FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
Marlia Zanchet
Porto Alegre
2006
Marlia Zanchet
Porto Alegre
2006
AGRADECIMENTOS
RESUMO
ABSTRACT
Consumers relations are becoming international, as private relations in general. This change
brings, however, more difficulties to consumers protection, which is already hard in every
kind of consumers relations. In international terms the difficulties increase, specially because
the Classic Conflicts of Law Theory were built on the modern liberal society, whose basic
aim was to maintain the formal equality between individuals, without any material concerns.
In Brazilian Private International Law this situation is confirmed. Therefore, this present
paper intend to find solutions to overcome the problems, based on the analysis of the
vulnerability causes of the international consumers relations, providing proposals to the
Brazilian Private International Law. At the first part, the causes of the international
consumers relations vulnerability will be study, analyzing the legal liberalism and its
consequences to the field. To reach this aim the solutions provided by the Classic Conflicts of
Law Theory to the international consumers protection will be discussed, based on conflict
rules and public order exception. In addiction, the double function of party autonomy is study,
analyzing its positive and negative aspects in the international consumers relation. In the
second part, the solutions to overcome the vulnerability are concerned, also analyzing the
information rule, considering the language problem in the international relations. The paper
attempt to find the best ways to find criteria that benefit the consumers, through alternative
connections and imperative rules. As conclusion, a suggestion to a Brazilian rule of law to
protect consumers internationally is built.
Key words: Private International Law, Conflicts of Laws, International Consumer
Relations, Causes and Solutions to Vulnerability in Consumer International Relations
LISTA DE ABREVIATURAS
SUMRIO
INTRODUO ...................................................................................................................... 09
I AS CAUSAS DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NA RELAO
INTERNACIONAL DE CONSUMO .................................................................................221
A) O liberalismo jurdico .....................................................................................................2223
a) As solues individualistas para a proteo do consumidor no plano internacional .......310
1. Normas conflituais................................................................................................................ 32
2. A exceo de Ordem Pblica................................................................................................ 48
B) A dupla face da autonomia da vontade, instrumento hbil ao reconhecimento do
consumidor como sujeito de direito e da insuficincia do modelo liberal............................. 58
a) O paralelismo entre o direito material e o direito internacional ........................................ 73
II OS REMDIOS PARA A SUPERAO DA VULNERABILIDADE DO
CONSUMIDOR NA RELAO INTERNACIONAL DE CONSUMO .......................... 92
A) A informao ao consumidor como meio de mitigar a vulnerabilidade .......................... 93
a) O problema do risco lingstico e o novo conceito de ordem pblica............................... 116
B) A proteo do consumidor independentemente da diversidade: o critrio mais favorvel
ao consumidor........................................................................................................................ 122
a) As conexes alternativas ....................................................................................................132
b) As normas imperativas .......................................................................................................139
CONCLUSO....................................................................................................................... 153
REFERNCIAS ................................................................................................................... 160
ANEXO................................................................................................................................. 178
10
INTRODUO
O Direito Internacional Privado1 uma matria jurdica muito antiga, que est
presente desde Roma2. No obstante, desenvolveu-se principalmente na Itlia, na Idade
Mdia, em virtude da diferena entre os diversos estatutos das cidades. No sculo XIX, foi
elaborado o chamado DIPr clssico, graas influncia do terico alemo Savigny, o qual
desenvolveu a idia de que a lei aplicvel decorreria da determinao da sede da relao
jurdica em anlise3.
Contudo, muitas foram as alteraes sofridas pela sociedade nos dois ltimos sculos,
produzindo, principalmente, o fenmeno da globalizao4. E a sociedade globalizada gera
uma crescente internacionalizao das relaes privadas 5. Cada vez mais, as pessoas viajam
para o exterior, onde trabalham, casam com estrangeiros, compram e vendem bens e,
11
eventualmente, vm inclusive a falecer em pases diversos dos de sua origem.
Conseqentemente, surgem cada vez mais problemas de DIPr.
DOLINGER, Jacob et al. O DIP no Brasil no sculo XXI. Revista Mexicana de Derecho Internacional
Privado, nmero especial, p. 79-95, 2000, p. 81.
DOLINGER et al. O DIP..., p. 82. Citam-se dois dos principais projetos de lei de introduo ao Cdigo Civil
desenvolvidos no Brasil, um deles de autoria de Haroldo Vallado, de 1963, e outro de autoria Jacob Dolinger,
de 1995. Nenhum deles, contudo, conseguiu aprovao no Congresso Nacional.
12
Com relao a isso, destaca-se que, no final do sculo XX, o Brasil busca superar sua
tendncia isolacionista em matria de ratificao de tratados de DIPr, vindo o pas a tornar-se
parte de inmeras convenes internacionais, tanto na esfera regional, com as Convenes da
Organizao dos Estados Americanos, como no mbito da Conferncia de Haia. Cita-se,
ainda, outro importante marco nos ltimos anos, a aprovao da recente Lei 9.307, de 24
setembro de 1996, trazendo inmeras inovaes aplicveis arbitragem comercial8.
13
modernidade com reflexos relevantes no mbito jurdico13, em especial no DIPr14
decorreram do boom consumista15.
13
CHEVALLIER, Jacques. Vers un droit post-moderne? Les transformations de la rgulation juridique. Revue
de Droit Public, n. 3, 659-690, mai/juin. 1998.
14
JAYME, Identit..., p. 9-268.
15
LYON, David. Postmodernidad. 2 ed. Madrid: Alianza, 1999, p. 108.
16
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo Mauro Gama e Cludia Martinelli Gama.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 55.
17
BAUMAN, O mal-estar..., p. 55.
18
A respeito da seduo dos consumidores, veja dissertao de mestrado de Adalberto Pasqualotto
(PASQUALOTTO, Adalberto de Souza. O regime obrigacional da publicidade nas relaes de consumo.
1995. 236 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande
do Sul, Porto Alegre, 1995, p. 27) sobre a publicidade nas relaes de consumo: No seu jogo de seduo, a
publicidade lana mo de recursos plsticos, cnicos, auditivos, elaborando um pasticho que alguns chamam
de arte, outros, de tcnica.
14
aprendem que possuir e consumir determinados objetos, e adotar certos estilos de vida so as
condies necessrias para a felicidade, talvez at para a dignidade humana. Se o consumo a
medida de uma vida bem-sucedida, da felicidade e mesmo da decncia humana, ento foi
retirada a tampa dos desejos humanos: no h padres a cujo nvel se manter a linha de
chegada avana junto com o corredor, e as metas permanecem continuamente distantes
enquanto se tenta alcan-las19.
19
15
principalmente, pelo fato de o consumo refletir, de forma muito clara, a inegvel relao
existente entre o direito material e o direito internacional24.
sugestes para a nova lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro, no que se refere a lei aplicvel a alguns
contratos e acidentes de Consumo. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 24, p. 89137, dez. 2004.
24
POCAR, Fausto. La protection de la partie faible em droit international priv. Recueil des Cours de
lAcademie de Droit International de la Haye, Hague, v. 188, p. 339-417, 1986.
25
MOISSET ESPANS, Luis; TINTI, Guillermo P. Consideraciones sobre el consumo e el derecho del
consumidor. Revista da Faculdad de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, v. 2, p. 85-100, 1999, p. 93-94.
26
ALTERINI, Atlio Anbal. Os contratos de consumo e as clusulas abusivas. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 15, p. 5-19, jul./set. 1995, p. 6.
27
LUCCA, Newton de. O Mercosul e a defesa dos consumidores brasileiros. Revista de Direito do Mercosul. v.
2, n.5, p. 15-27, out. 1998, p. 20.
16
28
BATISTI, Leonir. Direito do consumidor para o Mercosul: enfoque jurdico e econmico dos blocos de
integrao. 2 ed., Curitiba: Juru, 2001, p. 162-164.
29
ALTERINI, Os contratos..., p. 6-7 e p. 12.
30
STIGLITZ, Gabriel. O Direito Contratual e a Proteo Jurdica do Consumidor. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 1, p. 184-200, mar. 1992, p. 186.
17
consumidores; (b) acesso dos consumidores a uma informao adequada, que lhes permita
realizar escolhas corretas, de acordo com os desejos e as necessidades de cada um; (c)
lealdade das prticas comerciais; comercializao informativa; preveno e proteo efetiva
contra as prticas que possam prejudicar os interesses econmicos dos consumidores e as
possibilidades de escolha no mercado; (d) proteo contra abusos contratuais, como o uso de
contratos standard que favorecem uma das partes, a no incluso de direitos fundamentais nos
contratos, etc. (e) tratamento justo aos consumidores nas prticas de promoo,
comercializao e venda.
ARRIGHI, Jean Michel. La proteccin de los consumidores y el Mercosur. Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, n. 1, p. 124-136, mar. 1992, p. 133.
18
no Uruguai e no Brasil, em 1985, e no Paraguai, em 198933. Deve-se ressaltar, portanto, que
somente com a democratizao foi possvel instituir os princpios de proteo ao consumidor
nesses pases
34
32
19
da compra, a realizar possivelmente uma nica vez. Contrariamente a essa realidade, as
regras de DIPr esto construdas sobre a continuidade, o costume.
37
20
defesa do consumidor demonstram bem essa crise: a defesa dos interesses do mais fraco
colide com o mtodo indireto e neutro43. Ao simplesmente indicar a lei aplicvel, a norma
conflitual mostra-se indiferente com o resultado concreto desse processo.
la Haye, Hague, v. 142, p. 3-70, 1975, p.16. No mesmo sentido, Erik Jayme (SAVIGNY, Sistema..., p. 16), ao
introduzir a traduo para o portugus.
21
(a) e imperativas (b). Chega-se, ao final, a sugestes para a uma nova lei de introduo ao
Cdigo Civil, no mbito das relaes de consumo internacionais.
43
A respeito da neutralidade das regras de conflito, veja-se RAMOS, Rui Manuel Gens de Moura. La protection
de la partie contractuelle la plus faible en DIPr portugais. In: DAS RELAES privadas internacionais:
estudos de direito internacional privado. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 197-241, p. 218.
22
I AS CAUSAS DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NA RELAO
INTERNACIONAL DE CONSUMO
44
45
23
A) O liberalismo jurdico
46
24
so mais do que o meio de assegurar a proteo dos direitos subjetivos, historicamente e
ontologicamente anteriores50.
50
25
riquezas. A idia, ento, passa a ser de que o contrato no obriga porque assim estabeleceu o
direito: o direito que derivaria de um contrato55.
O liberalismo jurdico, portanto, nascido na Baixa Idade Mdia ter seu apogeu no
sculo XIX, devendo sua formulao cientfica aos juristas da pandectstica alem56. Os
conceitos jurdicos centrais so o de direito subjetivo e o de declarao de vontade no campo
das obrigaes, reconhecendo fundamentalmente a autonomia das partes envolvidas nas
relaes57. Assim, o liberalismo deu origem a uma tutela jurdica ampla dos institutos
privados, no apenas o da propriedade, mas tambm os da esfera de dominao sobre os bens
materiais, por representar o valor da liberdade. Em contrapartida e paralelamente,
complementando e corrigindo esse sistema, desenvolveu-se o pensamento tico do
enquadramento social do indivduo e a conseqente responsabilidade social.
55
26
voluntarista da intangibilidade do contedo do contrato, ao afirmar que a lei nada pode
acrescentar, nem subtrair de um contrato em curso60. Por isso, relativamente ao movimento de
Codificao, Bartolom Clavero61 afirma que a autoridade da lei e dos Cdigos estaria mais
na vinculao intrnseca aos direitos do que na vontade de deciso poltica do Parlamento.
60
27
segurana e na previsibilidade da sua aplicao, assim como na igualdade formal entre seus
destinatrios65.
V-se, pois, ter sido o sistema clssico construdo a partir de uma lgica que buscava o
que se denomina de respeito ao conjunto legislativo70. A idia subjacente s regras
aplicveis a uma situao jurdica est em criar um conjunto coerente, de sorte que uma lei, e
apenas uma, deve ser aplicada situao, sob pena de introduzir um desequilbrio no
desejado entre as partes interessadas na causa. Ao contrrio, porm, as regras de conflito,
mesmo as mais afinadas, podem traduzir um dpeage ou despedaamento das situaes
jurdicas conectadas a mais de sistema jurdico, isto , as prprias regras de DIPr,
eventualmente, criam inmeras incoerncias71.
65
GARCA, Manuel Calvo. Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica. Madrid: Tecnos, 1994, p.
263.
66
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 51-52.
67
GOLDSCHMIDT, Werner. Sistema y filosofa del derecho internacional privado. Barcelona: Bosch, 1948, p.
120.
68
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado elementar de direito internacional privado: parte geral. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1961, v. 1, p. 85.
69
Na lio de Elhoueiss (ELHOUEISS, Jean-Luc. Llment dextranit pralable en droit international priv,
Journal du Droit International, n. 1, p. 39-85, jan./mars 2003, p. 40), a estraneidade a qualidade daquilo que
estrangeiro. Contudo, o DIPr no apresenta uma definio precisa de estraneidade. Apenas se destaca que, na
presena de uma relao de direito privado com ou mais elementos aliengenas, afasta-se a aplicao de regras
substanciais de direito interno em benefcio das regras de DIPr.
70
AUDIT, Le droit..., p. 421.
71
AUDIT, Le droit..., p. 421-422.
28
De qualquer forma, no mbito dessas regras conflituais, podem ser encontrados
diversos mtodos de indicao da lei aplicvel, os quais podem ser classificados a partir de
um carter mais ou menos radical com relao aceitao do direito advindo dos sistemas
jurdicos estrangeiros. Num primeiro estgio, o juiz, destinatrio da regra de DIPr, aplica
apenas a sua prpria lei ou a chamada lex fori72. A seguir, enuncia-se o mtodo unilateral73. A
partir de uma anlise da lei do foro, determinam-se as situaes internacionais s quais essa
lei ser aplicada. Dessa forma, por exemplo, ao divrcio de dois estrangeiros, mas
domiciliados no pas, ser aplicada a lei do foro.
V-se que o legislador unilateralista questiona-se acerca das situaes nas quais aplica
a sua lei: aps verificar as leis de diversos pases e seus conflitos, prefere aplicar a lex fori.
Com efeito, os defensores do unilateralismo sustentam que o legislador nacional somente tem
competncia sobre a aplicao de suas prprias leis, no lhe cabendo atribuir competncia
sobre as leis de outro legislador74. No so contrrios possibilidade de o juiz aplicar a
legislao de outro pas. Contudo a aplicao do direito estrangeiro somente pode ocorrer nas
hipteses que fogem ao campo de aplicao da lei nacional. De qualquer maneira, refere-se
que no se construiu uma sistematizao adequada das solues unilateralistas75. A principal
manifestao legislativa do mtodo est, sem dvida, no artigo 310 do Cdigo Civil
72
DROZ, G.A. L. Regards sur le droit international priv compar. Recueil des Cours de lAcadmie de Droit
International de La Haye, Hague, v. 4, n. 229, p. 13-423, 1991, p. 29.
73
ARAJO, Ndia de. Contratos internacionais: autonomia da vontade, mercosul e convenes internacionais.
3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 29.
74
DROZ, Regards..., p. 30-31.
75
DROZ, Regards..., p. 32.
29
Francs76, o qual demonstra que o legislador no descartou totalmente esse mtodo, em que
pese as crticas que tenha recebido77.
Cita-se, ainda, o mtodo bilateral, segundo o qual o legislador se questiona acerca da
lei aplicvel: no apenas a legislao do foro, mas tambm a lei estrangeira78 . Certamente,
essa tica bilateralista induz procura da lei mais apropriada para a soluo, o que leva
maior objetividade e maior capacidade de universalizar79. Essa escola repudia, ento, o
argumento da competncia exclusiva do legislador estrangeiro e a atitude de se limitar
aplicao da prpria lei80.
76
Article 310 Le divorce et la sparation de corps son rgis pa la loi franaise : lorsque lun e lautre sont de
natinalit franaise ; lorsque les poux ont, lun et lautre, leur domicile sur le territoire franais ;
lorsque aucune loi trangre ne se reconnat comptence, alors que les tribunaux franais sont comptents
pour connatre du divorce ou de la sparation de corps. (grifo nosso)
77
AUDIT, Le Droit..., p. 439. No DIPr Brasileiro, cita-se o art. 7, 1, da LICC: Art 7 A lei do pas em que for
domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os
direito de famlia. 1 Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao. (grifo nosso)
78
DROZ, Regards..., p. 32. Conforme o mesmo autor (DROZ, Regards..., p. 32-33), o mtodo bilateral pode ser
desdobrado em uma soluo estatutria e em uma soluo pautada na relao jurdica em causa. A primeira
parte da lei ou do estatuto ou de uma classificao deles para determinar seu campo de aplicao, cujo
principal exemplo na atualidade encontra-se no Cdigo de Bustamente de 1928 (em vigor no Brasil, dentre
outros pases latino-americanos). A segunda soluo bilateral, a partir da relao jurdica subjacente, teve sua
elaborao atribuda Savigny.
79
DOLINGER, Direito..., p. 62.
80
DOLINGER, Direito..., p. 63.
81
DOLINGER, Direito..., p. 56-64.
82
Artigo 20 Capacit giuridica delle persone fisiche 1. La capacit giuridica delle persone fisiche regolata
dalla loro legge nazionale.[...] (grifo nosso)
83
Erik Jayme (JAYME, Identit..., p. 40) ressalta que a norma francesa representa uma orientao encontrada na
Europa, por volta de 1567.
30
Ao analisar os mtodos unilateral e bilateral, Erik Jayme84 posiciona-se no sentido de
que a citada norma italiana, ao determinar que a capacidade civil das pessoas fsicas ser
regulada pela lei da nacionalidade do indivduo, trata de maneira igualitria a lei estrangeira e
a lei nacional. Assim, ao no descriminar a lei estrangeira, demonstra, em ltima anlise, ter
como objetivo os interesses da pessoa humana. Dessa forma, o DIPr clssico, atravs do
mtodo bilateral85, embora j demonstre uma preocupao com o indivduo, formula solues
de carter formal: a igualdade de tratamento das pessoas, a harmonia das decises envolvendo
a mesma relao, a previsibilidade das solues e as relaes jurdicas universais.
84
31
autoridade das leis rigorosamente obrigatrias89. Assim, o juiz, ao solucionar a questo
envolvendo um elemento de estraneidade, ao invs de utilizar a norma indicada aplicvel pelo
mtodo conflitual, obrigado a obedecer lei rigorosamente obrigatria de seu pas.
Assim, com base nas normas conflituais, indicando um critrio para definio da lei
aplicvel, juntamente com a possibilidade de sua exceo, foram-se adaptando solues para
o caso especfico da proteo do consumidor. Com efeito, as particularidades da relao de
consumo no permitem a aplicao das normas para contratos internacionais em geral.
89
90
32
1. Normas conflituais
Primeiramente se deve fazer uma breve anlise acerca do resultado da aplicao dos
critrios objetivos do lugar de concluso do contrato ou do lugar de execuo do contrato,
para as relaes envolvendo consumidores. Efetivamente, ambos os critrios so considerados
elementos de valor geral94, na lio de Henri Batiffol95.
91
OVERBECK, Alfred E. von. Les questions gnrales du droit international priv la lumire des codifications
rcents. Recueil des Cours de lAcademie de Droit International de la Haye, Hague, v. 3, n. 176, p. 13-258,
1983, p. 73.
92
No perodo da colonizao europia, a dupla nacionalidade ou nacionalidades diversas no seio da mesma
famlia era bastante raro. Assim, a regra de conflito baseada na nacionalidade trazia como principal vantagem
a certeza jurdica. Nesse sentido, OVERBECK, Les questions..., p. 74.
93
Por esse motivo se refere (OVERBECK, Les questions..., p. 74) que no mbito dos contratos internacionais
ocorreu, pela primeira vez, a percepo de que interesses materiais poderiam permear o carter eminentemente
formal das regras de conflito. Assim, um nico critrio de conexo, como a nacionalidade, no se mostrava
capaz de produzir as solues mais justas; se deveria buscar, ento, diferentes critrios.
94
Conforme referem Elsa Dias de Oliveira (OLIVEIRA, Elsa Dias. A proteco dos consumidores nos contratos
celebrados atravs da internet: contributo para uma anlise numa perspectiva material e
internacionalprivatista. Coimbra: Almedina, 2002, p. 187) e Fausto Pocar (POCAR, La protection..., p. 386),
so vrios os critrios objetivos que podem determinar a legislao aplicvel aos contratos, tais como a lngua
na qual o contrato est redigido, a escolha do foro ou tribunal arbitral, a aplicao de conceitos jurdicos de
uma ordem jurdica determinada, as negociaes das partes no perodo de formao do contrato, a lei
escolhida para reger contratos anteriormente celebrados, a nacionalidade ou a residncia comum dos
contratantes. J Amlcar de Castro (CASTRO, Amlcar. Direito internacional privado. 5 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p. 433-434) elenca outros possveis critrios, tais como o ius patriae; ou domicilii, do credor,
ou do devedor, ou, ainda, o direito conveniente a cada espcie de contrato ou o eleito pelas partes.
95
BATIFFOL, Henri. Trait lmentaire de droit international priv. 2 ed., Paris: LGDJ, 1955, p. 635.
33
So dois os argumentos apontados em favor da utilizao da lex loci contractus96, um
de fundo terico e outro de carter prtico. Por um lado, apresenta-se bastante coerente e
lgico indicar a lei do local onde as partes do origem ao contrato como a competente para
reg-lo. E por outro, ao favorecer a segurana jurdica, a lex loci contractus tambm se mostra
bastante eficiente: o lugar de nascimento do contrato apenas um e de fcil determinao.
Dessa forma, a lei que est em vigor ou que se aplica ao caso ser mais facilmente consultada
pelas partes97.
96
O critrio do local da concluso dos contratos adotado na legislao brasileira de DIPr atravs do art. 9 da
LICC: Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-ser- a lei do pas em que se constiturem. 1
Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta observada,
admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato. 2 A obrigao
resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. (grifo nosso) Contudo,
apesar da regra geral brasileira ser a lex loci contractus, a regra relativa execuo tem tido preponderncia na
jurisprudncia ptria (ARAJO, Contratos..., p. 123-127), a partir da interpretao de que lei do local da
constituio somam-se as exigncias da lei do local de sua execuo. E como efetivamente mais comum
ocorrerem litgios em razo do contrato no local de sua execuo, por ser este quase sempre o lugar onde o
devedor tem seu domiclio, bens e estabelecimentos comerciais, podendo mais facilmente honrar seus
compromissos, a lei brasileira, por ser o local da execuo, invariavelmente a lei aplicvel. Vale destacar,
ainda, o entendimento de Dolinger e Tibrcio (DOLINGER et al., O DIP..., p. 79) sobre a escassez
jurisprudencial sobre casos de conflito de leis, a qual creditada principalmente mudana do elemento de
conexo relativo ao estatuto pessoal, introduzido pela LICC de 1942, que passou da regra da nacionalidade
para a regra do domiclio. Assim, o Brasil, pas de imigrantes, visando a uma integrao plena entre os seus
habitantes e a uma maior praticidade, viu diminuir sensivelmente as hipteses de aplicao de lei estrangeira
pelo Judicirio.
97
BATIFFOL, Trait..., p. 636. Vale referir a doutrina de Amlcar de Castro (CASTRO, Direito..., p. 444)
relacionando a origem do sistema da lex loci contractus ao trabalho dos ps-glosadores.
98
Em regra, os autores (ARAJO, Contratos, p. 121-122; BOGGIANO, Antonio. The contribution of the
Hague conference to the development of private international law in Latin America: universality and genus
loci. Recueil des Cours de lAcademie de Droit International de la Haye, Hague, n. 233, p. 103-266, 1993, p.
134; OLIVEIRA, A proteco..., p. 185) costumam criticar os critrios objetivos de determinao da lei
aplicvel, ao compar-los segurana e previsibilidade proporcionada pelo critrio subjetivo, ou seja, pela
vontade das partes.
99
LOUIS-LUCAS, P. La distiction du fond et de la forme dans le rglement des conflits de lois. In:
MELANGES Maury, 1960, t. 1, p. 175-205.
34
constituir um critrio que obedea aos interesses das partes envolvidas100. Nesse sentido, citase a experincia jurisprudencial, a qual demonstra que, na grande maioria dos contratos
internacionais, o local onde so concludos os negcios corresponde a grandes centros, mas
nos quais os contratantes no apresentam interesse permanente101. Trata-se apenas de locais
de encontro, onde as partes apresentam at mesmo algum interesse, porm, comumente, os
objetivos que as levam a tais lugares so diferentes daqueles decorrentes dos pactos que l
realizam. Quanto facilidade de se obter informaes acerca da lei aplicvel ao contrato, o
autor francs no a considera relevante102. De fato, na maioria dos casos, os contratantes no
costumam questionar a legalidade dos pactos, nem sequer consultam qualquer legislao a
respeito. Dessa forma, caso algum conflito venha a se verificar, ser muito mais adequado
aplicar a legislao que corresponda aos reais interesses das partes. Ademais, caso estiverem
realmente quiserem verificar a legalidade de sua conveno, no se importaro em verificar
qualquer lei. Assim, refere-se que tal argumento acaba se tornando vlido apenas para
hipteses muito raras103.
100
Amlcar de Castro (CASTRO, Direito..., p. 445) traz o exemplo de um brasileiro de passagem pelos Estados
Unidos, onde se depara com um amigo argentino, tambm a passeio, e nesse encontro fortuito fazem um
contrato, que ficar ento sendo regulado pelo direito norte-americano.
101
As referncias jurisprudncia so trazidas por Henri Batiffol (BATIFFOL, Trait..., p. 637-638).
102
BATIFFOL, Trait..., p. 638.
103
BATIFFOL, Trait..., p. 638.
104
Na lio de Elhoueiss (ELHOUEISS, Jean-Luc. Retour sur la qualification lege causae en droit international
priv. Journal de Droit International, n. 2, p. 281-313, avr./juin. 2005, p. 285), a qualificao constitui o ponto
de partida de todo o raciocnio do DIPr clssico. Para o autor, porm, o conceito de categoria jurdica e de
qualificao est longe de ser mecnico no mbito do direito privado. Assim, embora se deva reconhecer o
papel fundamental da qualificao, certamente no constitui um problema devidamente adaptado aos
fundamentos formais do DIPr Clssico.
105
Autores brasileiros tradicionais, tais como Clvis Bevilqua (BEVILAQUA, Clvis. Princpios elementares
de direito internacional privado. Campinas: RED, 2002, p. 206), j se deparavam com esses problemas,
conforme trecho a seguir: Adotando-se o sistema da expedio, [...] o contrato se supe firmado no momento
em que a aceitao expedida, o lugar do contrato justamente aquele de onde a aceitao expedida. Videtur
consumari contractus in loco ubi acceptatio facta est, quia illie utriusque consensus coivit. Se o sistema
35
No h homogeneidade entre os sistemas jurdicos de direito material quanto ao local de
concluso entre ausentes: se a qualificao decorrer da lex fori, ser o juiz do conflito que a
determinar, j se decorrer da lex causae, h dificuldade de se determinar a lei que rege o
contrato, j que depende justamente da determinao do lugar de concluso.
adotado for o da cognio, como a conveno somente se forma depois que o ofertante politicamente toma
conhecimento da aceitao, no domiclio dele que se encontra o lugar do contrato.
106
ELHOUEISS, Llment..., p 40.
107
Erik Jayme refere (JAYME, Erik. O direito internacional privado no novo milnio: a proteo da pessoa
humana face globalizao. Cadernos do PPGD/UFRGS, Porto Alegre, v. 1, n. 1, p. 85-97, mar. 2003, p. 89)
que, em matria de contratos, as empresas e seus fornecedores de Internet procuram se proteger atravs de
condies gerais contratuais, que figuram em suas pginas ou sites. Na Alemanha, um fornecedor de vendas e
leiles de obras de arte inclui, dentre suas clusulas, uma dispondo que os princpios do DIPr ou dos conflitos
de leis ficam excludos do contrato. Essas clusulas, embora nulas, pois abusivas, bem demonstram o receio
das empresas em ter de responder demandas judiciais em todas as partes do mundo.
108
POCAR, La protection..., p. 386.
109
A partir dessa tcnica, as clusulas contratuais so preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual
mais forte; h uma oferta uniforme e de carter geral, para um nmero indeterminado de futuras relaes
contratuais, e seu modo de aceitao se d atravs da simples adeso vontade, manifestada pelo
economicamente mais forte. Nesse sentido, MARQUES, Contratos..., p. 76-77; BENJAMIN et al., Cdigo...,
p. 333; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Las clusulas abusivas en la contratacin: informe del derecho
argentino. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 44, p. 49-67, out./dez. 2002, p. 55.
110
MARQUES, Confiana..., p. 330-331.
36
Relativamente ao lugar da execuo do contrato111, observam-se inicialmente suas
apontadas virtudes, tais como estar a lex loci executionis materialmente conectada com os
interesses das partes. Com efeito, h uma tendncia secular no DIPr em localizar as relaes
jurdicas pelo elemento que manifestam exteriormente ou, tambm dito, materialmente112:
da a preponderncia, por exemplo, do estatuto real, ou forum rei sitae, em relao aos bens,
ou do lex loci delicti em relao aos atos ilcitos.
Por outro lado, a caracterizao do lugar da execuo do contrato como critrio geral
resta afastado quando se verificam situaes nas quais o contrato executado em vrios
lugares, ou quando tal lugar se apresenta indeterminado113. Disso decorre a construo do
conceito do lugar da execuo principal (lieu dexcution principal 114), que, no caso da venda
de bens mveis, pode ser o lugar do pagamento do preo, por exemplo. Dessa forma, a
previsibilidade e a segurana dessa soluo acabam igualmente mitigadas. Assim,
excetuando-se as hipteses nas quais a jurisprudncia acaba desenvolvendo corretivos para os
critrios rgidos115, o contrato ser submetido a legislaes diversas, cuja harmonizao pode
apresentar problemas delicados116.
111
Na Amrica Latina, em especial nos pases do Mercosul, Lauro Souza Jnior (SOUZA JNIOR, Lauro da
Gama e. Os princpios do Unidroit relativos aos contratos comerciais internacionais e sua aplicao nos pases
do Mercosul. In: RODAS, Joo Grandino (Org.) Contratos internacionais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 427-464, p. 436-439) destaca que o critrio da lei do lugar da execuo adotado na Argentina, nos
artigos 1.205 a 1.216 do Cdigo Civil; no Uruguai, cuja previso encontra-se no art. 2.399 do Cdigo Civil e
na Lei 10.084/41; por fim, no art. 297 do Cdigo Civil paraguaio. No mesmo sentido, MARQUES, A
insuficiente..., p. 171-172. Segundo Pocar (POCAR, La protection..., p. 386-387), a lei do lugar de execuo
do contrato bastante freqente na prtica legislativa e jurisprudencial, constituindo-se o critrio decisivo para
a determinao da lei aplicvel.
112
BATIFFOL, Trait..., p. 638.
113
BATIFFOL, Trait..., p. 638.
114
BATIFFOL, Trait..., p. 639.
115
Batiffol cita (BATIFFOL, Trait..., p. 638-639) uma deciso da Corte Federal Sua, datada de 10 de junho de
1952, R. 1953.390, na qual foi estabelecida como lei aplicvel ao contrato aquela do local de execuo da
prestao caracterstica da obrigao, a fim de solucionar a diversidade de leis passveis de aplicao, em
virtude do lex loci executionis. Nesse sentido, destaca-se que o desenvolvimento do princpio da autonomia da
vontade na definio da lei aplicvel s relaes privadas internacionais encontra relao com o
desenvolvimento do princpio da proximidade (hoje muito utilizado para determinar a legislao aplicvel
quando da ausncia de definio expressa art. 9 da CIDIP V, por exemplo). Assim, Fabiana de Azevedo, em
sua dissertao de mestrado sobre o Princpio da Autonomia da Vontade (AZEVEDO, Fabiane Verosa
Figueiredo. Autonomia da vontade nos contratos internacionais: eleio da lei aplicvel no direito
37
Em relao aos consumidores, da mesma maneira como ocorre com a conexo da lei
do lugar de formao do contrato, a da lei do lugar de execuo pode levar aplicao de uma
lei desprovida de qualquer tutela ao consumidor. Embora os critrios objetivos citados
paream, num primeiro momento, facilmente determinar a lei aplicvel relao jurdica, o
decorrer do processo obrigacional, bem como a habilidade jurdica dos assistentes de
fornecedores mal-intencionados, pode levar aplicao de uma lei desfavorvel ao
consumidor, ou, no mnimo, por ele desconhecida117.
convencional e no direito internacional privado brasileiro. 2003. 234 f. Dissertao (Mestrado em Direito)
Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2003, p. 25), refere que a
eleio da lei aplicvel constitui uma forma, por si s, de consagrar o princpio da proximidade.
116
No mesmo sentido, OLIVEIRA, Proteco..., p. 195.
117
Destaca-se, nesse sentido, doutrina de Cludia Lima Marques (MARQUES, Cludia Lima. A proteo do
consumidor de produtos e servios estrangeiros no Brasil: primeiras observaes sobre os contratos distncia
no comrcio eletrnico. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 41, p. 39-80, jan./mar. 2002, p. 67),
no sentido de que as conexes tradicionais para regular o comrcio internacional esto pautadas no equilbrio
estrutural de foras ou de interesses profissionais entre os contratantes, atravs das conexes objetivas da lei
do local da execuo em geral a do fornecedor, em funo do local da prestao caracterstica, prestada pelo
fornecedor no caso do consumo internacional ou da lei do local de concluso do contrato nos contratos
distncia, havendo conexo com a ordem jurdica do ofertante, ser a lei do fornecedor. Portanto, a lei do
fornecedor ser em regra a utilizada nas relaes de consumo internacionais, caso as conexes objetivas
clssicas sejam utilizadas.
118
Com relao Conveno de Roma, vale referir, como o faz Ndia de Arajo (ARAJO, Contratos..., p.
144-145), ter representado um passo importante na modificao do direito conflitual dos pases signatrios em
relao aos contratos internacionais. A Conveno serviu de base para a reforma de vrias regras de DIPr
nacionais, como o caso da Finlndia e da ustria, que a adotaram como lei interna. Assim, as regras do
referido instrumento no so aplicveis apenas nas relaes entre os pases signatrios, mas tambm nas
relaes contratuais com nacionais de pases terceiros.
119
Art. 5 Contratos celebrados por consumidores. 1. O presente artigo aplica-se aos contratos que tenham por
objecto o fornecimento de bens mveis corpreo ou de servios a uma pessoa, o consumidor, para uma
finalidade que pode considerar-se estranha sua actividade profissional, bem como aos contratos destinados
ao financiamento desse fornecimento. 2. No obstante o disposto no artigo 3, a escolha pelas partes da lei
aplicvel no pode ter como conseqncia privar o consumidor da proteco que lhe garantem as disposies
imperativas da lei do pas em que tenha a sua residncia habitual: se a celebrao do contrato tiver sido
precedida, nesse pas, de uma proposta que lhe foi especialmente dirigida ou de anncio publicitrio e se o
consumidor tiver executado nesse pas todos os actos necessrios celebrao do contrato ou se a outra parte
38
internacional e preencher um dos trs pressupostos a previstos, a aplicao das disposies
imperativas da lei da sua residncia habitual, apesar de ter sido escolhida a lei de um outro
pas. J o artigo 5, 3, determina que, no caso de as partes no terem escolhido qual a lei
aplicvel ao contrato, e enquadrando-se o consumidor numa das situaes previstas no
nmero 2 deste artigo, a lei designada para reger o contrato ser a do pas de sua residncia
habitual, ao invs de aplicar a regra prevista no artigo 4120, da mesma Conveno.
ou o respectivo representante tiver recebido o pedido do consumidor nesse pas ou se o contrato consistir
numa venda de mercadorias e o consumidor se tiver deslocado desse pas a um outro pas e a tiver feito o
pedido, desde que a viagem tenha sido organizada pelo vendedor com o objetivo de incitar o consumidor a
comprar. 3. No obstante o disposto no artigo 4 e na falta de escolha feita nos termos do artigo 3, esses
contratos sero regulados pela lei do pas em que o consumidor tiver a sua residncia habitual, se se
verificarem as circunstncias referidas no n. 2 do presente artigo. 4. O presente artigo, no se aplica: a) Ao
contrato de transporte; b) Ao contrato de prestao de servios quando os servios devidos ao consumidor
devam ser prestados exclusivamente num pas diferentes daquele em que este tem a sua residncia habitual. 5.
Em derrogao do disposto no n. 4, o presente artigo aplica-se ao contrato que estabelea, por um preo
global, prestaes combinadas de transporte e de alojamento.
120
Art. 4 Lei aplicvel na falta de escolha.1. Quando a lei aplicvel ao contrato no tiver sido escolhida nos
termos do artigo 3, o contrato regulado pela lei do pas com o qual apresente uma conexo mais estreita.
Todavia, se uma parte do contrato for separvel do resto do contrato e apresentar uma conexo mais estreita
com um outro pas, a essa parte poder aplicar-se, a ttulo excepcional, a lei desse outro pai. 2. Sem prejuzo
do disposto no n. 5, presume-se que o contrato apresenta uma conexo mais estreita com o pas onde a parte
que est obrigada a fornecer a prestao caracterstica do contrato tem, no momento da celebrao do contrato,
a sua residncia habitual ou, se se tratar de uma sociedade, associao ou pessoa colectiva, a sua administrao
central. Todavia, se o contrato for celebrado no exerccio da actividade econmica ou profissional dessa parte,
o pas a considerar ser aquele em que se situa o estabelecimento principal ou, se, nos termos do contrato, a
prestao dever ser fornecida por estabelecimento do diverso do estabelecimento principal, o da situao
desse estabelecimento. [...].
121
OLIVEIRA, A proteco..., p. 245-246.
39
uma proposio dificilmente demonstrvel, que no corresponde necessariamente
realidade122.
Traduo livre (POCAR, La protection..., p. 392-393): En effet, lide que la loi de la sphre juridique de la
partie faible est la plus protectrice constitue une ptition de principe qui est loin dtre dmontre et ne
rpond pas ncessairement la ralit des choses.
123
OVERBECK, Les questions..., p. 76.
124
Vale referir os questionamentos de Antonio Boggiano (BOGGIANO, The contribution..., p. 138) acerca da lei
da residncia do consumidor no apresentar a proteo mais favorvel, vindo a sugerir a utilizao da
autonomia da vontade para a determinao da lei aplicvel, inclusive nas relaes internacionais de consumo.
125
OVERBECK, Les questions..., p. 77.
126
Fica a cargo do fornecedor, ento, nessa hiptese, a obrigao de conhecer as normas protetivas do lugar onde
normalmente ter seus consumidores. Nesse sentido, TONIOLLO, Javier Alberto. La proteccin internacional
40
contrrio, freqentemente o consumidor no conhece a sua legislao nem qualquer outra.
Assim, a aplicao da lei da residncia habitual do consumidor apenas o protege
verdadeiramente se lhe estabelecer um regime favorvel127. A situao de um consumidor, por
exemplo, residente num pas pouco desenvolvido, cujas normas lhe oferecem uma parca ou
nula proteo, ao celebrar um contrato com um fornecedor que tem a sua administrao
central num pas que assegura ndices altssimos de proteo, demonstra que a lei da
residncia habitual pode ser menos benfica128.
Outro critrio indireto, apontado como soluo para proteo dos vulnerveis, advm
do Protocolo de Santa Maria, aprovado em 1996 pelo Grupo Mercado Comum do Mercosul,
mesmo que jamais tenha entrado em vigor131. O referido Protocolo estabelece como regra
geral132 de jurisdio internacional o domiclio do consumidor, nas hipteses em que ele seja
del consumidor: reflexiones desde la perspectiva del derecho internacional privado argentino. Revista de
Direito do Mercosul, Buenos Aires, v. 2, n. 6, p. 94-118, dez. 1998, p. 101.
127
OLIVEIRA, A proteco..., p. 247.
128
OLIVEIRA, A proteco..., p. 247.
129
OLIVEIRA, A proteco..., p. 248.
130
Com relao ao casusmo, a obra de Karl Engish (ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico.
Traduo J. Baptista Machado. 2 ed. Lisboa: Calouste, 1964, p. 170-209) oferece explanao esclarecedora
sobre a insuficincia e impossibilidade da univocidade das normas jurdicas, exigindo uma maior atuao da
magistratura no estudo e sistematizao de casos.
131
A respeito, MARQUES, Cludia Lima. O Cdigo de Defesa do Consumidor e o Mercosul. Revista de Direito
do Consumidor, So Paulo, n. 8, p. 40-57, out./dez. 1993, p. 51; MARQUES, Cludia Lima. Los derechos del
consumidor: una visin comparativa entre el Brasil y la Argentina. In: GHERSI, Carlos A. (Org.).
MERCOSUR: perspectivas desde el derecho privado, parte segunda. Buenos Aires: Editorial Universidad,
1996, p. 217-218; LUCCA, O Mercosul..., p. 16.
132
Art. 4 Regra Geral 1. Tero jurisdio internacional nas demandas ajuizadas pelo consumidor, que versem
sobre relaes de consumo, os juzes ou tribunais do Estado em cujo territrio esteja domiciliado o
41
demandante ou demandado. Possibilita tambm jurisdies concorrentes, excepcionalmente e
por vontade exclusiva do consumidor133. Ressalte-se que, embora no possa ser enquadrado
como critrio clssico de soluo de conflito de leis, j que se refere jurisdio, ao processo,
e no lei aplicvel ao contrato134, preferiu-se enquadr-lo nos mtodos tradicionais, por
utilizar critrio indireto para determinao do juiz competente para resolver eventuais
demandas.
consumidor. 2. O fornecedor de bens ou servios poder demandar contra o consumidor perante juiz ou
tribunal do domiclio deste. (grifo nosso)
133
Art. 5 Solues Alternativas Tambm ter jurisdio internacional, excepcionalmente e por vontade
exclusiva do consumidor, manifestada expressamente no momento de ajuizar a demanda, o Estado: a) de
celebrao do contrato; b) de cumprimento da prestao ou da entrega dos bens; c) de domiclio do
demandado. Na lio de Rui de Moura Ramos (RAMOS, La protection..., p. 239), a fim se proteger o
consumidor, essa possibilidade de escolha deve ser afastada, em virtude da situao de vulnerabilidade do
consumidor.
134
Acerca da diferena entre indicao da lei aplicvel jurisdio que resolver eventuais litgios envolvendo
os contratantes e a indicao da lei aplicvel ao contrato, veja-se FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. A
lei e o foro de eleio em tema de contratos internacionais. In: RODAS, Joo Grandino. Contratos
internacionais. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 108-110. E sobre o papel crescente assumido
pelas questes processuais na soluo dos conflitos de leis, refere-se JAYME, Identit..., p. 47-48.
135
Art. 2 O mbito de aplicao do presente Protocolo exclui: 1. as relaes jurdicas entre os falidos e seus
credores e demais procedimentos anlogos, especialmente as concordatas; 2. a matria tratada em acordos no
mbito do direito de famlia e das sucesses; 3. os contratos de seguridade social; 4. os contratos
administrativos; 5. os contratos de trabalho; 6. os contratos de venda ao consumidor; 7. os contratos de
transporte; 8. os contratos de seguros; 9. os direitos reais. (grifo nosso)
136
MARQUES, Cludia Lima. Direitos do consumidor no Mercosul: algumas sugestes frente ao impasse.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 32, p. 16-44, out./dez. 1999, p. 32.
137
Art. 1 - [Objeto] La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran
consumidores o usuarios, las personas fsicas o jurdica que contratan a titulo oneroso para su consumo
final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisicin o locacin de cosas muebles; b) la
42
43
Deve-se, ainda, mencionar os benefcios trazidos ao fornecedor pelo foro do domiclio
do consumidor, previsto no instrumento de Santa Maria. Traz a autora argentina Mara Blanca
Noodt Taquela142 as jurisdies concorrentes ao domiclio do consumidor, igualmente
previstas pelo Protocolo. Alm da regra geral do domiclio, a servio da proteo do
consumidor, apresentam-se outras, tais como o lugar da celebrao do contrato, o lugar do
cumprimento da prestao de servio ou entrega dos bens e o domiclio do demandado,
em decorrncia da vontade exclusiva do consumidor143. De fato, dificilmente o fornecedor
litigar perante os juzes de seu domiclio, afastando-se da regra geral do domiclio do
demandado. Em contrapartida, entretanto, permite-se ao demandado realizar atos processuais
distncia144, em consonncia com o Protocolo de Las Leas145 Protocolo de Cooperao e
Assistncia Jurisdicional em Matria Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 1992.
142
NOODT TAQUELA, Mara Blanca. Los procesos a distancia y otros modos de cooperacin judicial
internacional en el MERCOSUR. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 15, p. 181191, 1998, p. 182.
143
Nesse sentido, destaca-se interessante observao trazida pela doutrina do Mercosul (FERNNDEZ
ARROYO, Diego P.; FRESNEDO DE AGUIRRE, Ceclia; NOODT TAQUELA, Mara Blanca;
ALBORNOZ, Jorge R. Modalidades Contractuales especficas. In: FERNNDEZ ARROYO, Diego P.
(Coord.). Derecho internacional privado de los estados del MERCOSUR: Argentina, Brasil, Uruguay e
Paraguay Buenos Aires: Zavalia, 2003, p. 1027-1121, p. 1032), no sentido de que, enquanto do momento de
contratao o consumidor no tem qualquer poder, j no momento que intenta a demanda contra a fornecedor
conta com o foro privilegiado. Assim, impedir a autonomia da vontade na escolha da jurisdio competente
pode ser a ele mais prejudicial. Considera ser muito diferente conceder ao consumidor o direito de demandar
em seu domiclio e obrig-lo a demandar ali. No mesmo sentido posiciona-se Cludia Lima Marques
(MARQUES, A Proteo..., p. 61-62), defendendo uma norma flexvel, indicando a lei do domiclio do
consumidor (analogicamente ao art. 101 do CDC Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de
produtos e servios, [...] sero observadas as seguintes normas: I a ao pode ser proposta no domiclio do
autor; [...]) como aplicvel, mas permitindo ao juiz aplicar a lei escolhida, de forma limitada, pelas partes,
caso mais favorvel ao consumidor.
144
Art. 9 Atos processuais distncia 1. Na medida em que autorizem os princpios essenciais e bsicos do
ordenamento jurdico processual do foro atuante, o fornecedor poder contestar a demanda, oferecer provas,
interpor recursos, bem como realizar os atos processuais que deles derivem ante os juzes de seu prprio
domiclio, os quais atuaro como requeridos, remetendo a documentao ao juiz requerente. 2. No se aplicar
o disposto no nmero anterior se o fornecedor demandado possuir filiais, sucursais, estabelecimentos, agncias
ou qualquer outra espcie de representao no Estado Parte onde tramita o processo. 3. A comunicao entre
as autoridades jurisdicionais se realizar por meio das Autoridades Centrais, conforme previsto no Protocolo
de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa. 4. A
comunicao de que trata o nmero anterior dever conter a informao necessria sobre o direito aplicvel
relao de consumo e o direito processual do Estado-parte no qual tramita o processo, devidamente certificada
pelo juiz requerente, a fim de que o fornecedor demandado possa exercer em tempo e forma os direitos que lhe
assegura o nmero 1 deste artigo. 5. A faculdade assegurada ao fornecedor no nmero 1 deste artigo no
altera a jurisdio internacional estabelecida no presente Protocolo, nem as leis processuais que forem
aplicveis, segundo o Estado que detenha a jurisdio internacional.
145
O referido Protocolo foi ratificado por todos os Estados Partes do Mercosul, tendo sido promulgado no Brasil
atravs do Decreto n. 2.067/96.
44
Diante dessa realidade, chama-se a ateno, por outro lado, para um possvel benefcio
de no estar o diploma de Santa Maria vigorando nos pases do Mercosul. De fato, possvel
que se promova a alterao de determinados pontos do texto original, a fim de solucionar
eventuais equvocos e incluir formas mais atualizadas e eficientes de proteo aos
vulnerveis. Conforme ressalta o autor das sugestes, possvel realizar reparos, sem,
contudo, alterar o contedo negociado diplomaticamente pelas Partes, o que certamente
acarretaria novas dificuldades e obstculos para a obteno de um outro acordo146.
146
45
bsica do domiclio do consumidor e o carter excepcional das jurisdies concorrentes
trazem como conseqncia a raridade com que o fornecedor litigar ante os juzes de seu
prprio domiclio. Chama-se a ateno, portanto, da importncia do Direito Internacional
Processual para a efetivao do DIPr151.
151
RAMOS, La protection..., p. 228-229. No trecho citado, o autor traz, inclusive, sugestes de alterao da
legislao portuguesa, no sentido de estabelecer regras para dificultar o exequatur de decises que sejam
desfavorveis ao consumidor.
152
Determina a Constituio Federal, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de
2004: Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I processar e julgar, originalmente: [...] i) a
homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias;
153
A doutrina do Mercosul revela (FERNNDEZ ARROYO, Diego P. Aspectos generales del sector de la
jurisdiccin internacional. In: FERNNDEZ ARROYO, Diego P. (Org.). Derecho internacional privado de
los estados del MERCOSUR.. Buenos Aires: Zavalia, 2003, p. 137-167, p. 146-149) que a regra geral, na
maioria dos pases, em matria de foros de jurisdio internacional, a concorrncia. Portanto, o normal que
vrios juzes, em princpio, sejam competentes para o mesmo caso. E essa possibilidade de mais de um juiz
competente, aliada a distintos critrios para outorga da jurisdio, constituem as razes fundamentais do
carter especialmente problemtico que costuma revestir a determinao da jurisdio aos casos de DIPr.
46
de ele no encontrar tribunal competente em seu prprio pas, enfrentando assim os custos e a
incerteza de um processo estrangeiro. Logo, como esto em jogo valores relativamente
pequenos, h grandes chances de que o consumidor desista dos seus direitos adquiridos com o
contrato internacional154.
Ressalta-se, por fim, que nesses casos de foro privilegiado, a proteo se exerce
atravs de uma espcie de forum shopping156 em favor da parte fraca, j que o consumidor
154
47
pode agir perante o tribunal que lhe for mais favorvel 157. Acredita-se que o tribunal de seu
domiclio ir facilitar sua defesa e diminuir os custos do processo. Alm disso, pode optar
pelo tribunal que conduza aplicao que lhe seja mais favorvel, bem como do tribunal que
se inspire em princpios fundamentais mais protetivos. Dessa forma, em virtude da aplicao
da ordem pblica, acabar sendo favorecido. Portanto essa soluo tem como principal
benefcio facilitar o acesso justia. Sem dvida, a soluo do conflito de leis depende em
larga medida da soluo do conflito de jurisdies158.
157
O argentino Toniollo (TONIOLLO, La proteccin..., p. 114-115) refere que, sempre que o consumidor for o
autor da demanda, deve-se facilitar notadamente seu acesso justia, em obedincia aos direitos humanos
reconhecidos, por exemplo, pelo Direito Constitucional Argentino.
158
POCAR, La protection..., p. 398-399.
48
2. A exceo de Ordem Pblica
Abordando as caractersticas da Ordem Pblica, Erik Jayme destaca mtodos para sua
concretizao: parte-se sempre da existncia de uma divergncia grave entre o direito
estrangeiro aplicvel e o direito do foro. Deve-se, portanto, comparar os resultados da
aplicao de um ou de outro direito. Apenas quando os resultados forem grosseiramente
divergentes, o direito do foro ter prevalncia161. Ademais, a ordem pblica apresenta-se
relativa, isto , apenas o caso concreto poder determinar se o direito estrangeiro agride ou
no de forma definitiva o direito local, j que no se pode ter como parmetro a norma
jurdica estrangeira enquanto tal, mas o resultado de sua aplicao162. Alm disso, a aplicao
159
49
do direito estrangeiro deve apresentar um vnculo significativo com o ordenamento interno;
do contrrio, no age a ordem pblica163.
163
O autor (JAYME, Mtodos..., p. 244) cita como exemplo dessa necessidade de vinculao com o
ordenamento do foro o reconhecimento, na Alemanha, do divrcio e da paternidade de filhos adulterinos de
uma me com nacionalidades italiana e alem, o que violaria a ordem pblica daquele pas. No caso, a respeito
dos vnculos significativos, foi necessrio verificar, por exemplo, se essas crianas viviam na Alemanha, qual
seria o resultado do regime patrimonial de direitos desses filhos, dentre outros aspectos que apenas os fatos
concretos podem elucidar. Por isso destaca Daniela Jacques (JACQUES, Direito..., p. 4) que se devem
diferenciar os casos nos quais a ordem pblica rejeita a aplicao da lei estrangeira dos casos em que rejeita a
homologao de ato ou de deciso estrangeira: quanto mais significativos ou prximos os vnculos, mais o
direito estrangeiro pode agredir ordem pblica. A respeito do vnculo com o foro, cita-se, ainda,
LIBCHABER, Rmy. Lexception dordre public en droit international priv. In: REVET, Thierry (Coord.)
Lordre public la fin du XXe sicle. Paris: Dalloz, 1996, p. 65-81, p. 72-73.
164
JAYME, Mtodos..., p. 255-257.
165
DESPAGNET. Lordre public en droit internaciontal priv. Journal du Droit Internacional Priv, n. 16,
1889, p. 5-21, 207-222 apud JAYME, Mtodos..., p. 260.
166
BEVILQUA, Princpios..., p. 75.
50
absolutas da lei, nem dar por dissolvido o vnculo conjugal, que o direito considera
subsistente.
51
virtude das diferenas sociolgicas e culturais de cada povo. Porm, como as relaes
internacionais no podem deixar de se firmar, destacam-se algumas vias de soluo para esses
eventuais conflitos, tais como acentuar o carter de excepcionalidade da ordem pblica,
aplicando-a unicamente nos casos em que o direito reclamado ou a situao ou relao
considerada mostrarem-se manifestamente incompatveis com as concepes jurdicas bsicas
da lex fori.170
Dessa forma, a ordem pblica tem como caracterstica a sua dinmica histricogeogrfica, j que em determinado momento apresenta-se de certo modo, para no momento
seguinte deixar de s-lo. Alm da mutabilidade, apresenta a ordem pblica a caracterstica da
gradualidade. Sua aplicao depender da sensibilidade do Juiz diante da antinomia entre a lei
e a deciso estrangeira e o sistema jurdico do foro171. Nesse sentido, no se podem elencar
169
52
regras de ordem pblica, ou casos em que ela opera, de modo exaustivo ou permanente.
Qualquer enunciao ser falha: ou porque casos novos podem surgir, ou porque o conceito
evoluiu172.
a ordem pblica ao classificar como colcha de retalhos e sem suporte legal a legislao nacional a respeito
da necessidade de entrega Marinha de levantamentos hidrogrficos realizados. Sucede que busca, ao final,
reviver a questo da exceptio non adimpleti contractus (art. 1.092 do CC/1916), examinada por aquela corte
estrangeira, pois deseja no cumprir seu encargo financeiro at que a requerente cumpra aquela obrigao de
entrega de dados, tambm constante do contrato. Diante disso, a Corte Especial homologou a sentena ao
entender, dentre outros, que o conceito de ordem pblica, apesar de difcil preciso (no contido em lei, mas
fixado de certa forma pela doutrina), no abarcaria a referida regra. SEC 802-EX. Relator: Min. Jos Delgado.
julgada em 17 ago. 2005).
172
As caractersticas da ordem pblica so trazidas por BAPTISTA, Luiz Olavo. Aplicao do direito
estrangeiro pelo juiz nacional. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 88, n. 764, p. 33-45, jun. 1999, p. 41-42.
173
ARAJO, Direito..., p. 96.
174
ARAJO, Direito..., p. 96.
175
ARAJO, Direito..., p. 96.
53
indivisvel e indefinvel, abstrata, espiritual e annima, flutuando sobre o sistema jurdico
nacional como um anjo protetor, que aplica critrios diferentes dentro de uma tolerncia
graduada, e que, apesar de toda esta incerteza, entendida pelos juristas e aplicada pelos
julgadores com uma constncia e uniformidade que supera, s vezes, a interpretao de
normas
jurdicas
concretas,
sujeitas
interminveis
divergncias
doutrinrias
jurisprudenciais.
176
BRUCHER, Andras. Lordre public et le but social des lois em droit international priv. Recuel des Cours,
Hague, v. 239, 1993, p. 30 apud ARAJO, Direito..., p. 97.
177
DOLINGER, A evoluo..., p. 42.
178
Atente-se para a redao do art. 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor: A Poltica Nacional das Relaes
de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade,
sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: [...] III. harmonizao
dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor
com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais
se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas
relaes entre consumidores e fornecedores; (grifo nosso).
179
DOLINGER, A evoluo..., p. XIII.
180
DOLINGER, A evoluo..., p. 7.
54
Ao constituir, portanto o conjunto de regulamentao estatal, que por todos deve ser
seguido, por salvaguardar a organizao poltica, social ou econmica do pas, a ordem
pblica dispensa a mediao normal da norma de conflito geral185. O ncleo so os valores
constitucionais protegidos pela Lei Maior, pois no se pode permitir que a aplicao da lei
designada pela regra de conflito importe em um resultado flagrantemente inconstitucional,
semelhana do que ocorre com as regras de direito interno186. Tambm, nesse sentido,
Marques destaca187 que a tradicional exceo de ordem pblica tem um claro fim social e de
proteo, no s do sistema do DIPr, mas tambm, nos pases da famlia de direito
continental-europeu, das polticas pblicas ou objetivos de harmonia social interna.
181
Segundo Haroldo Vallado (VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado: em base histrica e
comparativa, positiva e doutrinria, especialmente dos Estados Americanos. 4 ed.. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1974, v. 1, p. 474), Brocher, na Sua, desenvolvendo idia antevista por Savigny, distinguiu duas ordens
pblicas, uma interna, que restringia a liberdade individual, e outra externa ou internacional, que restringia a
autoridade extra-territorial das leis estrangeiras.
182
BROCHER, Charles. Nouveau Trait de Droit International Priv. Paris : E. Thorin, 1876, p. 343.
183
Art. 17. As lei, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero
eficcia no Brasil, quando oferenderem a soberania nacional, a ordem pblica e o os bons costumes.
184
VALLADO, Direito..., p. 482.
185
ARAJO, Direito..., p. 97.
186
ARAJO, Direito..., p. 115.
55
Portanto, embora a Ordem Pblica se apresente como uma das formas clssicas de
soluo de conflitos de leis, hoje j possui caractersticas bastante diversas188. Cita-se, por
exemplo, um afastamento da ordem pblica em relao concepo de soberania, vindo a
adquirir um carter mais privado 189. Assim, ao estudar, poca, a nova redao do artigo 6 do
EGBGB190, relativo ordem pblica, afirmava Erik Jayme que a palavra pblico quase
poderia ser retirada do texto, j que se referia a concepes eminentemente privadas, tais
como o bem-estar da criana, no caso de filiao. Aproximam-se, assim, as ordens pblicas
dos diversos pases, mais e mais191. E, sem dvida, a proteo do consumidor apresenta-se
como exemplo dessa tendncia.
Assim, com relao proteo do consumidor, Fausto Pocar192 refere que o exame da
ordem pblica j demonstra o paralelismo entre as preocupaes do Direito Material e do
DIPr. Sem dvida, comprova existir, at mesmo nas solues tradicionais, excees quanto
suposta neutralidade do DIPr, sem interferncias outras que no a racionalidade da soluo
proposta193. Para que seja eficiente a interveno da ordem pblica na defesa do consumidor,
a lei do foro, porm, deve ter como princpio de ordem pblica a proteo da parte mais fraca,
constituindo um corretivo da regra de conflito. Destaca-se, assim, depender a interveno da
ordem pblica fortemente dos princpios nos quais se inspira o sistema jurdico do foro.
Devem ser eles no sentido da proteo da parte mais fraca194. Do contrrio, por bvio, restar
sem proteo o consumidor.
187
56
De fato, o CDC lei de ordem pblica que serve para restringir a liberdade
individual199, em benefcio da proteo do consumidor, conforme se observa pela redao do
artigo 4 do estatuto200. Contudo, a Ordem Pblica em DIPr repudia a aplicao de toda a lei
estrangeira que no seja conforme a certos princpios que o Estado reconhea como
195
57
absolutamente imperativos201. Assim, conforme j destacado, por motivo de necessidade
interna ou de certos princpios de ordem superior, pode-se impedir que a lei estrangeira
prolongue sua autoridade no territrio202. Por isso, com relao ao consumidor, destaca-se
que, embora realmente mutvel o conceito de ordem pblica internacional, ele se funda em
um conjunto de idias de carter comum e permanente, so interesses ou princpios que
adquirem importncia realmente significativa no ordenamento203. claro que a defesa do
consumidor no se tornou ordem pblica em DIPr de maneira instantnea, nem a totalidade
das regras presente no CDC podem ser consideradas como tal. A doutrina de Cludia Lima
Marques muito clara, ao abordar a evoluo de um conjunto de atos legislativos de carter
comunitrio, ao longo de anos, tornando a Ordem Pblica de Proteo do Consumidor um
valor para os membros da Comunidade Europia204.
58
B) A dupla face da autonomia da vontade, instrumento hbil ao reconhecimento do
consumidor como sujeito de direito e da insuficincia do modelo liberal
206
59
Com relao ao tema, vale destacar a aceitao da autonomia da vontade na
contratao internacional sob a gide da Introduo ao Cdigo Civil de 1917209. Conforme
afirma Fabiane Azevedo210, no se verificavam, poca, significativos embates doutrinrios
acerca da admisso da autonomia da vontade para a escolha de lei, nas obrigaes contratuais
internacionais. Afinal, a tradicional regra de conexo lex loci contractus somente era aplicada
se os contratantes no tivessem disposto de maneira diversa, isto , com carter subsidirio.
Nesse sentido, o posicionamento de Clvis Bevilqua211, autor da referida lei, de que a
substncia e o efeito das obrigaes oriundas de contratos e de declaraes unilaterais da
vontade, entre vivos, so regulados pela lei do lugar onde forem celebrados os atos que as
originaram. A regra excetuada nos casos de estipulao em contrrio e de ofensa do direito
nacional dos pactuantes ou da ordem pblica.
Art. 13 Regular, salvo estipulao em contrrio, quanto substncia e aos efeitos das obrigaes, a lei do
lugar onde foram contradas. Pargrafo nico: Mas sempre se regero pela lei brasileira: I os contratos
ajustados em pases estrangeiros, quando exeqveis no Brasil; II As obrigaes contradas entre brasileiros
em pas estrangeiro; III Os atos relativos a imveis situados no Brasil; IV Os atos relativos ao regime
hipotecrio brasileiro. (grifo nosso)
210
Fabiane de Azevedo (AZEVEDO, Autonomia..., p. 151) discute as correntes doutrinrias acerca da aceitao
do princpio no DIPr brasileiro.
211
BEVILQUA, Princpios..., p. 260.
212
AZEVEDO, Autonomia..., p. 155-174. A professora Ndia de Arajo (CONTRATOS, Autonomia..., p. 91118) faz um estudo exaustivo da doutrina brasileira de DIPr quanto ao princpio da autonomia da vontade,
tanto na vigncia do art. 13 de Bevilqua, quanto do atual art. 9 da LICC.
213
ARAJO, Contratos..., p. 118.
214
Em sua dissertao, Fabiane Azevedo (AZEVEDO, Autonomia..., p. 175, nota 85) elenca o conhecido Caso
Champalimaud (RE 93.131-7 MG, Rel. Min. Moreira Alves, Julgamento em 17.12.1981).
60
uma vez que no contrato objeto do litgio, celebrado em Portugal, no tinha sido pactuada tal
escolha. A clusula de eleio de lei tinha sido aposta em outro contrato um contrato
financeiro, em que se escolheu a lei inglesa contrato esse que no constitua o cerne da
controvrsia. Diante dessa possibilidade, o STF preferiu no se debruar sobre a
admissibilidade da autonomia da vontade da partes para a eleio da lei aplicvel ao contrato,
tendo em vista que somente o contrato celebrado em Portugal, em que no houve escolha da
lei, interessava ao julgamento da lide, tendo-se aplicado, portanto, a lei portuguesa.
Por outro lado, o sistema jurdico brasileiro tem historicamente admitido o foro de
eleio da jurisdio. Embora as regras sobre competncia internacional fixem, em algumas
situaes monoplio jurisdicional absoluto para si216, nos casos de competncia concorrente
215
216
61
se admite eficcia no Brasil de julgado de outro Estado. Nas hipteses da competncia
exclusiva, somente a jurisdio brasileira pode conhecer o problema. Os pressupostos
apresentados nos artigos 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil no so cumulativos, pois cada
um deles por si s suficiente para estabelecer competncia, bastando a ocorrncia de um dos
esquemas prticos a previstos217. E a grande questo acerca da competncia concorrente diz
respeito aos efeitos das clusulas de eleio de foro em um contrato: se eleito o foro
estrangeiro, esta escolha impede o recurso jurisdio nacional, ainda que presente uma das
hipteses do artigo 88 do CPC.
217
218
62
Ademais, o que, em rigor, as partes estipulam, ao firmarem uma clusula de eleio de
foro escolhendo determinada jurisdio, no que todas as outras jurisdies se tornem ipso
facto incompetentes, mas que se atentar ao pactuado a propositura, por qualquer das partes,
de uma ao em outro foro, que no aquele por elas previamente escolhido. E tal assuno
pelas partes de uma obrigao contratual perfeitamente lcita, em nada ofendendo a ordem
pblica, a soberania nacional ou os poderes jurisdicionais do Estado. A parte que propuser
uma ao em foro diverso do escolhido em contrato estar praticando um ilcito contratual. E
a legtima expectativa do outro contratante, atingida por tal conduta ilcita, justamente que o
ordenamento jurdico cuja proteo for buscada pela parte infratora v reconhecer a ilicitude
da conduta e dar cumprimento ao disposto pelas partes em sua clusula de eleio de foro
ou seja, v determinar que o juiz nacional se declare incompetente219.
219
63
Assim, na prtica internacional, o que as partes normalmente fazem eleger no
apenas a lei aplicvel ao fundo da avena, mas tambm o foro onde devero ser decididos os
eventuais litgios decorrentes daquele contrato. Contudo, diante da redao do artigo 9 da
LICC, dificilmente ser eleito um foro situado no Brasil, em que a possibilidade de se eleger a
lei aplicvel ainda objeto de profundas incertezas222. Conseqentemente, muitas das
questes oriundas das avenas de cunho internacional celebradas por brasileiros, em que h
exerccio da autonomia da vontade, acabam por ser decididas por tribunais aliengenas em que
a escolha da lei plenamente aceita por seu DIPr.
222
64
entre outras razes. Quando se trata de contratos que envolvem pequenas quantias, portanto,
talvez no seja muito interessante eleger a arbitragem como meio de soluo de
controvrsias226.
De qualquer maneira, destaca-se que a lei de arbitragem tem como principal objetivo
mudar a atitude dos brasileiros na maneira de resolver seus litgios de ordem patrimonial 227.
Permite-se, agora, s partes, em um contrato nacional ou internacional, estipular na conveno
arbitral a lei aplicvel, ou ainda determinar a aplicabilidade de princpios gerais do direito,
alm dos usos e costumes. Assim, a partir da lei de arbitragem, em contratos internacionais ou
internos, h a possibilidade de trs clusulas228: a clusula arbitral, que permite a utilizao de
meio extrajudicial para dirimir eventuais conflitos decorrentes do contrato; a clusula de lei
aplicvel, que determina qual a lei que ser aplicvel ao contrato podendo ser utilizada a
teoria da autonomia da vontade quando houver conveno arbitral; e a clusula de foro,
que estipula o lugar onde a ao ser proposta, ou a arbitragem ser realizada.
226
65
Internacionais CIDIP V 231, de 1994232. Dessa forma, a escolha deve sempre ter por objeto
uma lei estatal, isto , deve derivar da ordem jurdica de um Estado. Assim, esto excludas a
lex mercatoria e os princpios do UNIDROIT sobre contratos internacionais comerciais.
231
Art. 2 O direito designado por esta Conveno ser aplicvel mesmo que se trate do direito de um Estado
no Parte. A quinta Conveno Interamericana sobre Direito Aplicvel aos Contratos Internacionais iniciou
seus trabalhos em 14.03.1994, na Cidade do Mxico, com a participao de dezenove membros da OEA.
Nesse sentido, PARRA-ARANGUREN, Gonzalo. The fifth inter-american specialized conference on private
international law. Mexico City, 14-18 mars 1994. In: LIBER amicorum Georges A.L.Droz. sur lunification
progressive du droit international priv. The Hague: Martinus Nijhoff, 1996, p. 299-320, p. 302. Ndia de
Arajo elenca (ARAJO, Contratos..., p. 177-178) a evoluo histrica das Convenes Interamericanas: A
CIDIP I foi realizada no Panam em 1975. Sua importncia deve-se ao fato de ter sido o primeiro passo para a
renovao do movimento uniformizador latino-americano. O principal objetivo da conferncia foi desenvolver
uma estrutura jurdica adequada em matria comercial, para estimular o desenvolvimento dos processos de
integrao regional, aprovando-se, na oportunidade, oito convenes sobre os mais diversos tpicos. A CIDIP
II ocorreu em Montevido em 1979, dando continuidade trajetria iniciada no Panam nas reas de Direito
Comercial e Processual Internacional. Uma de suas realizaes mais importantes foi a Conveno sobre
Normas Gerais de Direito Internacional Privado, que regula a base do sistema conflitual interamericano, sendo
uma conveno nica no seu gnero. A CIDIP III efetuou-se em La Paz em 1984, tendo sido aprovadas ali
quatro convenes. Em 1989, a CIDIP IV foi realizada em Montevido, com a adoo de trs convenes:
sobre restituio internacional de menores, alimentos e transporte internacional de mercadorias. E em 1994,
realizou-se a CIDIP V, na Cidade do Mxico, ao final da qual foram aprovadas duas convenes: a primeira
sobre contratao internacional e a segunda sobre os aspectos civis e penais do trfico de menores. A CIDIP
VI realizou-se em fevereiro de 2002, em Washington D.C., nos Estados Unidos. Trouxe uma inovao ao
aprovar leis-modelo e no mais convenes sobre normas de conflito. Das trs leis-modelo aprovadas, destacase a Lei Modelo Interamericana sobre Garantias Imobilirias.
232
AZEVEDO, Autonomia..., p. 40.
233
AZEVEDO, Autonomia..., p. 39-40.
234
Art. 9 No tendo as partes escolhido o direito aplicvel, ou se a escolha do mesmo resultar ineficaz, o
contrato reger-se- pelo direito do Estado com o qual mantenha os vnculos mais estreitos. O tribunal levar
em considerao todos os elementos objetivos e subjetivos que se depreendam do contrato, para determinar o
direito do Estado com o qual mantm os vnculos mais estreitos. Levar-se-o tambm em conta os princpios
gerais do direito comercial internacional aceitos por organismos internacionais. No obstante, se uma parte do
66
V-se, portanto, que, diante da tradio brasileira pouco receptiva autonomia das
partes com relao escolha do direito aplicvel aos contratos, a Conveno do Mxico
mostra-se bastante apropriada236. Caso o pas a adotasse, a autonomia da vontade passaria a
vigorar em nosso pas, de forma limitada, a exemplo do sistema contratual europeu. Da
mesma maneira, diante da redao do artigo 11 da CIDIP V237, no estaria excluda a
aplicao de normas imperativas do foro. Sem dvida o sistema contratual da OEA no se
mostra excessivamente liberal. Por isso, adotamos o entendimento de Fabiane Azevedo em
sua dissertao de mestrado, no sentido da ratificao e promulgao da Conveno do
Mxico no pas238. Tanto os magistrados, como, principalmente, os advogados e seus clientes
no teriam mais de utilizar a omisso ou os subterfgios para trabalhar com a contratao
internacional no Brasil. E, em termos continentais, a aprovao da CIDIP V constituiria uma
slida contribuio no sentido de harmonizar as solues e de remover a diferena existente
na estrutura legal dos contratos internacionais239.
contrato for separvel do restante do contrato e mantiver conexo mais estreita com outro Estado, poder-se-
aplicar a esta parte do contrato, a ttulo excepcional, a lei desse outro Estado. (grifo nosso)
235
A doutrina ressalta (PARRA-ARANGUREN, The fifth..., p. 307) ter sido a Conveno do Mxico
extremamente influenciada pela Conveno de Roma.
236
ARAJO, Contratos..., p. 118.
237
Art. 11 No obstante o disposto nos artigos anteriores, aplicar-se-o necessariamente as disposies do
direito do foro, quando revestirem carter imperativo. Ficar discrio do foro, quando este o considerar
pertinente, a aplicao das disposies imperativas do direito de outro Estado com o qual o contrato mantiver
vnculos mais estreitos.
238
AZEVEDO, Autonomia..., p. 177.
239
PARRA-ARANGUREN, The fifth..., p. 319.
240
FRADERA, O direito..., p. 554.
67
envolvidas na relao241, o que, muitas vezes, as conexes objetivas, tais como a da lei do
lugar da formao ou a do lugar de execuo do contrato, podem no realizar. Contudo, o real
interesse das partes pode ser desvirtuado, na hiptese de envolver sujeitos vulnerveis, dando
origem a abusos242.
241
68
caso de conflito de leis, o navio e o transportador gozaro da proteo da lei que lhes for mais
favorvel247.
250
internacional, a parte contratante hipossuficiente pode recair em prejuzos ainda maiores, caso
o elemento de conexo se apresente calcado fundamentalmente na autonomia privada. Da por
que a existncia de Diretivas da Unio Europia, a fim de proteger o contratante mais fraco
nos contratos de time-sharing251.
SIESBY. What law governs shipwners liability for passengers injury? Ark. F. Sjrett, 1956-1959, p. 196.
apud POCAR, La proteccion..., p. 372.
248
POCAR, La protection..., p. 372-373.
249
ARAJO, Contratos..., p. 39.
250
Segundo Joo Grandino Rodas (RODAS, Joo Grandino. Elementos de conexo do Direito Internacional
Privado Brasileiro relativamente s obrigaes contratuais. In: RODAS, Joo Grandino (Org.) Contratos
internacionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 19-65, p. 30), Dumoulin foi o primeiro a referir
que, nos contratos internacionais, os nicos limites vontade das partes deveriam ser a ordem pblica
internacional e a prpria capacidade das partes.
251
Nesse sentido, ARAJO, Direito..., prefcio de Erik Jayme, p. 3. A respeito das diretivas de proteo do
consumidor, MARQUES, A insuficiente..., p. 185-188.
69
um direito leve inaplicabilidade de normas imperativas que seriam aplicveis no caso de no
existir a possibilidade de eleio. No se deve problematizar a possibilidade de aplicao de
mais de uma lei, contanto que se resguarde a aplicao dos critrios de proteo da lei
normalmente aplicvel. Destaca, portanto, que independentemente de se proibir ou no a
autonomia para eleio do direito aplicvel, as normas indiretas aplicveis podem orientar-se
materialmente proteo do consumidor.
As solues trazidas pelos pases podem passar pela excluso da autonomia das partes,
quando se tratar de relaes de trabalho ou de consumo253, isto , quando houver a presena
de vulnervel. Porm a excluso radical da autonomia das partes para a escolha da lei
aplicvel ao contrato poder evitar a possibilidade de o consumidor encontrar outras
oportunidades, at mesmo mais favorveis254.
252
70
contrato na sua plenitude, garantindo ao consumidor que, nas situaes previstas no artigo 5,
sejam aplicadas as normas imperativas da lei com que o consumidor esteja familiarizado256.
V-se que a tendncia mais geral advinda da prtica comercial internacional consiste,
ento, em limitar a liberdade de escolha da lei aplicvel, deixando, contudo, subsistir a relao
representada pela vontade das partes. Opera-se apenas uma restrio no domnio da lei
aplicvel indicada para reger a relao, quando contradisser as regras imperativas da lei
competente. Certamente essa tendncia traz proteo ao consumidor, garantindo ao mesmo
tempo a proteo dada pela lei objetivamente competente, bem como pelas vantagens
decorrentes da possibilidade de designar a lei mais favorvel257.
Por outro lado, as crticas oferecidas a essa soluo so quanto incerteza que traz
regulamentao dos contratos, caso em que pode ser difcil estabelecer, na prtica, qual a lei
mais favorvel e verificar, no caso concreto, se a lei escolhida pelas partes contradiz as
disposies imperativas do direito aplicvel. Entretanto, essa comparao entre leis em anlise
e a preferncia a alguma delas, de acordo com seu contedo material, permite mais facilmente
atender a uma soluo prxima da justia. Dessa forma, busca-se uma soluo que no exclua
por completo a autonomia da vontade, e a segurana jurdica que ela traz, mas ao mesmo
tempo garanta uma proximidade justia material258.
A escolha, assim, pode ser restrita a duas ou trs leis identificadas pela regra de
conflito. Dessa forma, todas as possibilidades de escolha podem ser limitadas, sendo a lei
aplicvel aquela designada por um critrio objetivo imposto s partes. Prope, assim, Pierre
aplicao das disposies no derrogveis por acordo, nos termos da lei desse pas, e que a seguir se
denominam por disposies imperativas.
256
OLIVEIRA, A proteco..., p. 190-191.
257
POCAR, La protection..., p. 382.
71
Mayer que seja feita uma reduo da autonomia do indivduo, deixando, contudo, que a
mesma permanea259. No mesmo sentido apresenta-se a doutrina de Toniollo, mantendo-se a
autonomia da vontade tambm nos contratos internacionais de consumo, porm a partir de
determinados limites260.
258
72
Exatamente por possibilitar a opresso do fraco pelo forte, por outro lado, que se
defende a autonomia da vontade nas relaes privadas internacionais de consumo, porm de
forma bastante restrita. Essa chamada dupla face da autonomia da vontade ficar ainda mais
clara ao se constatar o paralelismo existente entre o direito material e o direito internacional.
73
a) O paralelismo entre o direito material e o direito internacional
disciplina,
assim
como
no
direito
privado,
so
essencialmente
formais,
262
74
Nesse sentido, destacam-se as palavras de Werner Goldschmidt267, em interessante
trecho de sua obra, no sentido de que as normas de eleio ou normas indiretas se opem s
normas de soluo ou normas diretas. Essa referida oposio, porm, no constitui obstculo
a relaes, at mesmo ntimas, entre ambas as classes de normas. Destaca o autor que o DIPr
distribui os casos jusprivatistas com elementos de estraneidade268, entre os diversos direitos
privados. Essa distribuio no significa que no possa haver uma distribuio de leis tambm
no espao territorial de um mesmo Estado, isto , um DIPr de origem nacional, com vigncia
no prprio Estado. A grande diferena que as relaes do DIPr tal como concebido
classicamente no se do com respeito ao direito privado de um determinado Estado, mas
de todos os direitos privados. A fim, portanto, de constatar essa relao entre o DIPr e o
direito privado material, vale observar o desenvolvimento da teoria do negcio jurdico.
267
75
estabilidade. No foi definitivo o aparato coativo do Estado, montado para que houvesse o
cumprimento das obrigaes, mas sim o valor, a fora jurdico-vinculante da vontade, uma
nova forma em que se apoiar essa segurana270. Percebe-se, ento, que nas relaes
contratuais, esse racionalismo-individualista traduziu-se no primado do voluntarismo nas
relaes contratuais.
270
76
econmico (de base industrial) propiciou, e a progressiva concentrao capitalista,
decorrente essencialmente da concorrncia econmica e da luta pela competitividade, pela
racionalizao, por melhores condies de produo e distribuio. E o resultado de tudo
encontra-se na massificao da sociedade, isto , nas cidades transformadas em gigantescas
colmias; nas fbricas, com produo em srie; nas comunicaes, com jornais, rdio,
televiso; nas relaes de trabalho, com as convenes coletivas, enfim, nas relaes de
consumo, com contratos padronizados e de adeso.
Dessa forma, no terreno da autonomia privada e das relaes contratuais, por exemplo,
constatou-se que os negcios, que antes eram realizados apenas por determinadas pessoas,
estipulando cada uma as clusulas que desejassem, passaram a ser muitos, agora realizados
aos montes e, devido crescente demanda, como por exemplo, nos negcios de locao, ou
de compra e venda a prazo, h necessidade de agiliz-los. Surge, ento, uma nova tcnica, os
chamados contratos de adeso274. A partir dessa tcnica, as clusulas contratuais so
preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro mais forte. H uma oferta uniforme e de carter
geral, para um nmero indeterminado de futuras relaes negociais, e seu modo de aceitao
se d atravs da simples adeso vontade manifestada pelo economicamente mais forte275.
274
77
ambas as partes. Dessa forma, ento, em vez de irrevogvel, o contrato torna-se dinmico, ao
qual as partes buscam adequar-se para que ele possa sobreviver.
No entendimento de Karl Larenz280, o autor Rudolf von Jhering, na obra Der Zweck
in Recht, apresenta o mrito histrico de, muito antes da maioria dos seus colegas, ter sentido
as insuficincias da pandectstica contempornea e ter chamado a ateno desta para os
277
78
problemas do seu tempo, deslocando o eixo do problema do legislador, como pessoa, para a
sociedade, como grandeza determinante281. Dessa forma, ento, Jhering, afirma que a
chamada jurisprudncia dos conceitos282, que discutia a norma jurdica por ela mesma j no
mais servia, pois cada norma jurdica deveria possuir contedo determinado, em funo e em
benefcio da sociedade, razo de existncia da norma283.
So palavras de Jheirng:
281
79
Conforme suas palavras, o direito privado tambm parece que deve partir deste ponto No
h direito sem dever287.
80
declarao o primeiro resultado: seus partidrios afirmavam que a vontade interna nada
significaria sem a exteriorizao, o que faria desta, no mero acidente, mas verdadeira
essncia do negcio. Logo, sobrepairando vontade, estava a declarao, pois ela era o elo
decisivo entre a vontade e as obrigaes novas.
Refere Couto e Silva292 que, em sua concepo clssica, a essncia do negcio jurdico
estaria na vontade, de tal sorte que os seus vcios deveriam acarretar a nulidade e no a
simples anulabilidade do negcio. Essa concepo, de fato, estava adequada primeira
metade do sculo XIX, quando a proteo do terceiro no era objeto de considerao na teoria
do negcio jurdico ou, pelo menos, no tinha essa orientao grande nmero de seguidores.
A partir da teoria da declarao, passou-se a se distinguir a vontade, como fenmeno interior,
da sua exteriorizao. E a concordncia da vontade com a declarao no foi mais
considerada algo ocasional, mas necessrio. Verifica-se, pois, que, a partir da teoria da
declarao, j se percebe um incio de preocupao para com o outro e o incio de um longo
caminho em direo idia de cooperao contratual. Embora a teoria da declarao tenha
surgido, num primeiro momento, como contrria teoria da vontade, hoje j se reconhece que
ambas as teorias mantm uma ligao ntima com o dogma da vontade. Vicente Ro293 refere
que vontade e declarao nada mais so do que plos do mesmo fenmeno. Ao imperar a
vontade interna, estar-se-ia sujeito a um subjetivismo unilateral, enquanto que a verdade
estaria em considerar a vontade de ambas as partes.
292
81
Betti294, por exemplo, argumenta que a essncia normativa do negcio foge completamente da
qualificao pouco precisa dada pela vontade e que essa qualificao no pode receber valor
cientfico de uma rigorosa construo conceitual, enquanto baseada num fundamento de
tantos sentidos, to polissmica quanto a vontade: [...]a vontade como fato psicolgico
meramente interno apresenta-se como inconcebvel e incontrolvel, [...] pertence unicamente
ao mbito interno da conscincia individual.295
293
RO, Vicente. Ato jurdico. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 179.
BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Napoli: Scientifiche Italiane, 1994, p. 64-65.
295
Traduo livre (BETTI, Teoria..., p. 55): [...] la volont come fatto psicolgico meramente interno,
qualcosa de per s inafferrabile e incontrollabile, [...] appartine unicamente al foro interno della conscienza
individuale.
296
COUTO E SILVA, Para uma..., p. 11.
297
No mesmo sentido, ALMEIDA, Texto e enunciado..., p. 231.
298
COUTO E SILVA, Para uma..., p. 12-13.
294
82
A teoria preceptiva de Emlio Betti salienta o aspecto instrumental do negcio jurdico
e constitui o ponto mximo de sua objetivao299. O negcio constitui, assim, um comando
concreto ao qual o ordenamento jurdico reconhece eficcia vinculante300. Ento, na medida
em que o ordenamento jurdico institui o negcio como fato produtor de Direito, confere aos
indivduos, que lhe esto subordinados, o poder de regular as suas relaes mtuas, dentro dos
quadros das normas gerais, criadas por via legislativa ou consuetudinria, ou atravs de
normas criadas pela via jurdico-negocial. O autor italiano inicia sua obra defendendo que o
papel dado vontade pela pandectstica no havia ocorrido da mesma maneira em Roma. E
claro que no, da a excelncia dos argumentos de Hattenhauer: antes dos modernos havia o
carter mtico dos deuses, o qual, posteriormente, desaparece. Deveria, pois, haver outro
fundamento:
Dessa forma, a vontade no o contedo do ato de autonomia privada, mas tosomente sua fonte geradora. Os negcios so atos socialmente relevantes. Todos ressaltam o
carter de norma que autorizada, ou seja, autonomia privada enquanto momento de autoregulao reconhecida pelo ordenamento. Ao referir-se ao contedo do negcio, constata que
ele contm uma situao, uma disposio, um preceito da autonomia privada em ordem a um
interesse concreto: interesse com vistas a obter uma eficcia constitutiva302.
299
83
A teoria preceptiva de Betti foi radical. O ponto de partida est na diferena entre a
competncia normativa, do ordenamento jurdico, e a competncia dispositiva, faculdade das
partes. A competncia normativa relaciona-se com os efeitos jurdicos que o ordenamento
jurdico outorga aos atos dos particulares; a competncia dispositiva, faculdade que estes
ltimos detm de realizar os seus atos jurdicos303. Assim, para Betti, o importante no a
vontade e, sim, o preceito ou, como prefere denominar, o auto-regulamento de interesses
privados que caracteriza o negcio jurdico304.
303
84
internacionais307. Assim, conforme se depreende da lio de Antonio Boggiano, em seu Curso
de Haia, o caminho que se percorreu para o reconhecimento da autonomia da vontade no
plano interno dos contratos no diferente daquele que se trilhou em nvel internacional. A
busca pela certeza, segurana e previsibilidade foi a mesma308.
[...] que a pessoa sem dvida o objeto prximo e imediato, sobre o qual
impera a regra jurdica: acima de tudo na sua existncia geral, como sujeito
de todos os direitos, pois tambm a pessoa enquanto no maior nmero dos
casos e nos mais importantes, com a sua liberdade, produz e concorre para
produzir as relaes jurdicas.312
307
85
J Ndia de Arajo313 traz uma importante distino, no sentido de enquadrar a
autonomia da vontade no DIPr como expresso de direitos de cunho subjetivo ou objetivo, de
forma paralela discusso subjetivista e objetivista de fundamentao do negcio. Ocorre que
no perodo em que no se encontrava positivada nas legislaes jusprivatistas internacionais,
foi caracterizada como expresso dos direitos subjetivos, no sentido de que a escolha das
partes da lei aplicvel ao contrato internacional parte integrante de seus direitos subjetivos.
A vontade das partes confere fora obrigatria s disposies legislativas. V-se, pois, que se
trata exatamente da transposio da teoria da vontade na formao dos contratos para o plano
internacional. Assim, enquanto para a teoria da vontade no plano da formao dos contratos
a vontade que d fora obrigatria aos contratos314, no plano das relaes internacionais a
fora obrigatria da vontade que faz valer as disposies legislativas de determinado
ordenamento.
soggetto di tutti i diritti; poi anche la persona in quanto nel maggior numero dei casi e nei pi importanti con
i suoi liberi atti produce o concorre a produrre i rapporti giuridici.
313
ARAJO, Contratos..., p. 48/50.
314
AZEVEDO, Negcio..., p. 12/3. No mesmo sentido, SILVA, Reviso..., p. 18; MARQUES, Contratos..., p.
62-63.
315
BATIFFOL, Trait..., p. 663.
86
internacionais seguiu o mesmo caminho observado para as relaes contratuais ocorridas nas
fronteiras de um mesmo ordenamento jurdico.
A mesma autora carioca refere que, na atualidade, h igualmente duas posies quanto
ao enquadramento da autonomia da vontade: para os partidrios da tese subjetivista, a vontade
tem por finalidade descartar certas disposies imperativas da lei normalmente aplicvel;
enquanto para os objetivistas, a vontade teria uma funo de conexo, constituindo, na
verdade, um indcio da localizao da lei eleita pelas partes para reger o contrato316. De
qualquer maneira, menciona que atualmente a discusso sobre a legitimao da autonomia da
vontade perdeu muito de seu atrativo, na medida em que convenes internacionais
permitiram expressamente essa faculdade s partes na escolha da lei contratual317.
316
87
A adoo da autonomia da vontade nas relaes contratuais internacionais deu-se
tambm nos pases da Common Law, a exemplo do Estados Unidos. A partir do Restatment
Second320, os americanos adotam o princpio. Assim, o sistema passou a ter duas regras: a
primeira, a de que as partes podiam escolher a lei aplicvel ao contrato, e a segunda, na falta
de escolha, seria aplicvel a lei do Estado com o qual o contrato e as partes possussem a
relao mais significativa. Contudo, essa escolha da lei aplicvel no estava de todo privada
de limites. O Restatement Second estabeleceu que as partes no poderiam escolher uma lei
que no tivesse qualquer relao com o contrato321.
320
Definio de restatement segundo Blacks Law Dictionary, Sixth Ed., 1991, p. 1.313: a series of volumes
authored by the American Law Institute that tell what the law in a general area is, how it is changing, and
what direction the authors (who are leading scholars in each field covered) think this change should take.
Informao trazida por SOUZA JNIOR, Os princpios..., p. 428, nota de rodap n. 3.
321
ARAJO, Contratos..., p. 69/75.
322
Especificamente em relao aos pases do Mercosul, a doutrina (SOUZA JNIOR, Os princpios..., p. 436439) menciona a ausncia do Princpio da Autonomia da Vontade em seus ordenamentos.
323
Nesse aspecto, vale referir a preocupao de Ndia de Arajo (ARAJO, Contratos..., p. 8), no sentido de a
codificao do DIPr constituir um dos fatores imprescindveis para se atingir a integrao econmica: sem
uma uniformizao jurdica no se pode fazer uma integrao econmica ou poltica, sendo necessrio garantir
uma base normativa comum. Acerca da contribuio das organizaes internacionais ao desenvolvimento
progressivo do direito internacional, em especial da Organizao dos Estados Americanos, veja-se
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Direito das organizaes internacionais. 2 ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2002, p. 669-672.
324
ARAJO, Contratos..., p. 48-49. Com relao CIDIP V, destaque-se, ainda, que, alm do Brasil, ela
tambm foi assinada pela Bolvia, Uruguai e Venezuela na data de sua concluso, 17 de maro de 1994. J o
Mxico, pas-sede da conferncia, firmou-a em 27 de novembro de 1995. At 12.07.03, a conveno
88
De fato, pois, ao permitir a segurana e a previsibilidade das relaes jurdicas, a
autonomia da vontade facilita a fluidez do trfego negocial no comrcio internacional325.
Contudo, repisa-se, da mesma maneira como ocorre nas contrataes em nvel nacional, no
momento de determinao do contedo das clusulas contratuais, ao permitir-se a escolha da
lei aplicvel a um contrato internacional de consumo, pode-se patrocinar injustias. Se houver
um desequilbrio de poder negocial dos contratantes, a autonomia da vontade na escolha da lei
que deve regular o contrato nem sempre assegurar ao contratante mais fraco uma verdadeira
liberdade de escolha326. Em geral, a doutrina aponta como necessria a limitao da
autonomia da vontade em contratos internacionais que envolvam partes tipicamente fracas 327.
mencionada havia sido ratificada pela Venezuela (22.07.95) e pelo Mxico (20.10.96), tendo entrado em vigor
em 15.11.96, conforme previsto no art. 28 do estatuto. Nesse sentido, AZEVEDO, Autonomia..., p. 126
325
MARQUES, Some recent..., p. 22/3. No mesmo sentido, OLIVEIRA, A proteo..., p. 185.
326
OLIVEIRA, A proteo..., p. 188-189.
327
BOGGIANO, The contribution..., p. 138. Nesse sentido vale tambm referir que a Conveno de Haia sobre a
Lei Aplicvel aos Contratos de Venda Internacional de Mercadorias, de 1986, ainda sem vigncia, limita a
aplicao da autonomia da vontade aos contratos envolvendo consumidores: Article 2 The Convention does
not apply to [...] c) Sales of goods bought for personal, family or household use; it does, however apply if the
seller at the time of the conclusion of the contract neither knew nor ought to have known that the goods were
bought for any such use. Por outro lado, CIDIP V, ao estabelecer a autonomia da vontade como principal
elemento de conexo da lei, no coloca qualquer limitao ao seu uso em contratos realizados com
consumidores.
328
JAYME, Vises..., p. 25.
329
A respeito do tema, ver AUDIT, Le droit..., p. 423; DROZ, Regards..., p. 34.
89
vontade da parte mais forte oprime330, mas sem ter ocorrido essa experincia, no se
permitiria excetuar o sistema de DIPr para a proteo do mais fraco.
Alm disso, conforme Bernard Audit331, quando a regra de conflito faz da vontade das
partes a conexo, ela no realiza uma funo unicamente localizadora: a adoo da autonomia
procede da idia de se mostrar mais conforme aos interesses das partes, em todas as matrias,
inclusive no comrcio internacional em matria puramente contratual. Assim, embora no se
trate de justia material pura, se deixa aos indivduos a tarefa de escolher qual a lei mais
apropriada para reger a relao332.
330
NEUHAUS, Die Grundbegrieffe des IPR, 1962, p. 172 apud MARQUES, A insuficiente..., p. 158.
AUDIT, Le droit..., p. 424-425.
332
AUDIT, Le droit..., p. 425.
333
JAYME, Identit..., p. 54.
334
LORENZETTI, Ricardo Lus. Analisis crtica de la autonomia privada contractual. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 14, p. 5-19, abr./jun. 1995, p. 11. No mesmo sentido, LBO, Paulo Luiz Netto. A
331
90
humanos tem promovido uma aproximao e a quebra de barreiras entre o direito
internacional pblico e o direito internacional privado335: a pessoa humana constitui o centro
do direito336. Veja-se que Savigny, no sculo XIX, j comeava a perceber essa realidade337,
porm certamente sem os matizes da diferena que somente so destacadas na psmodernidade, com o advento do consumo338.
constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 36, n. 141, p. 99-109,
jan./mar. 1999, TEPEDINO, Temas...; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais: eficcia das
garantias constitucionais nas relaes privadas, anlise da jurisprudncia da Corte Constitucional alem.
Cadernos de Direito Constitucional e Cincia do Direito, So Paulo, v. 7, n. 27, p. 33-44, abr./jun. 1999.
335
JAYME, Identit..., p. 37. Nesse sentido, o mesmo autor (JAYME, Identit..., p. 51-54), ao observar a
tendncia norte-americana em referir os direitos fundamentais como argumento para resolver os litgios
internacionais, bem como ao analisar alguns casos da Corte Constitucional alem, constata a importncia dada
defesa dos direitos do homem na atualidade. Percebe que o valor centra-se, volta-se ao indivduo. De fato,
em perspectiva histrica, os regimes e mecanismos de proteo internacional dos direitos humanos constituem
fenmeno de evoluo relativamente recente. H cerca de quatro dcadas era objeto de preocupao corrente
dos internacionalistas da poca a restaurao do direito internacional em que viesse a se reconhecer a
capacidade processual dos indivduos e grupos sociais no plano internacional. certo que persiste em nossos
dias uma brecha ou distncia entre o progresso normativo e a realidade dos direitos humanos nos planos tanto
global quanto regional, mas como j bem se ponderou (TRINDADE, Canado. A evoluo doutrinria e
jurisprudencial da proteo internacional dos direitos humanos nos planos global e regional: as primeiras
quatro dcadas. Revista de Informao Legislativa, a. 23, n. 90, p. 233-288, abr./jun. 1986, p. 283-284): sem
os progressos do direito internacional, a realidade seria ainda mais negativa. A respeito do tema,
especialmente na rea contratual, veja-se, ainda, FRADERA, O Direito..., p. 556.
336
A respeito do tema, verifica-se, tambm PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Constitucional
Internacional. 5 ed., So Paulo: Max Limonad, 2002; TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de
Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Srgio Fabris, v. I, 1997.
337
Essa percepo comprova-se, quando o autor ressalta (SAVIGNY, Sistema, p. 17-8) que o indivduo o
objeto principal das relaes jurdicas.
338
LYON, Posmodernidad..., p. 108.
339
RAMOS, La protection..., p. 197.
340
OPPETIT, Droit..., p. 7-8.
91
fenmeno de poder e elaborado por uma tecnocracia poltica, normativista e decisionista.
Relativamente ao movimento da codificao, por exemplo, constata-se que foi somente
parcial, alimentando uma decodificao nas suas prprias entranhas. Os cdigos, ao buscarem
a reduo sistemtica do direito lei, impuseram-se apenas limitadamente341.
341
92
II OS REMDIOS PARA A SUPERAO DA VULNERABILIDADE DO
CONSUMIDOR NA RELAO INTERNACIONAL DE CONSUMO
342
OPPETIT, Droit..., p. 3.
CHEVALLIER, Vers..., p. 660. Na lio de Erik Jayme sobre o direito comparado (JAYME, Erik. Vises
para uma teoria ps-moderna do direito comparado. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 88, n. 759, p. 24-40,
jan. 1999, p. 27-28), constata-se que o direito comparado moderno perseguia o objetivo de determinar, de
encontrar o que era comum e que apenas superficialmente podia aparecer e ser percebido de forma diversa nos
diversos sistemas de direito do mundo. O direito comparado ps-moderno procura, ao contrrio, as diferenas.
Igualmente, enquanto o direito comparado moderno queria descrever o contedo constante das normas
jurdicas, o direito comparado ps-moderno volta-se justamente para o passageiro: menos para o que ficou,
para aquilo que a histria desenvolveu, e sim, mais, para o atual, para o contemporneo, cujo destino histrico
e permanncia ainda so incertos. Assim, na ps-modernidade, o comum e o igual no so negados, mas
possuem papel subsidirio. J a identidade cultural do indivduo, como dos povos, encontra-se no foco. A
pluralidade reaparece como um valor jurdico: as diferenas entre ordens jurdicas passam a ser interessantes.
344
AZEVEDO, Antnio Junqueira. Direito ps-moderno e a codificao. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, So Paulo, v. 94, p. 3-12, 1999.
345
A construo do paradigma ps-moderno, com seus reflexos e smbolos, surgiu inicialmente da arte, da
arquitetura, da coreografia, atingindo depois os campos filosfico, sociolgico e jurdico. Assim, Chevallier
(CHEVALLIER, Vers..., p. 660-661) destaca a dificuldade da anlise scio-histrica do tema, trazendo alguns
problemas conceituais. Nesse sentido, ento, a diferentes correntes doutrinrias acerca do direito ps-moderno.
346
CHEVALLIER, Vers..., p. 662.
343
93
modernidade seria a anttese da sociedade moderna347. Acredita-se, contudo, na possibilidade
de superao da crise sofrida pelo direito moderno e seus reflexos no mbito do DIPr. De fato,
o pluralismo ps-moderno trazido pela era do consumo348, trouxe conseqncias para as
solues oferecidas pelo DIPr349. E as respostas esto na proteo do sujeito vulnervel, fora
motriz dessa transformao. Ao contrrio das formas tradicionais de proteo internacional do
consumidor, as ps-modernas valorizam a diferena, o casusmo e o reconhecimento de que o
DIPr tambm est permeado de valores, os quais podem, e precisam, ser dirigidos ao
elemento de grande importncia na sociedade massificada, que o sujeito vulnervel perante
o mercado de consumo.
347
94
enraizado no grupo social351. E, sem dvida, uma das grandes contribuies das teorias
objetivas foi a tomada de conscincia de que os indivduos que compem o grupo social so a
verdadeira fonte de criao do direito: a tentativa de erradicao do indivduo do fundamento
do direito modificar a sua prpria concepo352.
Pois bem, na linha das teorias objetivas, se desenvolveram idias de que a prpria
confiana seria o fundamento da vinculatividade ou da fora obrigatria dos contratos. Diz
Fernando Noronha356 que o interesse principal da questo do fundamento da vinculatividade
do contrato consiste em mostrar que este no obriga propriamente porque tenha sido querido
ou porque fundamentalmente se deve dar relevncia vontade livre das partes liberdade
contratual, mas basicamente porque necessrio, do ponto de vista social, tutelar a confiana
dos agentes econmicos e, com essa finalidade, do ponto de vista jurdico, garantir a
351
95
segurana ao negcio celebrado. Sua concepo, portanto, valoriza sobremaneira o carter
social do negcio jurdico, permitindo justificar teoricamente a razo do vnculo daquele que
no tinha vontade consciente de se obrigar, mas responsvel pela aparncia criada nesse
sentido357. Na mesma linha, Antnio Jeov Santos358 afirma que a fora obrigatria dos
contratos, ou o pacta sunt servanda funda-se, na verdade, na necessidade de tutela da
confiana, na proteo do trfico jurdico, demonstrando igualmente o carter social da
proteo das legtimas expectativas.
Com efeito, somente com uma viso mais social do contrato que foi possvel a
identificao da confiana: trazida para o contrato quando h essa objetivao359. A
confiana seria uma teoria da declarao mitigada360, ou uma teoria intermediria361 entre a
teoria da vontade e da declarao, no sentido de proteger a segurana e a necessidade de no
enganar a confiana legtima dos terceiros que se guiam por manifestaes externas, ou seja,
desde que despertada a confiana, havendo ou no vontade, haver o negcio362.
357
96
o acima citado363, ao considerar a confiana como uma teoria da declarao mitigada. No
essa, contudo, a posio aqui presente. Entende-se pela subjetividade da teoria da
declarao. Objetivas so as teorias preceptivas, desenvolvidas, principalmente, a partir de
Oskar Bllow, embora no se possa negar que a teoria da declarao foi um passo em direo
a esse caminho.
verdade, entretanto, que a soluo deve vir atravs de uma sntese entre as teorias
subjetivas e objetivas, na esteira do desenvolvido por juristas nacionais. Antnio Junqueira de
Azevedo364, por exemplo, afirma que o negcio jurdico um ato humano que determinada
sociedade v como destinado a produzir efeitos jurdicos, j que certos comportamentos
possuem carter jurdico. No se trata mais de entender por negcio um ato de vontade do
agente, mas sim um ato que socialmente visto como ato de vontade destinado a produzir
efeitos jurdicos. A perspectiva muda inteiramente, relativamente s teorias voluntaristas
extremadas, j que de psicolgica passa a social. O negcio no o que o agente quer, mas
sim o que a sociedade v como a declarao de vontade do agente.
363
97
(a escolha dentre os negcios jurdicos A, B, C, etc); pode deixar a escolha em qualquer ponto
entre o mnimo e o mximo; ou pode deixar o mximo (escolha do negcio jurdico com um
s efeito legal que o distinga).
366
367
98
incrementada, no Brasil, por Clvis do Couto e Silva, a partir dos chamados contatos
sociais368.
Enfim, h, sem dvida, uma sntese entre as teorias objetivas e subjetivas. Contudo
no pode ser atribudo confiana um papel que a ela no pertence: mesmo havendo extrema
desconfiana pode haver, sim, contrato369. Segundo Frada370, os ataques vontade humana
enquanto critrio e limite do negcio, e a procura alternativa de alicerar uma eficcia
jurdico-negocial na confiana possibilitam, no fundo, portas para que as tentaes
hegemnicas do negcio absorvam a doutrina da confiana. Assim, a determinao e a
delimitao do mbito desta ltima representam uma tarefa dogmtica imprescindvel.
Seguindo essa linha, afirma-se que, mesmo sem vontade e sem culpa, pode haver
responsabilizao com fundamento na confiana. Portanto, na relao contratual fica clara a
necessidade de busca por solues que no necessariamente esto positivadas no
ordenamento, mas que podem ser descortinadas, sem a presena de segurana jurdica. Pelo
contrrio, exatamente buscando maior soluo. necessrio livrar-se dos males positivistas
para atingir melhores resultados.
Nesse sentido, acresce o papel dos princpios tambm nas relaes internacionais. No
desenvolvimento mais atual do Direito Privado Material, a doutrina encontrou no princpio da
proteo da confiana, a partir de uma percepo social do direito, um novo fundamento de
proteo e tutela dos indivduos coletivamente considerados e os reflexos da decorrentes371.
368
COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo. [s.l.]: [s.n.], 1964, p. 92-93.
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro. Teoria da confiana e responsabilidade civil.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 73.
370
FRADA, Teoria..., p. 70.
371
Nesse sentido, posiciona-se a doutrina de Clvis do Couto e Silva (COUTO E SILVA, A obrigao..., p.
234). Tambm se destaca o artigo de Daniela Jacques (JACQUES, Daniela Corra. A proteo da confiana
369
99
No se deixou, por outro lado, de considerar a vontade como fundamento da obrigatoriedade
dos contratos. Apenas agregou-se um elemento para a tutela de situaes antes
desconsideradas pelo modelo liberal-moderno de sociedade.
no direito do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, n. 45, p. 100-128, jan./mar. 2003, p. 106), no
sentido de que tutela da confiana implica, assim, uma reviso das fontes e dos planos jurdicos.
372
COUTO E SILVA, Almiro do. Os indivduos e o estado na realizao das tarefas pblicas. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 209, p. 43-70, jul./set. 1997. Tambm a respeito do tema, no captulo
referente ao princpio da proporcionalidade, a contribuio de BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 356-397. Essa idia de coerncia encontrada no sistema
apresenta-se defendida por Antnio Junqueira de Azevedo (AZEVEDO, Antnio Junqueira. Princpios do
novo direito contratual e desregulamentao de mercado: direito de exclusividade nas relaes contratuais
funo social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento
contratual. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 87, n. 750, p. 113-120, abr. 1998, p. 127-128), exatamente ao
criticar os conceitos jurdicos indeterminados. Por fim, ainda, a doutrina de Ndia de Arajo (ARAJO,
Contratos..., p. 15), segundo a qual a utilizao dos princpios e procedimentos arbitrais realizados no Brasil, a
partir da permisso da nova lei de arbitragem, poderia trazer importante contribuio para a consolidao da
lex mercatoria, no s no plano internacional, como no interno, demonstrando que os princpios, nascidos a
partir de uma concepo universal, estariam deitando razes em situaes de cunho eminentemente interno.
100
A crise do modelo moderno trouxe a crise dos atributos de sistematicidade,
generalidade e estabilidade que caracterizavam o direito no perodo. O ordenamento jurdico
foi submetido ao risco em razo da proliferao anrquica de normas jurdicas373, perdendo a
ordem jurdica sua estrutura e coeso. A produo jurdica passou a ser menos lgicodedutiva. As normas passam a ter mais e mais a caracterstica de normas-quadro, ou de
princpios 374, exatamente pela necessidade do direito de se ajustar s constantes mudanas
sociais: a estabilidade da regra jurdica est ligada agora sua generalidade. Caso se torne
precisa e detalhista, torna-se rapidamente obsoleta375.
373
101
Relativamente defesa do consumidor, interessante observar a importncia do
princpio da vulnerabilidade, tambm bastante antigo no direito, podendo assumir um aspecto
importante no plano internacional na defesa do consumidor. O grande civilista Ricardo
Lorenzetti378 afirma que a existncia de princpio de interpretao em favor do devedor
evoluiu at chegar ao favor debilis, em benefcio do consumidor, e, a seguir, contemplou o
cidado privado. Esta idia refere-se evoluo da figura do devedor em Roma. Nos
primrdios, o crdito era principalmente um senhorio sobre determinados atos da conduta do
obrigado.
Ocorreu,
posteriormente,
uma
evoluo,
em
que
devedor
deixou
progressivamente de ser uma coisa para ser tratado ou considerado como pessoa.
LORENZETTI, Fundamentos..., p. 137. Este tema por ns desenvolvido no seguinte artigo: ZANCHET,
Marlia. A vulnerabilidade e a proteo dos mais fracos no Mercosul. Cadernos do Programa de PsGraduao em Direito, Porto Alegre, n. 3, p. 75-101, mar. 2005.
379
LORENZETTI, Fundamentos..., p. 138/9.
380
ESPANS, Luis Moisset. TINTI, Guillermo P. Consideraciones sobre el Consumo e el Derecho del
Consumidor. Rev. Faculdad de Derecho y Ciencias, Crdoba, v. 2, p. 85-100, 1999, p. 97-98. No mesmo
102
representa uma revoluo, mas a evoluo de um aspecto que j preocupava os jurisconsultos
da Antigidade. E por esse motivo, tambm, referem que o juiz, ao interpretar a lei de defesa
do consumidor, deve faz-lo em favor do consumidor, ou favor debitoris, ou favor debilis. Ao
analisar a legislao dos pases do Mercosul, Leonir Batisti381 refere que a proteo do
vulnervel deu-se atravs do artigo 3 da Lei do Consumidor Argentina, a qual prev, na
hiptese de dvida, a interpretao mais favorvel ao consumidor. Dessa forma, embora
somente a lei brasileira refira expressamente o termo vulnerabilidade, ela est presente em
todas as leis dos pases do Mercosul382.
sentido, ALTERINI, Os contratos..., p. 12; LOPEZ CABANA, Roberto M. Defensa jurdica de los ms
dbiles. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 28, p. 7-21, out./dez. 1998, p. 7.
381
BATISTI, Direito..., p. 440-443.
382
Em interessante artigo sobre o direito comparado, a professora Vra Fradera (FRADERA, Vra Maria Jacob
de. A boa-f objetiva, uma noo presente no conceito alemo, brasileiro e japons de contrato. Revista da
Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, edio especial, p. 125-138, set. 2002, p. 127-128) analisa o
instituto da boa-f objetiva nos ordenamentos brasileiro, alemo e japons, vinculando o instituto dos trs
diferentes pases a partir da influncia que todos receberam do direito romano. Demonstra-se, assim, que as
similitudes entre os ordenamentos esto no princpio comum que os orienta, embora possam at mesmo
adquirir contornos diversos, como no caso do instituto da boa-f analisado.
383
Em artigo especfico sobre o tema, Vra Fradera, a partir dos ensinamentos comparatistas de Guarniere (V.A.
Guarnieri, La circulation des modeles ou cours des deux derniers sicles, in Rapports nationaux italien au
XIIme. Congrs International de Droit Compare. Montreal, 1990, Giuffr, Milano, p. 1 et seq. apud
FRADERA, Vra Maria Jacob de. A Circulao de Modelos Jurdicos Europeus na Amrica Latina: um
entrave integrao Econmica no Cone Sul? RT, a. 86, v. 736, p. 20-39, fev. 1997, nota 6, p. 22) traz
informaes acerca das trs fases referentes circulao dos modelos jurdicos europeus: a primeira fase, do
sculo XVI ao sculo XIX, na qual a circulao ou comunicao de modelos, mtodos e atitudes foi ampla e
profunda, sendo contnua a pesquisa das concordncias e convergncias de regras e princpios. A segunda,
abrangendo os dois ltimos decnios do sculo passado e as quatro ou cinco primeiras dcadas do sculo XX,
demonstra uma concepo cientfica e sistemtica que levou ruptura da tradio transnacional do perodo
anterior, passagem de sistemas do tipo aberto a sistemas fechados s influncias externas, com a progressiva
reduo das fontes do Direito lei, conforme o princpio positivista do monoplio estatal das fontes do
Direito. Por fim, a terceira fase, dos ltimos quarenta anos, caracterizada por um retorno ao estudo do Direito
estrangeiro e circulao ou comunicao dos modelos. O interesse pelos estudos de Direito Comparado e a
recepo de modelos e conceitos estrangeiros pelas ordens jurdicas nacionais foram determinados pelas
conseqncias advindas da constituio da Comunidade Europia, cujo objetivo maior, o Mercado Comum,
103
Em pesquisa realizada na doutrina e legislao dos pases do Mercosul385, percebeu-se
que, embora as leis de proteo ao consumidor no apresentem o mesmo carter protetivo, a
noo de vulnerabilidade apresenta-se coesa nos diferentes pases. Ademais, a doutrina
especializada386 ratifica a possibilidade da operacionalidade da utilizao de princpios no
mbito do Mercosul, j que, dadas as condies favorveis existentes nos sistemas dos
Estados signatrios do Tratado de Assuno, dentre elas, a presena de um substrato comum
nos sistemas latino-americanos de Direito. H identidade cultural e de fontes do Direito entre
os pases, alm de todos os ordenamentos serem membros da famlia romano-germnica.
tem a liberdade de circulao de bens, pessoas, capitais e servios como fundamental para a sua consecuo.
Ora, sendo os sistemas jurdicos europeus bastante distintos entre si, ainda integrando a mesma famlia
romano-germnica, uma abertura a um conhecimento mais profundo de cada sistema acabou se impondo a
todos os cultores do Direito. Tudo isso operou um verdadeiro renascimento dos estudos de Direito
Comparado.
384
OPPETIT, Droit..., p. 75-76.
385
ZANCHET, A vulnerabilidade..., p. 76-83 e 87-93.
386
OS PRINCPIOS gerais do direito comunitrio. Revista da Ajuris, Porto Alegre, edio especial, p. 17-30,
nov. 1998, p. 29-30.
387
STIGLITZ, O direito..., p. 187.
388
CARVAJAL RAMREZ, Patricio. Sugerencias para un derecho de consumo unitario. Revista Chilena de
Derecho, v. 29, n., 1, p. 127-133, ene./abr. 2002, p. 132.
104
Contudo, o principal fator, como tambm ressalta Stiglitz390, alm da possibilidade de
clusulas abusivas e da forma de venda, so as irregularidades e deficincias da
publicidade e da informao sobre produtos e servios. A informao deformada ao
consumidor (que por si s, muitas vezes, j apresenta dificuldade em compreender a
informao) impede uma escolha racional do produto ou servio. De fato, nada mais
vulnervel do que o indivduo submetido a uma seo de publicidade subliminar, por
exemplo. Ao comentar o Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro, Antnio Hermann
Benjamin391, descrevendo a publicidade subliminar, refere experincia feita nos Estados
Unidos, em 1957, em que uma platia de cinema foi induzida ao consumo de Coca-cola e de
pipoca, mediante a insero de mensagens de estmulo na fita de exibio. No mesmo sentido,
posiciona-se a doutrina uruguaia. Para Gustavo Ordoqui Castilla392, na fase pr-contratual, o
consumidor aparece com uma primeira grande deficincia que a falta da informao
devida ou adequada. Refere, tambm, que o dever de informao comeou a ser descoberto
pela jurisprudncia em vrios contratos, na medida em que os consumidores ingressavam na
relao de consumo, a partir da legtima confiana no fornecedor, que os dispensava de
realizar investigaes, averiguaes, ou tratativas393. Chega o mesmo autor a afirmar394 ser a
desigualdade entre as parte contratantes o fundamento do dever de informar.
389
105
Sem dvida, portanto, a questo da informao fundamental para definir a
vulnerabilidade do consumidor. Nesse sentido, vale mencionar que, segundo Lorenzetti,
para que se considere o indivduo como centro do direito privado, ele deve apresentar o
direito a estar informado, juntamente com o direito a informar. Sabe-se que a atividade
econmica mobiliza-se em virtude de uma aliana cada vez mais slida com o conhecimento:
isso j acontece h tempos, porm, na atualidade que se vislumbra o real protagonismo do
saber. Os mercados criam-se pelo surgimento de novos inventos, os produtos so melhores ou
piores fundamentalmente pelo avano cientfico que levam incorporados. Na sociedade atual,
pois, h uma diferenciao entre quem prov profissionalmente produtos e servios e quem os
consome, e o Direito Privado dispe de normas delimitadoras desse poderio na relao
bilateral395. Importante referir que estes campos no coincidem totalmente ao do poderio
econmico. Em geral h coincidncia da superioridade econmica com a superioridade
tcnica, mas tambm h o profissional individual que no contrata em grandes quantidades,
nem tem poder econmico e apresenta superioridade tcnica. Da as palavras do autor
argentino: a fenda informativa entre um e outro contratante, e que opera como
desequilibrante do igual emprazamento prestatrio396.
395
106
No Brasil, Cludia Lima Marques398 conceitua a vulnerabilidade como um estado da
pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontao excessiva de interesses
identificados no mercado, uma situao permanente ou provisria, individual ou coletiva, que
fragiliza e enfraquece o sujeito de direitos. Discordando de Benjamin399, a professora gacha
refere que a vulnerabilidade no fundamento das regras de proteo do sujeito fraco,
apenas a explicao destas regras ou da atuao do legislador. Essa vulnerabilidade, pois,
pode ser tcnica, quando o comprador no possui conhecimentos especficos sobre o objeto
que est adquirindo e, portanto, mais facilmente enganado quanto s caractersticas do bem
ou quanto sua utilizao, o mesmo em matria de servios; tambm pode ser jurdica ou
cientfica, quando h falta de conhecimentos de contabilidade, de economia. J a
vulnerabilidade ftica ou scio-econmica, considera-se a partir da perspectiva da
contraparte, deve-se em razo do seu grande poder econmico ou da essencialidade dos
servios oferecidos400.
398
107
Analisando-se os contratos de adeso, que o mtodo prprio da contratao
consumeirista, verifica-se que nem todo contrato de adeso se d entre consumidores401. Por
exemplo, a maioria dos contratos internacionais, principalmente entre empresas nacionais e
transnacionais, padronizada, em que uma das partes estipula as clusulas e as envia outra
parte, que, de acordo com suas necessidades, adere. A discusso que se costuma travar que,
muitas vezes, seno na maioria, o grau de vulnerabilidade (tcnica, jurdica ou econmica) vai
variar entre as empresas. Aparecero, portanto, clusulas abusivas tambm nas relaes entre
empresrios. Ora, h muitos casos de pequenas empresas que, ao ingressarem numa relao
de consumo, no dispem do mesmo poder econmico da parte adversa com quem se
contrata. Assim, deve-se mencionar que certamente todo consumidor vulnervel, mas nem
todo vulnervel consumidor.
401
402
108
contratuais (ou das disposies da oferta, como na uruguaia403) deve ser mais favorvel ao
consumidor404, exprimindo a ratio do sistema.
403
Articulo 13. Toda informacin referente a una relacin de consumo deber expresarse en idioma espaol,
sin perjuicio que adems puedan usarse otros idiomas. Cuando en la oferta se dieran dos o ms
informaciones contradictorias, prevalecer la ms favorable al consumidor (grifo nosso).
404
Lopez Cabana (LOPEZ CABANA, Defensa..., p. 14) refere que a interpretao mais favorvel ao
consumidor, admitida no art. 3 da lei Argentina, relaciona-se tambm com outras normas que se reservam
parte mais fraca, como a Lei 20.744 sobre contratos de trabalho.
405
A doutrina europia de Marcel Fontaine (FONTAINE, La protection...,p. 616) tambm reconhece os
diferentes nveis de consumidores, a partir do grau de informao que dispem.
406
STIGLITZ, O direito..., p. 194.
109
Observando-se, porm, esses caracteres apontados pela doutrina do Mercosul como
referentes vulnerabilidade, percebe-se que todos apontam para a informao como
definidor dela407. Ser o dficit ou a ausncia de informao que definir significativamente
a vulnerabilidade408, por isso so to definitivas as palavras de Lorenzetti, j referidas: para
que o indivduo torne-se a figura central do Direito Privado, o direito informao deve ser
privilegiado.
Destaque-se, por fim, que a doutrina europia, atravs de Marcel Fontaine, percebe a
vulnerabilidade da mesma maneira: quanto menos informado, mais fraco. Porm destaca os
casos, que aqui so assemelhados vulnerabilidade ftica ou econmica desenvolvida por
Cludia Lima Marques409, de o contratante mais fraco estar perfeitamente consciente das
causas do vnculo, mas deve aceitar as condies leoninas que a outra parte impe, porque
no tem escolha. As situaes de necessidade que tornam o indivduo vulnervel so, por
exemplo, a necessidade do trabalho, de moradia, ou de assistncia mdica410.
407
Ressalta-se que na quinta edio de seu livro, a jurista Cludia Lima Marques (MARQUES, Contratos..., p.
329-334) agrega s trs outras espcies de vulnerabilidades mencionadas, a chamada vulnerabilidade
informacional.
408
Nesse mesmo sentido, FRADERA, Vra Jacob de. Le rle du droit compar dans lavnement du droit
europen. Cadernos de Ps-Graduao em Direito PPGDir./UFGRS, Porto Alegre, v. 2, n. 4, p. 243-245, jun.
2004, p. 245.
409
MARQUES, Contratos..., p. 325-328.
410
FONTAINE, La protection..., p. 616-617.
110
Outro ponto importante a ser destacado est no fato de a vulnerabilidade poder existir
em determinado momento, mas no existir em outro. Por exemplo, pode a parte estar em
situao de vulnerabilidade quando da contratao, mas no momento seguinte despir-se dela.
Por exemplo, um negociante contrata uma tcnica estrangeira que absolutamente desconhece,
mostrando-se vulnervel por desconhec-la. Pode, porm, estar em p de igualdade
econmica com a outra parte. Caso venha a dominar a tcnica, perde sua caracterstica de
vulnervel411. Portanto, ratificando o entendimento de Lorenzetti412, as qualidades de credor e
devedor no correspondem mais posio de fora e fraqueza, respectivamente. De maneira
geral, cada uma das situaes comporta elementos tanto de fora como de vulnerabilidade.
Por isso, o direito deve prever situaes de tutela tanto de um como de outro413.
411
111
Sempre que se constatar a presena de consumidores, deve a Ordem Jurdica Internacional
fazer com que o princpio seja destacado, j que a pesquisa realizada nos pases do Mercosul
permitiu observar um conceito bastante uniforme de consumidor.
prprio
das
relaes
comerciais
internacionais,
cada
vez
mais
112
controvrsias erigem, aqui e ali, obstculos para a efetiva aplicao de princpios na regio418.
No presente trabalho, o princpio da vulnerabilidade proposto enquanto forma de auxiliar na
aplicao do direito nacional, no sentido de servir enquanto guia, suprimindo eventuais
lacunas419 que casos difceis como a proteo internacional do consumidor podem trazer.
SOUZA JNIOR, Os princpios..., p. 428. De qualquer maneira, a redao do art. 2,2, da Lei 9.307/96 (Lei
da Arbitragem) demonstra o reconhecimento da utilizao de princpios pelo ordenamento jurdico brasileiro.
419
SOUZA JNIOR, Os princpios..., p. 454.
420
Refere Erik Jayme (JAYME, Vises..., p. 33-34) que, quando se escolhe a pessoa, o ser humano, como ponto
de referncia, abre-se um fascinante campo para a comparao. A partir da figura jurdica do homem mdio e
suas expectativas e vises de mundo, permite-se interpretar e concretizar os conceitos de direito, os conceitos
indeterminados e as clusulas gerais. esta construo humana a projeo das valoraes e vises nacionais,
que podem ser bastante diferentes de nao para nao. Um exemplo dessa diversidade so as vrias e
divergentes concepes ou vises de consumidor. No direito francs aparece, em matria de publicidade
enganosa, o consumidor mediamente informado, mediamente atento. No direito alemo a viso outra. No
Brasil, a viso tambm diferente. O direito brasileiro de proteo ao consumidor distingue entre crianas e
adultos. Abusivas so as publicidades que usam ou abusam da pobreza das crianas. (artigos 36 a 38 do CDC).
A concepo de consumidor no Brasil fica assim impregnada da necessidade material de setores da sociedade,
cujo respeito no pode ser esquecido.
113
necessidade de sua tutela, permite a proteo, ao mesmo tempo que garante uma circulao
sadia de modelos jurdicos.
421
114
essa unidade conceitual demonstra haver j uma harmonizao mnima, de carter talvez mais
sociolgico do que jurdico, porm, de fato existente. Na Europa da atualidade, a doutrina
aponta a legtima expectativa como princpio uniforme, sugerindo atravs dele construir o
elo necessrio entre os ramos jurdicos, sem levar unificao425.
Na verdade, o recurso aos princpios apontado como uma das formas de superar a
crise jurdica na Europa426. Aponta-se que as solues normativas em geral no resultam de
proposies advindas do direito e dos juristas, mas de relaes de fora e de grupos de
presso, exprimindo o direito europeu o positivismo jurdico de forma mais exacerbada. O
direito reduzido emanao da autoridade estatal, inter-estatal ou supra-estatal. Dessa
forma, a doutrina no realiza nenhum papel em sua elaborao, apenas age na tentativa criar
uma linha de unio entre as diferentes normas dos vrios Estados.
425
115
autoridade espiritual428. Assim, esse predomnio da cincia sobre a vida foi decerto
possibilitado pelas reservas disponveis e inesgotveis da razo jurdica e moral jurdica
historicamente vivida e armazenada nos textos da grande jurisprudncia romana e que foram
efetivamente apropriadas pela cultura jurdica europia429.
428
116
Defende-se, assim, uma expanso tal dos princpios no mbito do DIPr, que podem em
alguns momentos assumir um papel, atravs da jurisprudncia, superior ao recebido pela
lei433. Contudo a questo que sempre se coloca o poder dado ao juiz na utilizao dos
princpios, e as possveis arbitrariedades da decorrentes434. Por isso, deve-se ter muito claro:
o que se sugere a utilizao do princpio da vulnerabilidade enquanto base do sistema de
proteo internacional do consumidor, constituindo o guia de uma situao que j especial,
porm que, em virtude dos valores que defende, no pode ser desconsiderada.
Traduo livre (OPPETIT, Droit.., p. 87): A considrer le droit international priv, on remarquera que la
rfrence aux principes gneraux est dabord apparue dans la jurisprudence arbitrale, avant de simposer
dans la priode la plus rcente auprs des tribunaux judiciaires la faveur de dcisions particulirement
marquantes.
433
OPPETIT, Droit..., p. 87.
434
OPPETIT, Droit..., p. 87-88.
435
JAYME, Erik. O risco da diversidade lingstica e o direito internacional privado. Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 54, p. 1-23, 1978, p. 1-2.
117
e os outros comportamentos juridicamente relevantes tornam-se assim freqentemente
equvocos. Nesse sentido originou-se no direito alemo o conceito de risco da diversidade
lingstica, ou, mais simplesmente, risco lingstico Sprachrisiko.
Erik Jayme destaca trs casos jurisprudenciais sobre o tema438. No primeiro caso, por
ele denominado caso do engenheiro americano no Brasil, o risco lingstico percebido
pelo Tribunal, embora no seja ainda conscientemente assumido como problema jurdico. O
Tribunal no verifica se as condies gerais do contrato postas pela contratante companhia
area, em portugus, tinham sido eficazmente acordadas segundo o disposto no direito
brasileiro, independentemente de o contratante americano entend-las ou no. No segundo, o
caso da citao do ru alemo pelo autor portugus, o Tribunal deu grande importncia ao
problema lingstico. O risco lingstico no suportado por aquele a quem o documento
dirigido, e o ru alemo restou protegido, na medida em que a citao somente seria eficaz
quando o documento estivesse redigido na lngua alem. O ru teve, assim, oportunidade de
436
JAYME, O risco..., p. 2.
MARQUES, A insuficiente..., p. 141-194.
438
JAYME, O risco..., p. 4-7.
437
118
tomar conhecimento do seu contedo sem a ajuda de um tradutor. O tribunal colocou em
primeiro plano, no direito processual civil internacional, o interesse daquele que desconhece a
lngua; os interesses dos Estados, como tais, no so relevantes nesse caso.
O mais interessante do risco lingstico para o presente trabalho est nas concluses a
que chegou o jurista, ao analisar os trs casos de DIPr, e sua relao com o problema da
informao na relao contratual. Constata que, para alguns aspectos do contrato que a era
do consumo deixou mais visveis, embora tambm digam respeito a relaes entre sujeitos de
igual poder econmico, por exemplo440 , est na impossibilidade do mtodo conflitualformal resolver tais questes suficientemente.
De fato, toda uma teoria pode ser construda com base no risco lingstico,
especialmente no que tange possibilidade de anulao da declarao negocial com
fundamento na ignorncia da lngua. Ressalte-se que a jurisprudncia alem excluiu a
439
JAYME, O risco..., p. 8.
Nesse sentido, Erik Jayme destaca (JAYME, O risco..., p. 10-11) que a doutrina do risco lingstico foi
inicialmente desenvolvida no mbito do direito do trabalho, depois vindo a se incorporar na prtica jurdica
internacional.
440
119
hiptese de erro nos casos em que o declarante no fez qualquer idia do contedo do
documento porque no o leu441. Deve-se, por exemplo, distinguir entre os negcios em que
ambas as partes produzem as suas declaraes no interior do pas e aqueles em que elas o
fazem em locais diferentes, eventualmente fora do territrio nacional. Nos negcios internos,
prevalece o interesse do comrcio, isto , aquele que desconhece a lngua deve adaptar-se
lex loci actus. Nos contratos entre ausentes442 importa, sobretudo, saber se as condies gerais
do negcio, redigidas em lngua estrangeira, foram ou no validamente includas no contrato.
Nesses casos, deve-se levar em conta o direito vigente no pas do domiclio comercial daquele
que desconhece a lngua em que se encontram redigidas as condies gerais443.
De qualquer maneira, fica claro que o consumidor no deve jamais suportar o risco
lingstico. Especificamente com relao ao DIPr, fala-se tambm de uma conexo especial
(Sonderanknpfung), que aponta para a proteo daquele a quem um determinado
comportamento deve ser imputado como declarao negocial. Da decorrem modificaes nas
tcnicas de aplicao do direito estrangeiro444.
Veja a redao do CDC brasileiro: Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro
os consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os
respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance.
442
Destaca-se com relao aos contratos entre ausentes, a doutrina de Cludia Lima Marques (MARQUES, A
Proteo..., p. 44-46) sobre o comrcio eletrnico.
443
JAYME, O risco..., p. 20.
444
JAYME, O risco..., p. 16.
120
o consumidor francs. ainda incerto o mbito de aplicao desta legislao no comrcio
internacional, mas pode afirmar-se que sempre que ela seja aplicvel se devem excluir as
normas gerais de direito internacional privado. O uso da lngua nacional torna-se objeto da
ordem pblica. A vontade das partes tem que passar para segundo plano. J a segunda
soluo para o risco lingstico protege a parte desconhecedora da lngua do contrato. O
exemplo est nos Estados Unidos, no estado da Califrnia, onde vivem milhes de habitantes
que falam espanhol. Assim, encontra-se muita jurisprudncia existente sobre a proteo
especial do consumidor nos casos em que as partes discutem acerca de clusulas de condies
gerais formuladas em ingls446.
Diante do exposto, algumas ponderaes devem ser feitas quanto ao Direito Brasileiro.
No se encontram na LICC regras sobre a defesa do consumidor, nem mesmo sobre o risco
lingstico. Encontra-se, contudo, no Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro, no artigo
31447, a necessidade da oferta estar em lngua portuguesa. Considerando-se, ainda, o conceito
homogneo de vulnerabilidade no mbito dos pases do Mercosul, conforme j ressaltado,
verifica-se, tambm, que todos apresentam em suas leis de defesa do consumidor448 o respeito
445
121
lngua nacional. De fato, conforme afirma Erik Jayme, ao analisar a legislao francesa
sobre o risco lingstico449, o uso da lngua torna-se objeto da Ordem Pblica.
deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande Sul sobre um contratos de time-sharing, envolvendo nacionais
do Brasil, Argentina e Uruguai, no qual a Desembargadora Relatora Maria Isabel de Azevedo Souza
determinou que no obriga promessa de contrato multipropriedade celebrado em lngua estrangeira e do qual
no teve cincia a parte das clusulas relativas ao uso do imvel a ser adquirido, ressaltando a importncia do
ora discutido. Apelao Civil n. 196182760, Rel. Maria Isabel de Azevedo Souza, julgamento em 19.11.1996,
9 Cmara Civil, TJRS.
449
JAYME, O risco..., p. 17-18.
450
Art. 1 O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e
interesse social, nos termos do artigos 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de
suas Disposies Transitrias.
451
FONTAINE, La proteccion..., p. 616-618.
122
Ofende a ordem pblica o fornecedor estrangeiro que se prevalece da
fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade,
conhecimento ou condio social para impingir-lhe seus produtos e
servios.
Ofende a ordem pblica todo o ato do fornecedor estrangeiro que importe
tentativa de diminuir a informao do consumidor, quanto aos produtos e
servios nocivos, potencialmente nocivos ou perigosos sade e segurana
do consumidor.
Ofende a ordem pblica o oferecimento de produtos e servios no pas sem
a devida observncia da lngua portuguesa e castelhana sobre todas as
informaes necessrias sade e segurana dos consumidores.
452
123
deveria manter distinta daquela desempenhada pelo direito material453. Referem os
doutrinadores do Mercosul que, aps a dcada de 1960, caminhou-se no sentido de repensar o
mtodo e a idia de justia no DIPr454.
O mestre francs Bernard Audit455 refere que uma tendncia de fundo passou a ser
verificada no mbito do DIPr. Dessa forma, duas importantes observaes devem ser feitas. A
primeira coloca-se no sentido de que as relaes privadas internacionais no so unicamente
reguladas pela atribuio de uma lei nacional, designada segundo o procedimento tradicional
da regra de conflito. Realmente, o direito positivo tem adotado dois outros mtodos: o
unilateralismo, que revela ainda forte vnculo com o mtodo de conflito de leis tradicional, e
em menor grau, o que o autor francs chama de substancialismo ou materializao, o qual
se afasta do mtodo tradicional. Assim, embora se deva admitir que o mtodo conflitual
bilateral permanece hegemnico, ele no mais exclusivo.
453
124
comrcio e da prpria justia nas relaes internacionais. Frisa Audit457, porm, que essa
preocupao com a justia aparece mais claramente na doutrina do que na anlise das
decises da Corte de Cassao francesa, por exemplo. Atribui essa atitude ao apego do juiz
lei, mas acredita na mudana dessa realidade nos prximos anos.
So referidos dois tipos de relao que privilegiam esse tipo de norma de carter
corretivo: os contratos com consumidores e os contratos de trabalho. Ambos so baseados em
relaes especiais, que em regra necessitam da proteo a uma parte considerada mais fraca
na relao contratual. Atravs da utilizao de conexes abertas, busca-se contornar a
dificuldade de criar normas sobre a proteo da parte mais fraca. Da mesma forma como a
exceo de ordem pblica, as clusulas corretivas requerem uma concretizao. Ao contrrio
da ordem pblica, contudo, as clusulas corretivas buscam corrigir a conexo, no o resultado
material459.
457
125
Cita-se de exemplo de norma de conexo aberta o artigo 4, 1460 da Conveno de
Roma. O artigo determina que a relao contratual dever ser regulada pela lei do pas com o
qual apresenta conexo mais estreita, admitindo, muito excepcionalmente, o dpeage461 do
contrato, nos casos em que as partes de um mesmo contrato apresentem conexes mais
estreitas com leis de pases diferentes. Conforme Fabiane Azevedo462, a Conveno de Roma,
ao adotar a regra dos vnculos mais estreitos, descartou a antiga soluo alem no sentido de
que, na situao em que a vontade hipottica das partes isto , o centro de gravidade do
contrato no puder ser definida, procede-se a um dpeage do contrato e submete-se cada
uma das obrigaes lei do pas onde deva ser executada, cumprida. Assim, a Conveno
visivelmente adere ao princpio da proximidade, mediante o qual uma relao jurdica deve
ser regida pela lei do Estado com que ela mantm os vnculos mais estreitos.
460
Art. 4. Lei aplicvel na falta de escolha 1. Quando a lei aplicvel ao contrato no tiver sido escolhida nos
termos do artigo 3, o contrato regulado pela lei do pas com o qual apresente uma conexo mais estreita.
Todavia, se uma parte do contrato for separvel do resto do contrato e apresentar uma conexo mais estreita
com um outro pas, a essa parte poder aplicar-se, a ttulo excepcional, a lei desse outro pas. 2. Sem prejuzo
do disposto no n. 5, presume-se que o contrato apresenta uma conexo mais estreita com o pas onde a parte
que est obrigada a fornecer a prestao caracterstica do contrato tem, no momento da celebrao do contrato,
a sua residncia habitual ou, se se tratar de uma sociedade, associao ou pessoa colectiva econmica ou
profissional dessa parte, o pas a considerar ser aquele em que se situa ou seu estabelecimento principal ou,
se, nos termos do outro, a prestao dever ser fornecida por estabelecimento diverso do estabelecimento
principal, o da situao desse estabelecimento. 3. Quando o contrato tiver por objecto um direito real sobre um
bem imvel, ou um direito de uso de um bem imvel, presume-se, em derrogao do disposto no n 2, que o
contrato apresenta uma conexo mais estreita com o pas onde o imvel se situa. 4. A presuno do n 2 no
admitida quanto ao contrato de transporte de mercadoria. Presume-se que este contrato apresente uma conexo
mais estreita com o pas onde o imvel se situa. 5. A presuno do n 2 no admitida quanto ao contrato de
transporte de mercadorias. Presume-se que este contrato apresente uma conexo mais estreita com o pas em
que, no momento da celebrao do contrato, o transportador tem o seu estabelecimento principal, se o referido
pas coincidir com aquele em que se situa o lugar da carga ou descarga ou do estabelecimento principal do
expedidor. Para efeitos de aplicao do presente nmero, so considerados como contratos de transporte de
mercadorias os contratos de fretamento relativos a uma nica viagem ou outros contratos que tenham por
objecto principal o transporte de mercadorias. 6. O disposto no n 2 no se aplica se a prestao caracterstica
no puder ser determinada. As presunes dos ns 2, 3 e 4 no sero admitidas sempre que resulte do conjunto
de circunstncias, que o contrato apresenta uma conexo mais estreita com outro pas.
461
Ndia de Arajo informa (ARAJO, Contratos.., p. 207-208) que Dpeage ou fracionamento o
mecanismo pelo qual um contrato ou uma instituio so divididos em diferentes partes, que sero, cada uma
delas, submetidas a leis diversas. Os contratos internacionais so operaes que, por sua complexidade, podem
estar ligadas a mais de um ordenamento jurdico ao mesmo tempo. Conseqentemente, pode ser utilizada mais
de uma regra de conexo para cuidar de cada um de seus diversos aspectos, o que implica a utilizao do
dpeage.
462
AZEVEDO, Autonomia..., p. 49-50.
126
O conceito de conexo mais estreita , por si s, muito amplo e passvel de
diversas concretizaes, o que dificilmente se adapta s necessidades de certeza,
previsibilidade e uniformidade das decises judiciais. Assim, procurando estabelecer um
critrio orientador, sem, no entanto, restringir a flexibilidade da norma, o legislador da
Conveno de Roma estabeleceu, nos nmeros 2, 3 e 4 do artigo 4, presunes sobre a
conexo mais estreita, sendo aquela prevista no nmero 2 a regra geral e as previstas nos
nmeros 3 e 4 as presunes aplicveis a contratos especficos, referentes a imveis e
transportes de mercadorias463. E, apesar de o legislador comunitrio se socorrer com uma
freqncia cada vez maior da noo de relao estreita ou de outras noes sinnimas,
ainda no existe consenso, nem nos ordenamentos jurdicos nacionais quando procedem
transposio das diretivas para o direito interno, nem na doutrina, de qual seja a verdadeira
concretizao que deva ser dada a este conceito, por enquanto ainda muito vago464.
127
sejam de tipo diferente465. Ora, sendo a outra prestao no-monetria a que permite distinguir
os contratos entre si e a que exprime a sua funo econmica, entende-se que ser esta
prestao a que caracteriza o contrato que determinar qual a lei que lhe ser aplicvel466.
Contudo, certamente esse critrio de conexo no deixa de sofrer crticas, tais como de
ausncia de segurana jurdica, j que em alguns casos torna-se extremamente difcil
determinar a prestao caracterstica de um contrato467.
465
Novamente destaca-se uma deciso da Corte Federal Sua, datada de 10 de junho de 1952, R. 1953.390
(Batiffol cita (BATIFFOL, Trait..., p. 638-639), na qual foi estabelecida como lei aplicvel ao contrato aquela
do local de execuo da prestao caracterstica da obrigao, a fim de solucionar a diversidade de leis
passveis de aplicao, em virtude do lex loci executionis.
466
POCAR, La protection..., p. 388-389.
467
DOLIVEIRA, Jessurun. Characteristic obligation in the draft EEC obligation convention. American Journal
of Comparative Law, 1977, p. 313 apud POCAR, La protection..., p. 390.
468
POCAR, La protection..., p. 390-391.
469
OLIVEIRA, A proteco..., nota 588, p. 199.
128
Destaca-se que tais conexes abertas so tambm denominadas de clusulas
escapatrias ou de exceo470, no sentido de que funcionam para corrigir eventuais falhas
dos resultados prticos. Assim, deve ser salientado o carter excepcional de tal soluo,
revelando a existncia de conexes muito fracas com o ordenamento jurdico designado pela
norma de conflito clssica. Dessa forma, a atuao da clusula de exceo somente ocorre ao
verificar-se, em concreto, as circunstncias da causa, o que implica ao intrprete tomar em
considerao todas as particularidades de cada caso471.
Destaca-se, portanto, essa tendncia recente de admitir como ltimo remdio, em caso
de iniqidade flagrante, que provocaria a aplicao da regra de conflito ordinria, a
470
129
interveno de uma clusula de exceo permitindo ao juiz retificar a falha (artigo 4, 5, da
Conveno de Roma). Essa rigidez do mtodo bilateral demonstra que se tem partido de uma
concepo classificada como automtica e mecnica das leis a uma concepo regulatria das
relaes jurdicas internacionais474.
130
Constitui um elemento de conexo bastante original, pois parte de uma comparao
substancial entre a lei do pas onde se levantar a questo, habitualmente a lei do foro, a lei
nacional, e a lei ou leis estrangeiras que a impregnaram. E conclui-se pela aplicao da lei que
for mais favorvel, seja validade do ato, ou ao menor ou incapaz, ao filho, ao pupilo, ao
alimentado, ao devedor, ao herdeiro legtimo. Refere, ainda, ter tido o princpio ampla
aceitao no Direito Internacional Privado de Famlia478.
O autor italiano479 quer sempre chamar a ateno de que, para que haja uma efetiva
proteo do sujeito mais fraco da relao contratual, deve-se ter presente que muitas vezes
uma s regra de conexo no se apresenta como nica soluo. Deve haver uma aplicao
conjunta. Deve-se aplicar, conjuntamente com o mtodo conflitual, um exame material do
contedo do direito designado pela norma de conflito. Da a importncia do favor
consumidor.
Refere-se, assim, que o presente trabalho opta por buscar conexes que assegurem
aplicar a lei, dentre uma pluralidade de opes, que se apresente como a mais favorvel ao
consumidor480. Sabe-se, por outro lado, constituir a escolha da lei mais favorvel uma difcil
tarefa para o magistrado. Com efeito, no se consegue, in abstracto, definir qual a lei mais
favorvel. Apenas o caso concreto capaz de faz-lo481.
fueren de mero privilegio; 4to.) Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras,
fuesen ms favorables a la validez de los actos. (grifo nosso).
478
VALLADO, O princpio..., p. 522-526.
479
POCAR, La protection..., p. 360.
480
OVERBECK, Les questions..., p. 86.
481
OVERBECK, Les questions..., p. 87.
131
ser feita uma comparao entre normas isoladas e relacionadas com a situao ou se deve tal
comparao assumir um carter mais global. O mtodo global apresenta o risco de ser
compreendido como uma desnecessria comparao da totalidade dos dois ordenamentos
jurdicos e, mesmo pela renncia, na prtica, a uma comparao abstrata de normas. J uma
comparao regra a regra pode levar o intrprete a perder o enquadramento da estrutura global
em que essas normas se inserem, podendo inclusive chegar-se a concluses distintas da
realidade jurdica em causa483.
482
132
demonstra um carter material (lei mais familiar). de observar, contudo, que a soluo
criticada porque no necessariamente a lei mais familiar ao consumidor ser a mais protetiva.
Alm disso, tambm se alega que o consumidor no conhece em regra sua lei, nem qualquer
outra lei, tornando tal critrio sem efetiva funo. A outra maneira materialmente orientada de
elaborar uma norma protetiva seria estabelecer um resultado almejado. Sem dvida, o
critrio da conexo mais favorvel ao consumidor enquadra-se nessa hiptese.
a) As conexes alternativas
486
Vale referir uma classificao das normas de DIPr, elaborada por Werner Gosdschmidt (GOLDSCHMIDT,
Sistema, p. 189-192), a partir do ponto de conexo que apresentam. Podem ter conexo no-cumulativa
simples, tais como aquelas que aplicam uma lei a um determinado aspecto, tais como a conexo sobre
propriedade ou posse, que determina a lei do lugar onde est situado o imvel, por exemplo (art. 8 da LICC.).
133
Nos dois primeiros casos, a regra tende a favorecer um resultado. Constata-se que elas so
de natureza mista porque compostas de um elemento de conexo e de um elemento
substancial. Por isso tambm denominadas regras de conflito com colorao material487.
Enfim, as pedras angulares do direito interno passaram a ter uma influncia sobre a
concepo das regras de DIPr, ampliando ao interior desse ramo uma idia de proteo que se
encontrava no seio do direito material. Advm da o desenvolvimento do princpio do favor
leasi488 bem como certas opes legislativa e convencional em matria de alimentos489.
A conexo pode ser no-cumulativa condicional, subdividida em subsidiria ou condicional. A nocumulativa condicional subsidiria, ocorre quando a norma indireta apresenta apenas um ponto de contato,
mas refere-se tambm a um segundo (ou subseqente) caso a conexo no se perfectibilize. J na conexo
no-cumulativa condicional alternativa a norma indireta oferece vrios pontos de contato, dentre os quais a
eleio vai decorrer da livre vontade das partes (autonomia da vontade) ou em virtude de um fato determinado
pela regra geral a favor do direito mais favorvel em determinado aspecto (favor legis). Podem, por outro lado,
as normas terem conexes cumulativas, quando a una s questo, se aplicam vrios lei. Subdividem-se em
iguais e desiguais. As cumulativas iguais ocorrem quando uma mesma questo submetida a diferentes leis,
de forma independente uma da outra; assim, apenas uma coincidncia entre as leis aplicveis permite chegar a
uma soluco positiva. (art. 2 da Conveno de Haia sobre Separao e Divrcio). J as cumulativas desiguais
consistem em aplicar a uma questo apenas um direito que, inobstante, est submetido comparao de um
outro direito, que serve de guia. Por exemplo, o autor cita o artigo 2 da lei de 14 de julho de 1891, na qual um
co-herdeiro francs deve herdar no estrangeiro, pelo menos, o que herdaria se o direito francs fosse aplicvel.
487
AUDIT, Le droit..., p. 427.
488
Cludia Lima Marques (MARQUES, Novos rumos..., p. 79) refere que, na Alemanha, a jurisprudncia e a
doutrina desenvolveram a chamada teoria da ubiqidade, atravs da qual, seguindo o princpio da lei mais
favorvel vtima, podem ser aplicveis tanto a lei do lugar onde o fato ocorreu como a lei do lugar onde
seus efeitos se fizeram sentir, em matria de delitos.
489
RAMOS, La protection..., p. 205.
490
Article 311-18 Laction fins de subsides est rgie, au choix de lenfant, soit par la loi de sa rsidence
habituelle, soi par la loi de la rsidence habituelle du dbiteur.
491
A redao do art. 5 da referida Conveno de Roma tambm apresenta-se nesse sentido. Repita-se, assim, de
forma adaptada, parte sua redao : Art. 5 Contratos celebrados com consumidores [...] 2. No obstante o
disposto no artigo 3 (liberdade de escolha), a escolha pelas partes da lei aplicvel no pode ter como
conseqncia privar o consumidor da proteco que lhe garantem as disposies imperativas da lei do
pas em que tenha a sua residncia habitual. [...]. (grifo nosso)
134
Na Conveno de Roma, por exemplo, isso feito atravs da combinao de uma conexo
imperativa residncia habitual do consumidor e de uma possibilidade de derrogao, pela
autonomia da vontade, em favor da pessoa a ser protegida492.
492
135
das partes. Outro exemplo trazido pela doutrina refere-se Conveno de Haia496, de 1961,
sobre o conflito de lei em matria da forma das disposies testamentrias, prevendo
numerosas alternativas no espao e no tempo.
Por fim, refere-se a tcnica das conexes alternativas, nas quais indicada mais do
que uma lei na norma de conflito, sendo dada preferncia quela que assegura um
determinado resultado material que se pretende obter497, sem dvida de especial interesse na
defesa do consumidor. Nesse sentido, defendendo as conexes alternativas para o caso,
posiciona-se o autor argentino Toniollo498, segundo o qual preciso partir sempre da
residncia habitual do consumidor. Tambm deve ser oferecida ao consumidor a possibilidade
de optar pela lei do estabelecimento principal ou residncia do fornecedor499.
Quanto ao lugar de celebrao do contrato (lex loci celebracionis), o autor cr que essa
conexo perde espao para a do lugar de aquisio do produto, a no ser que se criasse uma
regra que unisse as duas conexes: o lugar de aquisio do produto, quando coincida com o
lugar de celebrao, e seja possvel identificar-se este ltimo. Assim, tambm o direito do
lugar de celebrao, interpretado como o lugar de aquisio, deveria constituir uma faculdade
do consumidor. Ressalte-se, porm, que o lugar do efetivo cumprimento se sobressai ao lugar
de celebrao, por favorecer mais o consumidor500. Com relao autonomia da vontade,
conforme se viu, a proposta de Toniollo mant-la tambm com relao ao consumidor,
porm a partir de determinados limites, isto , o consumidor opta, dentre as solues
496
Dispe o art. 1: Article 1 A testamentary disposition shall be valid as regard form if its form complies with
the internal law: a) of the place where the testator made it, or; b) of a nationality possessed by the testator,
either at the time when he made the disposition, or at the time of his death, or c) of a place in which the
testator had his habitual residence either at the time when he made the disposition, or at the time of his death,
or e) so far as immovable are concerned, of the place where they are situated []
497
OLIVEIRA, A proteco..., p. 295.
498
TONIOLLO, La proteccin..., p. 102.
499
TONIOLLO, La proteccin..., p. 100.
500
TONIOLLO, La proteccin..., p. 102.
136
propostas, por aquela que lhe seja mais favorvel. A doutrina mais recente de Cludia Lima
Marques501 tambm defende conexes flexveis, indicando a lei do domiclio do consumidor
como aplicvel, mas permitindo ao juiz aplicar a lei limitadamente escolhida pelas partes no
contrato, caso esta seja mais favorvel ao consumidor.
V-se, pois, que aqui se retoma uma discusso que permeia o DIPr contratual desde
seus primrdios. Ocorre que, conforme abordado por Henri Battifol, os defeitos da aplicao
da lex loci executionis fizeram com que a jurisprudncia desenvolvesse a idia da prestao
caracterstica para corrigir a possibilidade de dpeage505. Assim, um dos argumentos
favorveis adoo da autonomia da vontade em DIPr, segundo j ressaltado, foi exatamente
que as partes determinassem qual a prestao caracterstica, em outras palavras, que as partes
determinassem a lei que estivesse mais conectada a seus interesses. Da o surgimento das
501
137
conexes alternativas, tais como a dos vnculos mais estreitos, a fim de determinar a lei
aplicvel na falta de escolha.
Entende-se, portanto, que esse papel deve ser exercido em ltima anlise pelo
magistrado. Podem, sim, as partes determinarem, a partir dos limites estabelecidos pelas
conexes alternativas dadas pelo legislador, qual a lei aplicvel. Contudo, o magistrado
sempre deve coordenar essa escolha. Da advm a importncia das chamadas regras ou
normas de aplicao imediata, ltima ratio do sistema, adiante analisadas507.
507
138
importantes aspectos: o pluralismo que se ope unidade e a diversidade, hierarquia; mas
tambm a regulao que se ope coao, e a adaptabilidade que se ope estabilidade508. E,
sem dvida, as normas de conexes alternativas representam muito bem essa pluralidade e
essa busca pela adaptao prpria do direito ps-moderno (ou hiper-moderno, num sentido da
possibilidade de solues).
O direito moderno esteve, como se viu, fundado em uma concepo monista: o Estado
atuava enquanto nica fonte da normatividade jurdica, e, por conseqncia, havia uma s
ordem jurdica. Assim, as normas jurdicas formavam um conjunto coerente, integrado,
monoltico, cujos elementos se encaixam harmoniosamente. Esse fenmeno tomou uma
dimenso nova nas sociedades contemporneas. De incio, fontes jurdicas se multiplicaram.
Isso no significa o fim de todo princpio de ordem, mas essa ordem agora fundada sobre a
diversidade mais do que sobre a uniformidade, a hierarquia cede passo coordenao. Essa
interpretao do pluralismo mostra-se, sem dvida, muito simples: o Estado conserva uma
posio central nas relaes com outras ordens jurdicas, s quais impe sua tutela ou
mediao 509.
(normas imperativas). Refere que a Corte Federal Civil alem tem preferido aplicar primeiramente o art. 5 e
somente depois o art. 7. A jurista, por sua vez, considera essa soluo tambm mais acertada.
508
CHEVALLIER, Vers..., p. 671-672.
509
CHEVALLIER, Vers..., p. 673-675.
139
b) As normas imperativas
510
140
sempre possvel caracterizar de antemo os critrios que do norma sua imperatividade e a
alam ao patamar de uso imediato 513.
So, ento, denominadas normas de aplicao imediata, porque fixam seu prprio
campo de aplicao em razo dos valores jurdicos a que visam proteger. Equiparando a
relao internacional a uma relao interna, na medida em que correspondem a normas
materiais, muitas vezes so formuladas para reger determinadas situaes no mbito do
foro515. Pode-se, assim, estabelecer uma distino entre o DIPr Material, que apresenta
diretamente solues para reger uma situao jurdica internacional, e o DIPr Conflitual, que
513
141
resolve a questo apenas de forma indireta, pois somente a lei interna indicada poder dar a
soluo516 .
516
142
diversos ordenamentos jurdicos520. Citam-se, a ttulo de exemplo dessa preocupao das
Naes Unidas, os convnios estabelecidos com o UNIDROIT 521 e a Conferncia de Haia522.
Pois bem, as normas materiais de aplicao imediata, por sua importncia e ntimo
contato com os interesses governamentais ou de ordem pblica de um pas, devem ser
seguidas por todos e em todas as relaes privadas que apresentem forte relao com o pas.
No importa se so nacionais ou estrangeiras: tais leis devem ser aplicadas, sem precisar
passar pelo mtodo localizador do DIPr, pois as tambm chamadas lois de police devem ser
aplicadas de forma genrica e extraterritorial523.
520
143
interna525. Nesse sentido, ressalta-se que o carter intervencionista do Estado nas relaes
privadas, a fim de tutelar determinadas situaes, fez por proliferar, conseqentemente, em
mbito internacional, as normas de aplicao imediata526.
525
144
Realmente, o consumidor turista nacional apenas estaria protegido, quando o juiz
nacional fosse aplicar a lex fori para soluo do caso. No teria como recorrer lei de seu
pas, j que sua tutela pressuporia a extraterritorialidade de sua lei, cuja caracterstica
justamente a territorialidade. Como o fornecedor estrangeiro quem, em geral, redige os
contratos concludos com os consumidores, provavelmente incluiria a clusula de eleio da
sua lei, quando a conexo fosse a autonomia da vontade, por exemplo. Na situao da lei de
execuo do contrato perderia igualmente o consumidor ativo. E, com relao conexo do
lugar de celebrao do contrato, ainda assim sairia prejudicado, pois em geral o fornecedor
que faz suas propostas, sendo normalmente considerado o lugar de celebrao o do domiclio
do ofertante.
Tambm deixaria o consumidor sem proteo, quando o foro provvel de sua demanda
fosse em pas estrangeiro, nos contratos distncia ou por comrcio eletrnico consumidor
passivo. No haveria certeza de que as normas imperativas ou de ordem pblica do pas de
domiclio do consumidor seriam aplicadas pelo juiz ou pelo juzo arbitral de outro pas,
excetuando-se, claro, a possibilidade de conveno internacional especfica530. Assim, as
normas de aplicao imediata possuem uma eficcia relativa na proteo do consumidor, j
que no h uma obrigao internacional que recaia sobre os Estados de reconhecer, atender ou
aplicar lois de police de outros pases.
530
As referidas insuficincias so trazidas por Cludia Lima Marque: MARQUES, Confiana..., p. 330-331.
145
relao de consumo residncia habitual do consumidor (artigo 5, sob determinadas
condies). No se quer deixar de lado, totalmente, o mtodo bilateral, j que restabelece a
harmonia internacional na matria onde as leis de polcia so particularmente difundidas531.
As chamadas lois de police, contudo, podem assumir abertamente uma funo que
antes cabia exclusivamente exceo de ordem pblica. As leis de aplicao imediata
substituem lei estrangeira aplicvel a uma regulamentao construda a partir de objetivos
nacionais, embora essa regulamentao no seja mais identificada com aquela usada no
foro533, adquirindo um status internacional. De fato, esses novos mtodos tm se manifestado
nas relaes internacionais de objetivos essenciais do foro, e a exceo de ordem pblica tem
podido ser menos interventiva do que j foi em outros tempos534.
531
146
No Brasil, por exemplo, no h leis de DIPr referindo a defesa do consumidor. A regra
sobre contratos a lei de sua constituio. Contudo, h no Brasil um importante caso sobre a
defesa do consumidor que retrata de forma bastante ampla, no s especificamente a proteo
do consumidor atravs do DIPr no Brasil, mas o DIPr brasileiro como um todo na atualidade.
Refere-se o caso Panasonic (Resp 63.981-SP), no qual os magistrados do Superior Tribunal
de Justia consideraram o CDC uma norma de aplicao imediata, aplicando-a para proteger
um consumidor brasileiro que havia comprado uma cmara filmadora com defeito em Miami,
nos Estados Unidos, e no estava conseguindo a reposio com a empresa da marca fabricante
aqui no Brasil. Segundo a doutrina que estudou particularmente o considerado leading
case535, ele retrata a tendncia dos ordenamentos jurdicos ao chamado lexforismo. Embora a
deciso faa meno expressa ao contrato ter sido realizado no exterior, isso no
considerado relevante a ensejar a aplicao da norma de conflito da LICC536.
V-se que o mtodo conflitual foi irrelevante para a soluo dada pelos julgadores,
mais especificamente norma de conexo prevista no artigo 9 da LICC. Com efeito, a
aplicao dessa norma levaria ao exame do que dispe a lei de Miami, local em que o
consumidor firmou o contrato de compra e venda da mercadoria. A aplicao do CDC
ocorreria, a ttulo de exceo de ordem pblica, caso em que o direito estrangeiro seria
afastado ante a sua incompatibilidade com as concepes de justia vigentes no ordenamento
jurdico brasileiro. Entretanto, no caso em comento, foi aplicado imediatamente o CDC, o que
faria supor tratar-se do uso do mtodo das normas de aplicao imediata537.
535
A dissertao de mestrado de Daniela Jacques analisa os meandros e a extenso dos efeitos da referida
deciso no ordenamento brasileiro.
536
JACQUES, Direito..., p. 55-56.
537
JACQUES, Direito..., p. 81-82.
147
Representou, pela primeira vez, de maneira incisiva, um questionamento do mtodo
conflitual, demonstrando as razes pelas quais esse se tornava inadequado para reger
determinadas relaes internacionais538. Alm do mais, entendeu-se que, a partir da
propositura dessas teorias, o DIPr abriu as portas para novas tendncias e a consagrao do
mtodo das normas de aplicao imediata. Essa soluo, adotada no caso, poderia defender
uma aplicao irrestrita das normas de proteo do consumidor para todas as relaes
internacionais como normas de aplicao imediata, cujo entendimento fortemente criticado
pela doutrina por perder de vista o objetivo da harmonia jurdica internacional539, deixando de
lado a proteo do consumidor turista e do consumidor que vive em pas pobre.
Tambm se deve mencionar que o fenmeno das leis de aplicao imediata distinto
das normas materiais especiais para uso internacional, tais como a Conveno de Viena, por
exemplo, embora todas de carter material. As leis e normas de aplicao imediata so
exatamente as mesmas de aplicao interna, que tm seu campo de aplicao estendido
internacionalmente542, enquanto a referida conveno tem fonte internacional.
538
148
Deve-se estabelecer uma distino entre as normas de aplicao imediata e outro
mtodo tambm de carter material, especfico da Europa, que so as diretivas. A Unio
Europia deu preferncia ao uso de regulamentos e diretivas para impor ou sugerir normas
materiais543. Utilizou mais freqentemente as convenes para tratar da lei aplicvel s
relaes de consumo e seu foro. As ltimas diretivas editadas, porm, contm normas de
DIPr544. Destaque-se que o carter ps-moderno das diretivas bastante presente, j que
demonstra bem o monismo do direito internacional na atualidade, isto , a aproximao entre
o direito internacional pblico e o direito internacional privado545.
Nesse sentido, as diretivas estabelecem normas que devem ser incorporadas pelos
sistemas nacionais. De fato, elas expressam uma partilha de atribuies e uma colaborao
entre o nvel comunitrio e o nacional, respeitando as peculiaridades de cada sistema,
porquanto vinculam os Estados-membros destinatrios apenas quanto ao resultado a ser
atingido, deixando s instncias nacionais a competncia quanto forma e aos meios. Cabe,
assim, aos Estados-membros a escolha do ato jurdico de transposio da Diretiva: lei,
543
JAEGER JNIOR, Augusto. Liberdade de Concorrncia na Unio Europia e no Mercosul. So Paulo: LTr,
2006, p. 63-55.
544
MARQUES, Confiana..., p. 371.
545
JAYME, Identit..., p. 37. No mesmo sentido, BOGGIANO, The contribution..., p. 195.
546
CHEVALLIER, Vers..., p. 677-678.
149
decreto, circular etc547, ficando livres para determinar que medidas sero tomadas para
atender diretiva.
Trata-se de uma legislao ps-moderna, havendo trs textos que assumem simultnea
importncia para resolver os casos548: h a lei nacional, que transpe a diretriz; h a diretiva
em si e suas normas porque o juiz livre para interpretar a lei nacional luz do direito
europeu, logo, da Diretiva; e existem os considerandos prembulos semelhantes aos dos
Tratados Internacionais, os quais fixam sua finalidade e so importantes porque motivam a
norma internacional.
Por isso se diz que, para harmonizar os direitos dos Estados europeus, as diretivas
saltam por cima550 das diferentes legislaes nacionais, impondo um regime de
harmonizao mnimo, juntamente com as regras do pas de origem. De acordo com a lex
originis, quando um servio prestado em um Estado-membro a um destinatrio de outro,
este ltimo se abster de intervir na referida relao, que ser regida em todos seus aspectos
547
150
pela lei do pas em que esteja estabelecido o prestador de servio, cujo controle corresponde
em exclusividade ao pas de origem551. Assim, apesar das diferenas com a prpria legislao,
h o reconhecimento da legislao interna dos demais pases 552.
V-se, pois, que, atravs dessas diretrizes, possvel determinar o escopo de dada
legislao, sem que se produzam leis idnticas nos diferentes pases-membros. O carter geral
de tais normas, porm, tem suscitado crticas, no sentido de que tais instrumentos auxiliam na
ausncia de sistematizao do ordenamento europeu. De fato, essa harmonia mnima leva
parte da doutrina a negar a existncia de um direito europeu do consumidor, ao mesmo tempo
em que afirma a desnecessidade de um verdadeiro sistema de proteo para o
desenvolvimento do mercado comum daquele continente553.
551
151
(lei 7/13.04.1998), que incorporou a Diretiva 93/3/CE sobre clusulas abusivas, impondo
novos deveres aos fornecedores espanhis557.
Para que se caracterize uma norma como de aplicao imediata, devem-se analisar os
objetivos buscados pelas leis materiais do foro e pesquisar a poltica legislativa do mesmo,
considerando-se os interesses do Estado e os interesses privados que o Estado busca
proteger em especial560. Diante dessa realidade, a adoo das leis de polcia como soluo
para conflitos em DIPr recebeu crticas por significar um retorno ao unilateralismo 561.
Porm deve ser afastada essa relao, j que as normas de aplicao imediata
convivem com o mtodo conflitual 562. Relativamente anlise do Caso Panasonic, no qual o
Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro foi compreendido enquanto norma de aplicao
Europeu sobre a venda de bens de consumo e garantias associadas e suas implicaes no regime jurdico da
compra e venda. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 43, p. 21-56, jul./set. 2002, p. 22.
557
Veja interessante soluo alem (MARQUES; JACQUES, Normas, p. 102), atravs do art. 29a EGBGB,
dispondo que, mesmo se as normas materiais europias no forem as indicadas pelas normas de conflitos de
leis, as diretivas protetivas se aplicam de qualquer forma.
558
RAMOS, La proteccion..., p. 222-223.
559
CHEVALLIER, Vers..., p. 677-678.
560
DROZ, Regards..., p. 41.
561
Tais crticas so apresentadas e discutidas por Daniela Jacques (JACQUES, Direito..., p. 148) em sua
dissertao de mestrado.
562
DROZ, Regards..., p. 40.
152
imediata, destacam-se as concluses de Daniela Jacques563, no sentido que, para
ordenamentos jurdicos com poucas normas de carter bilateral, com conexes rgidas e
antigas, como o Brasileiro, o reconhecimento das normas de aplicao imediata significa j
um avano importante para a proteo do consumidor. O uso das normas de aplicao
imediata representa uma orientao no sentido de seguir a denominada tendncia materialista
no direito internacional privado.
De fato, a superao desse materialismo pode se dar atravs da adoo de normas mais
flexveis, como o favor consumidor. E aqui se refere que cabe ao juiz caracterizar ou no uma
norma como norma de aplicao imediata. Porm possvel destacar um possvel rol de
matrias que podem assumir o papel de norma de aplicao imediata, tais como as normas de
proteo do consumidor, relativas proteo do patrimnio cultural, em matria de direito do
trabalho, proteo de menores no direito de famlia, entre outras564.
Entende-se, assim, pela utilizao das normas de aplicao imediata enquanto ltimo
recurso do sistema internacional de defesa do consumidor. Embora deva haver previso legal
da possibilidade de recurso norma, o juiz quem decide o momento de utiliz-la, caso todos
os demais recursos do DIPr da atualidade no se mostrarem aptos a proteger o consumidor.
563
564
153
CONCLUSO
565
154
A teoria do mtodo conflitual, embora lgica e eficiente, nunca deixou de demonstrar
a insuficincia do paradigma unicamente formal. O desenvolvimento jurisprudencial da noo
de prestao caracterstica apresenta-se um exemplo do esforo em corrigir a mecanicidade da
aplicao da regra de conflito bilateral. De fato, a complexidade de enquadrar situaes
fticas to ricas em um sistema lgico unvoco acaba trazendo efeitos no previstos, tais como
o dpeage do contrato, dificultando a soluo jurdica ao juiz e s partes envolvidas no caso.
O carter formal do DIPr privilegia, em muitos casos, solues injustas, tais como o referido
caso do reconhecimento de paternidade da criana de nacionalidades italiana e francesa. Caso
a Corte de Cassao francesa no tivesse desenvolvido um argumento em favor da criana,
seu direito teria sido afastado pelo mtodo conflitual.
A proteo do consumidor, por sua vez, exigiu no mundo inteiro uma adequao do
direito privado para que conseguisse efetivar a tutela, j que tambm o direito material, cuja
sistematizao ocorreu principalmente atravs dos Cdigos Civis, desenvolveu-se com base
na igualdade formal entre as partes. Assim, atravs das solues oferecidas pelo DIPr
tradicional para a proteo do consumidor, foi possvel mais claramente perceber as
insuficincias da disciplina diante de situaes que exigem especial tutela. A lei da residncia
habitual ou o foro do domiclio do consumidor so as solues trazidas pelas normas
indiretas. Percebeu-se, ainda, que tambm a exceo de ordem pblica pode atuar em
benefcio do consumidor. As crticas, porm, quanto a essas solues so no sentido de que as
conexes objetivas podem, nem sempre, trazer a maior proteo ao consumidor. J o recurso
ordem pblica pode deixar sem proteo o consumidor nas circunstncias nas quais o juiz da
causa dela no se valha, ou o direito do foro no seja o mais favorvel. Alm disso, a
territorialidade dessa soluo acabaria obscurecendo a principal virtude do mtodo clssico: o
respeito legislao estrangeira.
155
566
156
a importncia de valorizar a vontade das partes, de favorecer os indivduos, suas diferenas e
especificidades na determinao do direito que deve reger suas relaes privadas.
567
157
Assim, diante da constatao da essencialidade da informao enquanto remdio para
o sistema, no apenas para o direito do consumidor brasileiro, mas igualmente para o direito
do consumidor do Mercosul, elaborou-se uma proposta de lei de ordem pblica brasileira em
matria de relao internacional de consumo. Na linha da doutrina de Cludia Lima
Marques568, percebeu-se que nem todas as regras de defesa do consumidor so de Ordem
Pblica Internacional, isto , podem assumir o carter imperativo alm dos limites do
territrio. Contudo, a questo da informao to essencial na soluo do problema que os
atos, leis e sentenas estrangeiras que violarem esse direito estaro violando a Ordem Pblica
do pas, elaborando-se, enfim, uma proposta de artigo de lei quanto ao tema.
568
158
Nessa linha, ento, analisaram-se as solues baseadas na busca pela lei mais
favorvel ao consumidor, seja atravs das conexes alternativas, seja atravs do recurso s
normas de aplicao imediata. Ressalta-se, portanto, que a unidade da soluo clssica
encontra-se superada no mbito desse DIPr ps-moderno de defesa do consumidor.
Independentemente da diversidade de normas, possvel adotar a soluo mais justa. Alm
disso, destaca-se que o presente trabalho entende que o recurso s normas imperativas, assim
como o recurso ordem pblica apresenta carter de exceo ou de ltima ratio na
salvaguarda do sistema. O DIPr Brasileiro j apresenta um leading case na proteo
internacional do consumidor, em que o CDC foi aplicado independentemente do recurso ao
mtodo clssico. Essa situao, porm, no pode ocorrer com freqncia, sob pena de um
excessivo territorialismo por parte do direito brasileiro. Outras solues podem ser propostas.
Nesse sentido, ento, com base na doutrina e na proposta de Cludia Lima Marques,
que realizou um exaustivo estudo sobre uma sugesto de Conveno Interamericana para a
Proteo dos Consumidores nas Amricas571, a qual certamente construiria um ambiente de
maior segurana nas relaes de consumo572, defende-se que uma nova lei de DIPr brasileiro
seja adotada. Os principais pontos da proposta esto apoiados no estudo ora realizado, que
defende, no terreno processual, a adoo do Protocolo de Santa Maria; no mbito das relaes
571
159
contratuais, a CIDIP V, bem como uma norma especfica sobre a proteo do consumidor,
com base em normas de carter alternativo, cuja regra bsica seja a lei do domiclio do
consumidor, com a possibilidade de escolha de outra lei que seja a ele mais favorvel. Esse
controle dado ao juiz, o qual pode, em ltima anlise recorrer aplicao de normas
imperativas, tais como o CDC. Deve o magistrado guiar-se pela norma de ordem pblica em
relao defesa do consumidor, a qual valoriza essencialmente a defesa do direito de
informao do consumidor, principal fator de vulnerabilidade.
573
, propugna-se, sob a
reserva feita imperatividade das normas de tutela do vulnervel, um DIPr sobre as relaes
internacionais de consumo que permanea fundamentalmente fiel ao mtodo de conflito
bilateral. No se busca uma rejeio total do mtodo desenvolvido por Savigny ou uma
extrema valorizao do papel dado ao juiz na anlise do caso concreto. Busca-se, de fato,
minimizar os casos de insatisfao quanto ao resultado obtido, isto , da designao de lei tida
como inadequada. A utilizao dos diferentes mecanismos inerentes ao mtodo da regra de
conflito permite orientar o resultado da lei mais apropriada. Assim como ocorre na maioria
dos pases europeus, busca-se um meio termo, ou um meio caminho entre as regras
simplificadas, bem como uma pesquisa das solues em funo do caso particular. De fato, no
passado se aplicava ao indivduo uma lei nica para o conjunto de matrias descritas como
constituintes do estatuto da pessoa. Hoje possvel que se aplique uma pluralidade de leis
segundo as relaes em causa. De qualquer maneira, a questo de saber se determinada lei
ou no a mais apropriada e como determin-la continuar sendo a preocupao e a diviso
entre os internacionalistas.
573
160
Conforme destaca Jacques Chevallier574, portanto, o direito da atualidade tem como
sua principal marca a adaptabilidade, isto , a busca permanente da eficcia das normas
editadas, da pertinncia de seu contedo, no hesitando em critic-la. E esse objetivo
representa, sob certo ngulo, a garantia de um uma norma bem estruturada. A evoluo
jurdica ps-moderna (ou hipermoderna) no significa somente o ndice de declnio da
racionalidade jurdica, mas tambm o fecho da abboda do movimento de racionalizao,
na medida em que ela combina a racionalidade tcnica com a racionalidade social.
574
161
REFERNCIAS
AGUIAR JR, Ruy Rosado de. Clusulas abusivas no Cdigo do Consumidor. In: ESTUDOS
sobre a proteo do Consumidor no Brasil e no Mercosul. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1994.
______. A Conveno de Viena (1980) e a resoluo do contrato por incumprimento. Revista
da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 10, p. 7-21, jul. 1994.
______. Projeto de Cdigo Civil as obrigaes e os contratos. Revista dos Tribunais, So
Paulo, v. 89, n. 775, p. 18-31, maio 2000.
ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no
Estado de Direito Democrtico. Trad. Luiz Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo,
n. 217, p. 67/79, jul./set. 1999.
______. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrtico Para a relao entre
direitos do homem, direitos fundamentais e jurisdio constitucional. Trad. Luiz Afonso
Heck. Revista de Direito Administrativo, n. 217, p. 55-66, jul./set. 1999.
ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Texto e enunciado na teoria do negcio jurdico. Coimbra:
Almedina, 1992. v. 1.
ALMEIDA, Ricardo Ramalho. Breves reflexes sobre eleio de foro estrangeiro e a
competncia concorrente do judicirio brasileiro. In: RODAS, Joo Grandino. Contratos
internacionais. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 296-316.
ALPA, Guido. La buona fede integrativa: note sullandamento parabolico delle clausole
generali. In: IL RUOLO della buona fede oggetiva nellesperienza giuridica storica e
contemporanea: atti del convegno internazionali di studi in onere di Alberto Burdese. Padova:
Cedam, 2003. v. 1. p. 155-172.
______. Il Controllo dei Contratti per Adesione. Rivista de Diritto Commerciale e del Diritto
Generale delle Obligazioni, v. 87, p. 531-565, sett./ott. 1989, p. 533-534
______. La protection de la partie faible en droit italien. In: GHESTIN, Jacques; FONTAINE,
Marcel. La protection de la partie faible dans les rapports contractuels: comparaison francobelges. Paris: L.G.D.J, 1996. p. 583-590.
162
______. Princpios gerais e direitos dos contractos: um inventrio de dicta e de questes. In:
MONTEIRO, Antonio Pinto (Org.) Contratos: actualidade e evoluo. Porto, Portugal: Lael,
1997.
ALTERINI, Atlio Anbal. Os contratos de consumo e as clusulas abusivas. Revista de
Direito do Consumidor, So Paulo, n. 15, p. 5-19, jul./set. 1995.
______. Responsabilidad objetiva derivada de la generacin de confianza. Revista de Direito
Civil, n. 73, p. 5-16, jul./set. 1995.
______. Tendencias en la Contratacin Moderna. Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo, n. 31, p. 104-114, jul./set. 1999.
AMARAL JNIOR, Alberto de. Proteo do consumidor no contrato de compra e venda.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A Autonomia Privada como Princpio Fundamental
da Ordem Jurdica perspectivas estrutural e funcional. Revista de Informao Legislativa,
Braslia, v. 26, n. 102, p. 207-230, abr./jun 1989.
ANCEL, Bertrand; LEQUETTE, Yves. Les grands arrts de la jurisprudence franaise de
droit international prvi. 4 ed. Paris: Dalloz, 2001.
ARAJO, Ndia de. Contratos internacionais e a jurisprudncia brasileira: lei aplicvel,
ordem pblica e clusula de eleio de foro. In: RODAS, Joo Grandino (Org.) Contratos
internacionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 195-229.
______. Contratos internacionais: autonomia da vontade, mercosul e convenes
internacionais. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
_______. Direito internacional privado: teoria e prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
_______. A internacionalizao dos tratados internacionais no direito brasileiro e o caso do
TRIPS. Revista da ABPI, n. 62, p. 3-14, jan./fev 2003.
ARGENTINA. Cdigo Civil de la Repblica Argentina. Disponvel em
http://www.redetel.gov.ar/Normativa/Archivos%20de%20Normas/CodigoCivil.htm Acesso
em: 10 fev. 2006.
______. Ley 24.240 Defensa del Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo, n. 26, p. 292-308, abr./jun. 1998.
______. Ley 24.999, modifcandose los artculos 11, 13 y 14 del captulo IV y 40 del captulo
X de la Ley 24.240. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 27, p. 239-240, jul./set.
1998.
ARIETTI, Marina. Responsabilit Precontratuale. Rivista di Diritto Civile, n. 6, p. 2, p. 729743, 1991.
ARRIGHI, Jean Michel. La proteccin de los consumidores y el Mercosur. Revista de Direito
do Consumidor, So Paulo, n. 1, p. 124-136, mar. 1992.
163
AUDIT, Bernard. Le droit international priv a fin du XXe sicle: progrs ou recul. Revue
International de Droit Compar, n. 2, p. 421-448, avril/juin. 1998,
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
So Paulo: Malheiros, 2003.
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Direito ps-moderno e a codificao. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, v. 94, p. 3-12, 1999.
______. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. So Paulo: Saraiva, 2002.
______. Princpios do novo direito contratual e desregulamentao de mercado: direito de
exclusividade nas relaes contratuais funo social do contrato e responsabilidade
aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v. 87, n. 750, p. 113-120, abr. 1998.
AZEVEDO, Fabiane Verosa Figueiredo. Autonomia da vontade nos contratos
internacionais: eleio da lei aplicvel no direito convencional e no direito internacional
privado brasileiro. 2003. 234 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito,
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2003.
BAPTISTA, Luiz Olavo. Aplicao do direito estrangeiro pelo juiz nacional. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 88, n. 764, p. 33-45, jun. 1999.
BARTOLI, Luigi Cannada. Questioni di diritto internazionale privato relative alla diretiva
sulle clausole abusive nei contratti stipulati da consumatori. Rivista di Diritto Internazionale,
Milano, v. 78, n. 2, p. 324-344, 1995.
BASSO, Maristela. A autonomia da vontade nos contratos internacionais do comrcio.
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 12, p. 198-211, 1996.
______. As cartas de inteno ou contratos de negociao Revista dos Tribunais, So Paulo,
v. 88, n. 769, p. 28-47, nov. 1999.
______. Introduo s fontes e instrumentos do comrcio internacional. Revista da Faculdade
de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 11, p. 13-23, 1996.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado elementar de direito internacional privado:
parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1961. v. 1.
BATIFFOL, Henri. Trait lmentaire de droit international priv. 2 ed., Paris: LGDJ, 1955.
BATISTI, Leonir. Direito do consumidor para o Mercosul: enfoque jurdico e econmico dos
blocos de integrao. 2 ed., Curitiba: Juru, 2001.
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo Mauro Gama e Cludia
Martinelli Gama. Reviso tcnica Luis Carlos Fridman Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
164
BENJAMIN, Antnio Hermam Vasconcelos et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1995.
______. O Direito do Consumidor. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 670, p. 49-51, ago.
1991.
______. A publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor. In: BENJAMIN, Antnio
Hermam Vasconcelos et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995. p. 77-139.
BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Napoli: Scientifiche Italiane, 1994.
BEVILAQUA, Clvis. Princpios elementares de direito internacional privado Edio
histrica. Campinas: RED, 2002.
BOBBIO, Norberto. Il preambulo della convenzione europea dei diritti delluomo. Rivista di
Diritto Internazionale, Milano, v 58, n. 3, p. 437-445, 1974.
BOGGIANO, Antonio. Contratos internacionales. 2 ed. Buenos Aires: Depalma, 1995.
______. The contribution of the Hague conference to the development of private international
law in Latin America: universality and genus loci. Recueil des Cours de lAcademie de Droit
International de la Haye, Hague, n. 233, p. 103-266, 1993.
BONATTO, Cludio. MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Questes controvertidas no Cdigo
de Defesa do Consumidor. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. A proteo das expectativas legtimas derivadas das situaes
de confiana: elementos formadores do princpio da confiana e seus efeitos. Revista de
Direito Privado, So Paulo, n. 12, p. 169-225, out./dez. 2002.
BRASIL. Constituio, 1988. In: CDIGO Universitrio Saraiva. So Paulo: Saraiva, 2005.
________. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. In: CDIGO Universitrio Saraiva. So
Paulo: Saraiva, 2005.
________. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. In: CDIGO Universitrio
Saraiva. So Paulo: Saraiva, 2005.
________. Decreto n. 2.067/96, de 12 de novembro de 1996, Protocolo de Cooperao e
Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, Las
Lens, 1992. In: DOLINGER, Jacob. TIBRCIO, Carmen. Vade-mcum de direito
internacional privado. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 494-500.
________. Decreto n. 2.095, de 17 de dezembro de 1996, Protocolo de Buenos Aires sobre
Jurisdio Internacional em Matria Contratual, 1994. In: DOLINGER, Jacob. TIBRCIO,
165
Carmen. Vade-mcum de direito internacional privado. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002,
p. 505-509.
BRAVO, Luigi Ferrari. Prospettive del Dirittto Internazionale alla Fine del Secolo XX.
Rivista de Diritto Internazionale. V. LXXXIV, fasc. 3, p. 525-533, 1991.
BROCHER, Charles. Nouveau Trait de Droit International Priv. Paris : E. Thorin, 1876.
CALIXTO, Negi. Ordem pblica: exceo eficcia do direito estrangeiro. Curitiba:
Universidade do Paran, 1987.
CARVAJAL RAMREZ, Patricio Carvajal. Sugerencias para un derecho de consumo
unitario. Revista Chilena de Derecho, v. 29, n., 1, p. 127-133, ene./abr. 2002.
CARBONNIER, Jean. Exorde. In: REVET, Thierry (Org.) Lordre public la fin du Xxe
sicle. Paris: Dalloz, 1996. p. 1-2.
CASTILLA, Gustavo Ordoqui. Deber de Informacin em la Ley 17.189, de 20 de Setiembre
de 1999. RDC, n. 34, a. 9, p. 45-77, abr./jun. 2000.
CIRNE LIMA, Ruy. Introduo ao estudo do direito internacional privado: tese de concurso,
Porto Alegre: Tipografia do Centro da Boa Imprensa, 1929.
COMISSO DE COMRCIO DO MERCOSUL. Ata. n. 08/97 do Comit Tcnico n. 7,
Anexo, Projeto de Protocolo de Defesa do Consumidor (em espanhol), de 29 de novembro de
1997. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 23-24, p. 519-531, jul./dez. 1997.
COMISSO DE COMRCIO DO MERCOSUL. Ata. n. 07/97 da Reunio de Montevidu,
recusando o Projeto de Protocolo, de 10 de dezembro de 1997. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 23-24, p. 532-535, jul./dez. 1997.
COMPARATO, Fbio Konder. Funo Social do Jurista no Brasil Contemporneo. Revista
dos Tribunais, So Paulo, n. 670, p. 7-13, ago. 1991.
COMUNIDADE ECONMICA EUROPIA. Conveno de Roma sobre a Lei Aplicvel s
Obrigaes Contratuais, aberta assinatura em 19 de junho de 1980 e em vigor em 1 de abril
de 1991. In: DOLINGER, Jacob. TIBRCIO, Carmen. Vade-mcum de direito internacional
privado. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 474-483.
________. Conveno Relativa Competncia Judiciria e Execuo de Decises em
Matria Civil e Comercial, de 16 de setembro de 1988. In: DOLINGER, Jacob. TIBRCIO,
Carmen. Vade-mcum de direito internacional privado. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002,
p. 556-589..
_______.
Regulamento
44/2001/CE.
Disponvel
em:
<http://europa.eu.int/eurlex/pt/com/gpr/2001/com2001_0531pt01.pdf> Acesso em: 02 dez. 2005.
CONFERNCIA
ESPECIALIZADA
INTERAMERICANA
SOBRE
DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO. Conveno Interamericana sobre Direito Aplicvel aos
166
Contratos Internacionais, 1994. In: DOLINGER, Jacob. TIBRCIO, Carmen. Vade-mcum
de direito internacional privado. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 266-269.
CONFERNCIA DA HAIA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. Conveno
sobre a Lei Aplicvel s Vendas de Carter Internacional de Objetos Mveis Corpreos, de
1955. In: DOLINGER, Jacob. TIBRCIO, Carmen. Vade-mcum de direito internacional
privado. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 279-280.
________. Conveno sobre a Lei Aplicvel aos Contratos de Venda Internacional de
Mercadorias, 1986. In: DOLINGER, Jacob. TIBRCIO, Carmen. Vade-mcum de direito
internacional privado. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 384-397.
CONVENO DO MERCOSUL. Protocolo de Santa Maria sobre Jurisdio Internacional
em
Matria
de
Relaes
de
Consumo.
Disponvel
em:
<http://www.jurisdoctor.adv.br/legis/psmjimcm.htm> Acesso em: 27 jan. 2005.
CANARIS, Claus-Wilhem. A liberdade e a justia contratual na sociedade de direito privado.
In: MONTEIRO, Antnio Pinto (Org.) Contratos: actualidade e evoluo. Porto: Lael, 1997.
CASTRESANA, Amlia. Fides, bona fides: un concepto para la creacin del derecho. Madri:
Tecnos, 1991.
CASTRO, Amlcar. Direito internacional privado. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
CHEVALLIER, Jacques. Vers un droit post-moderne? Les transformations de la rgulation
juridique. Revue de Droit Public, n. 3, 659-690, maio/juin. 1998.
CLAVERO, Bartolom. Codificacin y Constituio: paradigmas de um binomio, Quaderni
Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno. n. 18, 1989, p. 79-145.
COUTO E SILVA, Almiro do. Os indivduos e o estado na realizao das tarefas pblicas.
Revista de Direito Administrativo, n. 209, p. 43-70, jul./set. 1997.
COUTO E SILVA, Clvis do. O direito civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de
futuro. Revista de Informao Legislativa, a. 25, n. 97, p. 163-178, jan./mar. 1988
______. A obrigao como processo. [s.l.]: [s.n.], 1964.
______. Para uma histria dos conceitos no direito civil e no direito processual civil: a
atualidade do pensamento de Otto Karlowa e de Oskar Blow. Separata de: Boletim da
Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra, p. 3-64, 1983.
DALLGNOL JR, Antnio Janyr. Clusulas Abusivas: a opo brasileira. Revista da Ajuris,
Porto Alegre, n. 60, p. 129-142, mar. 1994.
DELOMO, Florisbal de Souza. Direito internacional privado: abordagens fundamentais,
legislao, jurisprudncia. 5 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005.
DESTAYETE, Mara Cristina. Armonizacin de normas en el MERCOSUR. Revista de
Derecho del MERCOSUR, v. 3, n. 1, p. 69-80, feb. 1999.
167
DOLINGER, Jacob et al. O DIP no Brasil no sculo XXI. Revista Mexicana de Derecho
Internacional Privado, nmero especial, p. 79-95, 2000.
______. Direito internacional privado: parte geral. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
______. A evoluo da ordem pblica no direito internacional privado. 1979. Tese (Concurso
da Ctedra de Direito Internacional Privado) Faculdade de Direito, Universidade do Estado
do Rio de Janeiro, 1979.
DREYZIN DE KLOR, Adriana; URIONDO DE MARTINOLI, Amalia; NOOD TAQUELA,
Mara Blanca. Dimensiones convencional e institucional de los sistemas de jurisdiccin
internacional de los Estados mercosureos. In: FERNNDEZ ARROYO, Diego P. (Org.).
Derecho internacional privado de los estados del MERCOSUR: Argentina, Brasil, Uruguay e
Paraguay. Buenos Aires: Zavalia, 2003. p. 169-254.
DROZ, G.A. L. Regards sur le droit international priv compar. Recueil des Cours de
lAcadmie de Droit International de La Haye, Hague, v. 4, n. 229, p. 13-423, 1991.
ELHOUEISS, Jean-Luc. Llment dextranit pralable en droit international priv, Journal
du Droit International, n. 1, p. 39-85, jan./mars 2003.
______. Retour sur la qualification lege causae en droit international priv. Journal de Droit
International, n. 2, p. 281-313, avr./juin. 2005.
ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo J. Baptista Machado. 2 ed.
Lisboa: Calouste, 1964.
ESPANS, Luis Moisset. TINTI, Guillermo P. Consideraciones sobre el Consumo e el
Derecho del Consumidor. Rev. Faculdad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad
Catolica de Crdoba, tomo II, p. 85-100, 1999.
FACHIN, Luiz Edson; RUZIK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos fundamentais, dignidade
da pessoa humana e o novo cdigo civil: uma anlise crtica. In: CONSTITUIO, direitos
fundamentais e o direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 87-104.
FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999.
FEKETE, Elisabeth Kasznar. A proteo do consumidor como instrumento de
aperfeioamento da integrao econmica no Mercosul: com especial relevo para o
relacionamento com o direito das marcas e da concorrncia desleal. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 20, p. 112-126, out./dez. 1996.
FERNNDEZ ARROYO, Diego P. Aspectos generales del sector de la jurisdiccin
internacional. In: FERNNDEZ ARROYO, Diego P. (Org.). Derecho internacional privado
de los estados del MERCOSUR.. Buenos Aires: Zavalia, 2003.
______. El derecho internacional privado en el inicio del siglo XXI. In: MARQUES, Cludia
Lima; ARAJO, Ndia de (Org.) O novo direito internacional: estudos em homenagem a
Erik Jayme. Rio de Janeiro: Renovar, 2005
168
FERNNDEZ ARROYO, Diego P.; FRESNEDO DE AGUIRRE, Ceclia; NOODT
TAQUELA, Mara Blanca; ALBORNOZ, Jorge R. Modalidades Contractuales especficas.
In: FERNNDEZ ARROYO, Diego P. (Org.). Derecho internacional privado de los estados
del MERCOSUR: Argentina, Brasil, Uruguay e Paraguay Buenos Aires: Zavalia, 2003, p.
1027-1121.
FINATTI, Mauro Andr Mendes. A difcil implementao do Direito do Consumidor no
Mercosul: balano e perspectivas. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 20, p.
127-141, out./dez. 1996.
FONTAINE, Marcel. La protection de la partie faible dans les rapports contractuels: rapport
de synthse. In: LA PROTECTION de la partie faible dans les rapports contractuels:
comparaison franco-belges. Paris: L.G.D.J, 1996. p. 615-653.
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro. Teoria da confiana e
responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004.
FRADERA, Vra Maria Jacob de. A boa-f objetiva, uma noo presente no conceito alemo,
brasileiro e japons de contrato. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre,
edio especial, p. 125-138, set. 2002.
________. A Circulao de Modelos Jurdicos Europeus na Amrica Latina: um entrave
integrao Econmica no Cone Sul? Revista dos Tribunais, v. 736, p. 20-39, fev. 1997.
______. O conceito de inadimplemento fundamental do contrato no artigo 25 da lei
internacional sobre vendas, da Conveno de Viena de 1980. Revista da Faculdade de Direito
da UFRGS, Porto Alegre, v. 11, p. 55-66, 1996.
______. O dever de informar do fabricante. Revista dos Tribunais, n. 656, p. 53-71, jun. 1990.
______. O direito dos contratos no sculo XXI: a construo de uma noo metanacional de
contrato decorrente da globalizao, da integrao regional e sob influncia da doutrina
comparatista. In: DINIZ, Maria Helena; LISBOA, Roberto Senise. O direito civil no sculo
XXI. So Paulo: Saraiva, 2003.
______. Langue et droit, In: CONGRES DE DROIT COMPARE, 14. Bruxelle: Bruilant,
1999. p. 123-136.
______. Le rle du droit compar dans lavnement du droit europen. Cadernos de PsGraduao em Direito PPGDir./UFGRS, Porto Alegre, v. 2, n. 4, p. 243-245, jun. 2004.
______. O valor do silncio no novo Cdigo Civil. In: ASPECTOS Controvertidos do Novo
Cdigo Civil: escritos em homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira Alves. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 569-582.
FRANA. Code Civil. 1804. In: TIBRCIO, Carmen. Vade-Mcum de direito internacional
privado. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 129-133
169
______. Loi 75-1349, 31/12/1975, relative a l'emploi de la langue francaise: Disponvel em:
<http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/ListeResultatSimpleTextePlusImp.jsp?ligneDeb=41
&laPage=3> Acesso em: 1 fev. 2006
FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. A lei e o foro de eleio em tema de contratos
internacionais. In: RODAS, Joo Grandino. Contratos internacionais. 3 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia. Aspectos generales del sector del derecho aplicable. In:
FERNNDEZ ARROYO, Diego P. (Org.). Derecho internacional privado de los estados del
MERCOSUR: Argentina, Brasil, Uruguay e Paraguay Buenos Aires: Zavalia, 2003, p. 257314.
GARCA, Manuel Calvo. Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica. Madrid:
Tecnos, 1994.
GHERSI, Carlos A . La Paradoja de la Igualdad del Consumidor en la Dogmtica Contractual.
Revista de Direito do Consumidor, n. 36, out./dez. 2000, p. 38-44.
GIERKE, Otto von. La funcin social del derecho privado. Traducin Jos M. Navarro de
Palencia. Madrid: Sociedade Editorial Espaola, 1904.
GILMORE, Grant. The Death of Contract. Columbus: Ohio State University Press, 1995.
GRANDO, Giorgio. Il programmma delle Nazioni Unite per linsegnamento e lo studio del
diritto internazionale. Rivista di Diritto Internazionale, Milano, v. 50, n. 3-4, p. 678-680,
1967.
GOLDSCHMIDT, Werner. Sistema y filosofa del derecho internacional privado. Barcelona:
Bosch, 1948, v. 1.
GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. Revista da
Ajuris, n. 9, p. 6-48, mar. 1977.
______. Transformaes no direito das obrigaes. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1980.
GMEZ-URRUTIA, Marina Vargas. Proteccin internacional de los consumidores, contratos
y comercio eletrnico. In: ORTIZ, Rafael. Comercio eletrnico y proteccin de los
consumidores. Madrid: La Ley, 2001.
HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del derecho civil. Madrid: Ariel, 2000.
HONDIUS, Ewoud. La directive sur les clauses abusives et les etats membres de lUnion
Europenne. In: GHESTIN, Jacques; FONTAINE, Marcel. La protection de la partie faible
dans les rapports contractuels: comparaison franco-belges. Paris: L.G.D.J, 1996. p. 591-602.
JACQUES, Daniela Corra. Direito internacional privado e direito do consumidor:
adequao dos mtodos de direito internacional privado para a proteo do consumidor. 2004.
170
173 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal do
Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2004.
______. A proteo da confiana no direito do consumidor. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 45, p. 100-128, jan./mar. 2003.
JAEGER JNIOR, Augusto. Liberdade de Concorrncia na Unio Europia e no Mercosul.
So Paulo: LTr, 2006.
JAYME, Erik. Direito internacional privado e cultura ps-moderna. Cadernos da Ps
Graduao em Direito PPGDir./UFRGS, Porto Alegre, v. 1, n. 1, p. 59-69, mar. 2003.
______. O direito internacional privado no novo milnio: a proteo da pessoa humana face
globalizao. Cadernos do PPGD/UFRGS, Porto Alegre, v. 1, n. 1, p. 85-97, mar. 2003.
______. Identit cultural et intgration: le droit international priv postmoderne. Recueil des
Cours de lAcadmie de Droit International de la Haye, Hague, v. 251, p. 9-268, 1996.
______. Introduo da traduo para o portugus. In: SAVIGNY, Friederich Carl von.
Sistema do direito romano atual. Traduo Ciro Mioranza. Iju: Uniju, 2004. v. 8.
______. Mtodos para la concretizacin del orden pblico en el derecho internacional
privado. Traducin Eugenio Hernndez Bretn. Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas
y Polticas, Caracas, n. 82, p. 217-270, 1991.
______. O risco da diversidade lingstica e o direito internacional privado. Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 54, p. 1-23, 1978.
______. Vises para uma teoria ps-moderna do direito comparado. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v. 88, n. 759, p. 24-40, jan. 1999.
JHERING, Rudolf von. El fin en el derecho. Buenos Aires: Atalaya, 1946.
JOURNES, Maximilien-Caron. Les Prncipes dUNIDROIT et ls contrats internationaux:
aspects pratiques. Revue Juridique Thmis, Montral, v. 36, n 2, p. 331-636, 2002 .
IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Roma: Giuffr, 1979.
ITLIA. Codice Civile disposizioni sulla legge in generale, 1942. In: In: TIBRCIO,
Carmen. Vade-Mcum de Direito Internacional Privado. 2 ed., Rio de Janeiro e So Paulo:
Renovar, 2002, p. 133-142.
KLAUSNER, Eduardo Antnio. Jurisdio internacional em matria de relaes de consumo
no Mercosul: sugestes para a reedio do Protocolo de Santa Maria. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 54, p. 116-142, abr./jun. 2005.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito. Lisboa: Calouste, 1983.
LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes. Caveat venditor? a Diretiva 1999/44/CE do
Conselho e do Parlamento Europeu sobre a venda de bens de consumo e garantias associadas
171
e suas implicaes no regime jurdico da compra e venda. Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, n. 43, p. 21-56, jul./set. 2002.
LIBCHABER, Rmy. Lexception dordre public en droit international priv. In: REVET,
Thierry (Org.) Lordre public la fin du XXe sicle. Paris: Dalloz, 1996. p. 65-81.
LBO, Paulo Luiz Netto. A constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, v. 36, n. 141, p. 99-109, jan./mar. 1999.
LOPEZ CABANA, Roberto M. Defensa jurdica de los ms dbiles. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 28, p. 7-21, out./dez. 1998.
LORENZETTI, Ricardo Lus. Analisis crtica de la autonomia privada contractual. Revista de
Direito do Consumidor, So Paulo, n. 14, p. 5-19, abr./jun. 1995.
______. Comercio Electrnico documento, firma digital, contratos, daos, defensa del
consumidor. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2001.
Fundamentos do direito privado. Traduo Vra Maria Jacob de Fradera. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998.
______. Mercosur una introduccin. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 17,
1999, p. 235-266.
______. La Oferta como Apariencia y la Aceptacin basada en la Confianza. Revista de
Direito do Consumidor, So Paulo, n. 35, p. 9-98, jul./set. 2000.
LOUIS-LUCAS, P. La distiction du fond et de la forme dans le rglement des conflits de lois.
In: MELANGES Maury, 1960. v. 1. p. 175-205.
LOVECE, Graciela; GHERSI, Carlos A. Contrato de tiempo compartido: timesharing.
Buenos Aires: Editorial Universidad, 2000.
LUCCA, Newton de. O Mercosul e a defesa dos consumidores brasileiros. Revista de Direito
do Mercosul. v. 2, n.5, p. 15-27, out. 1998.
LYON, David. Postmodernidad. 2 ed. Madrid: Alianza, 1999.
MALINTOPPI, Antonio. Le Nazioni Unite e la unificazione internazionale del diritto interno.
Rivista di Diritto Internazionale, Milano, v. 48, n. 2, p. 242-251, 1965.
MACEDO JNIOR, Ronaldo. Direito Informao nos Contratos Relacionais de Consumo.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 35, p. 113-122, jul./set. 2000.
______. Privacidade, Mercado e Informao. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo,
n. 31, p. 12-24, jul./set. 1999.
MARQUES, Cludia Lima. Boa-f nos servios bancrios, financeiros, de crdito e
securitrios e o CDC: informao, cooperao e renegociao. Revista da Faculdade de
Direito da UFRGS, vol. 22, p. 47-83, set. 2002.
172
173
174
MIRANDA, Jos Gustavo Souza. A Proteo da confiana nas relaes obrigacionais. Revista
de Informao Legislativa, Braslia, v. 38, n. 153, p. 131-149, jan./mar. 2002.
MORAES, Paulo Valrio. Cdigo de Defesa do Consumidor: o princpio da vulnerabilidade
no contrato, na publicidade e nas demais prticas comerciais. Porto Alegre: Sntese, 1999.
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Las clusulas abusivas en la contratacin: informe del derecho
argentino. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 44, p. 49-67, out./dez. 2002.
NARDI, Marcelo de. Eleio de foro em contratos internacionais: uma viso brasileira. In:
RODAS, Joo Grandino (Org.). Contratos internacionais 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 122-194.
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro e So Paulo:
Renovar, 2002.
NERY JNIOR., Nelson. Os princpios gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 3, p. 44-77, set./dez. 1992.
NOODT TAQUELA, Mara Blanca. Los procesos a distancia y otros modos de cooperacin
judicial internacional en el MERCOSUR. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto
Alegre, v. 15, p. 181-191, 1998.
NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia
privada, boa-f e justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994.
OLIVAR JIMENEZ, Martha Luca. La comprensin de la nocin de derecho comunitario
para una verdadera integracin en el Cono Sur. In: BASSO, Maristela (Org.). Mercosul seus
efeitos jurdicos, econmicos e polticos nos Estados-Membros. 2 ed, Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1997, p. 33-101.
OLIVEIRA, Elsa Dias. A proteco dos consumidores nos contratos celebrados atravs da
internet: contributo para uma anlise numa perspectiva material e internacionalprivatista.
Coimbra: Almedina, 2002.
OPPETIT, Bruno. Droit et modernit. 4 ed., Paris: PUF, 1998.
ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Deber de informacin en la Ley 17.189, de 20 de
Setiembre de 1999. Revista de Direito Civil, So Paulo, v. 9, n. 34, p. 45-77, abr./jun. 2000.
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Conveno sobre os Contratos de Compra e
Venda Internacional de Mercadorias, 1980. In: DOLINGER, Jacob. TIBRCIO, Carmen.
Vade-mcum de direito internacional privado. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 491493.
OVERBECK, Alfred E. von. Les questions gnrales du droit international priv la lumire
des codifications rcents. Recueil des Cours de lAcademie de Droit International de la Haye,
Hague, v. 3, n. 176, p. 13-258, 1983.
PARAGUAI. Ley 1.334 de Defensa del Consumidor y del Usuario. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 30, p. 247-255, abr./jun. 1999.
175
176
SANTOS, Antnio Jeov. Funo social do contrato. 2 ed. So Paulo: Mtodo, 2004.
SAVIGNY, Friederich Carl von. Sistema del diritto romano attuale. Traduo Vittorio
Scialoja. Torino: Unione Tipografico, 1896. v. 8.
______. Sistema do direito romano atual. Traduo Ciro Mioranza. Iju: Uniju, 2004. v. 8.
SCALISI, Vicenzo. Il negozio giuridico tra scienza e diritto positivo: teoria, manifestazione,
astrazione, inefficacia. Milano, Itlia: Giuffr, 1998.
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de Janeiro
Renovar, 2002.
SILVA, Lus Renato Ferreira da. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do
Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
______. Das regras contratuais no MERCOSUL: as normas conflituais e as normas de Direito
Material. In: BASSO, Maristela (Org.). Mercosul seus efeitos jurdicos, econmicos e
polticos nos Estados-Membros. 2 ed, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 33-101.
SOMMA, Alessandro. Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale: aspetti
storico-compartive di uma vicenda concettuale. Milano: Giuffr, 2000.
SOSSO, Gonzalo. Daos derivados del acto de consumo. Revista de Direito do Consumidor,
n. 35, jul./set. 2000, p. 9-33, abr./jun. 2000.
SOUZA JNIOR, Lauro da Gama e. Os princpios do Unidroit relativos aos contratos
comerciais internacionais e sua aplicao nos pases do Mercosul. In: RODAS, Joo Grandino
(Org.) Contratos internacionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 427-464.
SPERDUTI, Giuseppe. Caratteri del sistema europeo di protezione dei diritti delluomo.
Rivista di Diritto Internazionale, v. 57, n. 3, p. 434-436, 1974.
STIGLITZ, Gabriel. Dao Moral, Individual y Colectivo mdio ambiente, consumidor y
daosidade colectiva. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 19, p. 68-76, jul./set.
1996.
______. O Direito Contratual e a Proteo Jurdica do Consumidor. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 1, p. 184-200, mar. 1992.
__________. O Direito do Consumidor e as Prticas Abusivas realidade e perspectiva na
Argentina. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 3, p. 27-35, set./dez. 1992.
STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comrcio. 3. ed. So Paulo: LTr, 1998.
TADEU, Silney Alves. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitria,
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 47, p. 180-199, jul./set. 2003.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
177
TONIOLLO, Javier Alberto. La proteccin internacional del consumidor: reflexiones desde la
perspectiva del derecho internacional privado argentino. Revista de Direito do Mercosul,
Buenos Aires, v. 2, n. 6, p. 94-118, dez. 1998.
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Direito das organizaes internacionais. 2 ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002.
______. Evoluo, balano e perspectivas do sistema interamericano ao incio da dcada de
oitenta. In: COMIT JURDICO INTERAMERICANO (Org.). Curso de derecho
internacional, 9. Washington, 1983. v. 2. p. 1-45.
________. A evoluo doutrinria e jurisprudencial da proteo internacional dos direitos
humanos nos planos global e regional: as primeiras quatro dcadas. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, v. 23, n. 90, p. 233-288, abr./jun. 1986.
________. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Fabris, 1997.
v. 1.
VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado. 4 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1974. v. 1.
______. O princpio da lei mais favorvel no direito internacional privado. In:
ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Curso de derecho internacional.
Washington, 1981. p. 522-560.
______. Sources du droit international priv. In: ROLIN, Mlange H., 1954. p. 419-426.
URUGUAI. Ley 17.189, dictanse normas relativas a las relaciones de consumo. Revista de
Direito do Consumidor, So Paulo, n. 34, p. 244-252, jan./mar. 2000.
VANOSSI, Jorge Reinaldo. El derecho de informacin. In: COMIT JURDICO
INTERAMERICANO. Curso de Derecho Internacional 199, 19. Washington, 1996. p. 31-41.
VICENTE, Drio Moura. Desconformidade e garantias na venda de bens de consumo: a
airectiva 1999/44/CE e a Conveno de Viena de 1980. Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, v. 12, n. 48, p. 9-30, out./dez. 2003.
VISCHER, Frank Benedict. The antagonism between legal security and the search for justice
in the field of contracts. Recueil des Cours de lAcademie de Droit International de la Haye,
Hague, v. 142, p. 339-396, 1975.
WALD, Arnoldo. O contrato: passado, presente e futuro. Revista Cidadania e Justia, Rio de
Janeiro, v. 4, n. 8, p. 43-49, 2000.
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Traduo
Regis Barbosa e Karen Barbosa. Reviso Tcnica Gabriel Cohn. Braslia: UNB, 1999. v. 2.
WEHNER, Ulrich. Contratos internacionais: proteo processual do consumidor, integrao
econmica e internet. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 38, p. 142-165,
abr./jun. 2001.
178
WEINGARTEN, Clia. El valor economico de la confianza para empresas y consumidores.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 33, p. 33-50, abr./jun 2000.
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2 ed. Lisboa: Calouste, 1952.
WILHELMSSON, Thomas. Existiria um direito europeu do consumidor? E deveria existir?
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 53, p. 180-198, jan./mar. 2005.
ZANCHET, Marlia. A vulnerabilidade e a proteo dos mais fracos no Mercosul. Cadernos
do Programa de Ps-Graduao em Direito, Porto Alegre, n. 3, p. 75-101, mar. 2005.
179
ANEXO
I Dos Contratos
1. REDAO DO ARTIGO RELATIVO AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS
INTERNACIONAIS
Art. A autonomia da vontade nos contratos internacionais, reger-se- pelas disposies pertinentes
Conveno Interamericana sobre Direito Aplicvel aos Contratos Internacionais OEA, Mxico, 1994
(CIDIP V).
180
Pargrafo nico. Ofende a Ordem Pblica brasileira de defesa do consumidor:
I. Todo ato do fornecedor estrangeiro que veicule oferta de produto ou servio sabendo ou devendo
saber o alto grau de nocividade ou periculosidade sade e segurana do consumidor.
II. Toda publicidade enganosa ou abusiva de fornecedor estrangeiro, nos termos do Cdigo do
Consumidor Brasileiro.
III. Todo o ato do fornecedor que se aproveite da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em
vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social para impingir-lhe seus produtos e servios.
IV. Todo o ato do fornecedor estrangeiro que importe tentativa de diminuir a informao do
consumidor, quanto aos produtos e servios nocivos potencialmente nocivos ou perigosos sade e
segurana do consumidor.
V. O oferecimento de produtos e servios no pas sem a devida observncia da lngua portuguesa e
castelhana sobre todas as informaes necessrias sade e segurana dos consumidores.
III Da Jurisdio Internacional
1. DA JURISDIO INTERNACIONAL EM RELAES INTERNACIONAIS DE
CONSUMO
Art. A jurisdio internacional em relaes internacionais de consumo, reger-se- pelas disposies
pertinentes ao Protocolo de Santa Maria do Conselho Mercado Comum do MERCOSUL.