, los productos farmacolgicos que
conducen a la muerte del feto y evitar de tal forma que este no sea vctima de
las manipulaciones e invenciones cientficas que eviten su nacimiento.
De tal forma se presenta una segunda modificacin en nuestro Cdigo Civil
Peruano.

Es sujeto de derecho la persona individual y colectiva desde su

nacimiento.
La vida humana comienza con la fecundacin. El embrin es sujeto
de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos
patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.

Esta segunda reforma al artculo N1 del C.C.P. tiene que ser completa,
puesto que si alegamos que la vida humana inicia desde la fecundacin,
no podramos establecer que el concebido es sujeto de derecho en todo y
cuanto le favorece, puesto que sera contraproducente acatar el inicio de
la vida desde la fecundacin y proteger al no nacido desde la concepcin
en lo que le favorece, por lo cual, al modificar en dicho artculo el inicio de
la vida, en consecuencia tiene que ser modificado el apartado posterior,
puesto que ya no se regula al concebido sino al no nacido desde que es
un embrin.

3. Estatus Jurdico del no nacido

El C.C.P. actual ya no ve al concebido como una ficcin del derecho, sino que lo
reconoce como un ser humano con estatus jurdico supeditado a lo que sea
beneficioso para l y condicionando en cuanto a su patrimonio con la condicin
que este nazca vivo, lo cual parece ser apropiado, puesto que no se debe
reconocerle al concebido una rama de deberes y derechos que por su calidad
de ser humano en potencia ya que an no puede ejercitarlos, ni est en la
capacidad de hacerlo.
4. Rgimen Jurdico del no nacido
Este rgimen jurdico privilegiado atribuido al concebido, lo configura con una
capacidad limitada de derechos, puesto que los derechos patrimoniales
dependern de la condicin suspensiva de que este nazca vivo, quiere decir,
que simplemente con su llegada a este mundo adquiere derechos
patrimoniales, como lo son por ejemplo el legado o la donacin. En el caso de
los derechos extra patrimoniales, el concebido es sujeto de derecho en todo lo
que le favorece, por lo tanto, aunque no se le atribuyan an derechos
patrimoniales, tiene derechos que no tienen valor pecuniario ni estn sujetos a
condicin alguna, como lo es primordialmente el derecho a la vida.
Hay un conflicto que se desata en cuanto el derecho a la vida del concebido y la
autonoma de la mujer, junto con la disposicin de su propio cuerpo, que en
realidad no deberan chocar sino armonizarse, puesto que la vida del concebido
y la de la madre tienen el mismo valor, al menos que la vida de la madre est
condicionada a la muerte del feto, por razones mdicas comprobadas.
Y si siendo el caso, que el no nacido sea producto de un embarazo no deseado,
hay muchas alternativas de solucin que no son tan radicales, como lo puede
ser dar al nio en adopcin.
5. Adquisicin de personalidad.

El nacimiento de la persona es considerado como la adquisicin de

personalidad, mediante la cual esta adquiere plenitud de su capacidad de
ser sujeto de deberes y derechos.

VII.

ATENTADOS CONTRA LA VIDA E INTEGRIDAD DEL CONCEBIDO Y LA

PUNIDAD DE LOS MISMOS
Aborto

Este no solo se refiere a la extraccin del feto del vientre de la madre artificialmente
para acabar con el embarazo no deseado; y es que al menos coloquialmente cuando
alguien se refiere a este tema o utiliza este trmino, automticamente lo
relacionamos, con la idea antes mencionada, y es usualmente por la falta de
conocimiento acerca del mismo. Es por esto que a continuacin se expondr
brevemente que es el aborto en s mismo y que tipos de aborto hay, para entender
todo con mayor claridad.
Adems tambin se har alusin a las penas que se establecen bajo el Cdigo Penal
Peruano ante los atentados que pudieran daar al no nacido, para de tal manera ver
si la punicin ante delitos en contra de este existen o no.

1. Concepto
Para tener una nocin precisa y certera acerca del tema, haremos uso del
concepto de aborto, dado por la ARS MEDICA, el cual nos dice que, el aborto
es la interrupcin del embarazo antes de la viabilidad fetal,18la viabilidad implica
la aptitud fsica para tener vida autnoma, para poder vivir de tal forma fuera del
claustro materno.
Pero, Qu tipos de abortos hay? Slo es provocado por el hombre?, se
desarrollar estas dos interrogantes, para de tal forma demostrar que el aborto
puede darse de forma natural o ser inducido por el hombre, por una serie de
razones.
2. Tipos de aborto regulados en el Cdigo Penal Peruano
En este punto, se sabe ya que sin vida no existe el hombre, ya que constituye
una cualidad inseparable a l, propia de la condicin de ser humano y es
presupuesto no slo de la existencia del mismo, sino tambin de la titularidad
de derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico, puesto que es
merecedor de proteccin jurdica.
El no nacido recibe proteccin jurdica en nuestra jurisdiccin desde que se
produce la preez de la mujer (concepcin) y es a partir de ese momento que

18 J. NEIRA. Aborto, aspectos clnicos y epidemiolgicos. En:

http://escuela.med.puc.cl/publ/arsmedica/arsmedica6/Art07.html. Extrado el: 18 de junio de 2014.

la destruccin del embrin o feto constituir un delito de aborto siempre que

esto ocurra antes del nacimiento19.
Qu tipos de abortos hay generalmente y para el derecho e el Per?
Hay dos tipos de aborto, el inducido por el hombre y el espontneo.
En el caso del espontneo se refiere a la prdida de un embrin o feto por
causas no provocadas intencionalmente y se origina antes de la semana 20
del embarazo, denominndose a partir de ese momento parto prematuro, puede
tambin ser temprano (antes de semana 12) y tardo (despus de la semana 12
y hasta las 20 semanas de gestacin). Retenido, cuando no se elimina
nada, incompleto, cuando no se eliminan todos los productos de la gestacin,
o completo cuando todo es eliminado por completo 20; tambin puede darse por
algn golpe o un accidente sufrido por la madre que por la fuerza del impacto
sufrido, produzca la muerte del no nacido.
Indiscutiblemente este no cuenta con punicin ni con reproche, ya que fue
producto de un accidente o de la propia naturaleza, distinto al aborto provocado
por la madre o el autor del mismo.
En cuanto al aborto inducido o procurado, puede ocasionarse tanto con el
consentimiento de la mujer como sin l, Estn estos regulados por nuestro
ordenamiento?
La respuesta es afirmativa. Entonces, en cuanto al aborto consentido por la
madre gestante, el C.P.P establece en el Articulo N 114 21, que la mujer que
causa su aborto o esta consiente que otro se lo practique, ser reprimida con
pena privativa de la libertad de dos aos mximo o con cincuentaids a ciento
cuatro jornadas de servicio comunitario. Pero no se condena solo a la mujer que
se realiza un aborto, sino tambin al que se lo realiza, reprimindosele con
pena privativa de la libertad de uno a cuatro aos mximo y en el caso que la
19 R. FIGARI. En: E. Bacigalupo. El homicidio y el aborto en la legislacin peruana 1ra Ed.
Editorial Motivensa Editora Jurdica. Per. 2010. p. 15.
20 WIKIPEDIA. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Aborto_espont%C3%A1neo. Extrado de 18 de junio
de 2014.
21 CDIGO PENAL PERUANO. Libro segundo. Ttulo I. Captulo II. Art. 114. En:
http://derecho.pe/codigo-penal/#. Extrado el: 28 de junio de 2014

gestante muera y no se previ este resultado, la pena se agravara de dos a

cinco aos mximo (Art. N 11522 del C.P.P.).

Adems, la pena tambin se agrava si el que realiza el aborto es un mdico,

obstetra, farmacutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su
ciencia o arte para causar el aborto, reprimindosele con la pena de los
artculos 115 y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8. (Art. N
11723).
En cuanto al que realiza el aborto, se le condena como actor del delito, ya que
en el caso de aborto consentido por la gestante, esta le otorga un permiso para
que realice en ella maniobras abortivas, viendo entonces que no debe
juzgrsele al que lo realiza como un partcipe del delito, lo cual atena la pena,
sino como autor del mismo y en consecuencia a la mujer como coautora del
asesinato del no nacido.24
Cabe decir que el consentimiento debe ser propio de la madre gestante, no es
admisible el consentimiento presunto o conjeturable, ni el prestado por el padre,
tutores, curadores o familia; debido a que la ley solo acuerda la validez del
consentimiento, al prestado por la gestante25.
Entonces, tanto la prctica como la realizacin del aborto consentido, estn
penadas en nuestro pas, pero y Si la mujer se arrepiente antes de que le
practiquen el mismo, habiendo dado su consentimiento? Qu pasa? Genera
consecuencias penales para ella y para el autor del aborto? No, no habr
punicin, puesto que el tipo solo incluye a la misma accin, no a la tentativa
inacabada producto del arrepentimiento, pero si podra denunciarse al futuro
autor del delito, y condenarlo si hay pruebas necesarias que este ejerce este
oficio ilcito y antijurdico.
Nuestro C.P.P., regula tambin el aborto sentimental y eugensico.
22 Ibid. Art. 115.
23 Ibid. Art. 117.
24 E. BACIGALUPO. Op. Cit. p.321.
25 E. BACIGALUPO. Op. Cit. p.322

Generalmente el primero, conocido como tico o sentimental, se refiere al

embarazo producto de una accin delictiva, fundamentalmente de una violacin
o relaciones incestuosas, pero en el ordenamiento jurdico peruano se extiende
tambin a la inseminacin artificial no consentida y fuera del matrimonio, siendo
estos demostrados; en cambio el aborto eugensico se practica cuando existe
un riesgo o probabilidad de que el nuevo ser est afectado por anomalas
graves, malformaciones congnitas o graves problemas en la salud fsica o
psquica.
Estos estn regulados de manera conjunta en el Art. N 120 del C.P.P.26,
mediante el cual se sancionan con pena privativa de libertad no mayor de tres
meses.
Comprendemos entonces, que as el aborto sea producto de un embarazo no
deseado y en consecuencia de la falta de asentimiento de la mujer, es penado
al igual que el eugensico, donde existe importante riesgo o probabilidad de
que el nuevo ser est afectado por anomalas o malformaciones congnitas y
que no tenga la capacidad de desarrollarse fsica y psquicamente luego del
parto, la consecuencia es la misma, asesinar al feto, pero la pena es menor ya
que las razones son producto de hechos ajenos a su voluntad.
Estos dos temas son muy discutibles, puesto que la madre fundamenta su
actuar a partir de la idea de que en el primer caso ella no busc tener un hijo y
en el segundo, que su hijo sufrir o que ella no tiene la capacidad ni medios
necesarios para tratarlo.
Estas dos cuestiones carecen de fundamentos, puesto que siempre hay otra
salida, pero ya que en estos casos median otras causales, la pena para la mujer
se atena.
En cuanto al aborto consentido por la mujer, llamado aborto teraputico, se da
cuando el embarazo pone en peligro la vida de la mujer embarazada, buscando
salvaguardar la vida de la misma.
Esta situacin ha quedado prcticamente superada como consecuencia del
progreso de la medicina, pero an quedan algunas situaciones excepcionales,
en las se tiene que decidir entre la vida del feto y la de la madre. Caso regulado
por el C.P.P. en el artculo N 119 27, el cual establece que no es punible el
aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada
26 CDIGO PENAL PERUANO. Op. Cit. Art. 120.

o un representante legal si esta no estuviera en la capacidad de hacerlo,

cuando es el nico medio de salvar su vida o evitarle un mal permanente y
grave.

Pero, Si el aborto no fue consentido? La pena es mayor, puesto que se actu

como actor intelectual del delito sin mediar coautores ni participes, como es el
caso del aborto preterintencional y el provocado sin el consentimiento de la
madre.
El aborto realizado con la falta de consentimiento de la mujer, tendr una
punicin de no menor a tres aos ni mayor de cinco y en el caso que la mujer
muera y el agente pudo prever dicha situacin, la pena ser no menor de cinco
aos ni mayor de diez (Art. N 11628 C.P.P.).
En cuanto el aborto producido por violencia, conocido y regulado como
preterintencional, se da por el agente activo, cundo sin el propsito de hacerlo
daa a la mujer ocasionando la muerte del feto y siendo de su conocimiento el
estado de la misma ya sea porque le constaba constndole o porque este era
notorio, sancionando el delito con pena privativa de la libertad, que ser de dos
aos mximo o con prestacin de servicio comunitario de cincuentaids a ciento
cuatro jornadas (Art. N 11829).
3. Otros tipos de aborto
Al haber analizado entonces los tipos de aborto para nuestro ordenamiento
jurdico, en base a que el inicio de la vida se da desde la concepcin, surge una
duda; Si se han establecido reformas al Artculo N1 del C.C.P., no se debe
tambin incrementar supuestos al tipo penal que daen al feto desde el
momento de la fecundacin?
Claramente la respuesta es s, es por esto que parece necesario incrementar
dos supuestos a nuestro Cdigo Penal Peruano, no se podra establecer una
pena al no tener mayor conocimiento acerca de la tipificacin de las penas para
27 Ibid. Art. 119.
28 Ibid. Art. 116.
29 Ibid. Art. 118.

el Derecho Penal, pero parece pertinente aportar estos dos supuestos para el
anlisis del aborto desde el inicio de la vida producto de la fecundacin.

1. Aborto farmacolgico
El que facilite la difusin de productos farmacuticos, que produzcan la
posible muerte del feto en el seno materno sin la necesidad de recurrir a la
ayuda del mdico30, ser reprimido con pena privativa de libertad de (..)
De esta forma se pondr fin, o al menos se sembrar temor hacia los que
proporcionan medicamentos abortivos como la pldora del da siguiente e
inyecciones que se colocan a los meses de embarazo, las cuales no estn
penadas en nuestro ordenamiento.
2. Tcnicas de Reproduccin asistida
El que realiza pruebas o experimentos con el embrin poniendo en juego
su existencia, ser reprimido con una pena privativa de libertad de (...)
Se plantea esta reforma no buscando impedir el desarrollo ni los avances
de la ciencia en cuanto a su ayuda al hombre, pero si limitarla hacia
futuros atentados contra la vida del no nacido.

30 JUAN PABLO II. Evangelium vitae. p.62. En: http://www.aciprensa.com/Docum/vitae.htm. Extrado

el: 29 de junio de 2014

VIII.

CONCLUSIONES
1. El ordenamiento jurdico debe reconocerle al no nacido el derecho a la vida y a
todo lo que le favorece desde la fecundacin, puesto que desde el momento de
la unin del espermatozoide con el vulo, se crea una vida nueva que tiene que
ser protegida legalmente, para evitar delitos contra el feto como lo son por
ejemplo la fecundacin in vitro, la pldora del da siguiente, entre otros.
2. Debe instituirse tambin en el Cdigo Civil Peruano la diferencia entre la
persona individual y colectiva y no determinar a estas como personas humanas,
puesto que si bien son distintas manifestaciones de la misma, para evitar
confusiones se debe determinar con mayor claridad y precisin que es persona
humana y quien es sujeto de derecho.
3. El valor de la vida del concebido debera ser igual o mayor que el de la persona
humana, puesto que el concebido esta en un estado de inocencia que le impide
defenderse y depende de las acciones y responsabilidad de la madre gestante,
por lo cual creo necesario establecer penas mucho ms severas ante los
atentados que tengan como finalidad daar o matar al feto, para de esta
manera generar ms respeto hacia su vida y en consecuencia velar por ella no
destruirla.
4. Le corresponde tambin al ordenamiento jurdico peruano prohibir la venta de
productos abortivos y regular las tcnicas de reproduccin asistida que atenten
contra la vida del feto.
5. El estado debe promover lmites estrictos y explcitos a la ciencia para impedir
la realizacin de procedimientos delictivos hacia la vida del no nacido desde la
fecundacin, reformando e instaurando estos en la tica del mdico.

IX.

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