Derecho Civil Patrimonial Materiales - Arequipa 2013

Universidad
INCA GARCILAZO DE LA VEGA

Programa de Actualizacin
Profesional
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
Materiales del Curso
Derecho Civil
Patrimonial
Mag. Percy Milton Soncco Mendoza
percy_milton@outlook.com
2013
CONTENIDO
I. Diapositivas del Curso
II. Lecturas
Tema 01: Economa y Derecho
BULLARD GONZALES, Alfredo: DERECHO & ECONOMA. Prlogo y Prefacio (versin digital)
Tema 02: Acto Jurdico

ESPINOZA ESPINOZA, Juan: EL ACTO JURDICO A TRAVS DE LA JURISPRUDENCIA. En:
Dilogo con la Jurisprudencia (versin digital)
Tema 03: Derecho de Familia

PLACIDO VILCACHAGUA, Alex: FAMILIA, NIOS, ADOLESCENTES Y CONSTITUCIN. Material
Autoinstructivo. Academia de la Magistratura, 2012.
Tema 04: Derechos Reales y de Garanta

SONCCO MENDOZA, El Derecho de Propiedad. En: EL DERECHO., Ao XCV Nmero 312
Tema 05: Obligaciones y Responsabilidad

VSQUEZ OLIVERA, Salvador Andrs: DERECHO DE OBLIGACIONES. Arequipa - 2004.
Tema 06: Fuentes de las Obligaciones

ESCOBAR ROZAS, Fredy: El Error en los Contratos (Justificaciones Impuras para la
Modificacin de las Reglas de Anulacin) en: IUS ET VERITAS. N 35.
Tema 07: Responsabilidad Extracontractual

BELTRN PACHECO, Jorge Alberto: ANLISIS Y FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL:
IMPACTO EN LA VCTIMA Y EN LA SOCIEDAD (versin digital).
III. Casos Prcticos

IV. Acerca del Curso
Acerca de la Evaluacin total del Curso:
50%
Controles de Lectura
50%
Evaluaciones Parciales (se promedian Evaluacin Escrita y Trabajos Prcticos)
Acerca de los Controles de Lectura:
Se toman al inicio de cada sesin.
En el curso se evalan 4 controles de lectura.
Consiste en 20 preguntas de seleccin mltiple (4 alternativas por pregunta).
Tiene una duracin de 20-30 minutos.
Se promedian los 3 controles de lectura con nota ms alta.
Acerca de la Evaluacin Escrita
Se toma al final de la ltima sesin.
Consiste en 20 preguntas de seleccin mltiple (5 alternativas por pregunta).
Tiene una duracin de 40 minutos.
La Evaluacin se efecta sobre la base de casos prcticos hipotticos.
Acerca de los Trabajos Prcticos
Se entrega al inicio de cada control de lectura.
Consiste en la Entrega Individual de Casos Prcticos que se adjunta al material del curso.
DerechoCivilPatrimonial
Mag.PercyMiltonSonccoMendoza
ProgramadeActualizacinProfesional
DERECHOCIVILPATRIMONIAL
PresupuestosdeAnlisis
Escasezdebienes
Elhombretienenecesidadesilimitadasyalavezposee
medioslimitadosparasatisfacerlos.
Individualismo
Loshombresintentanincrementarsupropiautilidady
procurarsubeneficiopersonalysabenloqueparaelloses
tilointil (homoeconomicus).
Laeficiencia
Utilizarlosrecursoslimitadosdequesedisponepara
conseguirelmayorgradodesatisfaccindelasnecesidades.
Consecuencialismo
Lainterpretacinnoestcontenidaenalgnprecepto
normativo(Ej.laConstitucin)oextranormativo (Ej.
PrincipiosgeneralesdelDerecho),sinoponderandolas
consecuenciasdelanorma(evitardespilfarroderecursos).
Economa y Derecho
Elpoderdeunmodelosederivadelasupresindelos
Utilizacinde
modelosanalticos detallesirrelevantes,quepermitefijarseenlosrasgos
esencialesdelarealidadqueseintentacomprender.
percy_milton@hotmail.com
Mag.PercyMiltonSoncco Mendoza
ElMercado
Sonloscostosquesurgendebidoalainteraccinentrelas
personas.
Loscostosde
transaccin
LaConstitucinEconmica
ELMERCADO
Elsistemademercadoesunsistemadescentralizado deasignacin
derecursosquesecaracterizapor:
Ladifusindelaparticipacinydelcontrol
Lasimplicidad
Laflexibilidad
Laadaptabilidad
Esunmecanismodecoordinacindelaactividadesdemilesde
millonesdepersonasentodoelmundo.
Ejemplo:MercadosenelPer.
LasFallasdelMercado
LACONSTITUCINECONMICA
Proteccin al
Consumidor
Represin de la
Competencia
Desleal
Libre
Competencia
Propiedad
Intelectual
Const. Poltica
Art. 65
Const. Poltica
Art. 59
Const. Poltica
Art. 61
Const. Poltica
Art. 2 inc. 8
Ley N 29571
D.L. N 1044
D. L. N 1034
Decisin N 351
Decisin N 486
AgenciasdeCompetencia
OrganismosReguladores
BienesPblicos
Externalidades
InformacinAsimtrica
MonopoliosNaturales
DL N 1034 - Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

DL N 1044 - Ley de Represin de la Competencia Desleal
LEY N 29571 - Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
LaConstitucinEconmica
Constitucin:TtuloIII DelRgimenEconmico.CaptuloIPrincipios
Generales.
Elarticulo58expresa:
Lainiciativaprivadaeslibre.SeejerceenunaEconomaSocialdeMercado.
BajoestergimenelEstadoorientaeldesarrollodelpasyacta
principalmenteenlasreasdepromocin,deempleo,salud,educacin,
seguridad,serviciospblicoseinfraestructura.
Ejemplo:TANS,PolleraUNA.
Proteccinal
Represindela
Consumidor CompetenciaDesleal
Consumidores
Libre
competencia
Directa
Indirecta
Indirecta
SistemaEconmico
Indirecta
Indirecta
Directa
Empresarios
Indirecta
Directa
Indirecta
Propiedad
Intelectual
Directa/
Indirecta
Directa/
Indirecta
Directa/
Indirecta
Acto Jurdico
ActoJurdicoyDerechodeObligaciones
LaManifestacindelaVoluntad(I)
El acto jurdico es una causa. La obligacin es un efecto.

Hay obligaciones que no derivan del acto jurdico, sino de la ley. Art. 474.
El acto jurdico como causa es ms amplio que la obligacin como efecto. Art. 288.
La obligacin como efecto es ms amplia que el acto jurdico. Art. 869.
Involuntario
Hecho
Jurdico
Ilcito
Voluntario
Sin declaracin de voluntad

Lcito
Con declaracin de voluntad

(ACTO JURDICO)
Cdigo Civil:
Artculo 140. El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.
3. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Paraqueexistavoluntadjurdicaserequieredeelementosinternos:
discernimiento,intencinylibertad,ydeelementosexternos:
manifestacin.
Lamanifestacindevoluntadesunhechojurdico.
Elactojurdicoeslasumadedosprocesosounprocesounitario.
Paraqueexistavoluntadjurdicaserequieredelaconcurrenciadelos
elementossubjetivoyobjetivo.
Lavoluntadinternanodeclaradacarecederelevanciajurdica.
Sihaydiscrepancia,elactopuedeserinvalidado.
Paraqueexistaactojurdico,lavoluntadinternanopuedeprescindirdela
manifestacindevoluntad,ystanopuedeprescindirdelavoluntad
interna.
Lofrecuenteesquelavoluntaddeclaradacorrespondealavoluntad
interna.
CriterioadoptadoporelCdigo:Arts.140,219,inc.1,221,inc.1,
234,690,1531.
LaManifestacindelaVoluntad(II)
LaManifestacindelaVoluntad(III)
Problemas en la voluntad:
ViciosdelaVoluntad
Existevoluntadjurdicacuandoconcurrenlosrequisitos:
internos:discernimiento,intencinylibertad,y
externos:ladeclaracinomanifestacin.
Sonvicios:
Elerror:consisteenlaausenciadeconocimientooconocimientoequivocado
delarealidad,esdecir,eslafalsarepresentacinmentaldelarealidadola
ignoranciadelamismaqueconcurreadeterminarlavoluntaddelsujeto.
Eldolo:estodaformadeengaoqueseutilizaparaalterarlavoluntad
negocial delaotraparte,inducindolaaerrorafindedeterminarlaacelebrar
unactojurdico.
Laviolencia:serefierealaviolenciafsicaqueseejercesobrelaotraparte,
suprimindolesuvoluntad.
Laintimidacin:limitaestavoluntadmedianteunaviolenciapsicolgica,
infundiendotemor.
Por falta de manifestacin de voluntad (Art. 219 inciso 1 y 140 del CC).
Error vicio, la voluntad se forma equvocamente, por no corresponder a la
realidad, cree que quiere algo, cuando por error o ignorancia cree algo distinto.
El vicio es en la voluntad no en la declaracin.
Error Obstativo, la voluntad se crea correctamente pero se comete el error al
declararla. La declaracin no corresponde a la voluntad interna.
Hay disentimiento cuando las declaraciones son realmente disconformes (no hay
declaracin conjunta).
En el contrato hay error, cuando recae en la oferta, que es una declaracin
unilateral del oferente. Tambin hay disentimiento, cuando el error recae en la
aceptacin, que es una declaracin conjunta de voluntad del oferente y
aceptante.
Capacidad:AgenteCapaz
ElObjeto(I)
Capacidaddegoce:
Definicin:arts.140,1351,1402.
Elementosdelobjetodelactojurdico.
Objetodelcontrato.Art.1403.
Requisitosdelobjetodelactojurdico.
Definicin.
Capitis diminutio:arts.1366,538.Art.91delaConstitucin.
Capacidadjurdicageneral.Art.1.
Capacidadjurdicaespecial.Art.378,inc.2.
Capacidaddeejercicio:
Capacidaddeejerciciogeneral:plena(art.30Const.)yatenuada
(art.576).
Capacidaddeejercicioespecial:plena(arts.455,1358)y
atenuada(art.457).
Capacidadnaturaldeejercicio:
Definicin.
Arts.455,530,557,378,inc.4,1358.
Lacontratacinatravsdemediosinformticos.
Licituddelobjetodelactojurdico.
Lonicoquepuedeserlcitooilcitoeslaconductahumana.
ElCdigoseequivocaalnormarelart.1403.
Laobligacinqueesobjetodelactojurdicopuedeserlcitaoilcita.
Posibilidadfsicadelobjeto.
Laprestacinesposiblesiescompatibleconlasleyesdelanaturalezaysi
ademsestdentrodelasposibilidadesnaturaleseintelectualesdela
personahumana.
Hayquemodificarelinc.3delart.219,porquelaimposibilidadjurdica
eslailicitud.
Laimposibilidaddelobjetodebeseroriginaria,quepuedeser
perpetuaotemporal.Art.1404.
Laimposibilidaddebeserabsoluta.
ElObjeto(II)
LaCausaFin
Posibilidadjurdicadelobjeto.
Causafuente.
Causafin:objetivaysubjetiva.
Causafinsincrtica.
Causalismo clsico.
Campodeaplicacindelacausafin.
ElCdigo.
Losactosjurdicosabstractos.
Laimposibilidadjurdicaeslailicitud.
Determinacinodeterminabilidad delobjeto.
Elbienesdeterminadocuandoestindividualizado,detal
maneraquenoseconfundaconotrosbienesdeigualnaturaleza.
Bastaqueseadeterminableaposteriori.Arts.1407y1408.
Losbienespuedenestardesignadosporsugnero,especiey
cantidad.
LaForma
EstructuradelActoJurdico
Definicin.
Formasdemanifestacin.
Continente(forma)ycontenido(actojurdico).
Elformalismooformalidad.
Finalidaddelosactosjurdicossolemnes.
Ventajasdelformalismo.
Desventajasdelformalismo.
ActoJurdico
AspectoEstructural
AspectoFuncional
MomentoFisiolgico
Validez
Eficacia
MomentoPatolgico
Invalidez
Nulidad
Anulabilidad
Ineficacia
Rescisin
Resolucin
Probatoria
Forma
Formales
Solemne
Legal
Voluntaria
No formales
ActoJurdicoyNegocioJurdico(I)
ActoJurdicoyNegocioJurdico(II)
Enlaprimeraversin,elconceptodeactojurdicofrancsyeldenegocio
jurdicoalemncoincidanplenamente.Eransinnimos.Prevalecala
doctrinadelaautonomadelavoluntadcomocausadelosefectosjurdicos.
Enlasegundaversin,elconceptosediferencia,porlanuevacorrienteen
elconceptodenegociojurdico.Surgelateoraquelodiferencia:As
tenemos:TeoradelSupuestodehecho:Noeslavoluntaddelaspersonas
loquegeneralosefectosjurdicos.EslavoluntaddelEstadoquienlos
genera.ElEstadoatravsdelDerechoorganizayordenalasociedad;yen
esepropsitoatribuyeefectosjurdicosalasaccionesdelaspersonas.
Paraello,todoactojurdicotieneunsupuestodehechoprevistoporla
norma;ysoloporello,esqueproducenefectosjurdicos.
Ej.elmatrimoniosoloproduceefectos,porqueesehechoestprevistoen
lanorma.Lacompraventaigualmente.Elreconocimientodehijo
extramatrimonial.
Luego,entoncesquefectosproducenlaspartes?EFECTOSPRACTICOS en
funcinasuintersquebuscansatisfacer.
Enlaterceraversin,surgelaTeoraPreceptiva quediceelsupuestode
hechonosonsimplesdeclaracionesdevoluntadsinoPRECEPTOSSOCIALES
queautoregulan losinteresesprivadossocialmentetiles.ques
socialmentetil?.Cambiafinalidadsocialmenterazonableonoabsurda.
Ej.Elderechodelaconcubinaparademandarindemnizacindeldao
personalporlamuertedesuconcubino.
Surgeotrateora:LANORMATIVISTA,quepostulaquelosparticulares
recibenpordelegacin delEstadoelpoderdedictarsuspropiasnormasa
travsdeloscontratos;yquestoscontienenrealmentenormas
particulares.EstavisinrespondeaunaconcepcinsistmicadelDerecho.
Diferencias:
LaintervencindelEstadoatravsdelDerechocomoelnicoqueatribuye
efectosjurdicos.
Losparticularespersiguenfinesprcticosynojurdicos.
Elderechocomosistemayorganizadordelaconvivenciahumana.
ElpoderdelosparticularespordelegacindelEstado.
Elcontenidoesnormativo.
ModalidadesdelActoJurdico
Lasimulacindelactojurdico
Sonpactosquelaspartesagreganaloscontratos,comoporej.elplazo,la
condicin,elcargouotros,comoelpactodereservadepropiedad,oel
pactodearras.
La simulacin es el estado de alteracin aparente de la finalidad por la que

se realiza algo. En cuanto al negocio jurdico, se dice que el negocio jurdico
simulado es aquel que por acuerdo de las partes tiene una apariencia
distinta de la que realmente le corresponde. Para que exista simulacin, se
requiere necesariamente de la concertacin de voluntades de ambas
partes. Podemos encontrar dos tipos de simulacin del acto jurdico:
Elplazo:eseltiempoquetranscurreparalaejecucindelactojurdicooenel
queelactojurdicoeseficaz.Existeuntrminoinicialyuntrminofinalparael
cmputo.Puedesersuspensivo:sesuspendelaeficaciadelacto;oresolutorio:
prdidadeeficaciadelacto.Elplazodecae sielobligadosevuelveinsolventeal
nopoderexhibirbieneslibresocuandonootorgalasgarantasprometidaso
stasdisminuyensuvaloryelobligadonopuederestituirloconotrosbienes.
Lacondicin:esunacontecimientopropuestoporlaspartes,delcualdepende:
laeficaciadelactojurdico(suspensivo)odependelaineficaciadelacto
(resolutorio).Esteacontecimientodebeserfuturoeincierto,quenodependa
deldeudor.
Elcargo:Esunaobligacinimpuestaporeldisponenteattulogratuitoal
beneficiarioenfavorpropioode3ero.
a. Simulacin absoluta. La simulacin absoluta se presenta cuando se aparenta

celebrar un acto jurdico cuando en realidad no existe voluntad para celebrarlo.
El acto carece de su elemento esencial el consentimiento verdadero razn
por la cual es inexistente. Respecto a ste punto, debemos sealar que deben
existir tres elementos: la disconformidad entre la voluntad real y la
manifestacin, el concierto entre las partes para simular el acto y el propsito
de engao.
b. Simulacin relativa. La simulacin relativa se presentan cuando las partes
acuerdan un determinado efecto jurdico que no se materializa sino que ms
bien est oculto de lo aparentemente expresado. El fondo es la conclusin de
un acto distinto al aparente.
InvalidezeIneficaciadelActoJurdico
ClasificacindelaNulidad
Invalidez, motivada por la existencia de circunstancias intrnsecas a cualquiera de

los elementos esenciales del negocio jurdico que no resultan admisibles para el
Ordenamiento jurdico. A su vez, dentro de la invalidez, segn la gravedad de
tales circunstancias, resulta necesario distinguir entre:
Nulidad
Anulabilidad
Ineficacia en sentido estricto, en la que deberan incluirse aquellos casos en que
ciertos defectos o carencias extrnsecos al negocio jurdico en s mismo
considerado, como acuerdo de voluntades, conlleva su falta de efectos. Tales
casos seran, al menos, los siguientes:
Mutuo disenso.
Desistimiento unilateral.
Resolucin por incumplimiento.
Rescisin.
Revocacin.
Acaecimiento de la condicin resolutoria.
Falta de acaecimiento de la condicin suspensiva.
a. Nulidad absoluta. Es aquella en que el negocio resulta invalidado debido

a que el acto se encuentra comprometido por afectar el inters pblico,
afectacin que se puede presentar respecto de sus requisitos esenciales o
por que compromete necesidades de terceros o de la colectividad en
general, es decir, nos encontramos frente a una nulidad manifiesta.
Ejemplo: La celebracin de un contrato de compraventa en que el
vendedor es un incapaz absoluto.
b. Nulidad relativa. La nulidad relativa o llamada tambin anulabilidad, a
diferencia de la nulidad absoluta, es aquella que invalida el acto debido a
que compromete intereses privados, es decir, ste tipo de nulidad se
aplica en el caso en que el acto tutele derechos disponibles por las partes,
respecto de los cuales tienen autonoma para decidir.
Ejemplo: La celebracin de un contrato de compra venta de un bien social
por un solo cnyuge.
Diferencias
Diferencias
NULIDADABSOLUTAO
NULIDAD
NULIDADRELATIVAO
ANULABILIDAD
INEFICACIA
NULIDADABSOLUTAO
NULIDAD
NULIDADRELATIVAO
ANULABILIDAD
INEFICACIA
ElAJesinvlidodesdesu
celebracin.
ElAJmantieneensuspenso
suvalidez,dependiendode
queseaonoratificado.
ElAJmantieneensuspenso
suvalidez,dependiendode
queseaonoratificado.
Nopuedehaber
confirmacin.
Sipuedehaberconfirmacin.
Sipuedehaberconfirmacin.
Noproduceefectosjurdicos
deningntipo.
Produceefectosjurdicos
frenteatercerosque
actuarondebuenafe.
Puedeproducirefectos
jurdicosfrentealapoderado
einclusofrentealpoderdante
sisteratificaelacto.
Suplazoprescriptorio esde
diezaos.
dosaos.
dosaos.
Lasentenciaquelaresuelve
esdeclarativa.
esconstitutiva.
esconstitutiva.
Afectainteresesdeorden
pblicoysocial.
privado.
privado.
Suponeundefectoseverodel Suponeunviciodeestructura Suponeunviciode

actojurdico.
estructura.
queseconfiguraenun
defectomenor.
Lapretensinsobrenulidad
deactojurdicopuedeser
interpuestaporcualquier
tercero.
Mag.PercyMiltonSoncco
Mendoza
Lapretensindeanulabilidad Laineficaciadebeser
solopuedeserinterpuesta
solicitadaporlosinteresados.
porlaspartes.
LaIneficacia
IneficaciaEstructural,serefiereaunadeficienciadelnegocioprovenientedesu
conformacincomosupuestodehechocomplejo.Llamadaintrnseca.Seda
cuandoseproducecarenciadeunelementoadvalidatem (capacidad,objeto,
causa,formalidad,etc.)
Laineficaciaesgenticayslorequierededeclaracinjudicialparaquela
aparienciajurdicasedesvanezca.
Supuestos:NulidadyAnulabilidad
IneficaciaFuncional:Llamadaextrnseca,stayanosuponeunaineficaciaabinitio,
sinoquesederivadecircunstanciasposterioresalactoqueenprincipiovlido,deja
desereficaz.
Supuestos:resolucin,condicinsuspensiva,mutuodisenso,larescisinpor
lesin?
Eslaineficaciarespectodetercerosdeunderechonacidoaconsecuenciadela
celebracinonulidaddeunactojurdico(Bastin).
Laineficaciaalamiradadelosterceros(Japiot)conocidamscomooponibilidad.
Oponibilidad positiva(Art.195y284delCC)y
Oponibilidad negativa(Art.194y285delCC).
Derecho de Familia
ElMatrimonio
InvalidezdelMatrimonio
Elmatrimonioesunactojurdicobilateralydenaturalezaextrapatrimonial;vale
decir,elmatrimonioeslauninvoluntariaentreunhombreyunamujer,librede
impedimentoslegales,netamenteformal,yconfinalidaddehacervidaencomn.
Ahorabien,haydiferentesposicionesrespectosielmatrimonioesonoun
contrato;consideramosqueelmatrimonioessimplementeunactojurdico
extrapatrimonial,masnouncontrato,yaquesibienesciertoenuncontratohay
unacuerdodevoluntadesaligualqueenelmatrimonio,lorelevanteesqueel
contratoesdenaturalezapatrimonial;porelcontrario,lanaturalezadel
matrimonioesextrapatrimonialyaquesufinessocial,moral.
Losesponsales
LosesponsaleseselnombreutilizadopornuestroCdigoCivilPeruanopara
denominaralapromesarecprocadematrimonioquesehacenlosfuturos
contrayentes.
EricPalaciosdefinealafiguradelosesponsalescomounactoprevioala
celebracindelactoconclusivodentrodelprocedimientocomplejodeformacin
delconsentimientomatrimonial.Asselehaidentificadoconlafasedelnoviazgo
porlaquetransitalaparejaantesdequeseconcretenlasformalidadesquesirven
deprecedentealmatrimoniocivil.
Comoconclusin,debemossealarquelosesponsalesnosonotracosaqueel
compromisodecontraerunfuturomatrimonio.
Cuandohablamosdeinvalidezdelmatrimonioestamosrefirindonos
aqueelmatrimoniopuedeserdeclaradoinvlidopordeterminadas
circunstanciasqueseencuentranestablecidasenlalegislacincivil.
Ladeclaracindeinvalidezpuedehacerseporcausalesdenulidado
deanulabilidaddelmatrimonio.
Lascausalesdenulidadyanulabilidaddelmatrimonioseencuentran
reguladasporlosartculos274y277delCdigoCivil.
NulidadyAnulabilidad
Enlateoradelainvalidezdelmatrimonio,lanulidadabsolutasignifica
laexistenciadeunvicioqueafectalavalidezdelactomismodel
matrimonio,insanable,quedeterminasuexistencia().(CasacinN
1641 96Lambayeque).
Enlateoradelainvalidezdelmatrimonio,laanulabilidadreconocela
existenciadeunvicioquenoafectalascondicionesesencialesdelacto
mismo,quepuedesersubsanable,oqueslointeresaaloscnyuges,y
poresoelejerciciodelaaccinquedalimitado(CasacinN1641 96
Lambayeque).
RgimenPatrimonialduranteelMatrimonio
NULIDAD
ANULABILIDAD
Laaccinesamplia,yaquees
requeridaporuninterssocial.
Laaccinserestringealoscnyuges,
quienestienenlafacultadpara
solicitarla.
Elvicioqueadoleceesmanifiesto.
Noapareceviciomanifiestosinoque
dependedeunainvestigacinprevia.
Elactorealizadonoessusceptiblede Puedeserconfirmado,deahque
slopuedeserdeclaradaporeljueza
confirmacinodeprescripcin,lo
queautorizaaljuezadeclararlade
peticindeparte.
oficio.
Derivadealgnvicioesencialdel
matrimonio.
Derivadealgnvicioesencialdelos
contrayentes.
Lesionaelinterspblico.
Nolesionaelinterspblico.
Elrgimenpatrimonialdentrodelmatrimonioseconfiguracomolaforma
elegidaporloscnyugesparaadministrarsusbienesdespusdela
celebracindelmismo,esdecir,queelrgimenpatrimonialseconstituye
enlamaneraatravsdelacualloscontrayentesvanadesarrollarsus
relacionespatrimoniales.
Tiposdergimenpatrimonial:
i.Sociedaddegananciales. Eselrgimenatravsdelcual,loscontrayentes
compartenenformaindistintalosbienesobtenidosantesydespusdel
matrimonioformandounpatrimonioautnomo.
Lasociedaddeganancialesseencuentraconformadaporelconjuntodebienes
socialesybienespropiosdecadacnyuge,constituyndoseenunmecanismode
regulacindedichopatrimonio(CasacinN1452001Hunuco).
ii.Separacindebienes. Esaquelrgimenpatrimonialquepuedenadoptarlos
cnyuges,alcelebrarseelpatrimonioeinclusodespus,atravsdelcualcada
cnyugeconservaaplenitudlapropiedad,administracinydisposicindesus
bienespresentesyfuturos.
LaUnindeHecho
LaSeparacindeCuerpos
Conocemoscomounindehechooconcubinatoaaquellauninquesin
sernecesariamentematrimonialcumpleconlascaractersticasdel
matrimonio.
Enestafiguraexistelaconfluenciadevarioselementos,entrelosque
encontramosalelementodehecho(queeslauninpropiamentedicha),el
elementotemporal(referidoaquelaunindehechodebedurarunespacio
temporalimportante,laleyexigedosaosparaelreconocimientolegal),el
elementomoral(debehaberunarelacinderecprocorespeto)yel
elementolegal(losconvivientesdebentenercapacidadlegalparaque
existalaposibilidaddequeencualquiermomentopuedanconvertirsu
unindehechoenuninmatrimonial).
Clasesdeunionesdehecho
Haydosclasesdeunionesdehecho:
Laseparacindecuerposseconstituyeenunmecanismolegalatravsdel
cualsesuspendenlosdeberesrelativosallecho,habitacinyponefinal
rgimendesociedaddegananciales,dejandosubsistenteelvnculo
matrimonial.
Laseparacindecuerpospuedesersolicitadaporunodeloscnyugessiel
otroincurreenunadelascausalesestablecidasenelartculo333del
CdigoCivil.
Separacindecuerposydivorcio
Ladiferenciaradicaenquelaseparacindecuerpossuspendelosdeberes
relativosallecho,habitacinyponefinalrgimendesociedadde
gananciales,dejandosubsistenteelvnculomatrimonial,ademsdepoder
interponerseporlas13causalesestablecidasenelArt.333delCC;porel
contrario,eldivorcioesaquellainstitucinjurdicaporlacualextingueel
vnculomatrimonial,ysolosepuedeinterponerdirectamenteporlas
causalesestablecidasenlosincisos1 12delArt.333delCC.
UnindeHechoPropia:Esaquellaunindehecholacualcumplecontodoslos
requisitosparaconsiderarsecomotal.
UnindeHechoImpropia:Esaquellaunindehecholacualbsicamentetiene
impedimentomatrimonial.Aestetipodeunindehechoseladenomina
tambincontubernio.
LaSeparacinConvencional
ElDivorcio
Noesposibledivorciarsedirectamenteporlacausaldeseparacin
convencional.LaLeyteexigequeparaquetedivorciespordichacausal,
primerotienequeexpedirseunasentenciadeseparacindecuerpos,y
despuspodrspeticionareldivorcio,aestafiguraseconocecomo
separacinconvencionalydivorcioulteriorlacualsetramitamedianteun
procesosumarsimo.
Lapatriapotestadenlaseparacinconvencional
Obtenidaladeclaracindeseparacindecuerpos,elejerciciodelapatria
potestadcorresponderalcnyugequeobtuvolaseparacinporcausa
especfica,salvoqueeljuezdeterminelocontrarioporelbienestardelos
menores.Encasoqueamboscnyugesseanculpablesomotivenla
separacindecuerposporcausal,loshijosvaronesmayoresdesieteaos
quedarnacargodelpadreylashijasmenoresdeedad,ascomolos
varonesmenoresdesietesaosquedarnalcuidadodelamadre.
La palabra divorcio proviene de la voz latina divortum que significa separar.

El divorcio es el nombre jurdico que se otorga a la disolucin, extincin,
ruptura del matrimonio constituido legalmente, la misma que ha sido
declarada por el juez competente y que se configura de acuerdo a causas
previamente establecidas en la legislacin. Al igual que la separacin de
cuerpos, las causales para el divorcio se encuentran contenidas en el
artculo 333 del Cdigo Civil.
La Ley de Divorcio Notarial o Municipal (Ley N 29227)
Bsicamente mediante est Ley las personas pueden extinguir su
matrimonio, previamente separndose de cuerpos, ante una notara o
municipalidad siempre y cuando se encuentren de acuerdo, es decir, de
manera convencional.
Esto quiere decir, que actualmente si las partes estn de acuerdo en
divorciarse, vale decir, por la causal 13 del artculo 333 del Cdigo Civil, el
nico camino ya no solo es el Poder Judicial, sino tambin se podr recurrir
a las instituciones antes mencionadas.
LaPatriaPotestad
Loshijosylosalimentos
Lapatriapotestadesunconjuntodedeberesyderechosquelaley
otorgaalospadresparaaplicarlosrespectodesushijosenelcasode
queestosseanmenoresdeedadocuandosiendomayoresdeedad
estnincapacitados.Lapatriapotestadseejercebuscandoelinters
superiordeloshijosyprocurandosubeneficio.
Lapatriapotestadcomprendeeldeberyderechodecuidadodela
personaylosbienesdeloshijos.Sifaltamoscomopadresaestos
deberes,podemosserprivadosdelejerciciodelapatriapotestad.
Loshijos
NuestroCdigoCivildividealoshijosdelasiguientemanera:
Extincindelapatriapotestad
Porlamuertedelospadresodelhijo.
Porcesarlaincapacidaddelhijoconformealartculo46delCdigoCivil.
Poradquirirelhijolamayoradeedad.
Prdidadelapatriapotestad
Pordeclaracinjudicialdeabandono.
Porhabersidocondenadoadelitodolosocometidoenagraviodeloshijosoen
perjuiciodelosmismos.
Cuandohayunadeclaracinjudicialqueobligueaquienlaejerceaabandonaral
menorduranteseismesescontinuos.
Cuandoladuracinsumadadelabandonoexcedeelplazodeseismeses.
Matrimoniales. Sonaquelloshijosnacidosdurantelavigenciadelmatrimonioo
dentrodelos365dassiguientesasudisolucin.
Extramatrimoniales. Sonaquellosnacidosfueradelmatrimonio.
Losalimentos
Jurdicamentehablando,losalimentosseconstituyenenunderecho
fundamentalquesetraduceenunconjuntodemediosqueson
indispensablesparaqueunapersonapuedasatisfacertodassus
necesidadesbsicas;enesesentido,losalimentospuedenincluirla
vivienda,eltransporte,laeducacin,laalimentacinelvestido,la
recreacinycualquierotroelementoquepermitallevarunavidadigna.
Parasolicitaralimentostienenqueacreditarseconjuntamente,los
siguientespresupuestos:a)estadodenecesidaddequienlosolicita;b)
posibilidadeseconmicasdelobligadoyc)unanormalegalqueestablezca
lamencionadaobligacin(CasacinN2833 99Arequipa).
LaTutela
LaCuratela
La palabra tutela proviene de la voz latina tueor que significa defender o

proteger. La institucin jurdica de la tutela es aplicable cuando los padres
de un menor se encuentran imposibilitados de ejercer la patria potestad
por cualquier circunstancia, en este caso el tutor se encargar del cuidado
de la persona del menor y de sus bienes. Como se puede apreciar, la tutela
se convierte entonces en una institucin subsidiaria de la patria potestad.
Elcuradorseconstituyeenunprotectordelosinteresesdeunapersona
mayordeedadqueseencuentraenestadodeincapacidad,pudiendoserel
estadodeincapacidadabsolutoorelativo(deacuerdoalasdisposicionesde
nuestroCdigoCivil).Lafiguradelcuradorprocesalrecaesiempreenun
abogadosielnombramientoesporimperiodelaley,sinembargo,cuando
sedesignaporotrosmedios,comoeldelinterdicto,puederecaeren
cualquierpersonacapaz.Elcuradorprocesalcomofiguraseconstituyeen
unagarantaalinteriordelprocesoyasumelasresponsabilidadesy
obligacionesalinteriordelprocesohastaquecomparezcaeltitulardelos
derechosenlitigio.
Impedimentos para ser tutores

Los menores de edad
Los sujetos a curatela
Los deudores o acreedores del menor y mucho menos los fiadores
Los que tengan intereses contrarios a los del menor
Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos
Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre
Los quebrados o quienes se encuentran sujetos a un procedimiento de quiebra
Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o
abandono de personas en peligro o por delitos contra el patrimonio o contra las
buenas costumbres.
Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de vivir
conocida
Los que fueron destituidos de la patria potestad
Los que fueron removidos de otra tutela
DiferenciasdePatriaPotestad,TutelayCuratela
PATRIAPOTESTAD
TUTELA
Ejercidaporlos
padres.
Noesejercidaporlos Noesejercidaporlos
padres.
padres.
Institutode
proteccinaloshijos
comoincapaces
absolutos(menores
de16).
Institutode
proteccinalos
incapacesnormales.
Institutode
proteccinalos
incapacesquese
encuentrancon
algunaanomalayque
sonmayoresdeedad.
Latutelaterminaal
llegarlamayorade
edad.
Lacuratelapuede
tenerunaduracin
ilimitadadevarios
aos.
LasRelacionesJurdicasPatrimoniales
DerechosReales
Es unafacultad
Esunpoderjurdico
Elementos
Sujetoactivo
Sujetopasivo
Objeto
Titulardelderecho
Objeto
Principio
Elprincipiodeautonomadela
voluntad, sinmaslmitequeelorden
pblicoylasbuenascostumbres.
Elprincipiodeordenpblico,conun
reducidomargenparalaautonoma
delavoluntad.
Amplitud
Elnmerodederechospersonaleses
ilimitado
Losderechosrealesestn
taxativamente sealadosenlaley.
Constitucin
NumerusApertus
NumerusClausus
Oponibilidad
interpartes.
ergaomnes.
Derechos Reales
DerechosReales
Naturaleza
CURATELA
DerechosPersonales
Definicin
Underechorealesunderechoabsoluto,quepuedeseropuestoacualquierayque
cuentaconuncontenidonetamentepatrimonial.Generalmentelasnormasquelos
regulansondeordenpblicoyserefierebsicamenteacosasmaterialesque
puedensersometidasalcomercio.
Puededefinirsecomoaquellaramadelderechoqueregulalasnormasreferidasa
larelacinjurdicaexistenteentrepersonasybienes,esdecir,aaquellarelacin
entresujetoyobjetodederechoporlacualelprimeroejerceunpoderjurdico
respectoelsegundo.
Objeto
Elobjetodelosderechosrealessonlosbienes;peronocualquiertipodebienes,
sinolosbienesdecontenidopatrimonial,porendeseexcluyealosbienes
extramatrimonialescomolavida,elhonoretc.
Siendoestoas,sepuededefiniralbien(desdeelpuntodevistadelosderechos
Reales)comotodoobjetodelmundoexteriorquesirveparasatisfacerlasdiversas
necesidadesdelaspersonas,dividindoseenlneasgeneralesenbienescorporales
eincorporales.
LosBienes
BienesMuebleseInmuebles
Bienycosa
Endoctrinasesealaqueladiferenciaradicaenqueelbienestreferido
tantoalbienescorporales(materiales)comoincorporales(inmateriales),es
decir,dependiendosisononosusceptiblesdepercepcinporlossentidos
delaspersonas.Encambiolacosaestreferidasoloalosbienes
corporales,porloqueseconcluyequehayunarelacindegneroa
especie.
Clasificacin
BienesMuebles. Sonaquellosbienesqueporsupropianaturalezapuedenser
trasladadosdeunlugaraotroporsmismosoporunafuerzaextraa.Ejemplo:
Losanimales,unamesa,etc.
BienesInmuebles. Sonaquellosbienesquenopuedensertransportadosdeun
lugaraotroyentodocaso,sipuedensertrasladados,noexisteposibilidadde
quesehagasinquepierdansuesencia,formaovalor.Ejemplo:Elmar,unacasa,
etc.
LaPosesin
Inmuebles
Obligatorioparaquesepueda
oponeraterceros
LaTransferencia Serequiereelconsentimiento
LaPrescripcin
Conjustottuloybuenafe:5aos
Adquisitiva
Sinjustottuloybuenafe:10aos
Losimpuestospor
ImpuestodeAlcabala
Transferencia
Comoobjetode Puedeserobjetodehipotecay
garantas
anticresis
ImpuestoGeneralalasVentas
Lasancinpenal
Lausurpacin
ElHurto,elroboylaapropiacinilcita
Gravamen
Elembargoenformadeinscripcin
enelRegistrodePropiedad
Generalmenteesutilizadoelembargo
Inmueble,yenalgunoscasoscuando
enformadedepositoosecuestrode
setratadefundosrsticos,minaso
losbienesmuebles.
establecimientosindustriales,el
embragoenformadeintervencin.
Adquisicinoriginaria:
LaFailledefineaestemododeadquirirlaposesincomolaadquisicin
unilateral,precisandoquetaladquisicinseproducecuandoalguienentraa
poseerlacosaporunnegociopersonal,sinrecibirladeotro.Lasmodalidades
son:
Laaprehensin:Consisteentomaroretenerparasuncosa.Slosedasobre
losbienesmueblesquenotienendueo,envirtuddelprincipiodeResNullius,
enaquelloscasosenquenoexistaobstculoalgunoparasuapropiacin.
Laocupacin:Consisteentomarlaposesindebienesinmuebles.Ennuestra
legislacinesirrelevanteelResNulliusInmobiliarius,porquesilosbienes
inmueblesnosondelosparticulares,sonelEstado.
Adquisicinderivada:LaFailleladenominaadquisicinbilateral,yaque
consisteenlaexistenciadeunaposesinanteriorqueseunealasiguiente.
ClasesdePosesin(I)
Laadquisicindelaposesinserealizaatravsdeloqueconocemoscomo
tradicin,lamismaquepuedeserdetrestipos:
PosesinInmediatayMediata
Tradicinreal. (oentregamanoamano)Esaquellaquesematerializaatravs
delaentregamaterialdelbienaquienseencuentrasealadocomoel
destinatariodelrecibo.
Tradicinficta. Denominamostradicinfictaaaquellaquesinconstituirse
necesariamenteenunactoexpreso,permitepresumirsurealizacin.Se
presentaenlossiguientessupuestos:
a.TraditioBreviManu:Cuandocambiaelttuloposesoriodequienest
poseyendo.Ej.Elarrendatarioadquierelapropiedaddelbienqueocupa.
b.ConstitutioPosesorio:Cuandosetransfiereelbienqueestenposesinde
untercero.Estaformadeposesinfictaseencuentracondicionadaaquesele
comuniquealterceroporescrito.Ej.Elpropietarioquevendelacasa
arrendada,peroacuerdaconelnuevopropietarioqueserespeteel
arrendamientoporeltiempodeterminado.
Tradicindocumental. Cuandonosecuentamaterialmenteconlosbienes,se
puedeconfigurarlatradicinatravsdelaentregadedocumentos.Ej.Laventa
delosbienesdepositadosenlosalmacenesgeneralesdedepsitos.
Puedeconstituirsegarantamobiliaria
Losmodosdeadquirirlaposesinson:
FormasdeAdquirirlaPosesin(II)
Muebles
Facultativo,loquenosignificaqueno
seaposible.
Serequiereslolaentregafsicadel
bien(latradicin)
Conjustottuloybuenafe:2aos
Sinjustottuloybuenafe:4aos
FormasdeAdquirirlaPosesin(I)
Laposesinseconfiguracomounsustitutodelapropiedadanteladificultad
inevitablequesignificaratenerqueprobareldominioencadamomento.
Laposesinnoeslameta;essololamejorformulaqueexiste,actualmentepara
resolverelproblemadelasdificultadesprobatorias,apesardequealgunosilegtimos
sebeneficiendeello.
Seatribuyeposesinaquienmejorgeneraaparienciadetitularidadfrenteaterceros
Laposesincumpleunafuncinquesebasaenlaapariencia yenlanormalidad.
Unacosaeselladrnqueseapropiadealgoyseconducecomodueoyotra,el
ladrnenplenafuga.
Modoscomosepresentalaposesinenelderechomoderno:
Laposesincomopoderoseorofactico,relacinpuramentematerial(ladrn,
usurpador):ius posessionis
Laposesinderivadadeunderechoreal,osealaposesindederecho(ladel
usufructuario,ladelanticresista):ius posssidendi.
Laposesindeldueoqueconduceuocupaelbiendirectamente:ius posessionis
yius posssidendi.
CASOS:
Lospueblosjovenes ylosasentamientoshumanos.
Lacongregacindehermanosfranciscanos.
ElRegistro
Inmediata:Aquellaqueseejercedemaneraactualytemporal,medianteun
negocioderivativoqueleatribuyealposeedorinmediatounadeterminada
condicinjurdica,ejerciendoelpoderdehechosobreelbien.Ej.El
arrendatario,elusufructurario,elcomodatario,eldepositario,elacreedor
prendario.
Mediata:Algunoslallamanposesinfingida,esaquellaposesinporlacualse
poseeporintermediodeotro.Ej.Elarrendador,elusufructuante,elcomodante,
eldepositante,eldeudorprendario.
ValenciaZea:esposeedormediatoquientieneasufavorunaaccino
pretensindeentrega,yposeedorinmediatoquienestobligadoadevolverla
cosaalposeedormediato.Ej.Elusufructuarioestarobligadoarestituirlacosa
alpropietario,elacreedorprendarioaldeudor,elarrendatarioalarrendador.
ClasesdePosesin(II)
ClasesdePosesin(III)
PosesinLegtimaeIlegtima
PosesinIlegtimadeBuenaydeMalaFe
Legtima:Sedacuandoexistecorrespondenciainequvocaentreelpoderejercitadoyel
derechoalegado.Laposesinlegtimaderivaoemananecesariamentedeunttulo,
entendindoseporttulolacausalegal.
Castaeda:laposesinlegtimaemanadeunttulo,deunderechorealodeunnegocio
jurdicoquedeberservalidado.
Parapoderdeterminarlaposesinlegtimaesnecesarioverificarlavalidezdelttuloydel
contenidodelderechotransmitido.
Ilegtima:sedacuandonoexisteunacorrespondenciainequvocaentreelpoder
ejercitadoyelderechoalegado.
Seconsideraqueposesinilegtimaeslaquecarecedettulovlido,obienladequien
habindolotenido,stehafenecido;perotambinserilegtimalaqueseobtengade
quiennotenaderechoaposeerocarecadelderechodetransmitir.Ej.Laposesinque
transfiereelusurpador.
Existeposesinilegtimacuandoseobtienedeunttulonuloocuandolaposesinderive
deunttuloanulable.
Ej.Quienadquierelaposesinatravsdelarrendatario(ttulo)queotorgaunposeedor
noautorizadoesposeedorilegtimo,porqueelmodo(causaremota)estviciado
ClasesdePosesin(IV)
PosesinIlegtimadeBuenaFe:
Laposesinilegtimadebuenafesepresentacuandoelposeedorcreeensu
legitimidad,porignoranciaoerrordehechoodederechosobreelvicioqueinvalida
suttulo.
Elposeedorignoraquesuttulo(omododeadquirir)contieneunvicioquelo
invalida.
Laposesinilegtimadebuenafeexigedoselementos:(a) lacreenciadequelettulo
esvlidoylegtimo;(b) elelementopsicolgicodelaignoranciaoelerror.
Labuenafeduramientraslascircunstanciaspermitanalposeedorcreerqueposee
legtimamenteo,entodocaso,hastaqueseacitadoenjuicio,silademandaresulta
fundada.
PosesinIlegtimadeMalaFe:
Elposeedortieneplenoycabalconocimientodesuilegitimidad,noexisteignorancia
nierror,sabequesuttuloesinvalidooquesimplementeesnulooinexistente.
Ej.Sonposeedoresdemalafeelladrndeunbienmueble,elusurpadordeun
inmueble(faltadettulo),elsubarrendatarioquecontrataconellocatarioa
sabiendasdequenoseencuentrafacultadoparaello(ttuloinvlido).
ClasesdePosesin(V)
Efectosdelaposesinilegitimadebuenafe
Efectosdelaposesinilegitimademalafe
El poseedordebuenafehacesuyoslosfrutos
(naturales,industrialesyciviles);sielbien
posedoesunbienproductivo,tambinhace
suyoslosproductos.
Elposeedordemalafeestobligadoa
devolverlosfrutosoproductospercibidosy,si
noexisten,apagarsuvalorestimadoal
tiempoquelospercibi odebipercibir.
Elposeedordemalafedebecumplirplazos
Encuantoalaprescripcinadquisitivao
usucapin,favorecealposeedordebuenafe, mslargosparaefectosdelaprescripcin
enrazndequeseacortanlosplazos.
adquisitivaousucapin.
Elposeedordebuenafetienederechoaun
adecuadopagoporlasmejorasytieneel
derechoderetencindelbienmientrasnose
lereembolsenlosgastosefectuadosporlas
mejoras.
Elposeedordemalafetienederechoaun
pagopor lasmejorasnecesariasefectuadas.
Respondeporlaperdidaodetrimentosdel
bienaunporcasofortuitoofuerzamayor,
salvoqueellosehubieraproducidoinclusoen
casoestuvieraenpoderdeltitular.
Elposeedordebuenafepuedesolicitarsele
permitalaposesindelbienydenoser
desposedo,siantesnohasidocitado,odoy
vencidoenprocesojudicial.
Elposeedordemalafetienelaobligacinde
devolverelbienquehaposedocontodossus
accesorios.
ConservacindelaPosesin
Laposesinprecariaeslaqueseejercesinttuloalguno.Necesariamentees
posesindemalafe.Ej.Elladrndeunabilletera,elusurpadordelacasa,etc.
Laposesinprecariaeslaqueseejercecuandoelttuloquesetenaha
fenecido.Estesupuestoesnovedosoporquelaposesinseadquiriconttulo,
perostellegaafenecer;esuncasotpicodeconversindelaposesinlegtima
enilegtima.Ej.Cuandodospersonascelebranuncontratodecompraventaa
plazos,conclausularesolutoriaexpresaquesealaquesielcompradorno
cumpleconelpagode3cuotasconsecutivas,elcontratoseresolvadepleno
derecho.As,elcompradornocumpleconelpagode4cuotas,anteelloel
vendedorenvacartanotarialsealandoqueelcontratoseresuelveen
aplicacindelaclausulasealadaenelcontrato.Esapartirdeesemomento
queelttuloquetenaelcompradorhafenecidoydevieneenprecario.
LaDefensaPosesoria
Laposesinseconservacuandoes:
Pacfica:cuandoelposeedorposeesinserinquietadooperturbadoensuejerciciopor
actosdeviolenciarealizadosporuntercero.
Pblica:cuandoelposeedoractasinocultarse,comolohacenengenerallosque
ejercenconderecho.
Continua:cuandoexisteunarelacinsucesivadeosactosposesoriosenintervalos
suficientementecortosynormalescomoparaobtenertodoelbeneficioposibledelbien
posedo.
ElServidordelaposesin:
Noesposeedorquienencontrndoseenrelacindedependenciarespectodeotro,
conservalaposesinennombredesteyencumplimientodeordeneseinstrucciones.
Elservidordelaposesinnoesposeedor,perotieneelcaminolibreparaejercerla
defensaextrajudicialdelbiendelposeedoramenazadoporextraos,puesmantieney
conservalaposesindel;sinembargo,nogozadelasaccionesposesoriasnidelos
interdictos.
Elservidordelaposesinyelposeedorseencuentranunidosporunarelacinde
subordinacinyautoridad.
Ej.elsoldadorespectoaluniformeoarmamento;eltaxistarespectoalautomvildel
dueo;lacriadadomsticarespectoalosmobiliariosdelacasa;elguardinrespecto
delinmueblequecuida,elempleadodeunatienda,etc.
PosesinPrecaria:
Laposesinprecariaeslaqueseejercesinttuloalgunoocuandoelquese
tenahafenecido(artculo911delC.C.).
Estanormaestablecedossupuestos:
LaDefensaExtrajudicial
Elartculo920delCdigoCivilconcedeatodaclasedeposeedor,dosacciones
extrajudiciales:
Repelerporlafuerzatodoactodeusurpacinodeperturbacin;y
Enelsupuestodehabersidodespojado,sisetratademuebles,puede
recobrarlosporlafuerza;ysilacosaesinmueblepuede,inmediatamente
reintegrarseenlaposesin,expulsandodelalusurpador.
LaDefensaJudicial
INTERDICTOS
ACCIONESPOSESORIAS
Defiendealposeedoractualyloresueltoes
provisional(puedecontradecirseenlava
ordinaria).
PorlaCalidaddel Defiendeindistintamente,tantoalposeedor
debuenafecomoalposeedordemalafe.
Poseedor
Nosepodraprescindirdelavalorizacin
delttulodelposeedor.
Elprocedimientoeselsumarsimo,porsu
naturalezacompulsivaderestaurarelestado
enqueseencontrabalaposesinantesdela
perturbacin.
Elprocedimientoesdeconocimiento, es
necesariodemostrarunderechoypor
consiguiente,eldebateenelanlisisde
lapruebarequieremayorprolijidad.
PorlaFinalidad
delaProteccin
Porel
Procedimiento
Seconcedenaquienestienederechoa
laposesin.Sedebateelmejorderecho.
PresuncionesPosesorias(I)
PresuncionesPosesorias(II)
PresuncindePropiedad.
Presuncindeposesindeaccesorios.
Elposeedorgozadepresuncindelegitimidaddesuposesin(artculo912).
ElC.Cserefiereaqueelposeedoranimusdomini (elquesecomportarespectoa
lacosacomopropietario),haadquiridoeldominiodelamisma.
Ladoctrina,alinterpretarlanormavesufundamentoenqueesnaturalqueel
queejerceelcontenidodeunderecho,tengaelderechomismoque
aparentementeejercita,correspondiendolapruebaalqueafirmalocontrario.
Laposesineslaaparienciaolaimagendeunderecho.
Noesoponibleporelposeedorinmediatoalmediato:elposeedormediato
nosiempreeseldueo.Ej.Elarrendatarioesposeedorrespectoal
subarrendatario.Enconsecuencia,setratadeunanormaprohibitiva,porla
quenopodrnejercerlaelarrendatario,elusufructuario,elcomodatario,el
depositario,etc.
Noesoponiblealpropietarioconderechoinscrito:sesustentaenelprincipio
depublicidadregistral,cuandounderechoseencuentraregistradoesfcil
distinguirentreposeedorypropietario.
Elposeedorseencuentraliberadodelacargadelapruebayvenceenel
proceso,sielpropietarionopruebasuderecho.
Laposesindeunbienhacepresumirlaposesindesusaccesorios.Laposesin
deuninmueblehacepresumirladelosbienesmueblesquesehallenenl.
(artculo913).
ManresayMucius Scaevola:enlaposesindelinmueblenoesnecesarioque
seaattulodedueo(puedesercomousufructuariooarrendatario).
Laaccesoriedad debeentendersecomo:
Bienesopartesintegrantes.Aquellasunidasfsicamentealprincipaldetal
formaquenopuedensermovidossindestruir,alterarodeteriorarsu
naturaleza.Ej.Ladrillos,cemento.
Bienesaccesoriospropiamentedichos.Aquellosquemantienensu
individualidadperoestnpermanentementeunidosaldestinoeconmicou
ornamentaldelprincipal.Ej.Eltractordeunpredioagrcola.
Frutos.Sonlosprovechosrenovablesquenoafectannidisminuyenlasustancia
delbien,noseagotan,sereproducenperidicamente.Ej.Lasfrutas.
Productos.Provechosrenovablesextraidos deunbien.Ej.Elpetrleo,elgas.
Comprendelosbienesmueblesqueseencuentrandentrodelosinmueblesy
queformanpartedesudestinoeconmico.Ej.Loselectrodomesticos.
PresuncionesPosesorias(III)
PresuncionesPosesorias(IV)
PresuncindeBuenaFe.
Presuncindecontinuidadodenointerrupcin
Sepresumelabuenafeentodoposeedor(artculo914).
Esiuristantum,(incumbelacargadelapruebaalqueafirmalamalafe).
Todaladoctrinaparteenmateriaposesoriadelaseparacinentreelpoderde
hechoqueseejercesobreunacosayelttulooderechodedondeelpoder.
Conlapresuncindebuenafeellegisladorpresumetambinimplcitamente
quetodoposeedortieneunttuloparaposeer.
Estapresuncinnofavorecealposeedordelbieninscritoanombredeotra
persona.Esunaconsecuenciadelprincipiodepublicidad(artculo2012del
C.C.)quesignificaqueaquelqueposeeunbienanombredeotrapersonano
puedealegarbuenafe;necesariamenteesposeedordemalafeporquesuttulo
esilegtimo.
Sielposeedoractualpruebahaberposedoanteriormente,sepresumequeposeyenel
tiempointermedio,salvopruebaencontrario(artculo915).
Exigedosetapasposesoriastemporalmentedistanciadas,alasquesepuedellamar
posesinactual yposesinanterior(oposesinremota).
Lacargadelapruebadeestasdosposesionescorrespondeaquientratadevalersedela
aplicacindelanorma.
Ennuestroderechopositivo,laposesinanteriororemotanoaparecefavorecidani
presumidayhadeserobjetodelanecesariaprueba.
Lasdosposesionesdebenserdelamismanaturaleza.Lanormanopodraplicarsesi
fuerandenaturalezadistintaotuvierandiferentescausas.
Significaprobarqueseposeyaliniciodelplazoposesorioydelaposesinactual,porlo
cualsepresumequeseposeyeneltiempointermedio,locualnorequiere
necesariamentetenerttulodeadquisicindelaposesin.
Eltercerotendraqueprobar:
Quehaexistidointerrupcindelaposesindeldemandado.
Quetieneelderechodepropietario.
Constituyeuncomplementodeestapresuncinelderechodelposeedoraadicionarla
posesinaladeaquelquelehatransferidovlidamenteelbien(sumadelosplazos
posesorios).
ElDesalojo
LaPropiedad
Eneldesalojoserealizaunpreexamendelderechoaposeersobrelabase
deciertoselementosmaterialesqueeldemandadodebeexhibirsiquiere
mantenerseenlaposesin.
Tcnicamenteeldemandadopodrahacervalersuderechoalas
presunciones(artculo912delCdigoCivil),peroobviamentealenfrentarla
arremetidaprobatoriadeldemandante,severobligadoamostrar
elementosmaterialesquedencuentadelderechoquedicetener.
Sieldemandanteganaeldesalojonosignificaqueespropietario.Enel
mismosupuesto,aladmitirseeldesalojonosignificaqueeldemandadono
tienederechoaposeer,sinoquenopaselpreexamen.
Alainversa,silademandaesdesestimadanoimplicaqueelactorcareca
delderechoaposeer.
Sistema:
Eslauninlgicayordenadadeprincipiosyreglasquetieneporfinalidad
permitiruneficientetrasladodelderechodepropiedad.Estossistemas
tienentresobjetivosprimordiales:
a)Elpermitirunacirculacingildebienesyservicios.
b)Elreducirelnmerodeadquisicionesanondomino.
c)Eldarseguridadjurdica.
Lossistemasdetransferenciadepropiedadexistentesenladoctrinahan
sidoreunidos,clsicamente,entresgrandessistemas:
Elsistemaromanodetransferenciadepropiedadodelatradicin;
Elsistemaespiritualistaofrancs;y,
Elsistemaalemnodelregistro.
EnelPerexisteunaacaloradapolmicaentornoalmomentode
adquisicindelderechodepropiedadsobrelosbienesinmuebles,enla
medidaquenoexisteunaadecuadacoherencianormativaentrelos
artculos949,1402y1529delCdigoCivil.
10
FormasdeAdquisicindelaPropiedad(I)
FormasdeAdquisicindelaPropiedad(II)
Apropiacin. Aquelactoatravsdelcualunapersonaaprehendeuocupaun
determinadobien.Dentrodelasmodalidadesdeapropiacinquesepueden
presentartenemoslaapropiacindecosaslibres,laadquisicindecazaypesca,la
cazayelhallazgodeobjetosperdidos.
EspecificacinyMezcla. Lamismaqueserefiereaaquellosobjetosquehansido
elaboradosdebuenafeconmateriaajena.Enestoscasos,elobjetopertenecera
sucreador,debiendoreconocersteelvalordelacosaempleada.Cuandosetrata
deunaespecieresultantedelauninomezcladeotrasespeciesdediferentes
dueos,elobjetoperteneceraestosenproporcinasusvaloresrespectivos.
Comoejemplopodramossealaraqueldibujoqueseelaborconpinturaajena.
Accesin. Enestoscasoslapropiedadseadquiereenvirtuddelaatribucinquese
hacealpropietariodeunbien,deaquellosbienesqueseunenoadhieren
materialmentealsuyo.Aquexistendosbieneselprincipalyelaccesorio,delcual
seadquierelapropiedad.Laaccesinpuedenpresentarseporaluvin,avulsin,
malafedelpropietariodelsuelo,edificacindemalafeenterrenoajeno,invasin
delsuelocolindante,etc.
Transmisindelapropiedad. Estamosfrentealatransmisindelapropiedad
cuandosupropietariodecide,enformavoluntaria,transmitirsuderechoaun
tercero,quienadquirirelttulodepropietariosobreelbien.
PrescripcinAdquisitiva. Seconstituyeenunodelosmsimportantes
mecanismosjurdicosparaadquirirelderechodepropiedad.Atravsdeellael
poseedordeunbienpuedeserdeclaradopropietarioporelsolotranscursodel
tiempo.Enelcasodeinmueblespuedeser5o10aosyenelcasodeinmuebles
puedenser2o4aos,dependiendodequeexistabuenaomalafe.Enelcasode
inmueblesademsdebenpresentarsecaractersticascomolacontinuidad,
publicidadyejerciciopacficodelaposesinattulodepropietario.
DiferenciasentrePosesinyPropiedad
POSESIN
LasMejoras
PROPIEDAD
Laposesinesunderechoanteriorala
propiedad.
Lapropiedadesposterioralaposesin.
Laposesintienetodoslosatributosdela
propiedad,exceptoelderechoadisponerdel
bien.
Lapropiedadestpremunidadeciertos
atributos:elderechodeusardisfrutary
disponer.
Necesarias:Lasquetienenporobjetoimpedirladestruccinodeterioro
delbien.Ejemplo:Laconstruccindeunacolumna.
tiles:Lasqueaumentanelvalorylarentadelbien.Ejemplo:Colocar
juegosinfantilesenunrestaurante.
DeRecreo:Aquellasquesirvenparaelornamento,lucimientoomayor
comodidad.Ejemplo:Colocaraireacondicionadoenuninmueble.
Lapruebadelderecho deposesinesen
Lapruebadelaexistenciadelapropiedadse
virtuddelavisibilidaddelosactosposesorios. realizamedianteunttulo.
Paradefenderlaposesin,elposeedortiene:
lasaccionesposesoriasylosinterdictos.
Paradefenderelderechodepropiedadse
tiene:laaccinreivindicatoriaylatercera
excluyentededominio.
Triunfaelquejustificalaposesinactual.
Triunfaelderechodepropiedadrespectode
quienpresentamejorttulo.
Laposesinessusceptibledeobtenerse
originalmenteenlosbienesinmuebles
medianteocupacin.
Lapropiedaddeinmueblesessusceptiblede
adquirirseporprescripcinadquisitiva,
mediantettulotraslativodedominio.
LosDerechosRealessobreBienAjeno(I)
Caractersticas
a. Es un derecho real: permite al usufructuario utilizar el bien a u favor sin intermediarios.
b. Otorga el uso y goce del bien con la obligacin de conservarlo.
c. Recae sobre bien ajeno quedando en el titular del bien la facultad de disposicin configurndose el
nudo propietario, mientras que el usufructuario tendr el derecho al goce y uso del bien.
d. Es un derecho temporal fijado en el contrato o la ley y con un lmite de plazo legal mximo el plazo
se establece en el ttulo constitutivo.
Formas de plazo:
Vitalicia: hasta la muerte del usufructuario
Al vencerse el plazo convencional ,en el caso de la persona jurdica el plazo mximo
es de 30 aos, aqu prevalece la ley no la autonoma de las partes.
e. Es intransmisible, no se transmite por derecho posesorio dado que culmina con la muerte del
usufructuario; sin embargo, es transferible (ttulo oneroso o gratuito) respetando la duracin y
siempre que no exista prohibicin del acto que lo constituye.
LosDerechosRealessobreBienAjeno(II)
Usufructo. Eselderechorealdegocesobrelacosaajena,quefacultaaltitulara
obtenerlasutilidadesquerindanormalmenteelbien,portiempolimitado,
obligndoloaconservarlasustanciaelbienydevolverloasufenecimiento.
Ej.Elpadreletransfierealhijounacasacomoanticipodeherencia,elpadreyano
esdueoperousaraelbienhastasumuerte(temporalidad).
DerechodeUso. Esunderechorealquerecaesobrelacosaajenaysutitulartieneelpoder
deusarloytambindedisfrutarlaperodirectamente,esteeselcasodelbeneficiarioysu
familia,esdeciralprovechodebienesafectadosatendernlasnecesidadesdesubsistencia.
Caractersticasyconsecuencias
Esunderechopersonalsimo,extensiblealafamiliadelbeneficiariosiemprequeno
existadisposicindistinta.
Disfrutandeformarestringidaelbeneficiarioysufamilia.
Noesmateriadeningnactojurdico,salvolaconsolidacin.
DerechodeHabitacin. Eselderechodeusoquerecaesobreunaviviendaparaservirde
morada.Segnladoctrinalahabitacinesunderechodeusosinpercepcindefrutos.
DeacuerdoaloprevistoenelArt.1027delCCesunderechodeusoquerecaesobreuna
casaopartedeellaparaservirdemoradadelbeneficiario.
Caractersticas
Sonderechostemporales,siendosumximoplazodeduracineldelavidadelusuarioo
delhabitador,oporelttuloconstitutivo.
Setratadederechosestrictamentepersonales,yorientadosaatenderlasnecesidades
deltitulardelderechoysufamilia.
NopuedenserobjetodeningnAJsalvolaconsolidacin(afavordelpropietario)
Soninembargables,sobreellosnoesposiblecelebrarAJ(carecendevalorpatrimonial).
Slopuedenconstituirsesobrebienesnoconsumibles,delocontrariosetransmitirael
derechodepropiedadyseconstituiraenuncuasiusufructo.
11
LosDerechosRealessobreBienAjeno(III)
LosDerechosRealessobreBienAjeno(IV)
DerechodeSuperficie. Eselderechodepropiedadtemporalqueadquierequienconstruye
unedificiosobrelasuperficieodebajodeella,oquienadquiereelderechodegozardeuna
construccinyarealizadasobrelasuperficieodebajodeella,conlaobligacindedevolver
alpropietarioelsuelo,juntamentequelaconstruccin.
Caractersticas
Esunderechorealsobrebienajeno.Art.1030
Esunderechodepropiedadtemporal,sobreloconstruidoencimaodebajodelsuelo.
Elsuperficiariotienesobrelaconstruccinpotestadesdeusoydisposicin.
Consiguientementepodrtransferirlaogravarla,modificarlaoalterarla;por
consiguientepodrdarlaconstruccinenarrendamiento,usufructooservidumbrepor
eltiempoquedurelasuperficie.
Esunderechoinmobiliario;puestoquerecaesobrelasuperficiedeunpredio.
Estemporal,Elplazodeduracinmximoesde99aosArt1030
Esunderechotransmisible,puedeserdispuestooenajenado,porloquesutransmisin
puedeserattuloonerosoogratuito.
Esgravableyenajenable
Permitelamodificacindeloconstruido.
Servidumbre. Derechorealsobrebienajenoqueconcedealtitularelderechodeusarel
prediodeotroodeimpedirquesupropietarioejercitedeterminadosderechos.Esdecirque
laservidumbrepuedeconsistirenunhaceroenundejardehacerounnohacer,cuandoel
dueodelpredioquesufreelgravamennopuedeejercitardeterminadosderechos.
Elementosconstitutivosdelaservidumbre
Lossujetos,quepuedenserindividualesocolectivosdederechoprivado.Esunarelacin
jurdicaentredossujetos,unoqueesetitulardelderechoalaservidumbreyotroquees
titulardelgravamen.Elobjeto,slopuedeconstituirsesobrepredios
Caractersticas
Utilidad,seconstituyeparaconcederunaventajaeconmicaalpropietariodelpredio
colindante.
Perpetuidad,debetenerporobjetounaposibilidadduraderadeutilizacin.
Accesoriedad,Esunderechoaccesoriaalderechodepropiedad(loampliao
disminuye).
Derechoinmobiliario,recaesobrepredios.
Indivisibilidad,Sedebeenteraacadaunodelosdueosdelfundodominanteypor
cadaunodelosdelsirviente.
Inseparabilidad,Lasservidumbressoninseparablesdeambospredios.Slopueden
transmitirseconellosysubsistencualquieraseasupropietario.
Prescriptibilidad ycaducidad,Puedenadquirirseporprescripcinypuedenperderse
porcaducidad.
LasGarantas(I)
LasGarantas(II)
Lasgarantas
Lasgarantaspermitenalacreedorreducirelriesgodeincumplimientoporparte
deldeudoryaquealejecutarlasepuedehacercobrodesuacreencia.
Mediantelaconstitucindeunagaranta,elacreedorseaseguralarecuperacin
delmontoprestadoaldeudor.
Lagarantapuedeser:
Personal.Suponelaparticipacindeunatercerapersonadistintaaldeudorque
seobligafrentealacreedoraresponderconsupatrimonioencasode
incumplimiento.Aestatercerapersonaseledenominafiadorogarante,ysi
constaenunttulovalorselellamaaval.
Real.Aquellaquerecaesobreunbienparaotorgarpreferenciaenelcobro,
permitiendoalacreedorcobrarseladeudaencasodenopago.Eseeselcasode
laprendaylahipoteca.
LaGarantaesrealcuando:a) recaesobrecosasdeterminadas;b)Esoponible
ergaomnes
Losderechosrealesdegaranta: Atribuyenelpoderdeobtenerlarealizacindel
valordelacosacomogarantadeunaobligacin
Lafiducia:transmisindelapropiedaddeunapersona(fiduciante)afavordeotra
(fiduciario)quecontraelaobligacinderestituirderestituirlacosaunavez
obtenidaslasfinalidadesbuscadas.Haceposiblelaenajenacindelacosaaun
Hipoteca
Prenda(*)
Anticresis
Derechode
Retencin
Bienes
Inmuebles
Muebles
Inmuebles
Mueblese
Inmuebles
Desplazamiento
Nohay
disposesin
Condisposicin
Sindisposicin
Condisposesin
Judicial
Judicial
Extrajudicial
Judicial
Comoexcepcin
EscrituraPblica
SuscripcinActo
deconstitucin
Escritura
Pblica
Convencional
Legal
Convencional
Convencional
Legal
Constitucin
Forma
1)laaccinrealparaperseguirlacosafrenteaterceros;y
2)elius vendendi encasofalteelpagodeladeuda.
Eldeudorsigueenunaposicindedesventajayaquealprivrseledeluso
disminuyesucapacidadeconmica.
Lahipoteca:Unpretorconcibilaaccininremparaconseguirlacosaaunque
nuncahubierahabidoposesinyluegoseextendiesaposesinaacreedores
distintos.
Apartirdeahsehablabadeunaactio serviana utilisypuededecirsequehayun
derechorealdegarantasobrecosasdeterminadasquenoestnenposesindel
acreedor.
Clasificacin
Garantas en el Derecho Civil Peruano
Ejecucin
antesdelvencimientodeladeuda
Elpignus:formadegarantaenquesolosetransmitealacreedorlaposesinpero
noeldominio(opropiedad)delacosa.Alprincipioeraunmeroposeedorconun
derechoderetencin.
Evolucionylepermitialacreedor:
Garantas personales
Aquellas donde no se tiene en cuenta bienes especficamente determinados; lo
importante es la persona del obligado como fiador o como codeudor solidario.
Se trata de garantas subjetivas, siendo por el contrario las garantas reales
basadas en activos tangibles e intangibles.
Las garantas personales representan la obligacin que contrae una persona
natural o jurdica de respaldar el pago de una obligacin crediticia.Se formalizan
mediante la suscripcin de instrumentos establecidos por ley.
Garanta reales
Es aquella que se constituye cuando el deudor, o una tercera persona,
compromete un elemento determinado de su patrimonio para garantizar el
cumplimiento de la obligacin contrada.
Garantas para el financiamiento de proyectos
Cuando se trata de garantas para el financiamiento de un proyecto tanto de
inversin como de desarrollo, se tiene las siguientes:
(*) Ley de Garanta Mobiliaria Ley N 28677
12
GarantasPersonales
GarantasReales(I)
a. Fianza.
Es definida, en nuestro C.C., como el contrato por el cual el fiador se obliga
frente al acreedor a cumplir determinada prestacin en garanta de una
obligacin ajena si sta no es cumplida por el deudor. Alternativamente a la
fianza, existe el aval. Cartas de recomendacin u otros en que se asegure la
probidad o solvencia no constituye fianza.
b. Carta fianza.
Contrato de garanta del cumplimiento de una obligacin ajena suscrito entre el
fiador y el deudor y que se materializa en un documento valorado emitido por el
fiador, generalmente una entidad financiera, a favor del acreedor quien puede
ser un prestamista o una entidad contratante; en caso de incumplimiento del
deudor el fiador asume la obligacin.
c. Pliza de caucin.
La cual representa la evidencia de un contrato que tiene por objeto la prestacin
de indemnizaciones de una compaa de seguros respecto a un tercero a
consecuencia de determinados actos u omisiones realizadas por el asegurado.
Sobre inmuebles
a. Hipoteca
Se constituye por escritura pblica la que afecta un inmueble en garanta del
cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un tercero. La garanta no
determina la desposesin del bien. Las hipotecas sobre un mismo bien tendrn
preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha de su inscripcin
en el Registro de Propiedad Inmueble. Valga mencionar que las entidades
financieras slo aceptan primeras hipotecas.
b. Anticresis
Modalidad mediante la cual se entrega un inmueble en garanta de una deuda,
concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. El
contrato debe otorgarse por escritura pblica, expresando la renta del
inmueble y el inters que se pacte; la renta del inmueble se aplica al pago de
los intereses y gastos y el saldo al capital.
Sobre muebles
Sobre patrimonios
GarantasReales(II)
GarantasReales(III)
Sobre inmuebles
Sobre muebles
Laprendaseconstituyemediantelaentregafsicaojurdica,delbienmueble,
siendolaentregajurdicacuandoelbienquedaenpoderdeldeudor.
a.Condesplazamientooentregafsica:
i. Crditopignoraticio.
ii. PrendaMercantilocomercial
iii. Prendasobrettulosvalores:
a.Operacionesdereporte.
b.Securitizacin (Titulizacin debonos).
c.Stockwarrantunits.
iv.Certificadodedepsito.
b.Sindesplazamientooentregajurdica:
i.Hipotecanavalehipotecaarea.
ii.Prendamercantilconregistrosindesplazamiento,prendaagrariaprenda
pecuaria,prendaindustrialyprendaminera.
iii.Certificadodedepsitoconalmacnencampo.
Sobre patrimonios
Sobre inmuebles
Sobre muebles
Sobre patrimonios
a.GravamenFlotante
b.Factoraje(Factoring)
c.Fideicomisodegaranta
d.Arras
i.Confirmatorias.
ii.Retractatorias.
e.Conocimientodeembarqueylacartaporte
GarantasparaelFinanciamientodeProyectos
a. Project Finance
Mecanismo de financiacin que permite al promotor de un proyecto llevarlo a
cabo con financiacin de la inversin sin contar, por otros medios propios o
ajenos, con la capacidad financiera necesaria. El Project Finance se basa en la
capacidad que tiene, el proyecto pblico o privado, para generar recursos, que
han de ser suficientes para pagar: rendimiento del capital, beneficio del
explotador y devolver capital invertido.
b. Deficiency guarantee
Son garantas limitadas en monto y pueden ser utilizadas cuando se prevn, en el
peor de los escenarios, dficit de fondos limitados que tendrn que ser cubiertos
por el garante. Este tipo de garanta est presente en el joint venture.
c. Take or pay
Es un contrato de garanta indirecta e incondicional de un flujo de ingresos. Es un
acuerdo entre un comprador y un vendedor en que el primero paga
peridicamente sumas especficas al segundo a cambio de productos o servicios.
Derecho de las Obligaciones
13
RelacinJurdica
RelacinJurdica
Los conceptos jurdicos slo pueden ser aplicados a las personas.

Slo el hombre es sujeto de derecho.
El hombre siempre se halla en el derecho en situacin de persona
autorizada u obligada.
Slo en convivencia con otros hombres tiene sentido la regulacin jurdica.
El derecho slo tiene sentido como relacin entre personas.
Toda regla de derecho tiene sentido como regulacin de la conducta
humana.
La relacin jurdica es el hecho o hechos que nos permiten profetizar lo que
decidirn los tribunales acerca de los intereses en conflicto de dos sujetos
de derecho.
Las relaciones sociales de los hombres se regulan por el ordenamiento
jurdico.
En consecuencia, la relacin jurdica no es otra cosa que una relacin de la
vida prctica, a la que el derecho objetivo da significado jurdico,
atribuyndole determinados efectos, o, en otros trminos, una relacin de
la vida real, protegida y regulada, en todo o en parte, por el derecho.
RelacionesJurdicasFundamentales
Relacinentrederechoydeuda.
Relacinentrelasituacindelibertadjurdicadeunsujetoyla
defaltadederechodeotro.
Relacinentrelosconceptosdepoderyresponsabilidado
sujecin.
Relacinentrelosconceptosdeinmunidadyfaltadepoder.
DistincinentreDeudayRepsonsabilidad
Deudaconresponsabilidad.Arts.1321,1969,1970.
Deudasinresponsabilidad.Arts.1275,1943.
Deudaconresponsabilidadlimitada.Art.661.
Responsabilidadsindeudapropia.Arts.1868,1097,1981.
Responsabilidadsindeudaactual.Art.1104.
Responsabilidadconderechodeabandono.Art.998.
Clasificacin(I)
Clasificacin(II)
Obligacionesdedar. Laobligacindedarseconstituyeenaquella
obligacinenquelaprestacindeldeudorconsisteendaralgo.La
obligacindedarincluyeladedarbienesciertosodeterminados,bienes
inciertosoindeterminadosysumasdedinero.Ejemplo:Uncontratode
compraventa,aquambaspartestienenobligacionesdedaralgo.
Obligacionesdehacer. Laobligacindehaceresaquellaenqueeldeudor
seencuentraobligadoaejecutarunhechoparacumplirconlaprestacin
dentrodelostrminosenquefueacordadoconelacreedor.Ejemplo:Un
contratodeconstruccindeunedificioodeunaobrapblica.
Obligacionesdenohacer. Aquellasenqueelcumplimientodela
prestacinconsisteenlaabstencinderealizarunaconductaodeejecutar
unacto.Ejemplo:Uncontratodepublicidadenelqueseestablececomo
clusulalaexclusividadpararepresentaraunadeterminadafirma
comercial,debiendoelcontratanteabstenersederepresentaraotras
firmas.
Obligacionesconpluralidaddeprestaciones
ObligacionesConjuntivas
ObligacionesAlternativas
ObligacionesFacultativas
Obligacionesconpluralidaddesujetos
ObligacionesSolidarias
ObligacionesMancomunadas
Losconceptosdedivisibilidadeindivisibilidad,porunaparte,ylosde
mancomunidadysolidaridad,porotra,noresultanincompatibles,sinoque,
porelcontrario,sonperfectamentecomplementarios.Laobligacinen
consecuenciaes:
Divisibleymancomunada.
Divisibleysolidaria.
Indivisibleymancomunada.
Indivisibleysolidaria.
Elementos
TeoradelRiesgo
1. Elementosintrnsecos:Sonaquellosrequisitosquenopuedenfaltaren
ningunarelacin.
Elriesgo:Elriesgoseencuentraconfiguradoporaquellaposibilidaddeque
unbiendeterminadoodeterminablesufreprdidaodeterioroduranteel
lapsoenelquesecelebraelactoylaejecucindelmismo.
Enesesentidolateoradelriesgo:Establecequineslapersonaque
econmicamentedebesoportarlaprdidaodeteriorodeunbien,
originadosporelcasofortuitoofuerzamayor.Enelcasodequela
prdidaodeteriorotenganporcausallaculpaoeldolodealguien
determinado,elautorserquienrespondeeconmicamenteanteel
dueodelbien,porlosperjuiciosquehayasufrido.
A)ElementosSubjetivos:Vienenaserlossupuestosquenecesariamentedeben
concurrirentodaobligacin:Unoactivollamadoacreedoryotropasivo
llamadodeudor.
B)ElementosObjetivos:Sonlaprestacinyelvnculojurdico.Elobjetodela
obligacinloconstituyelaprestacin.Elvnculojurdicoeselelementoque
ligalapersonadeldeudorconladelacreedor.
2. ElementosExtrnsecos:Sondos:
A)Laformay
B)Laprueba.
ConreferenciaalaformasondeaplicacinlasdisposicionesdelCdigosobrela
formadelosactosjurdicos.Elestudiodelapruebacorrespondealcampodel
DerechoProcesalCivil.
14
IncumplimientodelasObligacionesdeHacer
ElPago(I)
i.Cumplimientoparcial. Laobligacinescumplidasoloenparte.Ejemplo:
Deunedificiode10pisossoloseconstruyenocho.
ii.Cumplimientotardo. Secumpletodalaprestacinperofueradelplazo
acordadoparaelcumplimientodelaobligacin.Ejemplo:Laobrasedeba
concluirenelmesdeeneroperoseculminaenmarzo.
iii.Cumplimientodefectuoso. Aqulaprestacinsecumpletotalmente,
perosinlacalidadquedeberahabertenido.
CONSIDERACIONESVARIAS:
Carcterefmerodelarelacinobligatoria.
Lasobligacionessecelebranparacumplirse.
Acreedorydeudorseobliganconmirasalasatisfaccindeuninters
patrimonial.
Esreglageneralqueacreedorydeudor,establezcanunplazo
determinadoparasucumplimiento.Art.1240.
PRINCIPIOS:
Identidad.Art.1132.
Integridad.Art.1221.
Localizacin.Art.1238.
Puntualidad.Art.1240.
NATURALEZAJURDICA:
Elpagoesundeberyunderecho.
Esunnegociojurdico.
Esunsimpleactojurdico.
Esunactodebido.
PERSONASQUEPUEDENEFECTUARELPAGO.ART.1222.
VALIDEZDELPAGO.ART.1223.
ElPago(II)
ElPago(III)
Requisitos
Nohabrapagosieldeudorentregaalacreedoraquelloqueledebe,
peroseloentregaattulodistinto,comoseraelcasodeunprstamo,
donacin,etc.
Quesepagueaquelloquesedebe:
Elacreedornoquedaobligadoarecibirlaprestacindelsolvens,
aunqueestaseademayorvalorqueladebida.
Esteprincipiopuedesereliminado,sienelloconsienteelacreedor:
dacinenpago,dacinenpagonecesaria.
Eldeudorestobligadoaejecutarlaprestacinconvenidaynootra.
Quesepaguentegramentelodebido:
Debehacersedelmodoquesehubieraestipuladoparcialototalmente,
porquelavoluntaddelaspartesesleyenloscontratos.
Sinadasehubieraestipulado,elpagosehadehacerporentero,esto
es,debepagarsedeunavezlatotalidaddeladeuda.
Elpagototaldeladeudacomprendeeldelosinteresese
indemnizacionesquesedeben.
Clases:
a. Pagoporconsignacin. Seconstituyeenaquelpagoefectuadoporeldeudora
travsdeuntercero,depositandoantesteltimolaprestacindebida.El
ofrecimientodelpagoporconsignacinpuedeserjudicialoextrajudicial.
Ejemplo:ElpagodeunamercedconductivadepositadoenelBancodelaNacin,
cuandoelarrendadornoquiererecibirelpago.
b. Imputacindepago. Esaquelrealizadoporquientienevariasobligacionesdela
mismanaturalezarespectodeunmismoacreedor,decidiendoalrealizarelpago
cualdelasobligacionesquedaextinguida.
c. Pagoporsubrogacin. elpagoporsubrogacinoperacuandountercero
distintoaldeudorcumpleconelpagodelaobligacin,convirtindosesteen
nuevoacreedordeldeudor,transmitindoseletodoslosderechos.
d. Dacinenpago. Ladacinenpagoseconstituyeenelcumplimientodela
obligacindepartedeldeudormediantelaentregaalacreedordeunbieno
cosadiferentedelooriginalmentepactado.
e. Pagoindebido. Elpagoindebidoseconstituyeenproductodeunerrorde
hecho odederechoenvirtud delcualseentregaaotroalgnbienocantidaden
pago,pudiendoexigirselarestitucinaquienlarecibi.
OtrasformasdeextinguirlaObligacin(I)
OtrasformasdeextinguirlaObligacin(II)
a. Lanovacin. Comosunombrenoslosugiere,lanovacinseconstituyeenla
extincindeunaobligacin,surgiendoensulugarunanueva.
Jurisprudencialmenteseestableceque:Lanovacinesunadelasformas
comoseextingueunaobligacin,ysucedecuandounaobligacinessustituida
porunanuevaquesecreaylareemplaza,eimportalasustitucindeuna
obligacinporotradistinta(CasacinN2962 98ConoNorte).
b. Lacompensacin. YOUNG,citadoporPALACIOPIMENTEL,sealaquela
compensacineslacancelacindeladeudaqueseproducesinpago
efectivo,demodoquedossujetosqueparticipanenl,perocadavezcon
rolesinversos,comoacreedorydeudor,balanceanrecprocamentecrditos
queseenfrentanhastadondeelunoescubiertoporelotro
c. Lacondonacin. lacondonacinseconstituyeenlarenunciavoluntariaque
haceelacreedordetodoopartedesucrdito.Unejemplodecondonacinse
encontraraconstituidoporelhechodequeeltenedordevuelvaaldeudoro
giradolaletradecambioconlaquegarantizabaunadeudabajosutitularidad.
d. Laconsolidacinoconfusin. Laconfusinseproducecuandolascalidades
deacreedorydeudorrecaensobrelamismapersona,porloquelaacreencia
seextingueantelaimposibilidaddelaejecucin.
e. Latransaccin. Eselacuerdoatravsdelcuallaspartesdecidenextinguirlas
obligacioneslitigiosasodudosasevitandoelpleitoquepodrapromoverseo
finalizandoeliniciado.Enestecaso,laspartessehacenconcesionesrecprocas
osacrificioseconmicosqueserefieranaderechoscuestionados.
f. Elmutuodisenso. Seconstituyeenlaextincindelasobligacionesatravsde
lacelebracindeunactojurdicoconelqueacuerdandejarlassinefecto.
15
InejecucindeObligaciones(I)
InejecucindeObligaciones(II)
Laresponsabilidadcivilcontractualyextracontractualcomoaspectos
deunmismosistemanormativo.
REQUISITOSCOMUNESALARESPONSABILIDADCIVIL:
Antijuricidad.
Daocausado.
Relacindecausalidad.
Factoresdeatribucin.
INDEMNIZAR:
Poneraunapersona,encuantoseaposible,enlamismasituacin
enqueseencontrarasinosehubieseproducidoelacontecimiento
queobligaalaindemnizacin.
ELEMENTOS:
Lainejecucindelaobligacin,queeselelementoobjetivo.
Laimputabilidaddeldeudor,queeselelementosubjetivo.
Eldao.
a. Dolo. Comosabemos,eldolopuedepresentarseendiversasmateriasdel
derecho.Enelcasodelderechocivildebemosentendercomodoloaquella
actitudatravsdela cual,enformadeliberada,no seejecutauna
obligacin,convirtindoseenunincumplimientovoluntarioeintencional.
Ejemplo:Elnopagarunadeuda.
b. Culpainexcusable. Estamosfrenteaunaculpainexcusablecuandoel
deudor,mediandonegligenciagrave,nocumpleconunaobligacin.Un
ejemplodeestetipodeculpaesaquelenqueincurreuntransportistaque
notieneelcuidadodebidorespectodelamercaderaquetenaque
transportar,constituyndoseasenunaomisintemeraria.
c. Culpaleve. Laculpaleveseconstituyeenaquellaactitudtomadaporuna
personaenlaqueomiteprocurarloscuidadosordinariosquecualquiera
tomaraparalaactividadqueseencuentrarealizando.Unejemplodeste
tipodeculpaseencontraraconfiguradacuandorealizadalaventadeun
animalyprogramadasuentrega,nosecumpleconalimentarlo
diariamentehastaquelleguelafechaindicada.
Contratos
Antecedentes
Silaspersonascumplieransiemprelaspromesasquehacen;elDerecho
Contractualnotendramayorobjeto.
ElDerechoContractualpuedeteneralgoquedecircuandolagente
incumple:susinstitucionesconstituyenuncuerposistemticocapazde
inducirelcumplimientodeciertotipodepromesas.
MientraselDerechoanglosajnpareceprestaratencinaunanocin
relacionadaconelintercambio,elDerechoromanogermnicorecurre
alconceptodepatrimonialidad.
Lacompradeldiarioenunquiosco,aunqueesuncontratodesdeel
puntodevistajurdico,noloesdesdeelpuntodevistaeconmico,ya
quenotieneningunatrascendenciadecaraalfuturo.Encambio,sla
tiene,yportantoestamosanteuncontratodesdeelpuntodevista
econmico,uncontratoenelqueelcompradorpagaenmonedafalsay
elvendedorimpugnaestacircunstanciaoelcompradorapreciaalgn
defectoenelproductoyporelloreclamaanteelvendedor.
Paraqusirveelderechocontractual?
ContratoIncompleto
Notodaslaspromesasqueformulamos,sinembargo,suscitanel
mismointersdelDerecho:
Elincumplimientodelapromesaaunhijoparasalirdepaseo.
Elincumplimientodelapromesadepagohechaaunproveedor.
CuleslaraznporlaqueelDerechoContractualtienequeverslo
conuntipodepromesasynoconotras?Culessonloscriteriosque
habilitanqueundeterminadoasunto,peronootro,puedaser
discutidoenlostribunales?
Porqusonimportanteslaspromesasdecontenidoeconmico?
Quesrelevanteenlastransaccionespatrimonialescelebradas
entreprivados?
DesdeelpuntodevistadelaEconoma,loscontratosmejoranla
eficienciasocialyaquepermitenquelosrecursoscirculenlibremente
enelmercadomediantetransaccionesvoluntarias.
Uncontratotericamentecompletodescribirtodaslas
contingenciasposibles,peroloscostosdetransaccinincluyendoel
costodenegociaryredactarlostrminos ypreverloshechosde
pocaprobabilidadhacenquetodosloscontratosseanincompletos.
Laspartespuedenoptarporalgunostrminosoevitarotrospor
razonesestratgicas,conelfindeexplotarunpoderdenegociacin
superioroasimetrasdeinformacin.As,loscontratossonporlo
generalincompletos.
Laspartessebasanenlacostumbre,usocomercial,y,alfinal,enel
Poderjudicialparacompletarlostrminosdelcontrato.
Enlaprcticanoexistencontratoscompletos,demodoquelaideade
contratocompletosirveslocomopuntodereferenciao
comparacin(esloptimoparalaspartes,unasituacincontractual
inmejorable).
16
ElContrato
Principios(I)
Concepto
Enelcasodelcontrato,elCdigoCivilestableceunadefinicinrespectode
loquedebemosentenderporcontrato.Enesesentido,nadiepuedediscutir
queelcontratoesbsicamenteunacuerdodevoluntades(dosoms)yque
tieneporfinalidadespecficaladecrear,regular,modificaroextinguiruna
relacinjurdicadecarcterpatrimonial.ManuelDeLaPuenteyLavalle
definealcontratocomo:
ladeclaracinconjuntadelavoluntadcomndedosomspartesque,
porpermitirloelordenamientojurdico,tieneporefectocrear,regular,
modificaroextinguirentresobligacioneslcitasdecarcterpatrimonial
Lalibertadcontractual.Lalibertadcontractualconstituyeunapartedeloque
denominamosautonomaprivada.
Presentaalgunascaractersticasquesonconvenienteresaltar.
Laspartespuedendeterminarlibrementeelcontenidodelcontrato,siemprequenosea
contrarioanormalegaldecarcterimperativo(Art.1354),concordanteconlo
establecidoenelartculo62delaConstitucindelEstado,alsealarquelalibertadde
contratargarantizaquelaspartespuedenpactarvlidamentesegnlasnormasvigentes
altiempodelcontrato.
Enmateriacontractual,lasnormassondispositivas,exceptoaquellasquepossu
naturalezaseanimperativas(Art.1356).
Loexpresadoenloscontratosesobligatorioparalaspartes.Sepresume,adems,quelo
expresadoenelcontratocorrespondealavoluntaddelaspartes(Art.1361).
Limitacionesalalibertadcontractual
LaLeyimperativa
Limitacionesalcontenidodeloscontratosporconsideracionesdeinterssocial,pblicoo
tico(Art.1355).
EstablecimientodegarantasyseguridadesporelEstadoporrazonesdeinterssocial,
nacionalopblico(Art.1357).
Limitacionesexpresas(art.1366):
Principios(II)
Principios(III)
Labuenafe.Loscontratosdebennegociarse,celebrarseyejecutarsesegnlas
reglasdelabuenafeycomnintencindelaspartes.
Labuenafepuedeentendersedediferentesmaneras:
Laequivalenciaentrelasprestaciones.Laaccinrescisoriaporlesinslopuede
ejercitarsecuandoladesproporcinentrelasprestacionesalmomentode
celebrarseelcontratoesmayordelasdosquintaspartesysiemprequetal
desproporcinresultedelaprovechamientoporunodeloscontratantesdela
necesidadapremiantedelotro.
Procedetambinenloscontratosaleatorios,cuandoseproduzcaladesproporcin
porcausasextraasalriesgopropiodeellos.
Enloscontratosconmutativosdeejecucincontinuada,peridicaodiferida,sila
prestacinllegaaserexcesivamenteonerosaporacontecimientosextraordinarios
eimprevisibles,laparteperjudicadapuedesolicitaraljuezquelareduzcaoque
aumentelacontraprestacin,afindequeceselaexcesivaonerosidad.
Siellonofueraposibleporlanaturalezadelaprestacin,porlascircunstanciasosi
losolicitaraeldemandado,eljuezdecidirlaresolucindelcontrato.Laresolucin
noseextiendealasprestacionesejecutadas.
Lafuerzavinculatoriadeuncontrato
Lafuerzavinculatoriadeloscontratosradicaendoshechosfundamentales.
Comocausadeexclusindelaculpabilidad.
Comofuentedecreacindeespecialesdeberesdeconductaexigiblesencadacaso.
Comocausadelimitacindelejerciciodeunderechosubjetivo.Sloenestesentido
puedehablarsedelprincipiodelabuenafe,einvolucralossiguientessupuestos:
Venire contrafactum propium.
Elretrasodesleal.
Elabusodelanulidadpormotivosformales.
Elcumplimientoparcialylamoderacindelosplazoscontractuales.
Dolo facit quipetitquodstatim redditurus esset.Contravienelosdictadosdelabuena
feelquereclamaelcumplimientodeunaprestacincuandodeberestituirlao
devolverlainmediatamente.
d)Principiodeconservacindelacto.Todainterpretacindelcontratodebe
tendersiempreapreservarlo.
e)Elfavordebitoris.Lasestipulacionesinsertasenlasclusulasgeneralesde
contratacinoenformulariosredactadosporunadelaspartes,seinterpretan,en
casodeduda,enfavordelaotra.
Laobligatoriedaddeloscontratosloscualessonobligatoriosrespectodelos
compromisosqueenelloshayanadoptadolaspartes.
Losefectosdeloscontratosrigennicamenteparaloscontratantesysusherederos.
ElementosdelContrato
DerechodeContratos
Tradicionalmente:
Elacuerdodevoluntadeseselfundamentodelcontratodesdeunpunto
devistaeconmico,aligualquedesdeelpuntodevistajurdico.Lo
decisivoesquesetratadeunacuerdovoluntariorelativoaunaseriede
conductasfuturasquejurdicamenteequivalenaprestaciones.
Desdeelpuntodevistaeconmico,losrasgosfundamentalesdelaidea
decontratoson:
Esenciales,quesonindispensablesparalavalidezdelcontrato,yaquesu
ausenciaproducesuinvalidez:elConsentimientoentendidocomoelacuerdode
voluntades;yelobjeto,entendidocomolarelacinobligatoriasobrelacual
consientenlaspartes.Elfinylaformacuandoessolemne.
Naturales,losqueformanpartedeciertoscontratos.Porej.lagarantao
saneamientoquederivadetodocontratooneroso,lagratuidadenelmandato,
onerosidaddelmutuo.
Accidentales,quesonlasestipulacionesacordadasporloscontratantes,queno
afectanlavalidezintrnsica delcontrato.Porej.elpactodegarantadeldeudor
cedido,lacondicin,elplazo.
Modernamente:
Loselementosconformantesdelcontratoson:elconsentimientoylacausaofin
delcontrato.Laformacuandoessolemne.
Lospresupuestosoantecedentespreviossonelsujetoyelobjeto.
Losrequisitoslegalessonlalicitud,lacapacidadlegal,lacapacidadnatural(con
discernimiento),laposibilidadfsicayjurdica,ladeterminacinenespeciey
cantidadsiversansobrebienesylavoluntadsanamenteformada.
Elconceptoeconmicodelcontratosecaracterizaporlavoluntariedad:quienes
participanenelcontratolohacenvoluntariamente
Elcontratodeterminaaccionesfuturasdeloscontratantes.
Aunquelaideaeconmicadecontratoserelacionaconlaideajurdica
quetenemosdeste,losdosconceptosdifierenendeterminados
aspectos:
Lanocineconmicadecontratoabarcamenosfenmenosdelarealidad
econmicosocialquelanocinjurdica
Lanocineconmicadecontratoponenfasisenaspectoscomolasacciones
futurasylascircunstanciasquerodeanadichocontrato.
17
Elobjetodelcontrato(I)
ElObjetodelContrato(II)
el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir

obligaciones (artculo 1402). No obstante ello y pretendiendo abarcar un criterio
ms amplio podemos decir que el objeto de un contrato se encuentra constituido
por todo aquello que no se encuentra fuera del comercio, an en el caso de que
estos bienes o servicios sean futuros, con la nica prohibicin de que no sean
contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres.
Es aquello sobre lo cual se contrata. Nuestro C.c., en su art. 1403 establece que LA
OBLIGACION es el objeto del contrato. Luego, contina diciendo, que LA
PRESTACION Y EL INTERES es el objeto de la obligacin; y que los BIENES Y
SERVICIOS vienen a ser el objeto de la prestacin e inters.
Paraladoctrinatradicional,esunelementodelcontrato;yparaladoctrina
modernaesunpresupuestodelcontrato.Enamboscasos,sinoexisteobjeto,el
contratoesnulo.
ObligacinLcita:Larelacinobligatorianacidadeuncontrato,ysobrela
cuallaspartesestipulanyredactanclasulas,debeserlcita;esdecir,su
finalidadocausadebeajustarsealordenamientojurdico.Ej.la
compraventaderganos,elcorretajematrimonialsitienecomoobjetola
obligacindenohacervidaencomnadosesposos,sinosoloasistirse.
PrestacinPosible:Losbienesyserviciosqueconstituyenelobjetodela
obligacin,debenserposibles,tantofsicacomojurdicamente.Esdecir,los
bienesqueeldeudorvaaentregaralacreedordebenserposibles
fsicamente.Nosepuedeprometerlaentregadeunbienquenotiene
posibilidaddeexistir.Deotrolado,elbienquevayaaentregarsetieneque
serjurdicamenteposible.Nosepuedeprometerlaentregadeunbienque
jurdicamentenoestpermitido.Ej.Lacompraventadeunbienpblico.
Enelmismosentido,losserviciosdebenserfsicamenteposibles.No
puedoobligarsearealizarunservicioquefsicamentenoesposible.Ej.
resucitaraunapersonafallecida.Cambiarelsexoaunapersona.Tampoco
puedoobligarmearealizarunserviciojurdicamenteimposible.Ej.arrendar
unbienpblico.Hipotecarunbienmueble,elvientredealquiler.
ElObjetodelContrato(IV)
ElObjetodelContrato(V)
Contrato Preparatorio y el Compromiso de Contratar: Aquel contrato en que no se

realiza un negocio jurdico sino que contiene un compromiso de celebrar en el
futuro un contrato definitivo, por lo que la nica obligacin que surge es la de
celebrar el contrato posteriormente. El plazo del compromiso es de un ao,
siempre que no sea estipulado por las partes, pudiendo ser renovado por un plazo
no mayor al indicado.
ContratoSujetoaCondicin:Elart.1404establecequelalicituddelfinola
posibilidaddelobjetoobienencontratosujetoacondicinoplazosuspensivose
apreciaralmomentodelcumplimientodeesospactos.Mientraslacondicin
suspensivanosehacumplidooelplazosuspensivonohavencido,larelacin
obligatoria,objetodelcontrato,esineficaz(noproduceefectostodava).
ContratoaFavordeTercero.Esaquelenvirtuddelcualelpromitenteseobliga
frentealestipulanteacumplirunaprestacinenbeneficiodeunatercerapersona,
denominadabeneficiaria.Ej.elcontratodeseguro,elcontratodetransportede
mercadera,ladonacinconcargo,larentavitaliciaenfavordetercero,lacompra
enfavordetercero.Elcontratoseperfeccionayeseficazconelconsentimiento
entreestipulanteypromitente.Paraquelaobligacinseaexigible,bastaqueel
tercerodeclaresuvoluntaddehacerusodesuderecho.
ContratosobreBienesFuturos:Lareglageneralesquelasprestacionesserefieran
abienesdeexistenciaactual;sinembargo,esposibleobligarsesobrebienes
futuros,cuyaespecieaunnoexistenalmomentodecelebrarelcontrato.Elart.
1409lopermite.Sinembargo,laentregadelbiensecondicionaaque
posteriormentellegueaexistir.Ej.Sobrecrasdeganado,cosechadeproductos
agrcolas,ventademercaderaporfabricarse,tiendasuoficinasenmaqueta,etc.
Sediferenciadelcontratosobreesperanzaincierta,justamenteporsucarcter
aleatoriodestaltima,enelqueseasumeelriesgodequenoexista. Ej.
obligarseaentregarlaredadadeunapesca,cuyoresultadoesincierto.
ContratosobreBienesAjenos:Dadoquenuestrosistemacontractuales
obligacional,elcontratogenerasoloobligacionesquedebensercumplidasenel
futuro.Esas,queunapersonapuedeobligarseatransferirlapropiedadoelusode
unbienquetodavaesajeno,comprometindosearealizarlosactosnecesarios
paracumpliresaprestacinenelplazoconvenido.Aquelloestpermitido,dadoel
carcterobligacionaldelcontrato.
Enelcasodequeincumplaesapromesa,eldeudortendrqueresponderporlos
daosyperjuicios;yrestituirlasprestacionesrecibidasacambiodesupromesa.
Elcontratodeopcinylacesindeposicin
LaLesin
Elcontratodeopcin
Elcontratodeopcinpuedeserconsideradocomounavariabledel
contratopreparatorio,elmismoqueprecisamenteseconstituyeenuna
opcin.Enestetipodecontratos,unapartequedavinculadaacelebrarun
contratodefinitivoenelfuturoylaotratienelaopcinoderechoexclusivo
decelebrarloono.Noobstanteloexpuesto,laopcincontenidaenel
contratopuedeserrecproca,porloquecualquieradelas
partespuedeejercitarestederecho.
Lacesindeposicincontractual
Lacesincontractualseconstituyeenaquellafacultadquetieneunadelas
partescuandolaprestacinasufavornohasidocumplidatotalo
parcialmente,cediendosuposicindentrodelarelacincontractualaun
tercero.Comopresupuestoparaqueoperestacesin,serequierequela
parteobligadaprestesuconformidadantes,duranteodespusdelacuerdo
decesin.Losefectosdelacesindeposicincontractualsolotienen
vigenciaapartirdelaconformidaddelobligadoacumplirconlaprestacin.
Dentrodelalegislacincivilnoencontramosunconceptodelesin
contractual,sinembargo,resultaevidentequestaseconstituyeenun
perjuicioalpatrimoniodeunadelaspartespormediodeuncontrato.El
elementodistintivodelalesineseldaoqueseproducealpatrimoniode
unodeloscontratantes.
Ennuestrosistemalegislativo,paraqueseconfigurelalesindebeexistir
entrelasprestacionesunadesproporcinmayoralasdosquintaspartes,la
cualdebesurgirapartirdelaprovechamientodelestadodenecesidadde
unodeloscontratantessobreotro.Unejemplodestafigurapuedeser
aquelcasoenqueporproblemasdesaludapremiantessevendeun
inmueblemuydebajodesuprecioenvirtuddelarapidezconquese
requiereeldinero.Laaccinporlesincaducaalosseismesesdecumplida
laprestacinacargodellesionante oentodocasoalosdosaosdela
celebracindelcontrato.
18
LasArras
SaneamientoContractual
Lasarrasseconstituyenenuntipodecontratoatravsdelcuallaspartes
acuerdanopactanlareservadelacompraventadebienes,entregndose
comopruebaunacantidaddedinero.Esunaespeciedeprecontratodebido
aquelaprestacinconsisteenlaobligacindefirmaruncontratoenel
futuro.
Lanormasustantivaestablecelossiguientestiposdearras:
a)Confirmatorias:Lasarrasconfirmatoriasseconstituyeenlaentregade
unadeterminadasumadedinerocomomaterializacindelcompromisode
celebraruncontratoenelfuturo.Siunadelaspartesnocumpleconla
celebracindelcontratofuturo,pierdelasarrasentregadasylaotrapuede
exigirleelcumplimientodelcontratoosuresolucinylaindemnizacinde
losdaosyperjuiciosocasionados.
b)Deretractacin:Seutilizaencontratospreparatoriosyestablecela
posibilidaddequeunaoambaspartespuedanretractarseoarrepentirsede
celebrarelcontratorespectivo.
Elsaneamientoeseltrminolegalasignadoaaquellaobligacinquetieneel
transferentedeunbien,deremediarlosdaosquepuedaocasionaralcedenteen
elcasodequeelbientransferidoseamateriadeeviccin,viciosocultosopor
hechospropiosdeltransferenteyquenopermitandestinaralbienlafinalidadpara
lacualfueadquiridooquedisminuyansuvalor.
Dentrodelasclasesdesaneamientopodemosmencionaralassiguientes:
Saneamientoporeviccin. Elsaneamientoporeviccinsedacuandoeladquirente
esprivadototaloparcialmentedelderechodepropiedad,usooposesindeunbien
envirtuddeunaresolucinjudicialoadministrativayporrazndeunderechode
tercero,anterioralatransferencia.Ejemplo:Uninmuebleadquiridoyqueluegoes
embargado.
Saneamientoporviciosocultos. Enestecasoelsaneamientoseproducedebidoa
quelacosaadquiridacuentacondefectosnosusceptiblesdeserapreciadosasimple
vistaenelmomentodelatransferencia,loscualesnopermitenqueelbienseatila
sufinysuexistenciaimponenecesariamentelaobligacindelsaneamiento.
Saneamientoporhechopropiodeltransferente. Cuandoeltransferenterealiza
actosquedisminuyenelvalordelbien,hacindolosintilesparalafinalidaddesu
adquisicin,nosencontramosfrentealsaneamientoporhechopropiodel
transferente.
InterpretacinContractual(I)
InterpretacinContractual(II)
Ascomotodaleynecesitaserinterpretadaalmomentodeaplicarlaalcaso
concreto.Enigualforma,lasprescripcionesdelcontrato,queconstituyen
mandatosdecarcterparticular,requierenserinterpretadasparaestablecersu
verdaderosentido.Interpretaresindagarsobreelsentidodelaspalabras,
oracionesyclusulasexpresadas.Esreconocerlacomnintencindelaspartes.
Ej.Uncontratodicepolloylaentregaconsisteenunpolloesculidoyasado.El
Compradorafirmaqueporpolloseentiendeunpolloparrillerogordoyjugoso;el
Vendedorafirmaquelapalabrasolodaaentenderlaespecieydejalacalidaddel
aveadiscrecindelVendedor.Cmoresolver?
ElDerechotienetresvasparaevitarconductasoportunsticas:
a) evitarquelaspartesdejenvacosenloscontratos
b) encasoquelaspartesnohayanprevistolosvacosderegulacin,quepuedan
darlugaraunaconductaoportunstica,debehacerloelDerecho
c) elordenamientojurdicodebecrearlosincentivosparaquelaspartesalcelebrar
elcontrato,estntotalmenteinformadas.
I.TextualydeBuenafe:Elart.168delCdigoCivilestablecequeelactojurdico
debeserinterpretadodeacuerdoconloquesehayaexpresadoenlysegnel
principiodelabuenafe.
Lanormamanifiestalatendenciaobjetivante delCdigoCivilPeruano.La
interpretacindebertenerencuentaloexpresado,loquetieneuna
exteriorizacinconcretayespecfica.Nodebeorientarsealaindagacindela
voluntadinternaoreal,nodeclaradasinoaprecisarlavoluntadmanifestada,
partindosedelaindudablepresuncindequestaltimacorrespondeala
voluntadinternadelcelebrantedelactojurdico(art.1361CdigoCivil).
Empero,dichainterpretacindeberegirseporelprincipiodebuenafedecarcter
objetivo.Esdecir,labuenafeprobidadquesignificalealtad,honestidad,rectitud,
fidelidad,reciprocidaddeloscontratantes.Lossupuestosdeconductadelcontrato
debensercomparadosconunaconductademoralidadstandar omodeloparael
comndelaspersonasdeunacolectividad.Astenemos,lacomparacinconel
buenpadredefamiliaoconelcomerciantehonestoyleal.
Interpretacincontractual(III)
Remedios
I.Sistemtica:Elart.169delCdigoCivilestablecequelasclusulasdelosactos
jurdicosseinterpretanlasunaspormediodelasotras,atribuyndosealas
dudosaselsentidoqueresultedelconjuntodetodas.
Separtedelprincipiodeunidadintegraldelactojurdico.Elactodebeserintegral
porquesuspartesdebenestarslidamenterelacionadasentres.Elintrpreteno
puededarleaunaclusulaunsignificadoaislado,desarticuladodelasdemsque
integranelconjuntoalcualpertenecen.
I.Teleolgica:Elart.170delCdigoCivilestablecequelasexpresionesquetengan
variossentidosdebenentenderseenelmsadecuadoalanaturalezayalobjeto
delacto.
Antedossentidos,seeligeelquecorrespondaalanaturalezayalfinpropiodel
acto.Elactojurdicoproducidoenuncasoparticularesintroducidodentrodela
formulacintpicalegal,segnsuscaracteres.Seleubicaenunacategorajurdica
quevieneasercomosusedefuncional.Sisedudaantevariossentidos,seelegir
elsentidosobreelcualtalcategoraresultaaplicable.Asimismo,seeligealque
correspondaalosfinesofuncionesdelcontrato.Alresultadofavorabley
beneficiosoqueridoporloscontratantes.Ej.Elcochedeunbeb,uncarroacontrol
remotofrenteaunpactodeprohibicindeingresodevehculosaunparque.
Granpartedelajurisprudenciacomprendereglassupletoriasquelas
partespuedencambiar,noobstantedentrodeciertoslmites.La
vctimadeunincumplimiento,porlareglasupletoria,recibeuna
indemnizacindeexpectativas,sinembargolaspartespueden
variaresteresultadoexante pactandoenelcontratounapenalidad.
Deestamanera,sucapacidaddecontratarentornoalanormade
indemnizacindeexpectativasquedacircunscritaporladoctrina
jurisprudencialdelapenalidad[penalty doctrine],queprohbelas
penalidadesqueseanirrazonablementealtas.
Laindemnizacindeexpectativastampocoesdeseablesila
judicaturatienenproblemasendeterminarlasvaluacionesdelas
partesalmomentodelincumplimiento.Elmejorremedioesla
ejecucinforzada,queunacortepuedeconcedersindeterminarla
valuacindelpromisario.
19
ContratosNominados(I)
ContratosNominados(II)
Compraventa(Artculos1529al1601)
Arrendamiento(Artculos1666al1712)
EnelDerechoPrivado,lacompraventaesuncontratoconsensual,queseforma
porelsloconsentimientodelaspartes,estoescuandoseproduceacuerdoen
lacosamateriadelatransferenciayelprecio,loquenosedebeconfundirconel
documentoquesirvaparaprobartalcontratodecompraventa(CasacinN
1368 99Junn).
Porelcontratodecompraventa,elvendedorseobligaatransferirlapropiedad
deunbienalcompradorysteapagarsuprecioendinero,constituyendoun
actoobligacionalconprestacionesrecprocas,oneroso,consensualy
conmutativo(CasacinN1462 98Huaura).
ObligacionesdelVendedor
ObligacionesdelComprador
TransferenciadelRiesgo
VentaasatisfaccindelComprador,apruebaysobremuestra
CompraventasobreMedida
CompraventasobreDocumentos
PactosquepuedenintegrarlaCompraventa
DerechodeRetracto
ContratosNominados(III)
Prestacindeservicios(Artculos1755al1867)
LocacindeServicios(Artculos1764al1770)
ContratodeObra(Artculos1771al1789)
Mandato(Artculos1790al1813)
Depsito(Artculos1814al1856)
Secuestro(Artculos1857al1867)
RecisinyResolucinContractual(I)
Permuta(Artculos1602al1603)
Suministro(Artculos1604al1620)
Donacin(Artculos1621al1647)
Mutuo(Artculos1648al1665)
Hospedaje(Artculos1713al1727)
Comodato(Artculos1728al1754)
Fianza(Artculos1868al1905)
ClusulaCompromisoriayCompromisoArbitral(Artculo1906al1922)
RecisinyResolucinContractual(II)
RESCISIN
a) Sedebeaunacausaexistenteal
momentodelacelebracindel
contrato.
Elarrendamientoesuncontratoconsensualqueseperfeccionaconsloel
acuerdodevoluntades,estoes,cuandoelarrendadoracuerdaconel
arrendatariocederletemporalmenteelusodeundeterminadobienacambio
delpagodelarentaquestedebeabonar(CasacinN233 2001Lima).
ObligacionesdelArrendador
ObligacionesdelArrendatario
DuracindelArrendamiento
SubarrendamientoyCesindelArrendamiento
ResolucindelArrendamiento
ConclusindelArrendamiento
a) Sedebeacausasposterioresala
celebracindelcontrato.
b) Operapormandatodelaley.
b) Lascausaspuedentenerorigen
Ejemplo:lalesin,lacompraventade legaloconvencional.Porejemplo:el
unbienajeno.
incumplimiento.
c) Larescisindebeserdeclarada
judicialmente.
c) Puedeserdeclaradajudicialo
extrajudicialmente,atravsde
clusularesolutoria.
d) Tieneefectosretroactivos,siel
contratonotuvoejecucinlas
obligacionesdesaparecen,situvo
ejecucin,serestituyealestadoque
tenacuandosecelebr.
d) Esirretroactiva,producesus
efectosdesdeladeclaracindela
resolucin.
Apreciacinfinal
RESOLUCIN
De la rescisin del contrato. Constituye un ejemplo de ineficacia funcional. En la rescisin la

causal que la provoca no afecta la estructura del contrato, sino a la funcin del mismo. En el
caso de la venta de lo ajeno, el acto es vlido, est correctamente estructurado y en forma
alguna podra intentarse la nulidad de la venta, por no adolecer el contrato de la causal que
afecte su estructura.
La rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo,
causal que no afecta la estructura del negocio contractual.
La rescisin se declara judicialmente y los efectos de la sentencia se retrotraen al momento
de la celebracin del contrato. cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos
adquiridos de buena fe.
De la resolucin del contrato. Es una forma de ineficacia funcional que se diferencia de
aquella en que la causal, en la resolucin, sobreviene al contrato, en cambio, en la rescisin,
la causa est presente en el momento de la celebracin.
La resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la
sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causa que la motiva. Por la
resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran
al momento indicado en el prrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en
dinero el valor que tenan en dicho momento.
En la resolucin no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.
Loscontratosslosonrelevanteseconmicamentesinohay
mercadosostosfuncionanmal,demodoquesonlasparteslasque
decidenquesucederenelfuturo.As,lastransaccionesen
mercadosorganizados(p.ej.bolsa)tampocotienentrascendenciaa
futuro,luegonotienenunafuncinpropiadentrodelanocin
econmicadecontrato.
Porqulaeconomanopuedeexplicarelderechocontractual?
1.LaIndeterminacinMetodolgica
2.ElProblemadelaRacionalidad
20
Prescripcin y Caducidad
PrescripcinExtintiva(I)
Laprescripcinadquisitivacomounadelasformasdeprescripcin,atravsdela
cualpodemosadquirirlapropiedaddebienesporeltranscursodeltiempo.
Laprescripcinextintivanoactacomoformadeadquirirderechossinocomo
formadeextinguirlos.
Laprescripcinextintivaesunmecanismoatravsdelcualsesancionala
despreocupacindelinteresadoparaexigirunderechodentrodeunlapsode
tiempodeterminado,porloqueunaveztranscurridoelplazoestablecidoenlaley
severimposibilitadodeexponersupretensinalrganojurisdiccional.
Casosenquesesuspendelaprescripcin
Cuandolosincapacesnoestnbajolaguardadesusrepresentanteslegales.
Entreloscnyugesdurantelavigenciadelasociedaddegananciales.
Entrelaspersonasqueformanpartedeunaunindehecho.
Entrelosmenoresysuspadresotutoresdurantelapatriapotestadotutela.
Entrelosincapacesysuscuradores,duranteelejerciciodelacuratela.
Duranteeltiempoquetranscurraentrelapeticinyelnombramientodelcuradorde
bienes,enloscasosqueprocede.
Entrelaspersonasjurdicasysusadministradores,mientrasestoscontinenen
ejerciciodelcargo.
Mientrasseaimposiblereclamarelderechoanteuntribunalperuano.
Elplazoprescriptorio sereanudarcuandodesaparezcalacausadelasuspensin,
debiendoadicionarseeltiempotranscurridoanteriormente.
PrescripcinExtintiva(II)
Caducidad
Interrupcindelplazoprescriptorio
Lacaducidadaligualquelaprescripcinextintivaproduceprdidade
derechosporeltranscursodeltiempoperoadiferenciadeella,la
caducidadsancionaladespreocupacinconlaperdidadelderechode
exponerlapretensinyconelderechoalapretensinmismaocomodice
nuestroCdigoCivil,extingueelderechoylaaccincorrespondiente.
Losplazosdecaducidadsonestablecidosporlaley,motivoporelcuallas
partesnopuedenpactarelmismo.
Lacaducidadpuedeserdeclaradadeoficiooapedidodeparte.
PruebadelaCaducidad:Comolacaducidadestdeterminadaporel
transcursodeltiempoysuplazotieneporcaractersticasladeser
perentorioyfatal,supruebaradicaenlaconstatacindequeelplazoseha
cumplido.
Reconocimientodelaobligacin.
Intimacinparaconstituirenmoraaldeudor.
Citacinconlademandaoporotroactoconelquesenotifiquealdeudor,aun
cuandosehayarecurridoaunjuezoautoridadcompetente.
Oponerjudicialmentelacompensacin.
Silainterrupcinocurreporlosltimosdoscasoselplazoprescriptorio
comenzaracorrernuevamente.
PrescripcinyCaducidad
Prescripcin
Caducidad
1.Lainactividadaplicableesgenrica.
1.Setratadeunainactividadreferidaa
uncomportamientoespecfico.
2.Eltrminodelaprescripcines
susceptibledevariacinmediantela
interrupcinolasuspensin.
2.Eltrminoesrgido.
3.Tieneeficaciapreclusiva.
3.Tieneeficaciaextintiva.
4.Laprescripcinsolooperaapedidode 4.Operaapedidodeparteydeoficio.
parte.
5.Laprescripcinextinguelaaccinpero 5.Lacaducidadextinguetantolaaccin
noelderecho.
comoelderecho.
Responsabilidad Civil
6.Enlacaducidadnoexisteunsolo
6.Lasmateriasaprescribirysusplazos
estnprevistosenunsoloartculo,elcual artculoquesealequemateriascaducan
eselArt.2001delCC.
ysusplazos,sinoquesedesprendealo
largodetodoelordenamientojurdico.
21
LaResponsabilidadCivil
ResponsabilidadContractualyExtracontractual
Ladisciplinadelaresponsabilidadcivilestreferidaalaspecto
fundamentaldeindemnizarlosdaosocasionadosenlavidade
relacindelosparticulares,biensetratede:
Losdaosproducidoscomoconsecuenciadelincumplimientode
unaobligacinvoluntaria, principalmentecontractual,sehablaen
trminosdoctrinariosderesponsabilidadcivilcontractual,y
dentrodelaterminologadelCdigoCivilperuanode
responsabilidadderivadadelainejecucindeobligaciones.
Losdaosqueseanelresultadodeunaconducta,sinqueexista
entrelossujetosningnvnculodeordenobligacional.eldaoes
consecuencia,nodelincumplimientodeunaobligacin
voluntaria, sinosimplementedeldeberjurdicogenricodeno
causardaoaotro,nosencontramosenelmbitodela
denominadaresponsabilidadcivilextracontractual.
Segnelcriteriotradicional debenmantenersecomombitos
separados laresponsabilidadcivilcontractualdelaextracontractual,
enlamedidaqueelorigendeldaocausadodifiereenuncasoyen
elotro.Yessta,justamente,la posicinactualdelCdigoCivil
peruano.
Porelcontrario,ladoctrinamoderna,ydesdehacemuchotiempo,
esunnimeenquelaresponsabilidadcivilesnica,yqueexisten
solamentealgunasdiferenciasdematizentrelaresponsabilidadcivil
contractualylaextracontractual.
RequisitosComunesalaResponsabilidadCivil:
Antijuridicidad.
Daocausado.
Relacindecausalidad.
Factoresdeatribucin.
EstructuradelaResponsabilidadCivil(I)
EstructuradelaResponsabilidadCivil(II)
a. Laantijuridicidad
b. Eldaocausado
Unaconductaesantijurdicanoslocuandocontravieneunanorma
prohibitiva,sinotambincuandolaconductaviolaelsistemajurdico
ensutotalidad,enelsentidodeafectarlosvaloresoprincipiossobre
loscualeshasidoconstruidoelsistemajurdico.
Dichasconductaspuedenser
Tpicas,encuantoprevistasenabstractoensupuestosdehecho
normativos;
Atpicas,encuantoapesardenoestarreguladasenesquemas
legales,laproduccindelasmismasvioleocontravengael
ordenamientojurdico.
Laantijuridicidadtpicacontractual seencuentraprevistaenelArt.
1321delCdigoCivil,
Laantijuridicidadtpicayatpica,esdecir,antijuricidad ensentido
amplioymaterial(noformal),fluyedelosArts.1969y1970delmismo
CdigoCivil.
Aspectofundamental,puesseentiendequeenausenciadedaonohay
nadaqueindemnizaryporendenohayningnproblemaderesponsabilidad
civil.
Ensentidoamplioseentiendepordao lalesinatododerechosubjetivo,
enelsentidodeintersjurdicamenteprotegidodelindividuoensuvidade
relacin.
Puedebiendecirsequeeldaoestodomenoscaboalosinteresesdelos
individuosensuvidaderelacinsocial,queelDerechohaconsiderado
merecedoresdetutelalegal.
Eldaopuedeserdedoscategoras:patrimonialyextrapatrimonial.
Eldaopatrimonial esdedosclases:eldaoemergente,esdecir,laprdida
patrimonialefectivamentesufrida,yellucrocesante,entendidocomola
gananciadejadadepercibir.
Eldaoextrapatrimonial nuestroCdigoCivilserefierealdaomoralyal
daoalapersona,existiendoenladoctrinamodernaunatendenciacada
vezmsfuerteahablarnicamentedeldaoalapersona.
Elsistemajurdiconacional,enloquerespectaalcampoextracontractual,ha
consagradoelcriteriodelareparacinintegraldelosdaos( Art.1985C.C.),
adiferenciadelmbitocontractual,enelcualsloseindemnizan
nicamentelosdaosdirectos( Art.1321C.C).
EstructuradelaResponsabilidadCivil(III)
EstructuradelaResponsabilidadCivil(IV)
c. Larelacindecausalidad
d. Factoresdeatribucin
Puessinoexisteunarelacinjurdicadecausaaefectoentrela
conductatpicaoatpica yeldaoproducidoalavctima, nohabr
responsabilidad deningunaclase.
LadiferenciaderegulacinlegalennuestroCdigoCivilradicaque:
enelcampoextracontractual sehaconsagradolateoradelacausa
adecuada,
enelcampocontractual primalateoradelacausainmediatay
directa.
Enambasclasesderesponsabilidadcivilexistenlasfigurasdela
concausaydelafracturacausal.
Alaconductaqueshaproducidoeldaoefectivamente,fracturando
eleventualnexodecausalidaddelaotraconducta,selellama
justamentefracturacausal.
Lasfracturascausales enelmbitoextracontractualsoncuatro: elcaso
fortuito,lafuerzamayor,elhechodelavctimayelhechodeun
tercero.
SonaquellosFACTORESquedeterminanfinalmentelaexistenciadela
responsabilidadcivil, unavezquesehanpresentado,enunsupuestoconcretode
unconflictosocial,losrequisitosantesmencionadosdelaantijuricidad,eldao
producidoylarelacindecausalidad.
Enmateriaderesponsabilidadcontractualelfactordeatribucineslaculpa.
Enelcampocontractual laculpaseclasificaentresgrados:laculpaleve,la
culpagraveoinexcusableyeldolo.
Enelcampoextracontractual,deacuerdoalcdigoactualsondoslosfactores
deatribucin:laculpa yelriesgocreado.
Enelladoextracontractualsehablanicamentedeculpaytambinderiesgo
creado(Arts.1969y1970C.C.).Auncuandodebedestacarsequealhaber
invertidolacargadelapruebaenelArt.1969,sehallegadoaobjetivarelsistema
subjetivodelaresponsabilidadcivilporculpa,enelmbitoextracontractual.
Ladiferenciaentreambosfactores(culpayriesgocreado)deatribucines
evidente,yapuntaprincipalmenteaque:
Enelsistemasubjetivo elautordeunaconductaantijurdicaquehacausadoun
dao,deberespondernicamentesihaactuadoconculpa,entindasedoloo
culpa.
Enelsistemaobjetivodelriesgo,ademsdelastrescondicioneslgicamente
necesarias,slosedebeprobarfehacientementequelaconductaqueha
causadoeldaoesunapeligrosaoriesgosa,sinnecesidaddeacreditarninguna
culpabilidad.
22
UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE LA VEGA

PROGRAMA DE ACTUALIZACIN PROFESIONAL
MAG. PERCY MILTON SONCCO MENDOZA
BULLARD GONZLES, Alfredo: DERECHO Y ECONOMA. EL ANLISIS ECONMICO DE LAS INSTITUCIONES LEGALES. Lima: Palestra
Editores, 2003.
DERECHO Y ECONOMA
PRLOGO
A mediados del S. XVII, es decir, hace casi 350 aos, un hombre
particularmente perspicaz y lcido escriba como prefacio de
un libro: Lector, te prometo aqu algunas cosas que, por el
hecho de ser comnmente prometidas, no parecen merecer
mayor atencin y las coloco ante tus ojos para que consideres
la dignidad y el provecho de la materia tratada o el motivo
honesto y el buen consejo para emprender esta tarea o, por
ltimo, la modestia del autor1. Su propsito era describir la
forma como se organiza la sociedad humana; y lo hace de tal
manera que an hoy en da, despus de los cambios
fundamentales que se han producido en la vida de los hombres
en los ltimos siglos y an ms espectacularmente en las ltimas
dcadas, sus palabras todava nos ilustran sobre la forma y las
razones de que los hombres se organicen constituyendo un
Estado y dndose un Derecho. Este personaje singular que
como un viga avezado otea el horizonte de los siglos y da aviso
de lo que ve a las generaciones futuras es Thomas HOBBES,
cuya relectura atenta nos abre cada vez nuevas y fructferas
perspectivas.
El camino que recorre HOBBES para llegar hasta la
organizacin de la sociedad comienza con una Psicologa, sigue
con una Sociologa para terminar en una Poltica y un Derecho.
Nos dice que para comprender la sociedad es necesario
entender perfectamente cul es la naturaleza humana, en qu
es apta o inepta para constituir un Estado y cmo los
hombres deben ponerse de acuerdo si quieren vivir dentro
de un Estado con fundamentos slidos2.
Para HOBBES, el hombre natural acta en funcin de sus
apetitos que lo atraen hacia ciertos bienes y circunstancias y
de sus aversiones que lo alejan de otros. El apetito fundamental
es el deseo de obtener cada vez ms poder. Pero debemos
tener mucho cuidado con este trmino. No se trata,
meramente, de un poder poltico. HOBBES se refiere al poder
como dynamos, como capacidad, como posibilidad de accin. En
este sentido, el poder es la condicin de la libertad: no es
posible ser libre si no se tiene capacidad de accin respecto de
cada una de las alternativas. No puedo decir que tengo la
libertad de escoger entre irme en este momento a la Luna o
no, porque no tengo poder (capacidad) de irme a la Luna. La
DE CIVE. Philosophicall Rudiments Concerning Government and Society.

Or, A Dissertation Concerning Man in his severall habitudes and respects,
as the Member of a Society, first Secular, and than Sacred. Containing
The Elements of Civill Politie in the Agreement which it hath both with
Naturall and Divine Lawes. In which is demonstrated, Both what the
Origine of Justice is, and wherein the Essence of Christian Religion doth
consist. Together with The Nature, Limits and Qualifications both of
Regiment and Subjection. By Tho: HOBBES. London, Printed by J.C. for
R. Royston, at the Angel in Ivie-Lane.1651. Prefacio.
Loc. cit.
libertad supone siempre informacin y capacidad. En este

sentido, la bsqueda de mayor poder significa la bsqueda de
mayores esferas de libertad, de una libertad ms plena. Varios
siglos ms tarde, NIETZSCHE, que fue indudablemente un gran
lector de HOBBES, retoma esta idea cuando afirma que el
ms importante y esencial apetito del hombre es su voluntad
de poder, que recibe el nombre de libertad3. Dentro de este
orden de ideas, el hombre tendr apetito por la inteligencia,
el saber, la salud, la riqueza, etc.; y tendr aversin contra la
estupidez, contra la ignorancia, contra la enfermedad, contra la
pobreza, etc.4. Porque la realizacin de todos esos apetitos le
dan ms poder, ms capacidad de eleccin sobre lo que har
con su vida; en cambio, todas esas aversiones se refieren a
situaciones o hechos que implican un recorte de poder, una
reduccin de la capacidad de accin. NIETZSCHE plantea algo
semejante: Todo lo que sucede y toda intencin se pueden
reducir a la intencin de aumentar el podero5; y agrega: La
voluntad de acumular fuerzas es algo indispensable para el
fenmeno de la vida, para la nutricin, la generacin, la
herencia, para la sociedad, el Estado, las costumbres, la
autoridad6.
Esta perspectiva de HOBBES que puede inquietar a algunas
personas moralmente escrupulosas ha sido empaada por
una leyenda negra que se ha construido sobre ella. As, es
frecuente escuchar que HOBBES concibe al hombre como un
ser egosta, desconsiderado, materialista, amoral, que se
encuentra siempre en guerra con todo el mundo por lograr
ms poder. Sin embargo, nada est ms lejos del pensamiento
hobbesiano. Porque el hombre sera as, dice HOBBES, si no
tuviera una facultad adicional que precisamente se encarga de
crear un orden y de liberar a la humanidad de Leviatn, es
decir, del caos. Y esa facultad es la razn. Por consiguiente, el
mundo hobbesiano no est poblado de monstruos egostas que
persiguen ciegamente su inters aplastando a quien se
encuentre en su camino sino de seres racionales que tienen
ciertos objetivos individuales y que para lograrlos se organizan
en un orden. Sin ese orden, deca HOBBES, la libertad (el
apetito de poder) se encuentra perjudicada porque, al tratar
todos a la vez de conseguir la mismas cosas, terminan
simplemente peleando al ms bajo nivel y, lejos de aumentar
sus posibilidades de eleccin, stas disminuyen. Si dejamos
actuar a la libertad sin ningn tipo de regulacin no habr
propiedad, no habr dominio, no habr distincin entre lo
tuyo y lo mo7. Y en tal condicin, agrega, no hay lugar
3
4
5
6
7
NIETZSCHE, Friedrich. La voluntad de podero, N. 716.

HOBBES, Thomas. Leviathan, or the Matter, Forme, and Power of a
Common Wealth Eclesiasticall and Civil. Ao 1651. Parte primera, cap. XIV,
prraf. 1.
Ibdem. N. 655.
Ibdem. N. 682.
HOBBES. Leviathan. Parte primera, cap. XIII, prraf. 13.

para la industria porque no se tiene seguridad sobre el fruto y todos somos, en ese sentido, hombres de negocios, en
del trabajo; y, consecuentemente, no hay cultura []; no hay mayor o menor grado, porque hemos sido modelados en esta
conocimiento sobre la faz de la tierra; no hay una toma de forma por nuestro entorno de modernidad. En otras palabras,
consciencia del tiempo; no hay artes; no hay letras; y, lo el procedimiento para encontrar el Derecho y slo el Derecho,
peor de todo, hay solamente miedo permanente y peligro de es colocar las relaciones humanas en un bao de cido cnico; lo
muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, sucia, que permanece a pesar de la corrosin es lo que la gente
brutal y corta8. Paradjicamente, entonces, la regulacin y el est dispuesta a aceptar como Derecho y a cumplir sus
orden no recorta la libertad y la capacidad sino que, ms normas.
bien, la libera de trabas y la posibilita a niveles superiores Lamentablemente, al abogado le cuesta mucho aceptar este
de la accin humana.
tipo de anlisis porque ha estado acostumbrado a una manera
Ahora bien, en qu consiste esa razn que lleva al hombre a
organizarse para ser ms libre? No es, ciertamente, una razn
moralista que equivaldra a un instrumento para llegar a
comprender valores superiores y permanentes, cuyo
establecimiento es ajeno a la actividad de cada individuo. Los
individuos definen siempre su propio bien. La razn es,
entonces, como la denomina HOBBES de manera muy precisa,
una facultad de clculo. La razn no le dice al hombre lo que
debe buscar sino cmo lo puede buscar, cul es la forma ms
eficiente para lograr lo que quiere, cules son los mejores
caminos para realizar sus intereses en medio de esa lucha
competitiva aunque organizada para que no desborde
acabando con la propia libertad que es la sociedad humana:
la razn le permite al hombre calcular la forma de lograr sus
propios objetivos.
moralista de pensar y, lo que es ms grave, se ha credo el

sacerdote que cuida y aplica esa moral y el guerrero que la
impone contra todo y contra todos. Cuando le dicen que la
moral la define cada individuo y que el Derecho se limita a
permitir precisamente que cada uno decida lo que es su propio
bien y a que pueda lograrlo, los abogados se rasgan las
vestiduras y claman blasfemia. BULLARD denuncia la dictadura
de los abogados. Saber es poder y el saber jurdico puede
alcanzar niveles peligrossimos de poder por cuanto est
respaldado por el ius imperium, es decir, por la amenaza de un
mal mayor. Sin embargo, pienso que, en muchos casos, se trata
simplemente de una dictadura chicha, pero no por ello
menos perversa. BULLARD hace una pintura de esos abogados
burdamente dogmticos, que intentan dominar la discusin con
una frase hecha, con una palabra incomprensible para quienes
no forman parte del crculo esotrico de pretendidos juristas o
con un latinajo que los propios abogados no comprenden.
Notemos qu importante es este planteamiento y cmo

puede ser perfectamente traducido en trminos de mercado
y de Anlisis Econmico del Derecho. Ciertamente, HOBBES
no supo lo que era el mercado, ya que vivi ciento
cincuenta aos antes que Adam SMITH. Pero no cabe duda de
que lo intuy, lo olfate, lo percibi a la distancia y es as como
desarroll una teora poltico-jurdica que ser precisamente la
manera de organizar socialmente el mercado.
Sin embargo, como lo demuestra este libro, los abogados

tenemos mucho que aprender del Anlisis Econmico del
Derecho. En el fondo, el Derecho es un orden de repartos y de
intercambios. Dado, de un lado, ese apetito de ejercer lo ms
ampliamente su libertad que tiene todo hombre y, de otro
lado, la escasez de los recursos necesarios para lograr ese
anhelo, es preciso repartir los bienes existentes, ya sea a travs
de una organizacin espacial, como en el caso de la propiedad,
ya sea a travs de una organizacin temporal, como en el caso
de los turnos. De esta manera, el Derecho titulariza bienes y
turnos. A partir de ah, esos titulares de tales derechos pueden
intercambiarlos; y, en caso de que se tuviera una situacin de
competencia perfecta, los intercambios lograran que esos
bienes sean aprovechados de la mejor manera posible porque
cada actor intercambiara hasta lograr tener lo que necesita o
aspira. Obviamente, este ideal de la asignacin plenamente
adecuada va solamente el intercambio privado transparente
y libre, es una utopa. Sin embargo, esto no significa que
debemos considerarlo falso y descartarlo sino que es como
la Estrella Polar que nos gua hacia dnde debemos dirigirnos
aunque no la alcancemos nunca. Visto el Derecho as, no cabe
duda de que el anlisis costo/beneficio puede ser muy
fructfero y ayudar a los abogados a transponer la barrera de
papel dentro de la que muchas veces viven para acercarse a la
realidad.
En efecto, el Anlisis Econmico del Derecho no se funda en

una idea utpica del Derecho ni de la sociedad a la que sirve.
Sus anlisis no se orientan a cmo hacer ms buenos a los
hombres, sino, simplemente, a determinar cmo pueden lograr
mejor sus propias aspiraciones y deseos sin perturbarse unos a
otros, convirtiendo as la lucha interindividual en una libre
competencia productiva. En ltima instancia, el anlisis
econmico usa la razn como lo sealaba HOBBES, es decir,
como una facultad de clculo para determinar la mejor opcin
individual o social: cunto es el costo, cunto es el beneficio de
cada alternativa. En otras palabras, dentro de la lnea de
HOBBES, el anlisis econmico parte del supuesto de que las
personas son siempre maximizadores racionales de sus
satisfacciones9.
Como lo indica Alfredo BULLARD en uno de los textos que
constituyen el
libro,
el anlisis econmico nace
simultneamente pero
independientemente en
dos
universidades norteamericanas diferentes, en Chicago y en
Yale, con Ronald COASE y con Guido CALABRESI
respectivamente. Sin embargo, no cabe duda de que el
origen profundo de esta visin de la sociedad se encuentra en
HOBBES padre de todo lo moderno y la idea ha sido
alimentada por diferentes contribuciones a lo largo de la
historia, como el utilitarismo de Jeremy BENTHAM, la teora
del bad man de Oliver Wendell HOLMES, quien deca que para
saber lo que es el Derecho haba que ver las normas como un
hombre sin escrpulos morales: lase, como un hombre de
negocios moderno que piensa en trminos de costo/beneficio;
8
9
Notemos bien que no es que la verdad del Derecho haya

que buscarla fuera del Derecho, en la Economa; como
tampoco es lcito buscar la verdad de la Economa en el
Derecho. Leyendo bien a BULLARD, encontramos que el
Derecho no puede ser pensado en abstracto, lejos de la
realidad dentro de la que se da, aislado en medio de las nubes
de un paraso conceptual de los juristas, como lo llamaba
H.L.A. HART10: el Derecho no es no debe ser una actividad
intelectualmente masturbatoria sino un coito con el mundo. De
esta manera, el anlisis econmico nos lleva a poner a prueba
HOBBES. Leviathan. Parte primera, cap. XIII, prraf. 9.

POSNER, Richard A. The Economics of Justice, 2. ed., Harvard University
Press, Cambridge, Mass. 1983, p. 1.
10
HART, H.L.A. The concept of Law. At Clarendon Press, Oxford, 1962, p.

127.

las exquisiteces de las entelequias frente a la realidad social en suprimir todos los muertos: prohibiendo la circulacin
las que deben aplicarse: qu se gana y qu se pierde? cmo automotriz. Pero frente a tal propuesta todos reaccionaramos
se puede obtener una mejor reasignacin de recursos para indignados aduciendo las ventajas de los automviles y otros
obtener la satisfaccin de las necesidades? No se trata de medios de transporte. Por consiguiente, nos guste o no, todos
resolver un caso en justicia (lo que significa simplemente estamos escogiendo por los muertos: aunque hayan muertos,
encarar el asunto como un teorema matemtico-legal) sino preferimos tener las comodidades del transporte automotor y
determinar cul es el problema real que se presenta ante todos somos responsables de tales muertes: hemos hecho un
el Derecho, con todas sus facetas, luego verificar si la anlisis costo/beneficio y hemos llegado a la conclusin de que
solucin propuesta por el Derecho realmente satisface, las ventajas de la velocidad valen ms que unas cuantas vidas
funciona, en la realidad misma: todo se juega en el plano de la humanas que sern necesariamente sacrificadas en aras de la
realidad no en la mente jurdica que es de donde surgen modernidad. Es duro, no queremos verlo as. Preferimos hablar
los llamados de ayuda al Derecho y donde luego hay que de la responsabilidad extracontractual, de la culpa y del riesgo.
comprobar la efectividad de la ayuda que el Derecho Pero es as. Y eso slo lo advertimos cuando miramos ms all
proporciona.
del expediente judicial, ms all de la letra de las normas, ms
Hay quienes han criticado esta corriente de pensamiento all de los brillantes desarrollos doctrinarios de los juristas, y
tildndola de neoliberal. Esta asimilacin no es correcta aplicamos un anlisis segn el mtodo econmico. Es, en ese
porque, si bien el Anlisis Econmico del Derecho es muy til sentido, que Ronald COASE habla de la equiparidad entre un
desde esa perspectiva poltico-econmica, en realidad es un mercado de bienes y un mercado de valores: en ambos casos
o
estimaciones
mtodo, un instrumento, que puede ser utilizado desde muy hay competencia entre intereses
contradictorios
y,
en
ambos
casos,
la
verdad
no
es esttica,
diversas perspectivas.
dogmtica, sino que se alcanza dinmicamente y siempre en
Hay, tambin, quienes dicen que el anlisis econmico es
forma provisional como resultado de una lucha comparativa.
inmoral o amoral porque slo ve el costo y beneficio sin
tomar en cuenta los principios morales. Pero el Derecho no es No cabe duda de que el anlisis econmico ha tenido una
el brazo armado de la Moral sino una forma inteligente de fuerza de ariete que ha hecho caer los portones de la fortaleza
lograr un adecuado reparto de bienes y servicios entre todos del Derecho abstracto. Y eso ha sido positivo. Ha ayudado a
los miembros de la sociedad. Hemos escuchado voces que pensar el Derecho en una forma ms abierta. Y no hay duda
sostienen que el Derecho no debe tratar sobre el alquiler tambin que, en nuestro medio, Alfredo BULLARD ha sido y
de vientres con fines reproductivos porque eso es algo contina siendo uno de los propulsores ms entusiastas y ms
absolutamente inmoral y no hay que darle cabida ni facilitarlo inteligentes de este mtodo provocador de encarar el Derecho.
en forma alguna. Pero si el alquiler de vientres se lleva a cabo y
nace un nio, ste no puede ser considerado nulo porque surge
de una relacin sin objeto lcito. Por consiguiente, esta
situacin no debe dejar de regularse porque tenemos que
decidir sobre la situacin legal de ese nio: qu apellido llevar,
a quin podr reclamarle alimentos, a quin heredar, en una
palabra, quines son sus padres legales. Abstenerse de legislar
o de tratar jurdicamente estos aspectos inmorales es una
cucufatera que slo conduce al caos y a mayor injusticia, ergo, a
mayor inmoralidad11.
El anlisis econmico, como lo practica BULLARD, nos ayuda a

quedarnos con los pies en la tierra, a no despegarnos como
globos aerostticos que se entusiasman con las elucubraciones
jurdicas y pronto pierden de vista el suelo en el que
nacieron y donde estn destinados a actuar, es decir, donde
deben resolver los problemas.
Por ejemplo, en materia de contratos, BULLARD nos explica
que los verdaderos problemas que pueden surgir respecto de
ellos son dos. De un lado, puede suceder que la voluntad de
contratar no sea autntica y perfectamente informada en una
de las partes, lo que significa que esa aparente decisin de la
parte no es una verdadera conducta de mercado por cuanto no
constituye una demanda real. Ese es el caso de los contratantes
incapaces o de aquellos en los que ha intervenido un vicio de la
voluntad: error, intimidacin, etc. De otro lado, puede surgir en
la ejecucin del contrato un factor perturbador constituido por
el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una de
las partes, que da lugar a la aparicin de costos transaccionales
no previstos; costos que distorsionan totalmente la operacin
real concertada e incluso cuando tienen efecto masivo
alteran el funcionamiento adecuado del mercado mismo. El
Derecho se encarga de evitar hasta donde sea posible esas
distorsiones de la operacin econmica real, estableciendo
condiciones para que la voluntad sea vinculante, medios para
exigir el cumplimiento y remedios para el caso de que ste no
se produzca o se produzca defectuosamente. BULLARD nos
aporta en este libro un rico anlisis desde la perspectiva del
mercado de una gran variedad de situaciones entendidas
habitualmente como estrictamente jurdicas: los efectos reales
de los fallos judiciales, la relacin entre el sistema jurdico de
propiedad y el mercado, la privacidad como titularidad, la
lesin, la excesiva onerosidad de la prestacin, la
responsabilidad extracontractual, la libre competencia, el abuso
de la posicin de dominio, la concertacin, etc.
Otros han sostenido que aplicar el anlisis de costo/beneficio y

las tesis de PARETO al estudio del Derecho es darle un carcter
materialista al orden jurdico, olvidndose de los valores
eternos, especialmente de la justicia. Sin embargo, esta
crtica tampoco parece ser correcta. Las opciones que debe
decidir el Derecho no se miden nicamente en soles o en
dlares; no estamos, simplemente, ante alternativas
monetarias, econmicas en el sentido estricto. Una parte muy
importante del mundo real qu duda cabe! es la
Economa. Pero es preciso considerar tambin qu ganamos y
qu perdemos realmente en trminos de valores en
conflicto. Este mtodo nos hace ver, quiz, ciertas opciones
trgicas que realizamos todos los das y que, sin embargo,
no reparamos en que son elecciones nuestras y en que el
resultado implica necesariamente algunas tragedias. Por
ejemplo, es inevitable que, aun cuando se adopten las mayores
precauciones de trnsito y la mayor severidad en las penas
contra los infractores, cada ao se producir un nmero
irreducible de muertos por accidentes. Si el control de la
autoridad y la cultura cvica de los automovilistas aumenta, es
posible que el nmero disminuya; pero nunca lograremos tener
un riesgo cero. Claro est, habra una forma de llegar a
11
Cf. DE TRAZEGNIES, Fernando. tica y Derecho. En: Pensando

insolentemente. Tres perspectivas acadmicas sobre el Derecho seguidas
de otras insolencias jurdicas. Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 2001.
A travs de todas estas pginas encontraremos a

diferencia de lo que muchos creen una moralidad implcita.
3

Pero no es una referencia a valores que transcienden el la parbola del mal samaritano, el derecho a equivocarse,
contrato, es decir, a valores religiosos, filosficos o polticos la fbula de los tres chanchitos, cmo vestir un santo sin
que no forman parte de las propuestas recprocas concretas de desvestir otro, votando por refrigeradoras y comprando
las partes, sino ms bien a una suerte de moralidad interna del congresistas, y otros similares, encierran al mismo tiempo una
mercado basada de alguna manera en esa razn que burla y una promesa. Imaginamos al autor, con un esbozo de
calcula a la que se refera HOBBES. En el fondo, se trata sonrisa guasona para quienes se van a escandalizar con sus
de que el individuo sea un maximizador de sus deseos propuestas, lanzando al aire comentarios irreverentes,
individuales, coherente e informado, que comprenda que si no atrevidos, que abren puertas insospechadas y nos llevan por
nos sometemos a un cierto orden todos perdemos y que la espacios no recorridos.
vida sera bruta, tosca y breve. Esta moral del mercado Todava hace pocos aos nos decan a los que comenzbamos
postula que si consideramos el mercado como el mejor sistema entonces a estudiar Derecho que nunca perdiramos de vista
para maximizar nuestros intereses, tenemos que salvar al que se trataba de una disciplina seria, rigurosa, donde slo la
mercado de los propios deseos maximizadores.
razn contaba y era preciso descartar la imaginacin que slo
Esto nos lleva, a su vez, a desarrollar una cultura de mercado
que nos haga internalizar la idea de que es necesario calcular la
mejor forma de realizar nuestros objetivos propios; y ese
clculo nos dice que para lograr mejor tales objetivos
individuales tenemos que crear una sociedad que limite de
alguna manera nuestro poder o capacidad de accin. Lo
privado salvaje, que busca simplemente en forma alocada los
objetivos individuales, se engaa creyendo que actuando sin
referencia alguna obtendr un beneficio por encima de los
otros; en realidad, termina creando una prdida o una
situacin insatisfactoria para todos. Un ejemplo muy claro de
este comportamiento primitivo y salvaje es la llamada
criollada, cuyos efectos nocivos los podemos comprobar
diariamente en las calles de Lima. Un semforo se malogra y
todos intentan pasar a la vez, produciendo un atoro
maysculo de trnsito. No falta el vivo o criollo que piensa
que los dems son unos estpidos y que l, como es ms listo,
lograr pasar metindose por la berma lateral y cubriendo de
tierra a todos los automovilistas que esperan su turno. Por
supuesto, se tampoco pasa y congestiona an ms el crucero.
Finalmente, un mnibus de masiva prepotencia, amenazando
abollar a todos los carros vecinos logra penetrar en el
atoro hasta el corazn del mismo. Pero ah queda
detenido por otro mnibus que vena en la otra direccin y
que pretenda hacer lo mismo. A partir de ese momento, nadie
pasa y slo se puede ver delante el muro que forman los dos
mnibus cerrando todas las bocacalles. Cunto mejor hubiera
sido si los automovilistas, sin necesidad de coercin ni de
polica alguno, aplicando solamente su facultad de clculo
hobbesiano, habran decidido pasar de uno en uno
alternativamente cada lado, reprimiendo sus instintos
criollosy no dejando aflorar su incivilizada prepotencia! Todos
habran atravesado el crucero con mucho mayor rapidez,
reduciendo la espera al mnimo.
serva para hacer literatura. Gracias a trabajos como los de

BULLARD, esa opinin est perdiendo sitio y cada vez ms se
reconoce que sin imaginacin no hay progreso en ningn
campo. Es hora de que se comprenda que la imaginacin y el
humor son signos de inteligencia; y que la inteligencia, no
simplemente como instrumento exegtico sino sobre todo
como facultad crtica y creativa, es indispensable en el Derecho.
FERNANDO DE TRAZEGNIES
PREFACIO
En la era de Stalin un director de una orquesta en la
antigua Unin Sovitica se diriga en un tren a dar un
concierto. Mientras lo haca se pudo a revisar una partitura de
la msica que iba a ejecutar la orquesta. Dos agentes de la KGB
lo vieron leyendo e, ignorantes en msica, creyendo que la
partitura era algn tipo de cdigo secreto, lo arrestaron por
espionaje. El director seal que slo se trataba del Concierto
para Violn de Tchaikovsky. De nada sirvieron sus reclamos. Fue
conducido a la dependencia correspondiente para ser
interrogado. Al segundo da de su interrogatorio uno de los
oficiales entro con cara amenazante y le dijo: Es mejor que
desembuches y nos digas todo. Hemos atrapado a tu amigo
Tchaikovsky y est confesando todo lo que sabe.12.
La ancdota me hace recordar el encuentro del Derecho con
otras ramas del conocimiento. Es que el Derecho se puede
convertir en una dictadura intelectual en la que ideas, muchas
veces incompletas o equivocadas, terminan imponindose
sobre otros, no por sus mritos, sino porque son obligatorias.
Los oficiales de la KGB tenan algo que el Derecho da a los
abogados: poder. De hecho ninguna rama del conocimiento
tiene tanta capacidad para convertir ideas en poder.
Muchas veces las decisiones legales se toman al margen de
otros conocimientos que ayudaran a decidir mejor,
convirtiendo al Derecho en el ocupante de un compartimento
estanco, alejado de la realidad y de la vida diaria. Si los
oficiales de nuestra ancdota hubieran tenido conocimientos
rudimentarios de msica hubieran notado la estupidez de
detener al director de orquesta. Es ms; hubieran evitado
el ridculo de hablar de un inexistente Tchaikovsky que,
supuestamente, estaba confesando un acto de espionaje en la
sala de al lado.
BULLARD dice que esa cultura de mercado implica no

solamente privatizar lo pblico sino tambin hacer
autnticamente privado lo que es privado. Y autnticamente
significa que lo privado se entienda en todas sus
dimensiones: no slo como apetito de libertad sino tambin
como razn que calcula cmo lograr las mejores combinaciones
de libertad. De esta manera, las personas deben comprender
que pasarse un semforo es malo; pero que es malo no por un
valor moral que nos es impuesto desde fuera sino porque
nuestra razn nos dice que reprimir esa conducta es algo
positivo desde el punto de vista de nuestra propia conveniencia.
Nuevamente encontramos aqu el anlisis costo/beneficio.
Una explicacin similar puede encontrarse en el odio y

reticencia que la gente le tiene a discutir con abogados. En el
calor de la discusin, siempre el abogado sale con una frase
hecha, con una palabra incomprensible o simplemente con un
latinazgo, que muchas veces refleja ignorancia antes que
conocimiento. Entonces, el abogado suena arrogante. Pero
adems, en ese mismo calor de la discusin, el abogado suelta
una opinin sobre algo que no conoce en la falsa creencia que
No puedo dejar de decir unas palabras sobre el estilo de

Alfredo BULLARD. Algo verdaderamente admirable en sus
escritos es que rebosan de imaginacin y de humor. Basta con
leer los ttulos de los trabajos que conforman este libro para
advertir ese pensamiento suelto, libre, desenfadado, de
BULLARD: la esquizofrenia jurdica, no se lo digas a nadie,
12
Ancdota relatada en el libro Thinking Strategically. Dixit, Avinash K. y

Barry J Nalebuff, p. 11.

el Derecho le da respuestas a todo y simplemente mete la mantener un particular estado mental en el que se niegan de
pata. Entonces el abogado suena a ignorante. Y, finalmente, el manera autntica- a reconocer la inautenticidad de sus
abogado comunica su decisin, aquella que refleja cmo cree posiciones. Un abogado debe ser autnticamente inautntico
que son las cosas, y la impone porque finalmente l est (...)16.
entrenado, por sobre el resto de los mortales, para usar algo Cuando uno deja al Derecho suelto en plaza , sin lmites
que las dems ramas del conocimiento no tienen: el ius ni referentes, ste es capaz, en base a razonamientos
imperium; es decir, la facultad coactiva del Estado13. Entonces circulares, de crear casi cualquier cosa. Finalmente, sus propias
suena abusivo.
decisiones son a la vez su objeto de estudio. Y si puedo
As, como los oficiales stalinistas, el Derecho suena arrogante,
ignorante y abusivo. Arrogante porque, como el poder
dictatorial, se siente con capacidad para controlar todo, tiene
complejo de omnipresencia y sus agentes desarrollan una
suerte de sensacin de imperialismo intelectual. Paul CAMPOS
defina esta caracterstica del sistema jurdico calificndolo
como un panptico anrquico en el que desde la perspectiva
del Derecho, se puede observar y controlar toda conducta
humana (como el vigilante en el panptico puede observar y
controlar a todos los prisioneros), sin advertir que sus reglas no
hacen sino convertir el supuesto orden de esa prisin en un
caos, cuyos resultados son imposibles de predecir14. El Derecho
parece orden, pero muchas veces es slo caos organizado.
cambiar el objeto de estudio a voluntad, cualquier cosa es

defendible. Parecera que slo el contraste con otras ramas del
conocimiento, que reflejen herramientas conceptuales ms
objetivas, puede ponerle lmites al arbitrario guardin del
panptico. Slo una forma distinta de pensar podra hacer al
Derecho accountable.
En los ltimos aos en el Per, la Economa ha venido a
desafiar el imperialismo intelectual del Derecho. Ha plantado
que el Derecho es demasiado importante para dejarlo en
manos de los abogados. Ha tratado de poner al Derecho en su
contexto, es decir, en su relacin con la conducta humana. Las
normas no se dan slo por darlas, sino para que los individuos
adopten ciertas conductas. Un jurista que carece de una teora
de la conducta es como un chofer con brevete, pero sin
automvil: en teora puede manejar, pero no va a llegar a
ningn sitio.
Suena ignorante porque, en su absurda idea de comprender

todo, olvida que hay cosas que escapan a la comprensin de
las herramientas que l mismo ha desarrollado. Menosprecia y
deja de lado otros conocimientos y otras herramientas
conceptuales15. No visualiza que hay hiptesis distintas para
explicar muchas cosas. As, cae en el mismo error de los
agentes de la KGB que slo encuentran como explicacin a un
conjunto de signos incompresible un cdigo de espas,
simplemente por no saber que las partituras musicales existen.
Las reacciones contrarevolucionarias de algunos de estos

juristas no se han hecho esperar, y el Anlisis Econmico del
Derecho ha enfrentado crticas y hasta amenazas de todo tipo.
Se le ha acusado desde ser deshumanizante hasta ser una
importacin intelectual anglosajona y, por tanto, inaplicable en
nuestro pas. Pero a pesar de ser en el Derecho Pblico cuando
es precisamente lo contrario. No tenemos Derecho de ello se
ha ido abriendo paso y ha consolidado verdaderas cabeceras
de playa a partir de las cuales su influencia en la academia, en
la gestin pblica y en la vida profesional han sido evidentes.
Y finalmente suena abusivo, porque tienen la posibilidad de

tomar decisiones e imponerlas. No importa gritar que la
partitura es msica de Tchaikovsky. La imaginacin humana
puede convertir a Tchaikovsky en un espa y si esa
imaginacin est en manos de un agente de la KGB o de un
abogado dogmtico con ius imperium a su alcance,
Tchaikovsky ser un espa.
As como saber msica hubiera evitado apariencias soberbias o

ignorantes en los oficiales soviticos, entender economa
mejora la imagen de los abogados y enriquece al Derecho
mismo. Ayuda a comprender que el Derecho es slo una, y
quizs no la ms importante, de las ramas del conocimiento.
Permite encontrar explicaciones nuevas para entender
problemas antiguos, con lo que no slo se evitan errores tontos
(como confundir una partitura de msica con la frmula de
la bomba atmica y a Tchaikovsky con el agente 007), sino
que incluso permite encontrar nuevas formas de entender el
Derecho mismo. Permite que evitemos caer en la tentacin del
abuso, porque obliga a encontrar explicaciones racionales (o
irracionales) a las decisiones que se toman.
As, los abogados defienden y discuten cosas tan inasibles y

absurdas como la diferencia entre dacin en pago y novacin
objetiva, la naturaleza jurdica de la letra de cambio o la causa
en el acto jurdico. Y el resultado de esas discusiones muchas
veces es norma obligatoria sujeta, increblemente, a sanciones
legales. As, ninguna presuncin es ms falaz que aquella que
dice que todos conocemos la Ley, no slo porque no la
conocemos en realidad, sino porque conocer la Ley es
irrelevante: lo que hay que conocer es cul de todas las posibles
interpretaciones que los abogados pueden descubrir, disear o
inventar es la que va a primar y, por tanto, se va a exigir que se
cumpla.
Hay muchas definiciones de economa. Desde la clsica

definicin que la entiende como la ciencia que estudia el uso
de recursos escasos, los economistas han tratado de
conceptualizar lo que hacen.
El derecho no es una ciencia de la verdad, es una ciencia de

argumentacin. No existen verdades jurdicas. Slo existen
esfuerzos por imponer una verdad frente a otra. Y como en el
Derecho nada es real se pueden crear tantas verdades como
ideas se le ocurra a un abogado.
Una de las mejores definiciones de economa que he

escuchado es Ciencia de adivinacin del futuro, como la
quiromancia o la astronoma, pero mucho menos confiable17.
Como bien dice Paul CAMPOS, los abogados plantean posiciones

y argumentaciones no porque creen que son ciertas, sino
porque creen que son jurdicamente efectivas. Otra forma de
verlo es diciendo que la falta de autenticidad es esencial al
autntico pensamiento jurdico. Los abogados prcticos deben
13
14
15
Creo que la definicin es buena porque recoge la esencia de lo

que un economista hace: predecir el futuro, y ms
concretamente, predecir la conducta humana. Y la segunda
parte de la definicin muestra que, a pesar de ser la
reina de las ciencias sociales principalmente por el mtodo
que ha desarrollado, falla con frecuencia. El mrito de la
Valga la aclaracin de que quiere decir ius imperium para evitar que
por el uso del latinasgo suene arrogante.
CAMPOS, Paul F. Jurismana. The Madness of American Law , pp. 44-49.
Por ejemplo ello se refleja en el odio casi intestino que muchos
abogados tienen por los nmeros y las matemticas.
16
17
CAMPOS, Op. cit, p. 13.

Esa definicin me la dio mi profesor y amigo Mario PASCO, comentando
una definicin que yo haba dado.

economa no est en haberse convertido en una ciencia jueces honestos y normas predecibles no slo tienen que ver
social exacta e infalible, sino en haber permiti objetivar los con bienestar individual, sino con el bienestar agregado. Hoy
trminos de discusin. Nos ha dado un lenguaje comn sabemos que el mal Derecho nos cuesta varios puntos en el
para expresar acciones, decisiones, principios y hasta valores. crecimiento del PBI y reduce la inversin. Hoy sabemos que el
Tiene metodologa, la que permite, si es bien utilizada, tender mal Derecho no slo genera injusticia, sino adems
puentes con la realidad, comprendiendo como son los seres subdesarrollo.
que tienen que cumplir las normas.
Adicionalmente, el Anlisis Econmico del Derecho, al menos
Es precisamente eso lo que el Anlisis Econmico del Derecho
ha aportado en la ltima dcada al sistema legal peruano: ha
permitido crear lenguajes ms objetivos de discusin. Ha
ayudado a los abogados a leer partituras y a saber que
Tchaikovsky no es ni un espa ruso ni un jurista polaco.
en la vertiente que ms se ha difundido en el pas, ha

permitido reforzar el rol del individuo y la importancia de lo
privado. Revalorizar la autonoma y la propiedad privadas
requieren no slo un discurso tico, sino pragmtico. El Anlisis
Econmico nos ha permitido medir el costo de perdernos en un
colectivo sin razn y los beneficios de pensar en el individuo y
sus decisiones como generadores de bienestar.
Acabar con una dictadura intelectual es democratizar el

pensamiento y democracia es ofrecer opciones para elegir
entre ellas. Hoy los abogados en nuestro pas tenemos nuevas
formas de comprender lo que hacemos. Hemos democratizado
la discusin y puestas frente a frente posiciones
contradictorias, distintas, pero con capacidad de enriquecerse
mutuamente.
Ya ORTEGA Y GASSET deca que la gente es nadie. Hay dos

formas de vida humana, una, la autntica, que es la vida
individual, la que le pasa a alguien y a alguien determinado, a
un sujeto consciente y responsable; otra, la vida de la gente,
de la sociedad, la vida colectiva que no le pasa a nadie
determinado, de que nadie es responsable.19.
Pero las dictaduras se defienden cuando sienten que pierden

poder. Plantean que tener opciones para elegir no es bueno
y que pensar demasiado y de manera distinta tiende a
pervertir el orden establecido. Qu de bueno puede tener
algo que cambia nuestra forma de ver el mundo, si ya hace
siglos que lo vemos de la misma manera?
En la misma lnea BORGES sola despedirse de su audiencia

despus de una conferencia con un solemne me despido de
cada uno de ustedes y no digo todos porque todos es una
abstraccin mientras que cada uno es una realidad.
A pesar de esa resistencia, el mundo acadmico peruano se ha

democratizado. La introduccin de ideas nuevas es una manera
efectiva de cambiar las cosas. Son las ideas, antes que las
armas, los insumos de las revoluciones. La visin
omnicomprensiva del Derecho se ha relativizado y con ello
hemos avanzado hacia un mundo intelectual ms competitivo y
diverso.
El Derecho, como una estructura de regulacin de conductas,

tiende a colectivizar y colectivizarse, tiende a usar la idea de
inters comn (o peor an, inters social) para apabullar al
inters privado. Olvida la realidad individual para crear un
inters colectivo abstracto que todos aplauden pero nadie
entiende. Abstrae para crear un mundo que realmente no
existe. Olvida que no existen sociedades felices, sino solo
personas felices.
Ronald COASE deca que no hay razn para distinguir el

mercado de las ideas del mercado de bienes. En ambos, la
opcin de los consumidores, sean de ideas o de los bienes,
permite satisfacer mejor a todos. Las cosas no valen en si
mismas, sino en cuanto capturan preferencias. Lo que da el
valor no es la esencia de lo valorado, sino la valorizacin que
da quien elige algo. Restringir el acceso a las ideas reduce el
bienestar de la misma manera como lo hace restringir el
acceso a los consumidores de ciertos bienes o servicios18.
El Anlisis Econmico del Derecho, a travs de las

herramientas que nos da la microeconoma, nos ayuda a
descubrir la dimensin individual de las reglas y a entender
que lo social no es sino el agregado de lo individual, de manera
que nada en lo social encuentra sentido si no es a travs de
agregar intereses individuales. Nos permite redescubrir el
verdadero objeto fin del Derecho, es decir, la persona. Y con
ello podemos voltear la concepcin tradicional que entiende
que el Derecho Privado encuentra su razn
La competencia entre visiones dogmticas y otras

aproximaciones al Derecho en la ltima dcada ha sido
agresiva pero fructfera. El encuentro de ideas contradictorias
ha generado un proceso dialctico del que el sistema legal y la
doctrina nacional han salido enriquecidos.
Pblico para limitar lo que los privados pueden hacer en aras a

un inters superior. Tenemos Derecho Pblico para corregir
fallas de mercado (externalidades, costos de transaccin,
monopolios, asimetra informativa, existencia de bienes
pblicos) y as permitir que los individuos se desarrollen
plenamente en su mbito privado.
Cul ha sido el resultado de estos aos de competencia? En

primer lugar, creo que se han abierto espacios que antes no
existan. Creo que el acercamiento de los economistas a los
abogados exige al jurista afinar su mtodo y abrir los ojos a
problemas que aparecan enterrados bajo toneladas de
conceptualismo intil.
Este ha sido un proceso largo, pero que, paradjicamente,

recin comienza. La competencia de ideas contribuye a
radicalizar al conservador y a hacer prudente al revolucionario.
Eso es precisamente lo que ha ocurrido en nuestro pas: el
Anlisis Econmico nos ha enseado a debatir. Nos ha
mostrado que el valor de las ideas est, antes que en el
consenso, en la diversidad, porque el consenso inmoviliza, la
diversidad genera cambio. Y nuestro Derecho necesita cambio.
En segundo lugar, se ha abierto la puerta para que el

jurista se acerque a la realidad. Da la oportunidad de darnos
cuenta que el valor de nuestras normas no est en parecerse a
la doctrina italiana o al Cdigo argentino, sino en ser
consistente con lo mundano. El Anlisis Econmico del Derecho
le ha dado al jurista un overol para ensuciarse en el polvo del
mundo real.
Las pginas de este libro recogen en parte ese proceso.

Reflejan la evolucin del autor en su intento de competir en
ese mercado de ideas y los efectos que dicha competencia ha
tenido, a su vez, en sus propias ideas. No me considero un
revolucionario, pero tampoco un conservador. Soy slo alguien
que le gusta estar capturado en los vaivenes del debate. Me
En tercer lugar, nos va haciendo tomar conciencia de cuanta

responsabilidad tiene el Derecho en el desarrollo. Reglas claras,
18
COASE, Ronald El Mercado de los Bienes y el Mercado de las

Ideas. En: Revista Estudios Privados, Ao 1, N. 1, pp. 123-128.
19
Citado por Alberto BENEGAS LYNCH (h), Las Oligarquas Reinantes.

Discurso Sobre el Doble Discurso. p. 45.

gusta discrepar, y me gusta ms an que discrepen conmigo. competencia, motivado, por un lado, por mi trabajo en el
Segn mi experiencia es en la discrepancia en la que realmente Tribunal del INDECOPI durante seis aos, sumado al hecho
se aprende algo nuevo. Sin polmica, las ideas se alinean de la especial utilidad que tiene el Anlisis Econmico para
ordenadamente, una al costado de la otra, en lnea recta, entender las normas que conciernen al buen funcionamiento
como las lpidas de un cementerio. La polmica convierte a las de los mercados.
ideas en una fiesta divertida, en una fiesta viva en la que la No existe obra completa. Pero este libro ni siquiera llega a ser
nica resaca que queda al da siguiente son las ganas de una verdadera obra. Yo me atrevera a definirlo como el
seguir festejando.
atrevimiento de publicar un borrador que trata de dar
Desde la publicacin en el ao 1996 de mi libro Estudios de
Anlisis Econmico del Derecho siempre tuve la idea de
trabajar en una obra ms orgnica. Estudios fue una simple
recopilacin de artculos organizados de manera cronolgica.
Pero en este trabajo he hecho el intento, an incompleto, de
darle a mis ideas una estructura ms organizada y una
exposicin ms lineal. As, en ocasiones sobre la base de
trabajos anteriores, los que han sido modificados, enriquecidos
o fusionados, y en ocasiones introduciendo partes nunca antes
publicadas, he tratado de cubrir diversos campos bajo la
perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho.
coherencia a varios aos

necesariamente sistemtico.
de
trabajo
acadmico
no
No puedo terminar este Prefacio sin agradecer a quienes han

hecho posible la publicacin de este trabajo. A mis padres,
Alfredo y Renee por motivarme todo el tiempo, con su ejemplo
y su entusiasmo, a no detenerme nunca, por ensearme que
no avanzar es en realidad retroceder. A mis hijos Daniela,
Micaela, Ins y Alfredo, por cederme (involuntaria pero
comprensivamente) parte del tiempo que debera dedicarles
para poder escribir mis ideas. A Namast por su paciencia y
apoyo constante e incondicional, incluso en las circunstancias
ms difciles. A mis socios en el Estudio, Alejandro, Huscar y
Domingo, quienes soportan muchas veces sobre sus hombros el
peso de cubrirme en el trabajo para poder escribir, pero, sobre
todo, por convertir el trabajo profesional, en una forma de
darle sentido a mi inquietud acadmica. A mis profesores
y maestros, en especial los que me ensearon a discrepar,
quienes no pueden estar mejor representados que en las
personas de Jorge Avendao, Guido Calabresi, Manuel de la
Puente, Fernando de Trazegnies y George Priest. En el caso de
Fernando agradecerle adems el cario e inteligencia con la
que prepar el Prologo, que le da a mi trabajo dimensiones y
perspectivas que yo nunca haba imaginado. A todos mis
amigos, colegas, alumnos que contribuyeron con sus
comentarios, inquietudes o dudas en parte de este trabajo.
Bajo riesgo de que cometa omisiones imperdonables, no puedo
dejar de mencionar a Gastn Fernndez, Hugo Forno, Fernando
Cantuarias, Lizardo Taboada, Carlos Crdenas, Hugo Morote,
Hugo Eyzaguirre, Enrique Elas, Julio Salas, Jos Balta, Jean Paul
Chabaneix, Luis Carlos Rodrigo Prado, Guillermo Puelles, Ramn
Vidurrizaga, Carolina de Trazegnies, Alejandro Manayalle, Eric
Miranda, Marife Martinelli y Gerardo Sols, quienes slo
representan una larga cadena de personas que han marcado
mi pensamiento y mis principios.
Digo que el intento es an incompleto, pues hay reas no

tocadas, y las que han sido tocadas tienen evidentes vacos o
huecos no cubiertos, atribuibles a que son temas an no
trabajados o sobre los que an no he tomado posicin.
Sin embargo, los temas abordados reflejan cmo esa
competencia de ideas ha motivado mi trabajo en poco ms
de una dcada. As, el primer captulo est referido a elementos
introductorios del Anlisis Econmico del Derecho y una
descripcin de su evolucin en el Per. Con ello se dota al lector
de un paquete bsico de herramientas que le ayuden a
comprender lo que viene.
En el segundo Captulo se evala, en trminos generales, como
se puede visualizar un ordenamiento jurdico bajo la
perspectiva econmica. Para ello se trata de identificar y
analizar los pilares y vigas sobre los que se construye un
ordenamiento de Derecho civil patrimonial, para mostrar sus
razones de ser y sus inconsistencias.
Los tres captulos siguientes abordan, con vacos y licencias, las
tres reas bsicas del Derecho civil patrimonial, es decir, la
propiedad y las titularidades, los contratos y la responsabilidad
civil extracontractual. Cada uno de ellos se inicia con una parte
introductoria que trata de dar algunas herramientas bsicas,
para luego, a travs de abordar distintos temas, dar una idea de
cul es la utilidad del uso de las herramientas del Anlisis
Econmico para analizar y comprender casi cualquier cosa.
Finalmente, debo agradecer, en la persona de Pedro Grndez,

la confianza depositada por Palestra Editores en este trabajo y,
muy especialmente, la insistencia continua para desarrollarlo y
publicarlo. No espere mucho de este libro. Quizs no le ensee
nada nuevo. Si al terminar de leerlo usted sospecha que algo
anda mal con el Derecho ya habr logrado algo de lo que me
propona. Si al terminarlo tiene, adems, la esperanza que
podemos cambiar el Derecho me dar por muy bien servido.
El penltimo captulo evala los procesos polticos

comparndolas con el funcionamiento de los mercados, lo
que ayuda a explicar el fundamento del Derecho
Constitucional y, por qu no, de todo el ordenamiento jurdico
en su conjunto.
Finalmente, el ltimo captulo aborda el tema de las
regulaciones de mercado y de las polticas de libre
ALFREDO BULLARD

ESPINOZA ESPINOZA, Juan: El Acto Jurdico a travs de la Jurisprudencia. En: DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Tomo N 74,
Lima: Gaceta Jurdica S.A. noviembre de 2004.
EL ACTO JURDICO A TRAVS DE LA JURISPRUDENCIA
Analizando la principal jurisprudencia emitida por nuestros
tribunales en materia de acto jurdico, el autor devela cmo
conceptos fundamentales como ineficacia, invalidez, nulidad,
anulabilidad, capacidad, entre otros, se relativizan en
confrontacin con su aplicacin prctica. El anlisis alcanza
tanto a resoluciones judiciales como administrativas.
COMENTARIOS
I. INTRODUCCIN
Recuerda usted cmo se sinti cuando acab el curso de Acto
Jurdico?. En verdad, importaba poco si uno haya aprobado o
desaprobado, o si haya sacado buena, regular o mala nota: el
comn denominador siempre ha sido (evidentemente, con
algunas excepciones) que se tiene la sensacin de no haber
aprendido nada. Ello se debe, principalmente, a que la manera
de dictar el curso ha sido tremendamente dogmtica, sin hacer
aterrizar a los alumnos a casos reales y concretos. El propsito
de esta investigacin es, partiendo de los datos que nos brinda
la doctrina y la legislacin (principalmente, el Cdigo Civil),
contrastar la validez de las instituciones del acto jurdico frente
a la jurisprudencia nacional, sea civil o administrativa.
Creo que es necesario contar con ciertas premisas bsicas para
iniciar este itinerario. En efecto, se parte del convencimiento
que la distincin conceptual entre acto y negocio (aunque
totalmente vlida desde una perspectiva dogmtica), resulta
innecesaria a efectos prcticos: por tal motivo, se emplear,
principalmente, el trmino que adopta el Cdigo Civil: acto
jurdico. En mi opinin, resulta ms importante descifrar la
utilidad del concepto del acto jurdico. Para qu nos sirve? Los
sujetos de derecho constantemente interactan y generan
relaciones y situaciones jurdicas: hacen contratos, se casan, se
divorcian, reconocen hijos, otorgan testamentos, los revocan,
adoptan, otorgan poderes, entre otros. Con qu finalidad lo
hacen? Con una finalidad social y econnicamente prctica:
para que produzcan efectos entre las partes que los realizan o a
quienes se refiere este acto: ello va ms all de la mera
produccin de efectos jurdicos. El acto jurdico surge como un
supraconcepto que condensa esta multiplicidad de actos.
Otro mito que debe desaparecer es el del respeto absoluto a la
afirmacin que el acto jurdico nulo nace muerto, o que este
no produce efectos jurdicos: falso. Para que el acto nulo deje
de tener efectos jurdicos debe ser declarado como tal
judicialmente. Es ms, si despus de diez aos, nadie invoca su
nulidad, la accin (tal como recita el Cdigo Civil) prescribe. En
verdad, el acto jurdico nulo nace vivo y coleando, y s
produce efectos jurdicos, lo que sucede es que estos son de
naturaleza precaria. Algunos afirman que en estos supuestos, se
dan efectos sociales, mas no efectos jurdicos, por cuanto el
ordenamiento jurdico no los puede amparar. Veamos un
ejemplo: Pedro y Vilma contratan a Beatriz para que esta ltima
geste en su cuerpo un embrin producto de los gametos de la

pareja y, luego de dar a luz, debe entregar al recin nacido a la
mencionada pareja. Acuerdan por ello pagar una inicial de cinco
mil dlares por el embarazo (generado artificialmente) y cinco
mil ms contra entrega. Todos diremos, sin duda alguna, que
es un supuesto de nulidad virtual por atentar contra el orden
pblico y las buenas costumbres (arts. V del Ttulo Preliminar y
219.8 del C.C.); pero, qu pasa si Beatriz efectivamente
entrega al recin nacido a Pedro y a Vilma, estos lo inscriben
como sus padres y nunca ms se sabe de la madre gestante?,
produjo o no produjo efectos ese acto?, tiene sentido
distinguir entre efectos jurdicos y efectos sociales? En verdad,
aunque no se quiera aceptar, los actos nulos producen efectos
jurdicos precarios; pero efectos jurdicos (al fin y al cabo), que
dejarn de ser tales si las partes acuerdan ello o si el juez los
declara; pero no nacen muertos. Si ello fuera cierto, no se
necesitara la declaracin judicial de nulidad.
Este trabajo no tiene mayor pretensin que la de validar
jurisprudencialmente las instituciones del acto jurdico, tratar
de ser un instrumento que permita al operador jurdico a
replantear sus opciones interpretativas y que ayude al alumno a
entender bien las mismas.
II. INVALIDEZ E INEFICACIA

1. Conceptos preliminares
El acto jurdico puede ser visto de dos formas: una esttica (que
se determina con la estructura del mismo y el anlisis de sus
elementos constitutivos) y otra dinmica (que se manifiesta con
la eficacia del acto, vale decir, sus efectos jurdicos). Validez y
eficacia pertenecen al momento fisiolgico del acto, mientras
que invalidez e ineficacia a su momento patolgico. El esquema
que presento a continuacin es hecho sobre la base de las
coordenadas legislativas diseadas por el Cdigo Civil peruano.
ACTO JURDICO
Momento Fisiolgico
Momento Patolgico
Aspecto
estructural
Validez
Invalidez
Nulidad
Anulabilidad
Aspecto funcional
Eficacia
Ineficacia
1
Rescisin
Resolucin
Si uno quiere desarrollar el concepto de validez del acto

jurdico, resulta forzoso definir cada uno de sus elementos, los
cuales, bien es sabido, se encuentran individualizados en el
artculo 140 C.C., y son:
a) Agente, con el cual se quiere hacer alusin al sujeto que ha
de manifestar su voluntad a efectos de vincularse
1
Sobre mi posicin doctrinaria, en la cual sostengo que la rescisin debera

ser considerada un supuesto de invalidez y no de ineficacia, permtaseme
remitir a ESPINOZA ESPINOZA. Los principios contenidos en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984 (anlisis doctrinario, legislativo
y jurisprudencial), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 2003. Pgs. 275-276

jurdicamente. Sujeto de derecho es el centro de
la forma de la formalidad, entendida esta ltima como el
imputacin de derechos y deberes adscribible, siempre y en
modo de emitir la declaracin de voluntad, o de
6
ltima instancia a la vida humana.
documentarla o de hacerla notoria a otras personas .
b) Objeto, entendido como la relacin o situacin jurdica que
Estos elementos deben reunir los siguientes requisitos:
nace del acto jurdico . Se entiende por relacin jurdica a la

vinculacin entre situaciones jurdicas y a estas ltimas
como a las posiciones que ocupa el sujeto de derecho frente
al ordenamiento jurdico.
a) Con respecto al agente, que sea capaz, vale decir, que el

sujeto se encuentre en la aptitud de vincularse
jurdicamente con la manifestacin de su voluntad. La
capacidad comprende la denominada capacidad de goce
(aptitud para ser titular de derechos y de obligaciones) y la
de ejercicio (aptitud para poner en accin ejercer dichos
derechos y obligaciones), esta ltima se adquiere a los 18
aos (artculo 42 del C.C.). Sin embargo, en algunos actos no
es necesario que el agente tenga esta edad, sino solo basta
la presencia del discernimiento (grado de madurez
psicolgica que le permite distinguir al individuo lo malo de
lo bueno, as como la magnitud de las consecuencias de sus
actos). As cuando acepta donaciones, herencias y legados
que sean puras y simples o cuando ejerza derechos
estrictamente personales (artculo 455 del C.C.). Del mismo
modo, para realizar contratos relacionados con las
necesidades ordinarias de la vida diaria (artculo 1358 del
C.C.) o el adolescente que quiera constituir una asociacin.
(Artculo 13 del Cdigo del Nio y del Adolescente, Ley N
27337, del 02.08.00).
Cierto sector de la doctrina distingue el objeto del

contenido del acto jurdico. En efecto, se sostiene que este
ltimo es el reglamento, el conjunto de las disposiciones
queridas por las partes o determinadas por ley. Si se
confunden ambos conceptos, se debera entender que un
supuesto como la condicin correspondera al mbito del
contenido y no como debera ser, vale decir, al del objeto
3
en este caso del contrato . Creo que la distincin es

innecesaria, por cuanto si bien cronolgicamente, se fija
primero el contenido del acto para despus crear (regular,
modificar o extinguir) la relacin o situacin jurdica, la
afectacin del primero, necesariamente implica la del
objeto del acto jurdico y viceversa.
c) Fin, es la causa del acto, conceptualizada como la funcin
econmico-social prctica que busca el sujeto al manifestar
4
su voluntad .
b) Con respecto al objeto, que sea fsica y jurdicamente

posible y determinable, o sea, que la relacin jurdica o
situacin jurdica que se pretenda crear (regular, modificar
o extinguir) del acto jurdico sea factible de acuerdo a las
leyes de la naturaleza, as como permitida por el
ordenamiento
jurdico.
Es
necesario
interpretar
sistemticamente este requisito con lo dispuesto por el
artculo 219.3 del C.C. En efecto, en este numeral se
establece que es nulo el acto jurdico:
Si el acto jurdico es ad solemnitatem, adems, es un elemento

el siguiente:
d) Forma, que en sustancia, no es ms que la exteriorizacin
5
de la voluntad . Un sector de la doctrina nacional distingue

2
En doctrina se discute si el objeto del acto jurdico es el precepto de la

autonoma privada (BETTI. Teora general del negocio jurdico, traducido
por Martn Prez. Segunda edicin. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid, 1959. Pg. 119), la prestacin debida (TABOADA CRDOVA,
Nulidad del acto jurdico. Grijley. Segunda edicin. Lima, 2002. Pg. 110)
o aquello, de entidad material o no, que satisface el propsito prctico que,
como resultado, fue la razn por la cual se celebr el negocio. (LOHMANN
LUCA DE TENA. El negocio jurdico. Segunda edicin. Grijley. Lima,
1994. Pg. 79). En este mismo sentido, tambin quien sostiene que el
objeto del negocio jurdico es el inters socialmente relevante o razonable
jurdicamente protegido por ser considerado digno de tutela legal
(TABOADA CRDOVA, Acto jurdico, negocio jurdico y contrato. Grijley.
Lima, 2002. Pg. 226). En verdad, aunque la ltima doctrina citada advierte
que el concepto de causa es diferente del concepto de objeto que propone,
en verdad, cuesta entender la diferencia. Asimismo, la misma dificultad se
da a propsito de la prestacin (objeto de la obligacin) si se piensa en
actos jurdicos no patrimoniales como, por ejemplo, el reconocimiento de un
hijo, el matrimonio, entre otros. Si entendemos a la relacin jurdica como
una regla que se establece entre las partes, no resulta tanta la diferencia
con la doctrina que entiende que el objeto del acto es un precepto. Sin
embargo, opto por la posicin que asume el Cdigo civil peruano, que
asume que el objeto del acto jurdico es la relacin jurdica (As, VIDAL
RAMREZ. El acto jurdico, Cuarta edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 1999.
Pg. 121 y TORRES VSQUEZ. Acto jurdico, San Marcos. Lima, 1998.
Pg. 136), agregando que, en casos como los del otorgamiento de un
testamento, el objeto del acto jurdico es el de creacin de una situacin
jurdica, cual es la de heredero.
GALGANO, quien sostiene, a propsito del contrato, que: El contenido del
contrato es el reglamento contractual, el conjunto de las clusulas queridas
por las partes o incluidas en este por la fuerza de la ley, de los usos o de la
equidad. () El objeto del contrato es la cosa o, ms en general, el
derecho (real o de crdito) que el contrato transfiere de una parte a la otra o
la prestacin que una parte se obliga a realizar a favor de la otra (Il
Negozio Giuridico. Segunda edicin. Giuffr. Milano, 2002. Pg. 120).
Aqu no hago ms que seguir a quien sostiene que la causa: Se identifica
con la funcin econmico-social del negocio entero, considerado, con
independencia de la tutela jurdica, en la sntesis de sus elementos
sociales (BETTI, Op. cit. Pg. 141).
As, La forma no es ms que el mecanismo (socialmente reconocido) de
exteriorizacin de la voluntad o, si se quiere, el vehculo a travs del cual
se manifiesta el querer (ESCOBAR ROZAS. Comentario al artculo 219
Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o

cuando sea indeterminable (el subrayado es mo).
De esta prescripcin podra entenderse que, al sancionar
con nulidad el supuesto que se fije un objeto
indeterminable, otro de los requisitos que debe reunir el
objeto es el de su determinabilidad. Aqu es necesario
precisar que la caracterstica de la determinabilidad no
puede ser atribuida a la relacin o situacin jurdica (que,
como ya se dijo, son el objeto del acto jurdico). Lo que s
debe ser determinable es el bien materia de una relacin
jurdica. Si, por ejemplo, nos referimos a un contrato de
compraventa de un inmueble, el objeto del contrato no es
la casa (que debe ser determinable), sino la relacin
jurdico-patrimonial que nace de dicho contrato (figura
especfica del gnero acto jurdico). En este caso, la casa es
el bien sobre el cual recae la relacin jurdico patrimonial
(obligacin), pero no se confunde con esta.
c) Con respecto al fin, que sea lcito, con ello se pretende
poner en evidencia que la funcin econmico-social prctica
del acto solo ser amparada por el ordenamiento jurdico si
es que no contraviene sus estndares de imperatividad,
orden pblico y buenas costumbres. Debe tenerse en
cuenta que en doctrina se maneja un concepto formal de
licitud (correspondencia con las leyes imperativas) y un
concepto material (que identifica la licitud con la
correspondencia con los valores y principios jurdicos). Es
menester que el operador jurdico no se limite a una
del Cdigo Civil, causales de nulidad absoluta. En: Cdigo Civil

Comentado, Tomo I, Ttulo Preliminar, Derecho de las Personas, Acto
Jurdico. Gaceta Jurdica. Lima, 2003. Pg. 923).
LOHMANN LUCA DE TENA. Op. cit. Pg. 132.

concepcin formal de ilicitud y la complemente con aquella privado de compraventa de bien inmueble. Invoca los artculos
material.
219.4 (nulidad por fin ilcito), 1371 (definicin de resolucin
d) Con respecto a la formalidad, que sea la establecida por contractual), 1561 (resolucin por incumplimiento de pago en la
ley, en efecto, si bien en materia de acto jurdico existe el compraventa por armadas) y 1562 del C.C. (improcedencia de la
principio de libertad de forma (artculo 143 del C.C.), hay pretensin resolutoria). No obstante la mltiple y dispar
actos que, por su particular relevancia, requieren de una fundamentacin jurdica, en primera instancia, el Sptimo
formalidad determinada para su existencia. Caso contrario, Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolucin del
el acto que adolezca de la misma, ser invlido. Tal es el 02.03.95, califica la pretensin como una de nulidad del acto
caso del contrato de donacin de bienes inmuebles que jurdico. Sobre la clusula en cuestin, afirma que:
tiene que ser formalizado por escritura pblica, bajo sancin
de nulidad (artculo 1625 del C.C.).
2. El caso: la venta del bien ajeno, acto ineficaz o
invlido?
De la clusula sexta puesta en revisin, se advierte que se

acord un precio total del bien ascendente a diez mil dlares
americanos, suma de la cual tres mil quinientos dlares
americanos fueron abonados a la actora a la suscripcin del
aludido contrato, precio al que se le agregaran los gastos
acreditados de una estipulada reparacin del propio bien
adems de pagos en cuotas mensuales del acordado precio, a
partir del ao de mil novecientos noventids, pacto que lejos de
las imprecisiones que dejan entrever, son jurdicamente
aceptables (sic) en virtud a la libertad de contratacin que
confiere a los celebrantes el artculo mil trescientos
cincuenticuatro del Cdigo sustantivo, concordante con el
numeral mil quinientos cuarentitres del mismo cuerpo legal,
estrictamente aplicable a la compraventa en la fijacin del
precio del bien.
La jurisprudencia nacional, frente al supuesto de la venta del

bien ajeno, ha tendido interpretaciones dispares. Si bien el
artculo 1539 del C.C. establece que, en este caso, cabe que el
7
comprador pueda solicitar la rescisin de contrato , no se dice

nada respecto de lo que puede hacer el titular del bien. Los
jueces han calificado este acto como nulo, argumentando en
algunas ocasiones el fin ilcito. En este sentido, la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
(CAS. N 2988-99-Lima), interpreta que:
Hay que convenir que es ilcito todo aquello contrario a las
normas legales imperativas (ius cogens), especialmente aquellas
que tipifican un ilcito penal; y que para determinar si se
produce ese fin ser necesario examinar la causal del contrato,
el motivo comn a las partes contratantes, las condiciones que
lo delimitan y su objeto (). Que la venta como propio de bien
ajeno est tipificada como delito de defraudacin en el artculo
ciento noventisiete inciso cuarto del Cdigo Penal, acto ilcito
conocido como estelionato.
En este sentido, la juez declara infundada la demanda

amparndose adicionalmente en el artculo 1429 del C.C.,
debido a que no se constituy en mora al deudor (?). la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con una
pobrsima resolucin, de fecha 19.06.95, se limita a confirmar la
sentencia apelada, afirmando que:
Si bien es cierto que el actor (rectius: demandado) no ha
acreditado haber cancelado el cincuenta por ciento del precio
del inmueble sito en la calle quince nmero doscientos
veintitrs bajos Rmac, Lima; no es menos cierto que la accin
incoada a fojas diecisis es una de nulidad de acto jurdico que
contiene la clusula sexta del contrato de fojas nueve, cuyas
causales no han sido acreditadas; no dndose los hechos
causales de nulidad del acto jurdico tal como lo dispone el
artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil.
En otros casos se ha entendido que se trata de un supuesto de

imposibilidad jurdica. As, la Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Lima, con resolucin del
27.02.99, establece que:
Resulta evidente que los cnyuges demandados no podan
transferir por va de anticipo de legtima un bien que ya no les
perteneca, por lo tanto el objeto de dicho acto jurdico para
favorecer a su hijo deviene en un imposible jurdico.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con fecha 21.08.96

(CAS. N 633-95), declar fundado el recurso de casacin, nula
la sentencia impugnada y fundada en parte la demanda. Uno de
los argumentos que se utiliz es que la resolucin a la cual se
refiere el artculo 1429 del C.C. es facultativa mas no
obligatoria. As:
En doctrina se sostiene que resulta un total contrasentido

afirmar que la venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del
comprador cuando este no conoca la ajenidad del bien y a la
vez pasible de ser declarada nula a solicitud del propietario;
toda vez que la nulidad determina que el negocio no produjo
efectos jurdicos y puede ser solicitada por cualquier sujeto,
mientras que la rescisin importa que el negocio es vlido y
Resulta de este anlisis que la resolucin de pleno derecho por

incumplimiento del acuerdo al artculo mil cuatrocientos
veintinueve del Cdigo Civil, es facultativa y no obligatoria, lo
que se encuentra ratificado por el propio texto de dicho
artculo, cuando expresa que la parte perjudicada con el
incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por
va notarial.
puede ser solicitada solo por los contratantes .

3. Puede ser calificado como fin ilcito (y, por
consiguiente, demandar la declaracin de nulidad de un
contrato) el hecho que una de las partes pretenda
lucrar ilcitamente respecto de la otra?
La seora Hurtado demanda la nulidad de acto jurdico
(concretamente a la clusula sexta del mismo) a su hermano y a
su esposa debido a que los demandados de manera ilcita
pretenden lucrarse del referido acto ya que los mismos no han
cumplido hasta la actualidad con pagar a la demandante ms
del cincuenta por ciento de la suma pactada en el contrato
7
Solo me permito aclarar que el argumento de la primera

instancia que sigui sin mayor reflexin la segunda, se basaba
en el hecho que se debi constituir en mora previamente por
carta notarial. Por consiguiente, es correcto sostener que el
ejercicio del derecho de pedir la resolucin es facultativo, as
como es facultativa la formalidad por medio de la cual se
ejercita el mismo (vale decir, judicial o notarialmente). De esta
manera, la Sala advierte que:
El contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la

otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se
rige por los artculos 1470, 1471 y 1472. Dichos artculos se refieren a la
promesa de la obligacin o del hecho de un tercero.
ZIGA PALOMINO. El comprador en la venta de bien ajeno:dueo de
nada! Anlisis conceptual y funcional de recientes criterios
jurisprudenciales. En: Ius et veritas. Ao XIII. N 25. Lima, 2002. Pg. 363.
Como podr apreciarse en los artculos mil cuatrocientos

veintiocho y mil cuatrocientos veintinueve del Cdigo
sustantivo, a la parte perjudicada por el incumplimiento de su
contraparte, se le conceden dos alternativas facultativas, la
10

resolucin del contrato por la va judicial o la resolucin de caer en un estado de insolvencia en perjuicio del acreedor; esta
pleno derecho de acuerdo al segundo dispositivo antes citado.
conducta genuinamente dolosa se puede evidenciar de
mltiples maneras: a) por acto de simulacin cuyo remedio
En atencin a ello:
constituye la accin de simulacin; b) la renuncia o abdicacin
Procede la resolucin del contrato, de acuerdo con lo
de sus bienes cuyo remedio es la accin subrogatoria; y c) la
estipulado en el artculo mil quinientos sesentids del Cdigo
enajenacin real de sus bienes que a su vez impone la accin
Civil y tambin el extremo de la demanda referida a la
pauliana o revocatoria.
reivindicacin del cuarto que los demandados poseen en el
inmueble sublitis, por lo dispuesto en el artculo novecientos El juez est confundiendo gruesamente el concepto de
comportamiento impropio del deudor con el de fraude a la
veintitrs del mismo Cdigo.
ley. Esta ltima figura es entendida como la realizacin de un
Es de tenerse en cuenta que, al presentarse el recurso de
acto bajo el amparo de una norma de cobertura para eludir
casacin, se invoca la interpretacin errnea del artculo 1429
ilcitamente los efectos de una norma imperativa. La simulacin
del C.C., con lo cual el problema ya no se centra en uno de
y la renuncia de los derechos son supuestos de comportamiento
nulidad del acto jurdico por fin ilcito, sino (como debi ser
impropio del deudor, mas no de fraude a la ley. Cosa que s es
desde un inicio) de resolucin del contrato de compraventa, en
correcta en el caso de la denominada accin pauliana o
este caso, por incumplimiento del pago de las armadas. Es
revocatoria, que no es ms que una pretensin procesal de
menester precisar que el conflicto surge antes de la
ineficacia del acto jurdico, que tambin recibe el nombre de
modificacin del artculo 1562 del C.C. por la Ley N 27420, del
fraude a los acreedores.
07.02.01. El tenor del artculo era el siguiente: En el caso del
artculo 1561, el vendedor pierde el derecho a optar por la En segunda instancia, la Sala de Procesos Abreviados y de
resolucin del contrato si se ha pagado ms del cincuenta por Conocimiento, con resolucin del 01.09.99, revoca la sentencia
apelada, argumentando que:
ciento del precio. Es nulo todo pacto en contrario.
El pretensor a travs de su demanda pretende la anulacin de
un acto jurdico invocando las causales del artculo ciento
noventicinco del Cdigo Civil referidas a la ineficacia, cuando
para el caso debi invocarse las causales del artculo doscientos
veintiuno del Cdigo Civil. () A que, en este sentido
habindose demandado la anulacin de la Escritura Pblica de
Compraventa de fecha treinta de octubre de mil novecientos
noventiseis no cabe emitir pronunciamiento respecto de la
ineficacia pues esto importara una modificacin del petitorio,
hecho respecto a lo cual el juez est impedido, conforme a la
restriccin contenida en el artculo stimo del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil (el subrayado es mo).
El texto actual es:

Las partes pueden convenir que el vendedor pierde el derecho
de optar por la resolucin del contrato si el comprador hubiese
pagado determinada parte del precio, en cuyo caso el vendedor
solo podr optar por exigir el pago del saldo.
Ahora (y a partir de este caso) el hecho que no se paguen
cuotas en un contrato de compraventa por armadas, no puede
ser calificado como un supuesto de nulidad por fin ilcito, sino
de resolucin por incumplimiento, evidentemente, de acuerdo
a lo pactado previamente. Caso contrario, se generara el
derecho de exigir el pago del saldo ms una indemnizacin si se
hubieran registrado daos por dicho incumplimiento.
4. Sobre la imperiosa necesidad de distinguir los
supuestos de invalidez e ineficacia
Llama poderosamente la atencin la ligereza en evaluar la

demanda, as como la resolucin de primera instancia, por parte
de los vocales. Si uno lee atentamente la demanda, el petitorio,
un tanto confuso, plantea indistintamente la anulacin como la
declaracin de ineficacia, entendindolas (errneamente) como
sinnimas. En primera instancia lo que el juez debi hacer era
proceder en virtud del artculo 426 del C.P.C., vale decir, debido
a que se encontraba frente a un petitorio impreciso (artculo
426.3) correspondera ordenar al demandante que subsane este
defecto en un plazo no menor de 10 das y, si el demandante no
cumpla, el juez procedera a rechazar la demanda por
inadmisible y ordenar el archivo del expediente. Por su parte,
el demandado podra haber planteado una excepcin de
oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda
(artculo 446.4 del C.P.C.). No obstante ello, el juez de primera
instancia, como ya se mencion, calific (a mi modo de ver,
correctamente, la pretensin como una de ineficacia), no
generando en absoluto un estado de indefensin, por cuanto lo
que se discuta (independientemente de la errnea invocacin
de derecho) era el acto de disposicin patrimonial del deudor
en perjuicio al acreedor. No encuentro motivo alguno que
justifique la decisin de segunda instancia, por cuanto, lo que se
debi aplicar es el aforismo iura novit curia y calificar
adecuadamente el petitum. La argumentacin que ello
importara una modificacin del petitorio revela que el rgano
colegiado no ley la demanda, por cuanto, tambin se pidi la
declaracin de ineficacia del acto.
El caso que motiva a comentario se inicia con un conflicto que

se suscita entre dos hermanos. Uno de ellos tiene una deuda a
ttulo personal pendiente a favor del otro, ascendiente a US$
23,926.85. El hermano deudor y su esposa, a efectos de evitar el
embargo del inmueble dado en garanta para respaldar su
obligacin, venden a sus hijos la parte correspondiente del
mismo a un monto notoriamente inferior al de su valor real. El
hermano acreedor interpone una demanda de anulacin de
escritura de compraventa por fraude. No obstante ello, se
aclara el petitorio de la siguiente manera es decir se debe
declarar la ineficacia de la compraventa en el 50% del total de la
propiedad por provenir esta de la sociedad conyugal.
Evidentemente, no queda claro el pedido, pues no se sabe si se
trata de uno de invalidez o de ineficacia, mxime cuando se
aumenta la ambigedad al agregar seguidamente que se solicita
la ineficacia del acto jurdico por simulacin. Con lo cual se
agrava la situacin, por cuanto no se sabe si se quiere invocar
fraude o simulacin. El Vigsimo Segundo Juzgado Especializado
en lo Civil, con Resolucin del 05.11.98, interpreta que la
pretensin es de ineficacia por fraude al acreedor, declarando
ineficaz el contrato de compraventa en cuanto se refiere a los
derechos y acciones del codemandado. Resulta ilustrativo (a
efectos de no seguirlo) citar el siguiente pasaje de esta
sentencia:
Que, con respecto al fraude se presentan dos vertientes: el
fraude a la ley y el fraude a terceros (acreedores), siendo este
ltimo el caso de autos, el mismo que alude a un
comportamiento impropio del deudor que se interpreta en la
celebracin de actos jurdicos con el deliberado propsito de
Lo curioso es que el demandante, al solicitar el recurso de

casacin, insiste en que la ineficacia del acto jurdico, en el
fondo importa la anulacin del acto jurdico. La Corte Suprema,
11

con Resolucin del 28.01.00, para variar, por un tema formal, Por lo expuesto, un consumidor tendra mucho cuidado al
declar improcedente el recurso de casacin.
momento de realizar transacciones comerciales con su tarjeta
Esta penosa experiencia nos muestra la imperiosa necesidad de de crdito. As, no debera exponerse a situaciones que puedan
tener claros los conceptos bsicos del acto jurdico, a efectos de generarle un peligro; es decir, que atenten su integridad fsica o
evitar una resolucin del Poder Judicial que no ampare una coaccionen el dominio de su voluntad.
demanda, no obstante se tenga la razn.
5. Es vlido el acto jurdico del sujeto que no ha podido
manifestar su voluntad por causas atribuibles a su
persona?
Conforme se ha sealado en los prrafos anteriores, el seor

Mesones por propia voluntad se expuso a una situacin de
riesgo al haber estado libando licor hasta la madrugada en
posesin de su tarjeta de crdito, con la cual se efectuaron los
consumos que ahora cuestiona.
El artculo 219.1 es claro al establecer que el acto jurdico es

nulo cuando falta la manifestacin de voluntad del agente; sin
embargo, no prescribe nada respecto de la situacin en la cual
el mismo agente, rectius: sujeto, es el que se puso en la
situacin que le gener la manifestacin de voluntad. El caso
que motiva este cuestionamiento es el siguiente: El 31.03.03 un
consumidor denunci a un banco por presunta infraccin a la
Ley de Proteccin al Consumidor. En su denuncia seal que el
13.08.02 entre las 2:00 y las 4:00 horas fue dopado y bajo ese
estado, terceros utilizaron su tarjeta de crdito, efectuando
consumos por un monto ascendente a S/. 4 760, el mismo que
excede el lmite de su lnea de crdito. No obstante el
denunciante seal que las firmas que aparecen en los vouchers
de los consumos efectuados no son suyas, s lo eran, incluso, en
todos los vouchers figura su huella digital. Qu pas? De la
denuncia policial efectuada en la Comisaria de San Borja,
presentada por el propio consumidor, se desprende que estuvo
bebiendo (cerveza y vodka, tal como lo declara) hasta la 05:00
de la madrugada y sus amigos lo embarcaron en un taxi y a las
11:30 horas, al despertarse, constat que del interior de su
billetera le haban hurtado su D.N.I. y su tarjeta de crdito.
Agreg, que cuando solicit informacin al banco respecto de
los lugares donde se haban efectuado las transacciones
cuestionadas, le informaron que se realizaron en dos hostales.
La Comisin de Proteccin al Consumidor declar infundada la
denuncia, en atencin a lo siguiente:
Por ejemplo, una persona que consume alcohol y maneja es

consciente que de ocurrir algn accidente mientras conduce su
vehculo bajo ese estado, ser responsable por las
consecuencias de este. Asimismo, una persona que efecta
transacciones con una tarjeta de crdito ya sea bajo la
influencia de alcohol o no, es responsable por los consumos que
se efectan con ella, salvo que al haber sido vctima de un robo,
hubiera bloqueado la tarjeta de inmediato.
Cmo se hubiera resuelto este problema con la normativa del
Cdigo Civil? En materia contractual contamos con el artculo
1327 del C.C., el cual prescribe que:
El resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor
habra podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto
en contrario.
En lo que a responsabilidad extracontractual se refiere, el
artculo 1974 del C.C. establece que:
Si una persona se halla, sin culpa, en estado de prdida de
conciencia, no es responsable por el dao que causa. Si la
prdida de conciencia es por obra de otra persona, esta ltima
es responsable por el dao que cause aquella.
El principio que se debe extraer es que, si bien el acto jurdico
sera nulo por falta de manifestacin de voluntad del sujeto,
excepcionalmente, el acto ser vlido si el propio agente es el
causante de dicha situacin. El argumento que fundamenta esta
afirmacin es el a simili: en efecto, si bien es cierto que el
artculo 1974 del C.C. prev la situacin intencional de generar
la prdida de conciencia en materia extracontractual,
sancionando con responsabilidad al sujeto daante, creo que la
De lo anterior y del cuadro de detalle de operaciones

efectuadas con la tarjeta de crdito del denunciante, existen
indicios suficientes para sealar que el seor Mesones si bien se
encontraba bajo la influencia de alcohol al momento de la
realizacin de los consumos, este era consciente de los mismos
en la medida que en los vouchers se encuentra estampada su
huella digital.
actio libera in causa es plenamente aplicable en materia de

validez del acto jurdico. Ambas situaciones son sustancialmente
similares, siendo incongruente tratarlas de distinta manera.
6. A partir de cundo se es incapaz frente a terceros?
Respecto a la afirmacin del denunciante que lo doparon para

robarle su tarjeta de crdito, de la documentacin que obra en
el expediente no existen indicios suficientes que acrediten lo
expuesto por el seor Mesones. Si bien, el denunciante
present los resultados de un examen toxicolgico que le
realizaron en la Direccin de Criminalstica de la Polica Nacional
del Per con motivo de la denuncia policial que interpuso,
dichos resultados no acreditan que el denunciante se
encontraba en estado de inconsciencia al momento en que se
efectuaron las transacciones, puesto que conforme se ha
sealado en los prrafos anteriores, los consumos materia de
denuncia se efectuaron cuando la tarjeta se encontraba en
posesin del denunciante en estado etlico pero consciente.
Un caso, que se vio en la Comisin de Proteccin del

Consumidor del INDECOPI me llam a la reflexin respecto de la
inscripcin de la sentencia que declara la interdiccin y los
alcances del principio de publicidad, regulado en el artculo
2012 del C.C., el cual establece que:
Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
En efecto, con fecha 04.05.01 la Corte Superior de Justicia de
Lima aprob la Resolucin N12 emitida el 03.01.01 por el
Dcimo Primer Juzgado Especializado de Familia que declar
interdicto al seor Chung por incapacidad relativa; y nombr
Al respecto, un consumidor razonable comprende, sobre la base

de la informacin existente en el mercado, que existe un riesgo
en el empleo de tarjetas de crdito, como la que es materia de
denuncia. En ese sentido, un consumidor razonable tiene como
expectativa que el proveedor de una tarjeta adopte las medidas
de seguridad a efectos de minimizar los riesgos que podran
presentarse al usar una tarjeta de crdito, puesto que una vez
que la tarjeta se encuentra en su poder l asumir desde ese
instante la responsabilidad por el uso que se d a la misma.
12
As, a propsito de la responsabilidad extracontractual, se sostiene que: Si

hubiese culpa precedente, dice Orgaz, aunque no en el momento del acto
ilcito, aquella basta para la imputabilidad (actio libera in causa). Esta
condicin no ha de entenderse como referida solamente al propsito de
colocarse en situacin de inconsciencia, pues basta la falta de prudencia, o
la situacin del que pudiendo prever la prdida de voluntad no lo previ y
desde tomar las precauciones del caso (ingiri bebidas irreflexivamente;
us estupefacientes sin prescripcin mdica; se dej hipnotizar)
(CIFUENTES, con la colaboracin de COBAS y ZAGO. Negocio jurdico.
Estructura. Vicios. Nulidades. 1. reimpresin. Astrea. Buenos Aires, 1994.
Pg. 105).

como curador a su hermano. El interdicto tena una cuenta en el la conciencia de una y otra parte 10. Si se configura este
Banco de la Nacin donde se le abonaban los pagos realizados
11
por la ONP y el FONAHPU. Esta resolucin se inscribi en el supuesto, el acto jurdico sera nulo .
Registro Personal de la Oficina Registral de Lima y Callao con A nivel nacional, un caso originado en Tambogrande, ubicado en
fecha 11.06.01. Sin embargo, se produjeron los siguientes la zona norte de la ciudad de Piura, resulta ilustrativo para
entender esta figura. Una empresa, Manhattan Sechura
hechos:
a) El 17.08.01 a requerimiento del mismo interdicto, se le Compaa Minera, producto de las relaciones tensas (que
entreg una tarjeta Multired, correspondiente a su cuenta suelen haber) entre los campesinos de la zona, publica y
de ahorros y se hizo un retiro mediante cajero automtico, distribuye unos folletos en los cuales se informa respecto de las
actividades de proteccin ambiental que se estn llevando a
ascendente a S/. 270.00, a travs de la referida tarjeta.
cabo. En dichos folletos aparece en dos oportunidades la
b) El mismo 17.08.01, el interdicto otorga un poder fuera de imagen de un campesino, Carlos Yarlequ, reproducida sin su
registro a una tercera persona, la seorita Huayhua, para consentimiento. Este hecho gener una serie de inconvenientes
hacer retiros.
al seor Yarlequ, por cuanto, al parecer, los dems
c) El 24.08.01, el curador da a conocer por escrito al banco la campesinos, al ver esta imagen en el folleto lo asociaron a la
situacin del interdicto y su poder de representacin.
minera y, a partir, de ello, tuvo un tratamiento hostil por parte
d) La seorita Huayhua, con el poder fuera de registro, ante el de su comunidad. El seor Yarlequ, al reclamar este hecho
banco, con fecha 26.11.01, retira el monto de la sexta ante la minera, suscribe (con su huella digital, dado que es
analfabeto) un documento de conformidad, en el cual se
bonificacin del interdicto, ascendente a S/. 320.00.
acredita el recibo de S/. 300.00. El texto del documento es el
Ante la denuncia del curador ante la Comisin de Proteccin al
siguiente:
Consumidor, mediante Resolucin Final, N 339-2003-CPC, del
Mediante el presente documento, y de acuerdo a lo dispuesto;
26.03.03, se orden la devolucin de lo indebidamente pagado:
he recibido de MANHATTAN SECHURA CIA MINERA la cantidad
Por el carcter imperativo establecido en el artculo 2012 del
de TRESCIENTOS Y 00/100 NUEVOS SOLES como pago NICO
Cdigo Civil respecto del conocimiento de las inscripciones en
por compensacin de uso de fotografa en folleto.
los Registros Pblicos, el Banco debi considerar que a partir del
da 11 de junio de 2001 el denunciante, en su calidad de El problema est en que, si bien Yarlequ entendi que con este
curador, era la nica persona legitimada para efectuar pago, ya no iba a seguir publicndose este folleto con su
imagen; la minera entendi exactamente lo contrario. Producto
operaciones vlidas en representacin del interdicto.
de este disenso se interpone una demanda ante el Cuarto
Me queda claro que no se cumpli con el parmetro de
Juzgado Civil de Piura, el cual con Resolucin N 14, del
diligencia del proveedor promedio al ordenar el pago a una
16.10.00, fue declarada infundada, por cuanto:
tercera persona despus de la comunicacin hecha por el
propio curador el 24.08.01. No me queda tan clara la Al revisar el documento sealado por la demandada, en su
responsabilidad en lo que se refiere al pago realizado antes de calidad de persona jurdica, como prueba del consentimiento
esa fecha. Evidentemente, dado el carcter imperativo del del demandante en utilizar su imagen, se aprecia que en l se
artculo 2012 del C.C., toda persona tiene el conocimiento del hace referencia al pago de trescientos soles como pago NICO
contenido de las inscripciones y esta situacin no poda ser la por compensacin de uso de fotografa en folleto; y que la
excepcin. Sin embargo, la aplicacin de la norma al caso seal de conformidad del demandante es la huella digital que
concreto hace pensar que la misma no debera aplicarse de una este imprime sobre el documento. De lo expuesto se
manera tan rgida en lo que se refiere a las inscripciones en el concluye:a) Que el pago realizado ya supone la utilizacin de la
Registro Personal, sobre todo, si se trata de transacciones fotografa del demandante; b) Que, si bien el demandante tiene
hechas ante una institucin financiera. Ello supondra que, por la condicin de iletrado y no poda saber el contenido del
cada transaccin que se haga, el Banco deber consultar a documento sino por la lectura que, le haya hecho el
Registros Pblicos (a nivel nacional) para ver si el sujeto tiene representante de la demandada, ha quedado acreditado que
plena capacidad de ejercicio. En estos supuestos debera esta le hizo saber al accionante el contenido real del
aplicarse una norma similar a la que hay en materia de cambio documento de conformidad de fojas treintisiete;
de domicilio (artculo 40 del C.C.), de tal manera que, todo () Que, si bien es cierto la parte demandante seala que la
cambio en lo que se refiere a la afectacin de la capacidad de utilizacin de su imagen por parte de la demandada le ha
ejercicio de las personas, para que sea oponible a los terceros, causado dao moral y econmico en el sentido de que es
deber ser comunicada a estos (se entiende, por el rechazado de su entorno, no pudiendo acceder a fuentes de
representante legal), salvo que se trate de una situacin trabajo ni desempear sus actividades de agricultor, sin
ostensible.
embargo no prueba la existencia de tales daos y menos los ha
7. El disenso
cuantificado, de tal suerte que no se configura la relacin de
Para la autorizada doctrina italiana, el disenso es una causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido que
anormalidad que solo en los negocios bilaterales puede precisa el artculo 1985 del Cdigo Civil;
producirse, consistente en un ntimo e inadvertido desacuerdo
entre las partes en cuanto al sentido en que cada una de ellas 10 BETTI. Op. cit., pg. 318. Este autor agrega que: Circunscrita la figura del
disenso solo a aquel desacuerdo no advertido por ninguna de las dos
entiende el contenido del negocio; desacuerdo que se halla
partes, es evidente que no puede ser ms que el sntoma de un error
encubierto por la aparente (o creda) congruencia exterior de
perceptivo o de una desviacin interpretativa en que ha incurrido una y no
las respectivas declaraciones. Conviene recordar a este respecto
ha reparado la otra, es decir, un malentendido. Mientras en el error
que el negocio bilateral exige el acuerdo de entrambas partes
obstativo, () es el mismo autor quien entiende inexactamente la
sobre el que es su contenido preceptivo, y este acuerdo radica
declaracin propia, a la que atribuye un significado diferente al que
objetivamente tiene, en el disenso, en cambio, la parte entiende mal la
en la identidad del sentido con que tal contenido se presenta en
11
13
declaracin destinada a ella, es decir, la comprende la percibe o la

interpreta con un significado distinto al exacto que tiene para su autor y,
en consecuencia, no capta su contenido (cit., pg. 319).
BETTI. Op. cit., pgs. 319-320.

() Que, de otro lado el artculo 1969 del Cdigo indicado azoospermia y que el menor no es su hijo. En febrero de 1999
seala que aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est se interpone la demanda, solicitando la nulidad de la partida de
obligado a indemnizarlo y que el descargo por falta de dolo o nacimiento, la anulacin del matrimonio civil por error en las
culpa corresponde al autor. En el presente caso, si bien se ha cualidades esenciales de la demandada y por impotencia
esclarecido el hecho que la demandada utiliz la imagen del absoluta al momento de celebrar el matrimonio (artculo 277,
demandante y luego le otorg una compensacin por ello en la incisos 5 y 7 del C.C.) y una indemnizacin por dao moral y
suma de trescientos soles, que corresponde al recibo de fojas econmico. El juez del Primer Juzgado Civil de la Provincia de
treintisiete (en lo cual convino el demandante puesto que as lo Barranca, con Resolucin N 24, del 14.01.00, ampar en parte
expresa al absolver la pregunta quinta, que obra a fojas la demanda, al declarar nulo el acto jurdico contenido en la
ochentids de autos); nos permite inferir que la emplazada no partida de nacimiento del menor, as como anulada el acta
incurri en acto ilcito pues el accionante expresa su matrimonial, deviniendo infundado el extremo de
consentimiento con dicha publicacin.
indemnizacin por no haberse probado. Respecto del vicio de
Apelada esta sentencia, la Segunda Sala Especializada en lo Civil, voluntad en lo que al acto jurdico matrimonial se refiere, se
con Resolucin N 20, del 31.01.00, se revoc la decisin de establece que:
primera instancia, declarando fundada la demanda y ordenando
a la minera que pague al demandante la suma de cinco mil
nuevos soles. El fundamento de esta decisin fue el siguiente:
A mrito de los informes de fecha 31 de diciembre y 04 de

enero de 1999 evacuado por el Laboratorio Clnico y Anatoma
Patolgica Labmedic de fojas 5 y 6, compulsado con el informe
pericial del 11 de octubre de 1999 de fojas 151 a 152, relativo a
la prueba cientfica de ADN realizada a don EHTH, doa IFUS y
del menor HETU por parte del Laboratorio Bio Links, se concluye
categricamente que el actor no es padre del nio HETU por
padecer este de la enfermedad de azoospermia mal que
imposibilita procrear por la ausencia de espermatozoides en el
lquido seminal; () Que, dadas las conclusiones que anteceden
y habiendo sido concebido el menor antes de la fecha del
matrimonio la demandada ha actuado con dolo al haber
sindicado y hecho creer al demandante como progenitor de su
menor hijo HETU, aspecto no enervado con ningn medio
probatorio durante el desarrollo de la investigacin judicial;
elementos consustanciales que conducen para declarar la
anulabilidad del acta matrimonial del 05 de agosto de 1997, por
la concurrente de la causal fijada en el inciso segundo del
artculo 221 concordante con el inciso 5 del artculo 277 del
Cdigo Civil, que establece la anulabilidad del acto jurdico por
concurrencia de elementos esenciales a su formacin, encierran
un vicio que pueda acarrear su invalidez y haga insoportable la
vida en comn y opera a peticin de parte.
Que, la uniforme y reiterada jurisprudencia de la Sala de

Casacin de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica estima:
() Que, el dao moral, no obstante, de no poder valorizarse
en dinero, es necesario recurrir por criterios de equidad, al
resarcimiento del dao con el pago de un monto dinerario o en
su defecto a travs de otras vas reparatorias que las
circunstancias del caso aconsejen al juzgador; que en dicha
ejecutoria se seala tambin: Que, no existe un concepto
unvoco del dao moral, es menester considerar que el dao no
patrimonial inferidos en derechos de la personalidad o en
valores que pertenezcan ms al campo de la afectividad que al
de la realidad econmica; en cuanto a sus efectos, es
susceptible de producir una prdida pecuniaria y una afectacin
espiritual. (CAS. N 1070-95-Arequipa de fecha 03-07-98);
() Que, en el caso sub examen, si bien es cierto la empresa
Manhattan otorg una compensacin de trescientos nuevos
soles luego de publicar la imagen del demandante, conforme
consta en el recibo de fojas treintisiete, tambin lo es que dicho
monto no cubre en lo ms mnimo el dao moral y econmico
producido;
Resulta contradictorio advertir que, si bien la demandada ha

actuado con dolo, se invoque el error (artculos 221, inciso 2 y
277, inciso 5 del C.C.). Como bien es sabido, en materia de vicios
de la voluntad, el dolo es la induccin al error (falsa
representacin de la realidad), mientras que en el error la falsa
representacin es espontnea. Ello, adems, llama a
cuestionamiento sobre la necesidad de regular causales
especficas de nulidad (artculo 274 del C.C.) y de anulabilidad
(artculo 277 del C.C.) del matrimonio, cuando ya contamos con
una normativa general en el Libro de Acto Jurdico. En este caso,
por ejemplo, hubiera bastado invocar la causal del dolo
regulada en el artculo 221.2 del C.C. A ver bien las cosas, los
supuestos regulados en el inciso 5 del artculo 277 del C.C.
(aunque interpretados como de error) son producto del dolo
omisivo del otro contrayente. A continuacin adjunto un par de
cuadros comparativos en materia de nulidad y anulabilidad del
matrimonio, para confrontar las causales con las que se
encuentran reguladas en el Libro de Acto Jurdico.
() Que, siendo esto as la sentencia recurrida procede ser

revocada, debiendo fijarse un monto indemnizatorio justo y
razonable, acorde con las cualidades personales del
demandante y a la circunstancia que vive la poblacin de
Tambogrande, como consecuencia del proyecto minero a cargo
de la empresa emplazada. (El subrayado es mo).
Mediante Resolucin del 25.06.01 (CAS. N 1097-2001), la Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema declar improcedente el
recurso de casacin interpuesto por la minera demandada.
Respecto de la evaluacin del documento de conformidad,
aunque, me encuentro de acuerdo en el fondo, creo que el
argumento equitativo que se menciona en el precedente citado,
debi de haberse complementado con un adecuado anlisis del
carcter probatorio que merece un documento de este tipo,
suscrito (ni ms, ni menos) con un analfabeto. En efecto, al
tratarse de un disenso, dado que ambos sujetos manifestaron
su voluntad en un sentido distinto del que fue interpretado por
el otro, debi invalidarse el acto y, por consiguiente, la del
documento. El argumento equitativo que se utiliza resulta dbil
frente al de la nulidad del acto por falta de manifestacin de
voluntad del agente, que se present tanto por parte del seor
Yarlequ como por parte de los representantes de la minera.
8. Errores que pueden generar horrores
Comparando ambos elencos, nos damos cuenta que, en materia

de nulidad, resultan redundantes los incisos 1 y 2 del artculo
274 del C.C., por cuanto no hacen ms que repetir el supuesto
del inciso 1 del artculo 219 del C.C.; el inciso 3 del artculo 274
del C.C., que hace lo propio con el inciso 3 del artculo 219 del
C.C. (al ser jurdicamente imposible un matrimonio con una
persona casada)12, as como los incisos 8 y 9 del artculo 274 del
Una pareja se casa debido a un embarazo en agosto de 1997 y

nace el hijo en diciembre de ese ao. Debido a una serie de
discusiones y desavenencias, el marido se hace un
espermatograma y se da con la ingrata sorpresa que padece de
12
14
Aunque puede discutirse si este supuesto tambin encaje en el de fin ilcito

(inc. 4 del artculo 219 del C.C.).

C.C. con el inciso 6 del artculo 219 del C.C. Quedaran como supuestos establecidos en los incisos 4, 5, 6 y 7 del artculo 274
causales especficas de nulidad en materia de familia los del C.C.
CUADRO COMPARATIVO DE CAUSALES DE NULIDAD EN MATERIA DE MATRIMONIO Y ACTO JURDICO
MATRIMONIO
ACTO JURDICO
Artculo 274.- Causales de nulidad del matrimonio.

Artculo 219.- Causales de nulidad absoluta.
Es nulo el matrimonio:
El acto jurdico es nulo:
1. Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste 1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
despus de celebrado el acto o aquel tenga intervalos lcidos. No
obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades,
la accin corresponde exclusivamente al cnyuge perjudicado y caduca
si no se ejercita dentro del plazo de un ao a partir del da en que ces la
incapacidad.
2. Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan Artculo 219.- Causales de nulidad absoluta.
expresar su voluntad de manera indubitable. Empero, si aprenden a El acto jurdico es nulo:
expresarse sin lugar a duda, es de aplicacin lo dispuesto en el inciso 1. 1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
3. Del casado. No obstante, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o
si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el
segundo cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre
que hubiese actuado de buena fe. La accin caduca si no se interpone
dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento del
matrimonio anterior. Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el
cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte
presunta de este, solo puede ser impugnado, mientras dure el estado de
ausencia, por el nuevo cnyuge y siempre que hubiera procedido de
buena fe. En el caso del matrimonio contrado por el cnyuge de quien
fue declarado presuntamente muerto, es de aplicacin el artculo 68.
Artculo 219.- Causales de nulidad absoluta.

El acto jurdico es nulo:
3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilcito.
4. De los consanguneos o afines en lnea recta.

5. De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral.
Sin embargo, tratndose del tercer grado, el matrimonio se convalida si
se obtiene dispensa judicial del parentesco.
6. De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el
matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive.
7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el
sobreviviente a que se refiere el artculo 242, inciso 6.
8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos Artculo 219.- Causales de nulidad absoluta.
en los artculos 248 a 268. No obstante, queda convalidado si los El acto jurdico es nulo:
contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisin.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante Artculo 219.- Causales de nulidad absoluta.
funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad El acto jurdico es nulo:
administrativa, civil o penal de este. La accin no puede ser planteada 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
por los cnyuges.
CUADRO COMPARATIVO DE CAUSALES DE ANULABILIDAD EN MATERIA DE MATRIMONIO Y ACTO JURDICO

MATRIMONIO
ACTO JURDICO
Artculo 277.- Causales de anulabilidad del matrimonio.

Artculo 221.- Causales de anulabilidad.
Es anulable el matrimonio:
El acto jurdico es anulable:
1. Del impber. La pretensin puede ser ejercida por l luego de llegar a 1. Por incapacidad relativa del agente.
la mayora de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado
asentimiento para el matrimonio y, a falta de estos, por el consejo de
familia. No puede solicitarse la anulacin despus que el menor ha
alcanzado mayora de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Aunque se
hubiera declarado la anulacin, los cnyuges mayores de edad pueden
confirmar su matrimonio. La confirmacin se solicita al Juez de Paz
Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no
contencioso. La resolucin que aprueba la confirmacin produce efectos
retroactivos.
2. De quien est impedido conforme el artculo 241, inciso 2. La accin
solo puede ser intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no se
interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo
conocimiento de la dolencia o del vicio.
3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con Artculo 221.- Causales de anulabilidad.
retencin violenta. La accin corresponde exclusivamente a la parte El acto jurdico es anulable:
agraviada y solo ser admisible si se plantea dentro del plazo de un ao 2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
de cesado el rapto o la retencin violenta.
4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por Artculo 219.- Causales de nulidad absoluta.
una causa pasajera. La accin solo puede ser interpuesta por l, dentro El acto jurdico es nulo:
de los dos aos de la celebracin del casamiento y siempre que no haya 1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
hecho vida comn durante seis meses despus de desaparecida la
causa.
15

5. De quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro Artculo 221.- Causales de anulabilidad.
contrayente o por ignorar algn defecto sustancial del mismo que haga El acto jurdico es anulable:
insoportable la vida comn. Se reputan defectos sustanciales: la vida 2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomana, la enfermedad grave de
carcter crnico, la condena por delito doloso a ms de dos aos de
pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilizacin o del
divorcio. La accin puede ser ejercitada solo por el cnyuge perjudicado,
dentro del plazo de dos aos de celebrado.
6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz Artculo 221.- Causales de anulabilidad.
de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo El acto jurdico es anulable:
hubiera contrado. El juez apreciar las circunstancias, sobre todo si la 2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La accin
corresponde al cnyuge perjudicado y solo puede ser interpuesta dentro
del plazo de dos aos de celebrado. El simple temor reverencial no anula
el matrimonio.
7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La Artculo 221.- Causales de anulabilidad.
accin corresponde a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista El acto jurdico es anulable:
la impotencia. No procede la anulacin si ninguno de los cnyuges 2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
puede realizar la cpula sexual.
8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin
perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho
funcionario. La accin corresponde nicamente al cnyuge o cnyuges
de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la
celebracin del matrimonio.
declara nulo el acto jurdico contenido en el acta de nacimiento,

declarndola improcedente en dicho extremo, confirmndola
en lo dems que contiene. La fundamentacin es la siguiente:
En el caso de supuestos de anulabilidad, la causal regulada en el

inciso 1 del artculo 277 del C.C. coincide con la del inciso 1 del
artculo 221 del C.C.; la de los incisos 3, 5, 6 y 7 del artculo 277
del C.C. con la del inciso 2 del artculo 221 del C.C. (violencia o
intimidacin, error o dolo, intimidacin y error o dolo,
respectivamente). Particular atencin merece la causal
contemplada en el inciso 4 del artculo 277 del C.C. que, en
puridad, no es una causal de anulabilidad, sino de nulidad (en la
cual se debera aplicar el inciso 1 del artculo 219 del C.C.). De
esta manera, se mantendran como causales autnomas las
reguladas en los incisos 2 y 8 del artculo 277 del C.C.
Que, el plazo contenido en el artculo trescientos sesenticuatro

del Cdigo Civil es uno de caducidad y debe computarse en el
presente caso desde la fecha del parto por haber estado
presente el actor; y tiene su razn de ser en la defensa de la
tranquilidad de los hogares y de la estabilidad social.
() Que, en consecuencia, a la fecha de interposicin de la
demanda haba caducado el derecho del demandante para
interponer la presente demanda de impugnacin de paternidad,
lo que no ha sido observado por las instancias de mrito pese a
que la caducidad debe declararse de oficio.
Volviendo a la resolucin bajo comentario, en segunda

instancia, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura,
con resolucin N 33, del 03.05.00, revoc la sentencia en
cuanto declar nula la partida de nacimiento, reformndola,
declarando nula el acta de nacimiento en cuanto se consigna
como padre al demandante, quedando subsistente en lo
dems que contiene y autorizado para utilizar el apellido (del
demandante, se entiende); se confirm en el extremo que se
declar nula el acta de matrimonio y se revoc en cuanto se
declar infundada la pretensin indemnizatoria, ordenando
que la demandada indemnice al demandante con la suma de
setecientos nuevos soles ms intereses legales y adems
ordenaron que devuelva las sumas cobradas por concepto de
alimentos para ella y para su hijo. Las preguntas surgen
inmediatamente: por qu setecientos soles?, por dao
moral? Estas dudas subsistirn mientras tengamos operadores
jurdicos que fundamenten defectuosamente sus decisiones.
Con respecto al vicio de voluntad en el acto jurdico
matrimonial, se insiste en calificar al dolo como error. As:
Efectivamente, el artculo 364 del C.C. establece que:

La accin contestatoria debe ser interpuesta por el marido
dentro del plazo de noventa das contados desde el da
siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da
siguiente de su regreso, si estuvo ausente.
Creo que, dada la particularidad de este caso, es aconsejable no
ceirse a una cerrada interpretacin literal de este precepto,
sino adentrarse a su esencia, a su ratio. Cabra preguntarse,
entonces, por qu el plazo de caducidad de la pretensin
contestatoria est en funcin de la presencia del marido?
Simple y llanamente, debido a que de esa manera se encuentra
en una posibilidad objetiva de constatar si, efectivamente, es (o
no) el padre. Entonces, forzosamente se tendr que llegar a la
conclusin que el inicio del plazo no debe entenderse
solamente a partir de la presencia fsica del marido, sino desde
que se configura una situacin en la que objetivamente se
constata que el marido no es el padre, como es el supuesto de
una prueba de validez cientfica. Argumentar el mejor inters
del menor o su derecho a la identidad no resulta convincente,
por cuanto, en este tipo de supuestos, tanto el principio como
el derecho invocados, deberan armonizarse con el derecho a la
identidad del padre y a su verdad biolgica y familiar. De esta
manera, la solucin correcta hubiera sido amparar la pretensin
contestatoria de paternidad; pero manteniendo los apellidos
del menor.
Estando probado que la demandada dolosamente hizo creer al

demandante que la haba embarazado, el matrimonio tambin
resulta nulo en aplicacin del inciso 5 del artculo 277 del
Cdigo Civil, porque el embarazo por una tercera persona
constituye evidencia de vida deshonrosa. (El subrayado es
mo).
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, con sentencia del 13.11.00 (CAS. N 1347-2000,
Huaura), declar fundado el recurso de casacin interpuesto
por la demandada, casando la sentencia de vista y actuando
como sede de instancia revocaron la sentencia apelada en el
extremo en que declararon fundada en parte la demanda que
Llama poderosamente la atencin la inconsistencia lgica en

que incurren los vocales supremos, al determinar que el inicio
del plazo prescriptorio para solicitar la anulacin del
matrimonio s se cuenta desde que el esposo tom
16

conocimiento del engao, no obstante el artculo 277.5 Es evidente que esta interpretacin administrativa (que no es
establece que la accin puede ser ejercitada solo por el vinculante) debe ser limitada a uno de los tres supuestos que
cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos aos de contempla el artculo 153 del C.C. As, este numeral contempla
celebrado, demostrando con ello que aqu no se hace una diversas situaciones, vale precisar, cuando el poder es
interpretacin literal de este texto; pero no se mantiene el estipulado:
mismo criterio en el inicio del plazo de caducidad para el a) para un acto especial;
amparo de la pretensin de impugnacin de paternidad. Tiene
b) por un tiempo ilimitado y
sentido ello?
c) en inters comn del representado y del representante o de
Donde la falta de razonamiento de los vocales supremos llega a
un tercero.
su mxima expresin es cuando se crea la figura del hijo no
alimentista. Al confirmarse la sentencia en lo dems que La interpretacin administrativa solo puede referirse al
contiene, mantuvieron el acogimiento de la pretensin supuesto planteado en el punto sub b) y no a los dems.
resarcitoria del demandante: de ello resulta que se ha creado la Aplicarla, cuando el poder es para un acto especial o en2inters
inslita figura de un hijo que tiene que devolverle al padre (se comn de los sujetos ya mencionados, carece de sentido .
entiende, a travs de la madre) los gastos de alimentos. Ahora,
ello hace generar la siguiente duda: el hijo no alimentista tiene
derechos hereditarios respecto de su padre? Este es un
misterio que solo los vocales supremos que fallaron en este
caso sabrn resolver.
III. SOBRE UNA EQUIVOCADA INTERPRETACIN

ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE VIGENCIA DE
PODERES IRREVOCABLES
El artculo 153 del C.C. prescribe que:
El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto
especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters
comn del representado y del representante o de un tercero.
El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao.
A propsito del plazo del poder irrevocable se pueden
desprender dos interpretaciones:
a) El carcter irrevocable del poder no puede ser mayor de un
ao; pero el poder subsiste con la calidad de revocable.
b) El poder irrevocable se extingue despus de un ao.
Mediante Resolucin del Superintendente Nacional de los
Registros Pblicos N 463-2002-SUNARP/SN, del 14.10.02, se
aprob la Directiva N 12-2002-SUNARP/SN, en cuyo punto 5.1,
precisa que:
Salvo disposicin en contrario, en los casos en los que se haya
otorgado poder irrevocable sin fijar plazo para el ejercicio del
poder o cuando se haya fijado un plazo mayor al previsto en el
artculo 153 del Cdigo Civil, dicho poder caduca transcurrido
un ao desde la fecha de su otorgamiento o desde la fecha de
inicio del cmputo del plazo establecido en el acto de
otorgamiento, segn sea el caso. La caducidad del poder
extingue de pleno derecho el asiento de inscripcin respectivo.
Operada la caducidad, no se otorgarn certificados de vigencia
referidos a dichos poderes.
Temo que en esta resolucin se est confundiendo
gruesamente la estipulacin de la irrevocabilidad del poder con
el poder mismo. En efecto, como la autorizada doctrina
nacional sostiene: la Directiva ha elevado a rango de elemento
esencial del acto y de la relacin jurdica de representacin, lo
que no pasa de ser una modalidad accesoria de los actos
jurdicos que puede o no, ser agregada al acto respectivo.
Modalidad, digo, porque lo que contiene la estipulacin de
irrevocabilidad es un plazo durante el cual existe una obligacin
(de no revocar) que causa un derecho para el beneficiario de
ella, el cual mientras dura el plazo puede exigir el cumplimiento
1
y que no se revoque .
1
LOHMANN LUCA DE TENA. Vigencia de poder, o vigencia de

disposicin de irrevocabilidad de poder? Anlisis de una Directiva de la
Superintendencia de Registros Pblicos. En: Actualidad Jurdica. Tomo
2002. Gaceta Jurdica. Diciembre 2002. 23. El autor agrega, en opinin que
17
comparto, que: La SUNARP no puede sustituirse en la voluntad del

ponderante para impedirle que haga durar la representacin tanto tiempo
como l quiera, porque se ha convertido en revocable, que es decisin
cuyo ejercicio solo al representado concierne y afecta, y solo de l
depende (cit.).
As, LOHMANN LUCA DE TENA. Op. cit. Pg. 22.

PLACIDO VILCACHAGUA, Alex: FAMILIA, NIOS ADOLESCENTES Y CONSTITUCIN, Lima: Academia de la Magistratura, 2004.
EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA
La familia es una institucin jurdico-privada si nos atenemos,
como creemos que es lo ms realista, a un criterio subjetivo en
la delimitacin de la suma divisio del Derecho en pblico y
privado, que es, por cierto, tan importante mantener para
garantizar del mejor modo la efectiva sumisin del conjunto
heterogneo de las relaciones interpersonales a lo requerido
por la justicia. Pero es a la vez una institucin cuya gran
relevancia social justifica, desde luego, su vieja comprensin
como quasi seminarium rei publicae que es algo que nada
tiene que ver, de suyo,
con una concepcin publicista de la familia1. Esa forma de
subrayar el papel educativo de la familia se basa en
consideraciones de otro tipo.
La muy especial importancia de la familia para el inters
general -para la ms fcil consecucin de las condiciones que
permitan a todos ejercer con plenitud y armona sus derechos y
libertades y cumplir sus deberes- explica su relevancia
constitucional y la muy amplia atencin que le dispensa en
concreto la Constitucin peruana de 19932. No hay ninguna
otra institucin o instituto jurdico- privado que cuente con
tantas determinaciones constitucionales. Aunque nada de
esto publifique en rigor en modo alguno a la familia, como
tampoco hace de las asociaciones o de la relacin laboral
realidades jurdico-pblicas el hecho de que se ocupe de ellas
la Constitucin y luego el legislador.
I.
ELEMENTOS
DEL
MODELO
CONSTITUCIONALMENTE GARANTIZADO.
DE
FAMILIA
Se ha hecho relativamente frecuente la afirmacin de que la

Constitucin carece de un modelo de familia, mostrndose
abierta a distintos tipos de familia. Nada ms contrario, a
nuestro parecer, a lo que resulta del texto constitucional con
ms que suficiente evidencia. Hay, desde luego, ciertos
aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y
cerrados, por lo que, como ocurre con el comn de las
instituciones de relevancia constitucional, lo que se denomina
el modelo de familia no queda totalmente fijado, como es
lgico, a nivel constitucional. Pero eso no quiere decir que no
haya un modelo constitucional. La Constitucin contiene unos
cuantos elementos, pocos, pero muy decisivos, sobre lo que
entiende por familia y eso es el modelo de familia
constitucionalmente garantizado. Algo parecido de lo que
podramos decir sobre el modelo de propiedad, el sistema
1
Contra lo afirmado por PIETRO PERLINGIERI, en "La familia en el

sistema constitucional espaol", Revista de Derecho Privado. Febrero
1988. Pgina 110.
"Hoy se reconoce que la familia no es slo el eje capital del
Derecho privado, sino que reviste tambin importancia considerable
para la moralidad pblica, para la conservacin de la especie, para
el aumento de la poblacin, para la trabazn social y para la solidez
de la estructura poltica (...), base insustituible para una organizacin
estable y eficaz". NICOLS PREZ SERRANO. Tratado de Derecho
Poltico. Madrid, Civitas, 1984. pgina 687.
econmico, el educativo, el laboral, etc. Constituye, pues,

una falacia afirmar que el legislador puede modelar
enteramente a su gusto la familia3. Hay lmites y exigencias
constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar
cuenta aqu de ellas.
1.1. La generacin, como hecho determinante bsico del
modelo constitucional de familia.
La simple lectura de los artculos 4 y 6 de la Constitucin
permite deducir que la familia est intrnseca y esencialmente
determinada por el hecho de la generacin humana y las
consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y filiacin,
a las que expresamente se refiere este ltimo precepto;
manifestndose, adems, bien significamente, una especial
preocupacin por los nios y adolescentes, la madre y el
anciano, dando a entender que la familia se ocupa o ha de
ocuparse muy particularmente de ellos.
La nocin constitucional de familia no alude pues,
esencialmente, a una simple unidad de convivencia ms o
menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso
de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples
relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque
ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia
natural de los vnculos de parentesco que le son propios y
exclusivos. Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vnculos
no relacionados con la generacin y las obligaciones que de
ella intrnsecamente derivan, principalmente para los
progenitores (aunque puedan prolongarse esas obligaciones
con diversa intensidad por los vnculos de parentesco), debe
considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de
proteccin jurdica de la familia que impone el artculo 4,
sin perjuicio de las extensiones analgicas a que luego
aludiremos, que siempre habrn de mantener esta relacin
esencial al menos con lo que son las obligaciones subsiguientes
4
a la generacin .
3
El Tribunal Constitucional espaol, en su sentencia 45/1989 de 20 de

febrero, sobre la Ley del Impuesto a la Renta y Patrimonio Familiar,
afirm claramente que "cualquier norma que incida sobre la vida de la
familia debe ser respetuosa con la concepcin de sta que alienta
en la Constitucin". Fundamento jurdico 7. Vid. Suplemento del BOE
del 2 de febrero de 1989, BJC nm. 95, marzo 1989.
Los profesores DEZ-PICAZO y GULLN sostienen que "puede hablarse
de un orden pblico familiar en la medida en que las reglas bsicas
sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en el
texto constitucional". En, Sistema de Derecho Civil. Vol. IV (Derecho de
familia. Derecho de sucesiones). Madrid, Tecnos, 1997. pgina 42.
Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad, un
grupo idneo para el desarrollo libre y pleno de las personas que lo
componen" (PIETRO PERLINGIERI. Op cit. pgina 110), dnde
habra que poner el lmite -si es que alguno tuviera- para deslindar lo que
es familia y lo que no lo es, o para identificar lo que es familia? En qu
radicara su especificidad como "formacin social privilegiada y
garantizada" de la que habla el mismo Perlingieri (Ibdem. pgina
109)? Ciertamente, "el afecto, el sentimiento, no puede ser dispuesto
mediante remedio legislativo o judicial" (Ibdem.pgina 112), pero el

Todos los textos internacionales que, desde el artculo 16 de la primordial de la crianza y el desarrollo del nio" (artculo 18 de
Declaracin Universal de 1948, proclaman que la familia es el la Convencin), lo que encuentra su marco institucional
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho ordinario y regular en la familia, basada precisamente en los
a la proteccin de la sociedad y del Estado, sitan esta vnculos determinados por la generacin.
institucin explcita o implcitamente en relacin intrnseca con Sobra decir que lo que se deduce del artculo 4 de la
el hecho capital de la generacin de nuevas personas Constitucin, reforzado adems por todos estos importantes
humanas5. De modo muy explcito, el
textos internacionales -y los que an hemos de citar ms
artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, adelante, que contienen implcitamente la misma idea bsica-,
Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, afirma que concuerda con la significacin comn que la palabra familia
"se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y tiene en la legua castellana. Dice el Diccionario de la Lengua
fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y que, en su significacin primaria y ms comn, es un
asistencia posibles, especialmente para su constitucin, y "grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas
mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los bajo la autoridad de una de ellas"6. Pero el vnculo del
hijos a su cargo".
parentesco es lo decisivo, y ste no es, segn el mismo
Diccionario, sino "vnculo, conexin, enlace por consanguinidad
o
afinidad",
conceptos
uno
y
otro
vinculados
necesariamente al hecho de la generacin biolgica (el de la
consanguinidad) o a ste ms el de la unin conyugal,
tambin intrnseca y directamente relacionado de suyo con la
generacin (la afinidad).
Por su parte, el artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos

del Nio, de 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados
Partes a respetar "las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la
familia ampliada o de la comunidad, segn la costumbre
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente
del nio, de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus
facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio
ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin". Un
texto del que se desprende que, en principio, los padres con sus
hijos constituyen la familia ordinaria, aunque los deberes
sobre los menores puedan tener que ser ejercidos, si faltan
los padres (o en otros supuestos anlogos que las legislaciones
contemplan, como su incapacidad) por la familia ampliada, que
efectivamente prolonga el ncleo familiar bsico a travs de los
correspondientes vnculos de consanguinidad, dependientes a
la postre de la generacin, hacia otros ascendientes o
descendientes y parientes colaterales. En cualquier caso,
confirma de nuevo la esencial relacin de la familia con la
necesaria atencin a los nios o menores integrados en ella
precisamente por razn de la filiacin que deriva de la
generacin. Por eso tambin el artculo 8 de la misma
Convencin incluye expresamente en la identidad que todo
nio -toda persona humana menor- tiene derecho a ver
respetada y preservada, sus relaciones familiares, de
conformidad con la ley y sin injerencias ilcitas.
El artculo 9.4, para atender a situaciones anmalas o
irregulares que pueden afectar a la relacin paterno-filial,
emplea, por su parte, el trmino de familia para referirse a los
padres o al nio en su relacin con stos. Y el artculo 10 siempre de la citada Convencin de Naciones Unidas- se refiere
a la reunin de la familia como reunin precisamente de los
padres y sus hijos. Y es que, a la postre, todo el sistema
jurdico de proteccin internacional de los derechos del nio
descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo del nio" y de que "incumbir a los padres" o, en
su caso, a los representantes legales, "la responsabilidad
En la cultura, en el sistema de conceptos socialmente

aceptados, en el marco de las normas jurdicas que
determinan la interpretacin que debe hacerse de lo que es
la familia para la Constitucin de 1993, no es concebible
sta sin relacin alguna posible con el hecho bsico de la
generacin y consiguiente cuidado de nuevas vidas humanas,
encontrndose por el contrario en este hecho su elemento ms
netamente determinante y fundamental.
Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier
tratamiento legal o jurdico de la familia en nuestro
ordenamiento que lo desconecte completamente de su
presupuesto institucional bsico. Podrn darse, como se han
dado tradicionalmente y se dan en el Derecho civil vigente,
algunas ampliaciones analgicas de la institucin tendentes
precisamente a proporcionar una familia a quien, por causas
naturales o por irregular prctica de la generacin, carece
en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones
esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, ser de
particular aplicacin a los menores (sera el caso de la
adopcin). Pero tales ampliaciones slo podrn justificarse
sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura
esencial a toda familia, que deriva precisamente de las
condiciones en que se produce la generacin humana natural y
el consiguiente proceso de crianza, atencin y educacin de la
nueva persona humana.
Cualquier relacin interpersonal no derivada inmediata o
mediatamente de la generacin (o de algn hecho
jurdicamente equiparable segn lo que acaba de
recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una
estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo
general apropiada para generar nuevas vidas humanas en
forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo
de familia que la Constitucin obliga a proteger, no slo ni
principalmente social y econmicamente, sino tambin y sobre
todo jurdicamente.
Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la proteccin jurdica

de la familia constitucional mira a vnculos con sustancia jurdica y no se
ocupa ni puede ocuparse de afectos, cabalmente. Slo en el anlisis de
la teleologa y del fundamento de las normas, como luego veremos,
podr aparecer la importancia que pueda reconocerse no tanto a los
afectos como al amor, entendido como concepto distinto y ms integrador.
DANIEL O'DONNELL explica que "el reconocimiento de la familia como
elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la
proteccin de la sociedad y el Estado constituye un principio
fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
consagrado por el artculo 16 de la Declaracin Universal, VI de la
Declaracin Americana, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y 17 de la Convencin Americana". En, Proteccin
Internacional de los Derechos Humanos. Lima, Comisin Andina de
Juristas, 1989. pgina 335.
La Constitucin no obliga a proteger del mismo modo todo

cuanto pueda darse en la espontaneidad social, lo que
realmente significara no proteger nada, y hasta suprimir la
distincin y diferencia consustancial a la existencia misma del
Derecho (todo lmite entre lo correcto e incorrecto, entre lo
justo e injusto, lo debido e indebido, lo mo y lo tuyo). La
6
19
Lo que, tras la Constitucin y las reformas consiguientes del Cdigo

Civil, slo requerira completar con la previsin de que esa autoridad sea
ejercida por una o varias de ellas.

familia que el artculo 4 obliga a proteger es una realidad aun cuando sean extramatrimoniales, es decir, sin perjuicio y
especfica, con perfiles bsicos suficientemente determinados, adems de la proteccin que debe dispensarse a la familia.
un determinado modelo de familia y no cualquier gnero de Por otro lado, resulta implcita la relacin entre el apartado
asociacin, reunin o convivencia, pues para eso basta y sobra 2 y el apartado 3 del artculo 6, en cuanto que el 2 viene
la intensa proteccin que la Constitucin garantiza a los precisamente a concretar que los padres deben prestar
derechos de reunin y asociacin en los artculos 2.12 y 2.13, asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
correlativamente; adems de la garanta de la libertad e matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos
inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que en que legalmente proceda. Con prescindencia de la existencia
garantizan los artculos 2.7 y 2.9, respectivamente, o, en fin, o no de matrimonio, los padres deben ocuparse de los hijos
ms amplia y genricamente, la garanta del derecho a la por el hecho de serlo, como parte de la proteccin integral
libertad en general que se contiene en el artculo 2.24.a.
que el apartado 2 del artculo 6 obliga a asegurar a los hijos.
Y, desde luego, el primer deber constitucional que dimana
del artculo 4 para los Poderes pblicos es el de proteger
jurdicamente a la familia constitucional, evitando
precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla
objeto de un tratamiento jurdico distinto y ms protector que
el que se dispense a formas de convivencia al modo domstico
contrarias precisamente al modelo familiar constitucional.
Porque el fondo de la cuestin es que la Constitucin -y los
textos internacionales- quieren propiciar y proteger en
consecuencia una forma determinada de producirse y
estructurarse las relaciones vinculadas a la generacin, fundado
en ello el mandato de diferenciacin jurdica, de desigualdad
de trato jurdico que comporta el deber de proteger
jurdicamente a la familia, establecido en el artculo 4. El
modo en que se produzca la generacin de vidas humanas y
su necesaria atencin subsiguiente no es indiferente para
nuestro orden constitucional: hay slo uno que la Constitucin
estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la
institucin familiar. No prohbe, en principio o directamente,
otros; cuenta, incluso, como luego veremos, con que en la
realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos
derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero
al ordenar que, en este campo y el que le rodea, slo la
familia goce de la adecuada y suficiente proteccin, prohbe a
contrario que se dispense similar proteccin a estructuras
distintas que traten de realizar ms o menos total o
parcialmente sus mismas o anlogas funciones.
Realizado el deslinde anterior, la redaccin del artculo 4 slo

se justifica sobre la base de entender que, para la
Constitucin, la familia guarda inmediata relacin con el
matrimonio7.
Pero ello no significa que exista una plena identificacin
entre el concepto de familia y el de familia "matrimonial".
Ciertamente as no es, desde que la ratio de los artculos 4 que reconoce los principios de proteccin de la familia y de
promocin del matrimonio- y 5 -que admite el principio de
reconocimiento integral de las uniones de hecho propias o sin
impedimento matrimoniales sobre todo positiva: proteger a la
nica familia que la Constitucin considera tal, sin considerar
su base de constitucin legal o de hecho; prefiriendo el
matrimonio antes que a otras unidades convivenciales more
uxorio. Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta
merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a
la institucin; sin desconocer que debe promoverse al
matrimonio como su base de constitucin8.
Esto se aprecia de la comparacin de las previsiones que
sobre familia contienen las Constituciones de 1979 y 1993.
La primera, en sus artculos 5 y siguientes, se refera al punto
de la siguiente manera:
"Artculo 5.- El Estado protege el matrimonio y la familia como
sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin...".
El artculo 9 se refera a las uniones de hecho: "Artculo 9.La unin estable de un varn y una mujer, libres de
impedimentos matrimonial, que forman un hogar de hecho
por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar
a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto es aplicable".
Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos

esenciales del modelo constitucional de familia, que completa
necesariamente al de la generacin. Como venimos diciendo,
toda familia ha de basarse en la generacin, pero no toda
relacin basada en la generacin, o relacionada intrnsecamente
con ella, constituye una familia en el sentido constitucional.
1.2 La convivencia de parejas heterosexuales, vnculo
fundante de la familia constitucionalmente protegida y
prolongacin o ampliacin de los vnculos familiares: el
matrimonio y la unin de hecho.
La segunda, en sus artculos 4 y siguientes, se refera al

tema de la siguiente forma:
"Artculo 4- La comunidad y el Estado... protegen a la familia y
promueven al matrimonio. Reconocen a estos ltimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad...". El
artculo 5 trata el tema de las uniones de hecho: "Artculo 5.La unin estable de un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da
lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable".
Es muy importante notar que los artculo 4 y 6 de la

Constitucin diferencian ostensiblemente entre lo que debe
ser la proteccin de la familia (artculo 4) y la proteccin
especial de los hijos, iguales stos ante la ley con
independencia de su filiacin (artculo 6). Hay una filiacin que
para la Constitucin es, por decirlo as, matrimonial, producida
en el seno de la institucin uxorio, y hay o puede haber
filiaciones extramatrimoniales, no integradas en la realidad del
matrimonio. Precisamente porque esto es o puede ser as de
facto, es por lo que la Constitucin -de acuerdo tambin en
este aspecto con diversos textos jurdicos internacionalesquiere garantizar tambin, es decir adems, de la forma ms
completa posible, a la personas humanas en su condicin de
hijos -por razn de la generacin, en consecuencia-, tengan o
no tal condicin en el seno de una familia. Resulta evidente por
el contexto que lo que se quiere asegurar en el artculo 6 es
especialmente la proteccin ms integral posible a los hijos
20
En el mismo sentido, L. SANCHEZ AGESTA citado por J. L. LACRUZ

BERDEJO; F. DE A. SANCHO REBULLIDA; A. LUNA SERRANO; F.
RIVERO HERNNDEZ; y, J. RAMS ALBESA. Elementos de Derecho
Civil. Vol. IV. Derecho de Familia. Barcelona, Bosch, 1990. pgina
27.; O. ALZAGA. La Constitucin Espaola de 1978 (comentario
sistemtico). Madrid, Ed. del Foro, 1978. pgina 311; L. MARTINEZ
CALCERRADA. La familia en la Constitucin Espaola. En, Revista
de Derecho Privado, 1981. pgina 975; G. GARCA CANTERO.
Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo II. Madrid,
EDERSA, 1982. pginas 22; J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La
familia en la Constitucin Espaola. En, Revista Espaola de Derecho
Constitucional. Ao 20. Nm. 58. Enero-Abril 2000. pgina 22.
Cfr.ALEX F. PLCIDO V. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurdica, 2002. pgina 24-25.

De esta visin, se aprecian dos grandes cambios:
carcter pensionario durante la vigencia de la relacin y el
a) Mientras que en la Constitucin de 1979, matrimonio y hereditario entre concubinos" (fundamento jurdico 8). En
familia aparecen vinculados; en cambio, en la Constitucin atencin a ello, concluye que "hay que entender que no se
de 1993 estos dos institutos estn desvinculados. En la puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de
primera, es claro que la familia que se protege es la hecho, pues al ser situaciones dismiles deben ser tratadas
de origen matrimonial. En la segunda, por el contrario, desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse,
la familia que se protege es aquella que nace tampoco se puede obligar a tener los efectos previsionales
principalmente de un matrimonio, aunque no es la nica propios del matrimonio. Y lo que la Norma Fundamental quiere
es favorecer el matrimonio, al ser este presentado como una
fuente.
institucin constitucional. Es cierto que la Constitucin tutela
b) Mientras que en la Constitucin de 1979, la unin de hecho
a la familia y sus integrantes en los distintos estados de
no es fuente generadora de una familia; en cambio, en
necesidad en los que pudiera encontrarse. Tal es el sentido
la Constitucin de 1993, la unin de hecho es una
del artculo 4 de la Constitucin (de 1993). Pero ello no puede
fuente generadora de una familia. En la primera, es
trasladarse de manera automtica a la figura de las uniones de
claro que la unin de hecho es productora de puros
hecho" (fundamento jurdico 5).
efectos patrimoniales, desde que de ella no naca una
familia. En la segundo, por el contrario, la unin de hecho En la segunda sentencia, el Tribunal Constitucional declara
es productora de efectos tanto personales como fundada la demanda por considerar que la pensin de viudez
tambin puede ser reconocida al conviviente suprstite. Para
patrimoniales, desde que de ella nace una familia.
Estas premisas son fundamentales tenerlas presente, ms an ello, en primer lugar declara que "de conformidad con el
si se recuerda que el Cdigo Civil de 1984 se sustenta en los artculo 5 de la Constitucin de 1993 la unin estable de un
postulados de la Constitucin de 1979 y, por ello, toda su varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
normatividad esta formulada sobre la idea de la familia forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
de origen matrimonial. Por esa razn, al tema de la unin de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
hecho slo se le dedica un nico artculo: el artculo 326 que la cuanto sea aplicable. El artculo 326 del Cdigo Civil, que
constituye dentro del sistema jurdico nacional la norma de
regula en su aspecto patrimonial.
desarrollo y que hace operativa la Constitucin vigente, que
Hoy, con la Constitucin de 1993, la familia puede nacer contiene la misma disposicin constitucional vigente,
tanto de un matrimonio como de una unin de hecho; determina que la unin de hecho debe estar destinada a
extendindose el mandato de proteccin constitucional a la cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Es decir,
familia nacida de ellas.
de varn y mujer como pareja teniendo entre ellos
Esta ltima afirmacin obliga a determinar la concordancia consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades
entre los principios de promocin del matrimonio y de iguales, obligados al sostenimiento del hogar que han formado
reconocimiento integral de las uniones de hecho, contenidas con la obligacin mutua a la alimentacin, la fidelidad, la
en la Constitucin de 1993. Para comprender este tema, asistencia y que haya durado cuando menos dos aos"
resultan tiles remitirnos a las STC 03605-2005-AA y 09708- (fundamento jurdico 1). A partir de ello, destaca que "tanto la
2006-PA del Tribunal Constitucional peruano.
norma del artculo 5 de la Constitucin como el artculo 326 del
Ambas estn referidas a la vulneracin del derecho a la Cdigo Civil, el reconocimiento de Unin de Hecho da lugar
seguridad social y a obtener una pensin por la negativa de a la comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de la
otorgar una pensin de "viudez" a favor de una conviviente sociedad de gananciales, pero adems la pareja se comporta
suprstite dentro de los alcances del D. Ley 20530, norma como cnyuges asumiendo finalidades, obligaciones y
legal que nicamente reconoce tal pensin a favor del cnyuge deberes semejantes a los del matrimonio" (fundamento
jurdico 6). Siendo as, concluye que la declaracin
suprstite.
En la primera sentencia, el Tribunal Constitucional declara jurisdiccional de reconocimiento "de la unin de hecho
infundada la demanda de amparo por considerar que la sustituye a la partida de matrimonio; en tal razn le
pensin de viudez est reconocido slo al cnyuge suprstite. corresponde la pensin de viudez, adems de considerar
Para ello, en primer lugar declara que "la Constitucin que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la
(de 1993) ordena la promocin del matrimonio... y destaca sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la
como
ideal
que
toda
familia est conformada familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda
matrimonialmente" (fundamento jurdico 3). Luego, seala que una pensin" (fundamento jurdico 6).
"para entender correctamente las normas constitucionales Si recordamos la comparacin de las previsiones
tambin es importante remitir a los instrumentos constitucionales antes anotadas, resulta evidente que el
internacionales, tal como lo expresa la Cuarta Disposicin Final Tribunal Constitucional en la STC 03605-2005-AA realiza una
y Transitoria de la propia Constitucin (de 1993)". De interpretacin de las disposiciones relativa a la familia desde la
acuerdo con ello, cita en su resolucin el artculo 17 de la perspectiva de la Constitucin de 1979, sin advertir los cambios
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo que se incorporaron con la Constitucin de 1993. Hay que
23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; preguntarse, en este punto, porqu el constituyente de 1993
aprecindose que, ambos tratados de derechos humanos, desvincul familia de matrimonio. Para responder esta
reconocen "el derecho del hombre y la mujer a contraer pregunta es necesario considerar los tratados internacionales
matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello". de derechos humanos que el constituyente tuvo a la vista.
Despus, destaca que "la norma constitucional (se refiere al Adems de los citados por el Tribunal Constitucional en la
artculo 5 de la Constitucin de 1993) reconoce la relacin sentencia bajo comentario, el Per haba ratificado en el ao
concubinaria para efectos slo de naturaleza patrimonial, al 1988 el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
asemejrselo con el rgimen de la sociedad de gananciales Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
propia del matrimonio, mas no incluye dentro de l efectos de Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). En su artculo
carcter personal, como son el derecho alimentario y el de 15.1 precisa que "Toda persona tiene derecho a constituir
familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la
21

correspondiente legislacin interna". El principio de sobre derechos humanos del sistema universal ratificados por
interpretacin dinmica de los derechos humanos advierte de el Per existe una esencial vinculacin entre familia y
la evolucin a la que asistimos: de considerar que slo por matrimonio. As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de
contraer matrimonio se funda una familia, se pasa a Derechos Humanos de 1948 configura como objeto del mismo
apreciar que sta puede ser fundada no slo por contraer derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este
matrimonio. Esta disposicin de rango constitucional es, pues, derecho es el nico que en el conjunto de la Declaracin se
la que determin contemplar en la Constitucin de 1993 la atribuye explcitamente a los hombres y las mujeres y con la
desvinculacin de familia y matrimonio. Por ello, hoy ya precisin de que slo a partir de la edad nbil, lo que
no se puede razonar desde la perspectiva de la Constitucin constituye una evidente condicin de capacidad fsica bien
de 1979 y, por lo mismo, las disposiciones del Cdigo Civil de precisa que slo se justifica en razn de la unin sexual
1984 deben ser reledas desde la perspectiva de la Constitucin con la consiguiente funcin esencial generativa reconocida al
de 1993.
ejercicio de ese derecho en su doble dimensin. La referencia
Se debe coincidir con lo resuelto por el Tribunal al matrimonio se hace adems cuatro veces explcita en este
Constitucional en la STC 09708-2006-PA, sobretodo cuando artculo de la Declaracin Universal dedicado a la familia:
destaca que, en atencin a lo previsto en el artculo 5 de la los que se casen disfrutarn de iguales derechos en cuanto
Constitucin de 1993, la unin de hecho es productora de al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin
efectos tantos personales como patrimoniales; lo que vale de matrimonio, y slo mediante libre y pleno consentimiento
decir, que de la unin de hecho surge una familia que merece de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. As,
la misma proteccin que la que surge de un matrimonio.
la unin inescindible entre matrimonio y familia es evidente
Llegados a este punto debemos responder cmo en la Declaracin Universal. Hay en ella un diseo, un modelo
determinar la concordancia entre los principios de promocin nico bsico de familia: la basada en la generacin
del matrimonio y de reconocimiento integral de las uniones matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y
una mujer con capacidad generativa.
de hecho, contenidas en la Constitucin de 1993?
El esquema del artculo 16 de la Declaracin Universal se
reproduce en trminos muy similares en el artculo 23 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966,
aadindose tan slo la precisin de que en caso de disolucin
del matrimonio se adoptarn disposiciones que aseguren la
proteccin necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la
dimensin generativa propia tanto del matrimonio como de la
familia, realidades stas que se contemplan como
esencialmente vinculadas. As, inclusive se ha pronunciado el
Comit de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy-Cziffa
c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin
hijos, constituye una familia titular de los derechos consagrados
por los artculos 17 y 23 del Pacto9.
En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales del mismo ao se vuelve a mostrar esa
intrnseca relacin entre matrimonio y familia en el apartado
1 del artculo 10, en el que refirindose a la proteccin de ese
elemento natural y fundamental de la sociedad que vuelve a
decir que es la familia, se reitera que el matrimonio -al que
por el contexto se le entiende como medio de constitucin
precisamente de la familia- debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cnyuges. Y tambin aqu, por
La formulamos de la siguiente manera:

a) La familia que la Constitucin ordena proteger es la que
nace tanto del matrimonio como de la unin de hecho. En
ese sentido, a la familia que nace de ambos institutos se le
debe reconocer los efectos personales como patrimoniales
que respondan al mandato de proteccin constitucional.
b) El matrimonio debe ser promovido por mandato
constitucional. A partir de ello, debe considerarse al
matrimonio como la principal fuente de la que surge una
familia. Pero no significa que sea la nica fuente.
c) La unin de hecho por reconocimiento constitucional es
productora tanto de efectos
personales
como
patrimoniales y, por ello, es la otra fuente de la que
surge una familia.
d) Sin embargo, desde que el matrimonio debe ser promovido
se advierte que se encuentra en una mayor consideracin
respecto de la unin de hecho, dentro de la jerarquas de
valores constitucionales. A partir de ello, es claro que no
pueden ser iguales los mecanismos que se prevean en la
ley para acceder a los efectos personales como
patrimoniales que respondan al mandato de proteccin
constitucional.
Para que se entienda este ltimo punto, consideremos el
derecho a la herencia. El derecho sucesorio tiene como uno
de sus fundamentos el de la proteccin de la familia. Pues,
si ello es as, debe reconocerse derecho a heredar entre s
tanto a los cnyuges como a los convivientes. Pero, la manera
de acceder a este derecho no puede ser el mismo. As, si hoy
contraigo matrimonio y maana muere mi cnyuge, por el
hecho de ser tal y con la simple prueba de la partida de
matrimonio tengo mi vocacin hereditaria y accedo
inmediatamente a ese derecho. En cambio, si hoy inicio una
convivencia y maana muere mi conviviente, no podr
acceder al derecho a la herencia porque la Constitucin
exige que la unin de hecho sea estable; esto supone que por
lo menos debe haber durado 2 aos continuos, adems de
obtener el reconocimiento judicial de existencia. He ah la
diferencia de trato en los mecanismos de acceso previstos en
la ley.
Debe insistirse en que, al ao 1978 en que se elabor la

Constitucin de 1979, en los instrumentos internacionales
22
El Comit de Derechos Humanos, en su observacin general OG

N19 del 27 de julio de 1990 sobre proteccin de la familia,
derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha precisado que
el derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de
procrear y de vivir juntos.
No obstante, el Comit ha observado que "el concepto de familia
puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre
regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es
posible dar una definicin uniforme del concepto". Sin embargo, el
Comit ha destacado que, "cuando la legislacin y la prctica de
un Estado consideren a un grupo de personas como una familia,
sta debe ser objeto de la proteccin prevista en el artculo 23. Por
consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberan exponer la
interpretacin o la definicin que se da del concepto de familia y de
su alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos jurdicos.
Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un
Estado, "nuclear" y "extendida", debera precisarse la existencia de
esos diversos conceptos de familia, con indicacin del grado de
proteccin de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de
familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus
hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberan
tambin indicar en qu medida la legislacin y las prcticas nacionales
reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros".

cierto, se trata por un lado de la proteccin de la familia (y del sino, incluso, el de dotarlos con las mismas garantas de
matrimonio) y luego, por otro, en apartados distintos y aquellos que s las tienen expresamente"12. Y, segundo,
sucesivos, de la de las madres y de la de los nios y porque en nuestra Constitucin expresamente se ampara a las
adolescentes, del mismo modo que el Pacto de los uniones de hecho propias, es decir las realizadas por un
Derechos Civiles y Polticos, despus de dedicar el artculo 23 hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial;
citado a la familia y al matrimonio, contiene otro precepto siendo stas, por tanto, otro vnculo fundante de la familia. De
diferente, el artculo 24, que dedica a la proteccin de los nios, esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la
cualquiera que sea su nacimiento.
principal, no es la nica fuente de constitucin de una familia.
En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos del sistema regional interamericano se advierte una
desvinculacin entre familia y matrimonio. As, el artculo VI de
la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona
el de constituir una familia, elemento fundamental de la
sociedad, y de recibir proteccin para ella. Esta disimilitud
respecto del sistema universal ha sido entendida como una
"redaccin amplia y comprensiva", que tiene "relevancia en
determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso
de un individuo o de una pareja no casada que quisiera
adoptar"10.
Por tanto, la proteccin de la familia comprende tanto a la

de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial;
"lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni
con el mismo alcance y derechos"13, por no ser idnticos el
matrimonio y la unin de hecho propiamente dicha.
De otro lado, resulta evidente que el matrimonio
constitucional slo es posible entre un hombre y una mujer
cuanto menos en edad nbil. As se concluye del contexto de
las referencias explcitas de los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos que forman parte de nuestro derecho
interno. De acuerdo con ello, la estructura relacional
propiamente constitutiva del matrimonio est esencialmente
vinculada a la posibilidad de generacin.
Debe hacer reflexionar la inusitada atencin que presta la
Constitucin no slo a la familia sino concretamente al
matrimonio. No existe, en efecto, otra relacin entre
personas singulares que haya merecido tan detallada
consideracin al constituyente, el cual se ha preocupado de
asignar un preciso deber de la ley de regular sus formas, los
derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y
disolucin y sus efectos. Y todo ello, adems, se ha
considerado de tan bsica trascendencia para la ordenacin
jurdica de la nacin, que se ha querido reservar
expresamente a la competencia legislativa exclusiva del
Estado, al que le compete en efecto, segn el artculo 4.
Si bien, la frmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Polticos se repite en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos de 1969, con la precisin de que las
condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben
afectar el principio de no discriminacin; en el Protocolo
Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador",
se reitera el criterio extenso y progresivo de la Declaracin
Americana cuando en el numeral 2 del artculo 15 se insiste en
que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que
ejercer de acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislacin interna". Este instrumento
internacional fue ratificado por el Per en 1988 y, por tanto, se
encontraba vigente al momento de la elaboracin de la
Constitucin de 1993.
A este respecto, debe recordarse que el derecho internacional
de los derechos humanos, particularmente a travs de la
adopcin de tratados, se ocupa de consagrar catlogos de
derechos humanos, que deben ser respetados y garantizados
por el Estado frente a todo individuo sujeto a su jurisdiccin, y
mecanismos de supervisin del cumplimiento de estas
obligaciones por parte de los Estados.
Por qu todas esas exigencias constitucionales? Por qu en

particular esa especial regulacin de esas dos figuras que se
contemplan como distintas de la separacin y de la
disolucin? No ser posible encontrar una explicacin sin tener
en cuenta la especial trascendencia biolgica, psicolgica,
humana y social del vnculo matrimonial, a partir del cual se
constituye o se expande la familia con la fundacin de
nuevos ncleos familiares, de nuevas familias en su sentido
ms restringido, compatible con el concepto de familia
ampliada, expresamente mencionado por el artculo 5 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, alusivo, sin duda, a
la concatenacin familiar que desde el ncleo formado por el
matrimonio de los padres con sus hijos se extiende a
ascendientes, descendientes y parientes colaterales, unidos
todos por vnculo de generacin con ms prxima o ms lejana
inmediatez a aquel ncleo, segn el correspondiente grado de
parentesco.
El conjunto de derechos que compone el catlogo "constituye

el mnimo exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado lo
restrinja y nada obsta, o ms bien todo alienta al Estado para
que agregue otros derechos en su ordenamiento jurdico
nacional, para que amplen el alcance y contenido de un
derecho del catlogo o para que mejore las posibilidades de
ejercicio y goce de los derechos existentes. El sistema
internacional de promocin y proteccin de los derechos
humanos est diseado para propender a la progresividad"11.
Siendo as, la desvinculacin entre familia y matrimonio es
recepcionada en nuestro sistema jurdico. Primero, porque
nuestra Constitucin reconoce, en su artculo 3, una
"enumeracin abierta" de derechos fundamentales que, sin
estar en el texto de la Constitucin, surgen de la dignidad del
hombre. Se trata de una clusula de desarrollo de los
derechos fundamentales, "cuyo propsito no slo es prestarle
el reconocimiento como derechos de la ms alta consideracin,
La proteccin jurdica de la familia que ordena el artculo 4

comienza, pues, por la debida promocin jurdica del
matrimonio a la que obliga la misma disposicin constitucional,
favoreciendo con ella lo ms posible una estabilidad jurdica
del vnculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e
indeleble del nexo biolgico -necesariamente adems siempre
personal, tratndose de seres humanos- que subsiste entre las
personas por razn de la generacin. Es ese el contexto en
12
10
11
DANIEL O'DONNELL. Op cit. pgina 335.

CECILIA MEDINA. El derecho internacional de los derechos humanos.
En, Sistema Jurdico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las
obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos.
Santiago, Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, 1996.
pgina 33.
13
23
Fundamento jurdico 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional

peruano del 18 de marzo de 2004, recada en el expediente N24882002-HC/TC.
FRANCISCO RIVERO HERNNDEZ. Nuevas formas sociales y
jurdicas de convivencia. En, La nueva familia y el derecho. Revista del
Colegio de Abogados de Puerto Rico. Vol. 63. Nm. 3. JulioSeptiembre 2002. pgina 110.

el que tiene su sentido la referencia contenida en el citado II. FUNDAMENTO Y ALCANCE DE LA PROTECCIN
artculo 4 a la especial proteccin para con las personas en la CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
infancia y adolescencia, as como a la ancianidad. Se parte de La profusin de referencias explcita o implcitamente
la presuncin de que los nexos familiares que arrancan de la relativas a la familia y a su proteccin que aparecen en la
relacin esponsal y, en armona con la dignidad de toda Constitucin -ms all desde luego del ya rotundo artculo 4persona humana, deben servir para prestar a los nuevos seres invita a preguntarnos por el porqu de ese empeo
humanos que vienen al mundo la debida atencin y cuidado, constitucional protector. Un interrogante que podramos llevar
deben servir tambin, en razn precisamente de su igualmente al plano de la Declaracin Universal de Derechos
permanencia e inalterabilidad sustancial, para esa otra etapa Humanos y dems instrumentos jurdicos internacionales ya
de la vida en la que el ser humano vuelve a necesitar de la citados. Por qu tambin ese nfasis en estos textos en el
atencin de los dems ms intensamente, cual puede ser la
carcter de la familia como elemento natural y fundamental
llamada tercera edad. Y la Constitucin, que entiende que de la sociedad, que parece situarse precisamente como causa
la atencin al menor corresponde de suyo y primariamente a de su derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
la familia, parte tambin de la consideracin de que es
Qu es lo que hay en la familia para que se la reconozca
igualmente a la familia a la que principalmente corresponde la
como algo natural - exigido por la naturaleza misma del ser
atencin de los mayores que empiezan a decaer en la plenitud
humano, parece querer decirse- y como algo tan
de sus facultades, sin perjuicio de la accin complementaria o
rotundamente fundamental para la sociedad toda? Un
supletoria que se asigna a los poderes pblicos.
interrogante que nos invita a identificar sus funciones
Por lo dems, ningn argumento en contra de lo que va dicho
especficas y a intuir que ser precisamente en ellas donde
podra extraerse del artculo 2.2 de la Constitucin en
radique su especial relevancia social y pblica. Aunque
cuanto, en aras de la igualdad ante la ley, prohbe las
quedar an por aclarar por qu se enfatiza la necesidad de
discriminaciones por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
disponer en su favor de una especial proteccin social y
religin, opinin o de cualquier otra ndole personal o
estatal, lo que da a entender que se supone una especie
social. Aunque cualquier opinin o posicin ideolgica o
de congnita fragilidad o debilidad en tan fundamental realidad,
religiosa est en principio -con el lmite siempre del orden
que reclama precisamente esa especial proteccin.
pblico- constitucionalmente protegida en s misma y en sus
manifestaciones individuales y colectivas, es evidente que, Si pensamos que la familia se enraza en el hecho capital de la
adems del ya mencionado orden pblico protegido por la generacin humana en la necesidad de atencin personal que
ley, en modo alguno ello impide a los Poderes Pblicos requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no
establecer criterios de ordenacin y de actuacin que es difcil situar precisamente ah la clave de su carcter tanto
supongan en la prctica primar unas opiniones o convicciones natural como fundamental que tiene para el hombre y el
sobre otras, mxime cuando tales opciones vengan conjunto de la sociedad. Pocas cosas ms importantes para la
determinadas nada menos que por la propia Constitucin y su dignidad del ser humano, fundamento ltimo de todo el
entorno normativo internacional. Los Poderes pblicos estn Derecho, que el modo y circunstancias en que es procreado,
obligados a ese trato diferenciado, precisamente para cumplir dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la
adecuadamente el orden constitucional y hacer respetar los capacidad de valerse enteramente por s mismo. Todas esas
derechos humanos, aunque haya quienes discrepen sobre stos fases determinan en altsimo grado la identidad de cada
y su contenido y alcance. Esas diferencias no constituyen persona humana, su intimidad personal, sus referentes y sus
discriminaciones contrarias al principio de igualdad, pues actitudes ms bsicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la
stas slo son tales cuando carecen de una justa sociedad y los Poderes pblicos deben velar para que
fundamentacin y toman como base de la diferencia de trato ninguna persona sea tratada como cosa sino cabalmente
precisamente un elemento de diferenciacin que por s como persona, es precisamente todo ese proceso en el que
slo o en s mismo en modo alguno puede justificar el toda persona humana es especialmente dbil, frgil y
moldeable.
distinto trato.
Ya hemos dicho que es el artculo 6 el que obliga a La naturaleza revela lo que la filosofa intuye como sabio
proteger a las personas en cuantos hijos, cualquiera que sea designio divino de que todas esas delicadas funciones,
su filiacin, con implcita referencia evidente a la alternativa de vitalmente necesarias a todos los hombres, se lleven a cabo
su nacimiento dentro o fuera de un matrimonio. En este con la especial actitud de entrega y dedicacin que es
sentido, no hace sino reafirmar, en lo que puede tener de propia del amor, entendido como entrega incondicionada al
relevante para la familia, la prohibicin de discriminacin por otro por ser quien es, por su persona, con el que, en
consecuencia, se experimenta la realidad de una vinculacin
razn de nacimiento.
indestructible, no alterable en lo esencial por ninguna
Pero, como venimos explicando, una cosa es la proteccin de
circunstancia ni cambio alguno. Nadie en la familia debera ser
los hijos y otra la de la familia, aunque lo normal y ms
nunca objetivado como cosa, ni siquiera fugaz u
frecuente ser que aqulla se logre con sta. Y, desde el
ocasionalmente. Debera ser el mbito donde cada uno se
momento en que la Constitucin garantiza una proteccin a la
experimenta aceptado y tratado como persona, como quien
familia, es evidente que las ventajas apropiadas que se
es, por lo que es y no por lo que tiene o lo que puede hacer
otorguen precisamente por razn de matrimonio o, en su caso,
o dar. La generacin humana debera as producirse en la
de la unin de hecho propiamente dicha, no slo sern
relacin de amor. Y todas las operaciones ulteriores de
legtimas constitucionalmente y no discriminatorias sino hasta
atencin a la nueva vida humana, deberan ser proyeccin de
exigibles constitucionalmente, por mucho que puedan ser
esa misma afirmacin amorosa de la persona del otro sentido
tambin apetecidas por quienes se encuentren en relaciones
expuesto. Precisamente por eso mismo, la familia, constituida
interpersonales que se pretendan anlogas o prximas y a las
sobre tales bases, se encuentra en condiciones de asumir otras
que las leyes no podran en rigor proteger de igual modo
funciones no menos importantes para el bienestar fsico, la
que a las relaciones familiares, sin vaciar de contenido el
estabilidad psquica y la seguridad personal de las personas,
artculo 4.
tambin en su edad adulta, y, desde luego, en situaciones de
24

enfermedad, minusvalencia o decaimiento por la vejez. De fondo, como algo implcito tambin en la garanta antes citada
eso precisamente se hace eco la Constitucin en el citado del artculo 24 de la Constitucin.
artculo 4.
Otras medidas de proteccin de la familia pueden tener y
Los filsofos, moralistas y socilogos sealan la trascendencia tienen carcter fiscal o toman la forma de prestaciones y
que tiene de hecho la familia as realizada para la felicidad ayudas de diversa ndole, aunque con frecuencia integradas en
personal y para la buena marcha social. El aprendizaje de una actuaciones de asistencia social que toman en especial
convivencia anclada en el respeto a la dignidad de toda persona consideracin -o deben hacerlo- la realidad familiar. Si bien
y en el servicio a los dems, tiene su mbito apropiado en debe advertirse, desde luego, sobre la conveniencia de
la familia as vivida, que por ello recibi desde antiguo la diferenciar lo que sea asistencia social y lo que sea apoyo y
calificacin de quasi seminarium rei publicae. Cmo no proteccin a la familia, para que, cuando sea necesario integrar
reconocer trascendencia social -y grande- a lo que pase una y otra lnea de actuacin, se haga adecuadamente y no se
realmente con la familia en la sociedad?
produzca el efecto -nada hipottico- de que medidas de tipo
Ocurre, sin embargo, que la experiencia demuestra que, por
muy diversas causas, la realizacin efectiva de lo que debera
ser la familia para que cumpla sus funciones esenciales resulta
permanentemente amenazado por comportamientos que
tienden a separarse de lo que la familia requiere, y que, no sin
frecuencia,
tienden
adems
a
justificarse
con
replanteamientos tericos tendentes a difuminar o a
desfigurar los constitutivos esenciales de la familia, buscando
una aceptacin moral, social e incluso jurdica no inferior a la
que pueda reconocerse a los comportamientos conformes con
las exigencias racionalmente naturales de la familia. Por ser
campo, precisamente, que, por lo dicho, afecta a las
estructuras ms ntimas del ser personal, y mueve, por ello
mismo, las ms hondas pasiones humanas, provoca y desata
actitudes y confrontaciones de gran densidad emocional y
complejidad psicolgica.
social puedan realmente desproteger, marginar o perjudicar a

la familia.
No se puede olvidar, finalmente, que, ciertamente, la debida
proteccin familiar deber articularse sin lesin de ningn otro
derecho fundamental o principio constitucional14. Ello ocurre
principalmente en relacin con el principio de igualdad, y,
siendo as, efectivamente, debe tenerse presente que, como ya
hemos explicado, la simple diferencia de trato entre la
familia y las relaciones familiares con respecto a las que
propiamente no lo son, no podra estimarse contrario por s
mismo a la igualdad sin desconocerse el mandato del artculo
4 de la Constitucin, y hasta la naturaleza misma de las cosas.
III.
EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA Y LAS

DISTINTAS FORMAS DE CONVIVENCIA DE PAREJA
Como hemos visto, el modelo de familia constitucionalmente
garantizado responde a una estructura relacional, abstracta y
general, apropiada para generar nuevas vidas humanas. Todo
ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento
legal o jurdico de la familia en nuestro ordenamiento que lo
desconecte completamente de sus presupuestos institucionales
bsicos. Podrn darse, las uniones monoparentales,
constituidas por un solo padre, ya sea que se trate de un
progenitor soltero, divorciado o viuda; los enlaces
reconstituidos o ensamblados, formados por solteros,
divorciados o viudos con hijos que deciden unirse ya sea en
matrimonio o fuera de l; las uniones de personas que, sin
poder procrear, confluyen como una unin de asistencia,
compaa, afecto y socorro mutuo. Igualmente, se dan en el
Derecho civil vigente, algunas ampliaciones analgicas de la
institucin tendentes precisamente a proporcionar una
familia a quien, por causas naturales o por irregular prctica
de la generacin, carece en rigor de ella o la que tiene no
puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente, lo
que, obviamente, ser de particular aplicacin a los menores
(sera el caso de la adopcin). Pero tales ampliaciones
slo podrn justificarse sobre la base precisamente del
mantenimiento de la estructura esencial a toda familia, que
deriva precisamente de las condiciones en que se produce la
generacin humana natural y el consiguiente proceso de
crianza, atencin y educacin de la nueva persona humana.
De ah la debilidad congnita de la familia y la necesidad de su

proteccin social, econmica y jurdica. El ordenamiento
jurdico es un medio limitado que no podr aspirar con
eficacia y sin serias dificultades de todo tipo a imponer
sin ms el orden natural necesario a la familia, y habr
incluso de permitir comportamientos contrarios a ella, al
menos algunos. Pero el Poder pblico no puede abdicar de su
deber de favorecer en cuanto pueda a la familia, protegindola
en la mayor medida posible. De ah el tenor del mandato
constitucional del artculo 4 y el alcance que deba
reconocrsele.
Sin que en este momento vayamos a pretender precisar
todo su alcance, lo que no cabe duda es que, adems del
cumplimiento de las garantas constitucionales especficas que
la Constitucin concreta en otros preceptos, el deber de
proteccin exige al Estado adoptar las medidas necesarias
para el mejoramiento de la situacin material y moral de
la familia, as como impide a los Poderes pblicos
homologar de cualquier forma con la familia a relaciones
incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus
funciones esenciales.
Toda amplia regulacin del matrimonio y la especfica de la
unin de hecho propiamente dicha que efecta la
legislacin civil slo se justifica en razn del deber de
pblica proteccin de la familia que la Constitucin ha
reconocido que recae sobre los Poderes pblicos. La familia
resulta tambin particularmente reconocida y protegida
desde la perspectiva general del Derecho laboral -en la
que el artculo 24 de la Constitucin declara el derecho a que la
remuneracin laboral sea suficiente para satisfacer no slo las
necesidades individuales del trabajador sino tambin las de su
familia- como desde la ms especfica del rgimen de
Seguridad Social, en el que los vnculos familiares siempre
han sido fundamento de algunas de sus prestaciones ms
importantes, como reconocimiento a la importancia de la
familia de cada trabajador directamente afiliado, y, en el
Cualquier relacin interpersonal no derivada inmediata o

mediatamente de la generacin (o de algn hecho
jurdicamente equiparable segn lo que acaba de
recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una
estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo
general apropiada para generar nuevas vidas humanas en
forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo
de familia que la Constitucin obliga a proteger, no slo ni
principalmente social y econmicamente, sino tambin y sobre
todo jurdicamente.
14
25
Vid. JOSE LUIS MARTINEZ LPEZ-MUIZ. Op cit. 40.

Sin embargo, debe advertirse que el actual modelo de familia Paradjicamente aquellas relaciones afectivas y sexuales
constitucionalmente garantizado es producto de un proceso afirmadas contra el rigor del tiempo, de los sexos, de las
en el que inicialmente se la presentaba como una realidad instituciones y las leyes pretenden ahora efectos jurdicos. Y
convivencial fundada en el matrimonio, indisoluble y ms an quieren para s algunas de las consecuencias jurdicas
heterosexual, encerrado en la seriedad de la finalidad de aquellas instituciones legales, estables y organizadas.
reproductora15; condenando al exilio legal a cualquier otra El Derecho, es bien sabido, apenas es una superestructura
forma de constitucin de una familia. "Los concubinatos fueron normativa muy dependiente y vinculada a la realidad social
perseguidos y deslegtimados al no reconocrseles efectos de la que parte y a la que sirve. Nuestra sociedad es cada
jurdicos de ninguna clase. Los hijos de esas uniones de da ms tolerante, consecuencia inevitable del pluralismo
hecho, por lo dems, fueron estigmatizados como poltico que impone la Constitucin. Esa sociedad ms
bastardos"16.
tolerante acepta conductas que antes (y hoy todava para
Los hechos desbordaron esa hermtica actitud de
desconsiderar una realidad que ha ido in crecendo. As, se
abri paso a la equiparacin de los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales; se acudi a principios del derecho de
obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre
convivientes por los bienes adquiridos durante la unin more
uxorio hasta llegar a reconocer en las parejas heterosexuales
estables, libres de impedimento matrimonial, una comunidad
de bienes a la que se aplican las disposiciones de la sociedad
de gananciales, en lo que fuere pertinente.
algunos) podan parecer tica o socialmente inmorales o no

permisibles, pero que han dejado de serlo para la mayora,
cuyo criterio (valores imperantes y predominantes en la
sociedad) debe imponerse. Mas, esa tolerancia no es
ninguna patente de corzo, sino aceptacin de la diferencia,
reconocimiento de la diversidad, y esto, que es enriquecedor,
es lo que ha de ser respetado por "los otros".
Por ello, es necesario, siquiera conveniente, que el legislador
se ocupe de un tipo de relacin cuya primera nota es
precisamente el mantenerse al margen del modelo familiar
constitucionalmente garantizado?
Ahora, se aprecia que la Constitucin extendi su manto de

proteccin a la convivencia sin matrimonio y esa consagracin
se ha trasladado en la legislacin ordinaria que regula no slo
los efectos patrimoniales sino tambin personales.
"Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio
de segundo rango y su admisin por diversos
ordenamientos no es considerada como un atentado contra
las uniones conyugales pues aquella no se regula desmontando
los principios del matrimonio. Son opciones que el
legislador ha tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo
que se privilegia es la familia y no la ceremonia o la formalidad
que rodea su inicio. Tambin las uniones paraconyugales son
fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recproca y muestran a
dos personas compartiendo valores, metas y amor entre s y
para sus hijos"17.
Este proceso evidencia que la estructura familiar se revuelve
sobre sus ms slidos cimientos con la aparicin de nuevas
frmulas convivenciales18. La sexualidad y la afectividad fluyen
y se sobreponen a aquellos esquemas ordenados con una
interesada racionalidad y reclaman su espacio de libertad
jurdicamente reconocido. No quieren insertarse en un
esquema organizado. Se niegan a admitir como nica finalidad
del sexo la procreacin, a que el matrimonio y la unin de
hecho heterosexual sean las relaciones exclusivas para su
prctica, a la predeterminacin de roles en la conducta sexual
y, an ms all, se atreven a negar que la unin del hombre
y la mujer, necesaria para la fecundacin lo sea tambin
para ordenar la sociedad en familias. Se aboga por la salida de
la homosexualidad de lo patolgico para ingresar en la
normalidad. Una normalidad que requerir la entrada de su
relacin en el derecho, su proteccin jurdica.
15
16
17
18
Es principio importante en este orden el llamado principio de

necesidad, del que es consecuencia y muy prximo el de
subsidiariedad: el legislador debe intervenir lo mnimo
posible, slo cuando sea necesario y no ms que para proteger
aquellos intereses especialmente valiosos y necesitados de
proteccin legal, por no alcanzarla ellos solos en la dinmica
social en que se insertan.
La Constitucin no obliga directamente al reconocimiento
institucional de las otras formas de convivencia al margen del
modelo de familia que contempla, pero tampoco las prohbe.
En ese sentido, sera inconstitucional considerar ilcita o
penalizar tales formas de convivencia, o discriminarla en
aspectos y mbitos donde no haya un motivo razonable para
ello.
Hoy, se comprueba que el aludido proceso contina, no ha
parado. Se afirma que el matrimonio y la convivencia more
uxorio heterosexual ya no identifican la familia, sino un tipo
concreto de familia en cuanto significa una opcin entre otras
posibles; que el fin esencial de las uniones que constituyen el
modelo constitucional de familia ya no se identifica con la
procreacin; y, que la heterosexualidad no es exigencia para la
convivencia paramatrimonial.
La recepcin de tales criterios no parece ajena a nuestro
ordenamiento jurdico si se recuerda que en el artculo 15 del
Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San
Salvador", se reconoce que "toda persona tiene derecho a
constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las
disposiciones de la correspondiente legislacin interna";
aprecindose que, el derecho a constituir familia, est
expresamente referido a la persona con prescindencia de su
sexo u orientacin sexual.
Siendo as, se sostiene que no slo debe institucionalizarse la
convivencia heterosexual desde que "el rgimen jurdico del
matrimonio actual no se basa en la procreacin (hoy es valor
entendido en los ordenamientos europeos), no hay motivo
para llevar la diferencia de trato de la convivencia homosexual
con el matrimonio y con la pareja heterosexual hasta el
punto de negarle su calidad de familia y la oportunidad,
incluso necesidad, de institucionalizacin jurdica (socialmente,
ya lo est): se trata de dar soluciones racionales a la
convivencia no matrimonial, porque mientras la alternativa sea
Cfr. M. OLGA SNCHEZ MARTNEZ. Constitucin y parejas de hecho. El

matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares. En, Revista Espaola
de Derecho Constitucional. Ao 20. Nm. 58. Enero-Abril 2000. pgina 45.
YURI VEGA MERE. La familia por venir: entre lo pblico y lo
privado. En, Las nuevas fronteras del derecho de familia. Lima,
Normas Legales, 2003. pgina 36-37.
Ibdem. pgina 37-38.
Obsrvese, por ejemplo, las nuevas modalidades de convivencia
"asexual" cuyo prototipo es el pacte civil de solidarit francs, o el
"contrato de unin civil" del legislador espaol, en las que dos
personas fsicas mayores de edad, del mismo o de distinto sexo,
organizan su vida en comn; asumiendo conjuntamente la responsabilidad
por las deudas contradas durante la convivencia, sin obligacin de
fidelidad ni alimentaria.
26

"solucin jurdica - no solucin jurdica", no hay una respuesta Concretamente, a diferencia de lo que sucede en el
razonable a esa convivencia, que es una realidad, y no ilcita. derecho cannico, no es posible demandar la nulidad del
Lo cual no quiere decir (merece la pena reiterarlo) que no deba matrimonio por la esterilidad o impotencia generandi de un
haber ciertas diferencias en el trato de una pareja y a las cnyuge, aunque s en caso de impotencia de uno de los
otras. La cuestin es, como tantas veces, cmo y hasta dnde cnyuges que impida absolutamente las relaciones sexuales
(lmites)"19. En el fondo, "es problema slo de la pareja entre ellos (artculo 277, inciso 7, del Cdigo Civil).
homosexual y el Estado (legislador); hay que tener alguna Si el hecho de no poder procrear la pareja homosexual fuera
razn vlida y grave para negar a la pareja homosexual su razn suficiente para impedir su matrimonio, tambin podra
institucionalizacin jurdica; con hacerlo no se perjudica a nadie sostenerse la prohibicin del matrimonio de quienes por
si la cuestin queda slo entre esos convivientes y se toman razones fsicas o de avanzada edad no pueden procrear, no
ciertas medidas (como es la no permisin de la adopcin por obstante ser de distinto sexo.
esa pareja, en cuanto que esto afecta a terceros, y hoy no
Por cierto, los rganos sexuales son instrumentos de la
est muy claro la conveniencia de esa adopcin); nicamente
procreacin, pero adems, cumplen la funcin de dar
20
se perjudica a la palabra, al smbolo (el del matrimonio)" .
satisfaccin al natural impulso sexual. Y esto tambin forma
No cabe duda de la recepcin constitucional de la parte de los derechos atinentes a la condicin humana.
convivencia homosexual como un tipo de familia. Pero debe
precisarse que es opcin del legislador el reconocerla o no En el caso de los homosexuales que sienten el deseo y la
necesidad de dar estabilidad a su vida mediante la constitucin
como matrimonio.
de una pareja permanente, el matrimonio es para ellos el
Contra la posibilidad del matrimonio homosexual se sostiene modo de dar singularidad, regularidad y orden a su vida
que el matrimonio heterosexual es un concepto antropolgico, espiritual, conforme a la muy humana necesidad que todo
un dato de la realidad, por lo que sera contrario a la naturaleza individuo siente de no vivir en soledad, y tambin al
el matrimonio homosexual.
natural impulso amoroso y sexual que, en su caso, es hacia
Pero a ello cabe contestar que el matrimonio es una creacin personas del mismo sexo, por ms que no puedan procrear.
del hombre, un producto de la cultura. Tras siglos de Ello sin perjuicio de que la pareja homosexual pueda optar por
endogamia y luego de exogamia, la familia evolucion hacia convivir de manera estable sin contraer matrimonio, como
la monogamia por razones de diverso ndole, lograr un orden puede hacerlo la pareja heterosexual.
en las relaciones sexuales, el cuidado de los hijos y los Se agrega como argumento contra la admisin del matrimonio
ancianos, necesidades econmicas (el culto de los dioses del homosexual la vulneracin de diversos tratados de derechos
hogar), y as se afirmaron los lazos espirituales de la pareja. Con humanos. En tal sentido se seala, por ejemplo, que el
el correr del tiempo, la pareja se institucionaliz en el artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos
matrimonio.
Humanos, de 1948, establece los hombres y las mujeres, a
El carcter de creacin cultural del hombre que corresponde al
matrimonio determina, por ejemplo, que si bien en la mayor
parte del mundo una de las notas del matrimonio es la
singularidad, excluyente de otra relacin simultnea de la
pareja, en los pases islmicos no es posible invocar este
concepto, ya que un hombre puede sostener hasta cuatro
matrimonios simultneamente.
partir de la edad nbil, tienen derecho sin restriccin alguna

por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y
fundar una familia.
Tambin se cita el artculo 17 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos que contiene expresiones similares
al antes transcripto y los diversos tratados internacionales que
aseguran al hombre y a la mujer el derecho a casarse. Y de
ello se deduce que dichos tratados, con jerarqua
constitucional en el Per, establecen sin lugar para la duda
que el matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una
mujer.
Esto tiende a demostrar que los conceptos culturales y las

definiciones consiguientes pueden variar, no son inmutables,
porque son creaciones del hombre, no de Dios ni de la
naturaleza, y como tales se pueden adecuar a las necesidades
y variaciones que la realidad impone a travs del tiempo y las
diferentes culturas.
Pero respecto de la interpretacin gramatical se advierte que

los tratados no establecen el derecho de casarse a un hombre
con una mujer, redaccin que habra excluido de su esfera de
proteccin al matrimonio homosexual, sino que garantizan
tanto a los hombres como a las mujeres su derecho a contraer
matrimonio, obviamente conforme a los requisitos que
establece la ley de cada pas y ello puede ocurrir entre
personas de distinto o del mismo sexo.
De esta manera que, desde esta perspectiva, la objecin se

reducira al nombre, matrimonio, y no al contenido de la
institucin. Se sostiene que el matrimonio homosexual es
contrario a la finalidad esencial del matrimonio como es la
procreacin, o como tambin se ha dicho, contrario a la
naturaleza humana, dado que obsta al uso natural de los
rganos sexuales por que impide el cumplimiento de su
finalidad natural la procreacin- necesaria para la
supervivencia de la especie humana.
Adems, cabe sealar que los tratados incorporados por el

artculo 55 de nuestra Constitucin son anteriores a la primera
ley dictada en el mundo (Holanda, 2000) autorizando el
matrimonio homosexual y, tambin, son anteriores al planteo y
desarrollo del debate sobre la admisibilidad del matrimonio
homosexual.
Ello conduce a advertir que no es acertado descartar dicha
admisibilidad sobre la base de expresiones de determinadas
convenciones que no establecen prohibiciones expresas
respecto del entonces inexistente matrimonio homosexual,
sino que simplemente aluden a la igualdad de derechos del
hombre y la mujer.
Ante tal afirmacin se debe recordar que si bien el Cdigo

de Derecho Cannico de 1917 estableca entre los fines
primarios del matrimonio la procreacin y el Cdigo de 1983
que lo modific no lo contradice, son sus consecuencias
respecto de causales de nulidad del matrimonio, ste no es
el criterio jurdico admitido en las legislaciones de Occidente,
incluido nuestro pas.
19
20
FRANCISCO RIVERO HERNNDEZ. Op cit. pgina 110.

FRANCISCO PANTALEN. Rgimen jurdico civil de las uniones de
hecho. En, AA.VV. Uniones de hecho. Martinell y Areces coords. Lleida,
Ed. Universidad de Lleida, 1998. pgina 70.
27

No parece de adecuada hermenutica extraer de partir de ello, se ha sostenido que "este derecho es privativo
afirmaciones sobre la igualdad de derechos en el matrimonio, de personas que tienen edad para ello o que han alcanzado
una conclusin contraria a la posibilidad de legislar sobre el edad nbil"23. Complementariamente, el Comit de Derechos
matrimonio homosexual, inexistente en el mundo al tiempo de Humanos, en su observacin general OG N19 del 27 de julio
instrumentarse dichas convenciones.
de 1990 sobre proteccin de la familia, derecho al
Realizado este necesario deslinde, los elementos del nuevo matrimonio e igualdad de los esposos, ha precisado que el
modelo constitucional de familia quedan referidos a un tipo de derecho de fundar una familia implica, en principio, la
convivencia duradera, exclusiva y excluyente, en la que sea posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comit
indiferente el sexo de los convivientes y que se sustente en ha observado que pueden existir diversos tipos de familia,
una comunidad de vida, de afectos, de responsabilidades; como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus
diferencindose,
la convivencia heterosexual de la hijos y las familias monoparentales.
homosexual, por la aptitud para la procreacin21.
En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos

humanos del sistema regional interamericano se advierte una
desvinculacin entre familia y matrimonio. As, el artculo VI de
la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona
el de constituir una familia, elemento fundamental de la
sociedad, y de recibir proteccin para ella. Esta disimilitud
respecto del sistema universal ha sido entendida como una
"redaccin amplia y comprensiva", que tiene "relevancia en
determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso
de un individuo o de una pareja no casada que quisiera
adoptar"24.
Si bien, la frmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos se repite en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos de 1969, con la precisin de que las
condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben
afectar el principio de no discriminacin; en el Protocolo
Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San
Salvador", se reitera el criterio extenso y progresivo de la
Declaracin Americana cuando en el numeral 2 del artculo 15
se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir
familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislacin interna".
IV. DERECHOS RELATIVOS A LA FAMILIA

Los derechos relativos a la familia, incorporados al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, son esencialmente el
derecho a fundar una familia, el derecho a la proteccin de la
familia y el derecho a la vida de familia.
4.1. El derecho a fundar una familia
Como se ha expuesto, en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos del sistema universal existe una
esencial vinculacin entre familia y matrimonio. Tanto la
Declaracin Universal de Derechos Humanos como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconocen en
trminos sustancialmente idnticos el "derecho del hombre y
de la mujer de contraer matrimonio y fundar una familia"22. A
21
22
De manera coincidente, JULIO V. GAVIDIA SNCHEZ seala que "para

que una unin pueda ser considerada generadora de relaciones jurdicas
familiares, considero que ha de consistir en una comunidad de vida
exclusiva y duradera, con cuidados y responsabilidades recprocos, que
vayan ms all del hecho de compartir un mismo hogar y unos gastos o
tareas domsticas, con independencia del sexo, de la orientacin sexual
y de que mantengan o no sus integrantes relaciones sexuales entre
s". En, Uniones homosexuales y concepto constitucional de
matrimonio. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 21.
Nm. 61. Enero-Abril 2001. pgina 11. Es de similar criterio MARIA
BERENICE DIAS cuando expone que "aunque haya llegado la
Constitucin, con aires de modernidad, a otorgar la proteccin del Estado
a la familia, independientemente de la celebracin del matrimonio, sigui
ignorando la existencia de entidades familiares formadas por personas
del mismo sexo. Actualmente, no se define ms a la familia por el
acaecimiento del matrimonio. La existencia de prole no es esencial para
que la convivencia merezca reconocimiento, de manera que la proteccin
constitucional es otorgada tambin a las familias monoparentales. Si la
prole o la capacidad procreadora no son esenciales para que la
convivencia de dos personas merezca la proteccin legal, no cabe dejar
fuera del concepto de familia a las relaciones homoafectivas [...] Es
indispensable que se reconozca que los vnculos homo afectivos -mucho
ms que las simples y espordicas relaciones homosexuales- configuran
una categora social que ya no puede ser discriminada o marginada
por el perjuicio. Es la hora de que el Estado, que se dice democrtico
y que consagra como principio mayor el respeto de la dignidad de la
persona, pase a reconocer que todos los ciudadanos disponen del
derecho individual a la libertad, del derecho social de eleccin y del
derecho humano a la felicidad". En, Uniones homoafectivas. Actualidad
Jurdica. Tomo 122. Enero 2004. Lima, Gaceta Jurdica. pgina 27-28.
As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
de 1948 configura como objeto del mismo derecho fundamental el
casarse y fundar una familia, y este derecho es el nico que en el
conjunto de la Declaracin se atribuye explcitamente a los hombres y
las mujeres y con la precisin de que slo a partir de la edad nbil,
lo que constituye una evidente condicin de capacidad fsica bien
precisa que slo se justifica en razn de la unin sexual con la
consiguiente funcin esencial generativa reconocida al ejercicio de ese
derecho en su doble dimensin. La referencia al matrimonio se hace
adems cuatro veces explcita en este artculo de la Declaracin
Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarn de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolucin de matrimonio, y slo mediante libre y pleno consentimiento
de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. As, la unin
inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la Declaracin
Universal. Hay en ella un diseo, un modelo nico bsico de familia: la
Siendo as, el principio de progresividad del sistema

internacional de promocin y proteccin de los derechos
humanos viene a afianzar el avance y a reconocer que el
derecho a fundar una familia corresponde a toda persona, el
que se ejercer de acuerdo con la legislacin interna de cada
Estado; desvinculando la familia del matrimonio. De esta
manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la principal,
no es la nica fuente de constitucin de una familia.
4.2. El derecho a la proteccin de la familia
El reconocimiento de la familia como "elemento natural y
fundamental de la sociedad", con derecho a "la proteccin de
la sociedad y el Estado" constituye un principio fundamental
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Esta amplia garanta se complementa con la que consagra el
derecho del individuo a ser protegido contra toda injerencia
23
24
28
basada en la generacin matrimonial o producida en el matrimonio entre

un hombre y una mujer con capacidad generativa.
El esquema del artculo 16 de la Declaracin Universal se reproduce
en trminos muy similares en el artculo 23 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de 1966, aadindose tan slo la
precisin de que en caso de disolucin del matrimonio se adoptarn
disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, donde
vuelve a lucir la dimensin generativa propia tanto del matrimonio como
de la familia, realidades stas que se contemplan
como
esencialmente vinculadas. As, inclusive se ha pronunciado el
Comit de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy-Cziffa c.
Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos, constituye
una familia titular de los derechos consagrados por los artculos 17 y 23
del Pacto.
DANIEL ODONNELL. Op cit. pgina 335.
DANIEL O'DONNELL. Op cit. pgina 335.

ilegal, arbitraria o abusiva a su vida familiar, consagrado en los humana, su intimidad personal, sus referentes y sus actitudes
artculos 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, ms bsicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la sociedad y
V de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del los poderes pblicos deben velar para que ninguna persona
Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y sea tratada como cosa sino cabalmente como persona, es
Polticos y 11de la Convencin Americana sobre Derechos precisamente todo ese proceso en el que toda persona humana
Humanos. Estos instrumentos reconocen no slo el derecho de es especialmente dbil, frgil y moldeable"27.
toda persona a "no ser objeto" de tales injerencias, sino tambin Por ello, este otro aspecto impide a los poderes pblicos el
el derecho a la proteccin de la ley contra stas. Ello implica que homologar de cualquier forma a la familia con relaciones
el Estado, en virtud de esas disposiciones no slo tiene el deber incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus
de abstenerse de perpetrar actos de esta naturaleza, sino funciones esenciales28.
tambin de proteger al individuo contra eventuales injerencias
As, el Comit de Derechos Humanos, en el caso
provenientes de individuos o entidades privadas.
Aumeeruddy-Cziffa c. Mauricio, respecto de una denuncia que
La proteccin presupone la existencia de una familia, sin
impugnaba algunas disposiciones de la ley de migraciones que
que proceda distinguir entre familia matrimonial o
obligaba a los extranjeros casados con ciudadanas de Mauricio a
25
extramatrimonial . La nocin de familia no alude pues,
obtener residencia para establecerse en el pas, pudiendo ser
esencialmente, a una simple unidad de convivencia ms o
sujetos a deportacin sin orden judicial, reconoci el principio de
menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso
unidad familiar; al expresar que "la residencia comn de marido
de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples
y mujer ha de considerarse como la situacin normal de una
relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque
familia". En segundo lugar, el Comit admiti que la
ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia
inseguridad creada por el riesgo de expulsin del marido,
natural de los vnculos de parentesco que le son propios y
representa no slo una eventual violacin sino una verdadera
exclusivos. Todos los textos internacionales que, desde el
y actual violacin del derecho a la vida de familia.
artculo 16 de la Declaracin Universal de 1948, proclaman
En otra decisin sobre la unidad de la familia, la denunciante
que la familia es el elemento natural y fundamental de la
aleg que la denegacin de permisos de residencia para su hija y
sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
nieta de otra nacionalidad era violatoria de los artculos 17 y 23
Estado, sitan esta institucin explcita o implcitamente en
del Pacto. El Comit consider que no se trataba en este caso
relacin intrnseca con el hecho capital de la generacin de
de una familia titular de los derechos reconocidos en esos
nuevas personas humanas.
artculos, puesto que la hija, que era adoptiva y mayor de
A partir de tal consideracin, este aspecto del derecho de edad, slo haba vivido con la madre durante dos aos y de
proteccin de la familia impone a los poderes pblicos el deber ello haca diecisiete aos29. La consideracin fundamental de la
de proteger jurdicamente a la familia, evitando precisamente decisin del Comit no radic en la edad de la hija ni en su
su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto de un condicin de hija adoptiva, sino ms bien en la ausencia de
tratamiento jurdico distinto y ms protector que el que se una real y duradera "vida familiar" compartida por los tres
dispense a formas de convivencia al modo domstico contrarias individuos en cuestin.
al modelo familiar26.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha
4.3. El derecho a la vida de familia
considerado que la denegacin de visas de salida para personas
Si pensamos que la familia se enraza en el hecho capital de la que pretenden reunirse con sus esposos e hijos en el exilio,
generacin humana y en la necesidad de atencin personal que es violatoria tanto del derecho de asilo, como del derecho
requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no es a la vida de familia, en aplicacin del artculo VI de la
difcil situar precisamente ah la clave de su carcter tanto Declaracin Americana30.
natural como fundamental que tiene para el hombre y el
En lo que se refiere a la prctica de las desapariciones
conjunto de la sociedad. A esto se refiere el derecho a la vida de
forzadas de personas, el Comit de Derechos Humanos ha
familia; esto es, a mantener y desarrollar las relaciones
calificado a las injerencias violentas en la vida familiar, como
familiares. "Pocas cosas ms importantes para la dignidad del ser
resultado de la represin poltica, como una forma de atentado
humano que el modo y circunstancias en que es procreado,
a la integridad de la familia. En un caso, expreso el "profundo
dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la
pesar y la angustia que padece la autora de la comunicacin
capacidad de valerse enteramente por s mismo. Todas esas
como consecuencia de la desaparicin de su hija y de la
fases determinan en altsimo grado la identidad de cada persona
continua incertidumbre sobre su suerte y su paradero"31.
25
26
Vid. ESPIN CANOVAS, D. Artculo 39: Proteccin a la familia. En,

Comentarios a las leyes polticas. Alzaga Villaamil, O., director. Tomo
III. Madrid, EDERSA, 1983. p. 21; GARCIA MORILLO, J. La
proteccin a la familia. En, El rgimen constitucional espaol. De
Esteban, J y Lpez Guerra, L., compiladores. Madrid, Ed. Labor,
1980. p. 319; PLACIDO V., A.F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
Gaceta Jurdica, 2002. p. 24.
MARTINEZ LOPEZ-MUIZ explica que "la Constitucin -y los textos
internacionales- quieren propiciar y proteger una forma determinada de
producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la generacin,
fundando en ello el mandato de diferenciacin jurdica, de desigualdad de
trato jurdico que comporta el deber de proteger jurdicamente a la familia.
La Constitucin no prohbe, en principio o directamente, otros; cuenta,
incluso, con que en la realidad existan otros, a los efectos de garantizar
algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero, al
ordenar que, en este campo y el que le rodea, slo la familia goce de
la adecuada y suficiente proteccin, prohbe a contrario que se
dispense similar proteccin a estructuras distintas que traten de
realizar ms o menos total o parcialmente sus mismas o anlogas
funciones". En, Op.cit. p. 18.
27
28
29
30
31
29
MARTINEZ LOPEZ-MUIZ. Op cit. p. 37.

Coincidentemente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
sealado que "el disfrute recproco por padre e hijo de la mutua
compaa constituye un elemento fundamental de la vida familiar,
resultando por lo dems que la relacin familiar natural no se extingue
por razn del hecho de que el menor sea puesto bajo custodia
pblica". Por eso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos llega a la
conclusin de que el derecho de un padre o una madre al respeto de su
vida familiar, implica un derecho a que existan medidas destinadas a
reunirla con su hija. SSTEDH W. contra el Reino Unido, A 121-A, nm.
59; B. contra el Reino Unido, A 121- B; R. contra el Reino Unido, A,
121-C; Olsson, A 130, nm, 59; Eriksson, A 156, nm. 58; Andersson,
A 226-A, nm 72; Rieme, A 226-B, nm 54. Todas ellas citadas por RUIZ
MIGUEL. Op cit. p. 41.
A.S. c. Canad (N68/1980), Decisin de 31 de marzo de 1981.
Casos 7898 y 7602 (Cuba), Informe Anual 1981-1982, pginas 69-81.
Quinteros c. Uruguay (N107/1981), Prr. 14, Informe 1983, pgina 232.

La Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos sealada; el caso de las visitas ntimas37, en el que se admite el
han sealado que la prctica de la desaparicin forzada "afecta, derecho del preso al mantenimiento y realizacin de relaciones
asimismo, a todo el crculo de familiares y allegados que sexuales con su familiar o allegado.
esperan meses y a veces aos alguna noticia sobre la suerte de Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el
la vctima. Esta incertidumbre y la privacin de todo que ha reconocido el derecho de visita a los reclusos, a partir
contacto con la vctima crean graves trastornos familiares, de equipararlo con el derecho al respeto de la correspondencia
particularmente a los nios que en algunos casos han sido privada. Extendiendo el artculo 8 del Convenio Europeo para la
testigos presenciales de los secuestros de sus padres o parientes proteccin de los derechos humanos y las libertades pblicas,
y de los maltratos fsicos o de palabra de que stos son objeto ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este
durante tales operativos"32.
problema. Y as ha sealado que "para precisar las
Sobre esta materia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado obligaciones de los Estados en materia de visitas en
que "el conocimiento de las circunstancias en que se cometieron prisin deben considerarse las exigencias normales y razonables
las violaciones de los derechos humanos y, en caso de de un interno con su familia"38.
fallecimiento o desaparicin, del destino que corri la vctima
por su propia naturaleza, es de carcter imprescriptible. Las
personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de
esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya
transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometi
el ilcito, quin fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr,
cmo se produjo, por qu se le ejecut, dnde se hallan sus
restos, entre otras cosas"33.
De ello, se comprueba que "el derecho a la vida de familia
puede sufrir ciertas limitaciones inherentes al mismo. Hay
circunstancias especiales, como el encarcelamiento o el servicio
militar que, aunque no suspende el derecho, inevitablemente
afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute
plenamente de l"34.
No obstante y estando inspirada la finalidad de toda poltica
penitenciaria en la idea de que el recluso no es un extrao
para la sociedad, el Estado est obligado a facilitar el
contacto del recluso con su familia35, como corolario del
derecho a la vida de familia; lo que implica la adopcin de
medidas conducentes a garantizar efectivamente el derecho de
mantener y desarrollar las relaciones familiares, sin perjuicio de
ajustarse a los requisitos ordinarios y razonables del
encarcelamiento. Sin embargo, esto ltimo no significa que en
la reglamentacin se pueda imponer condiciones que
constituyan una violacin de cualquier derecho fundamental.
A este respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha admitido
el derecho del recluso a la comunicacin escrita y oral36, en el
que se reconoce que ste posee un mbito de intimidad en el
cual puede establecer una comunicacin oral o escrita con sus
familiares, abogado o quien desee con la limitacin
32
33
34
35
36
Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

1982-1983, pgina 35. En el caso Nicholas Blake con Guatemala, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos seal que "la violacin de
la integridad psquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia
directa de su desaparicin forzada. Las circunstancias de dicha
desaparicin, generan sufrimiento y angustia, adems de un
sentimiento de inseguridad, frustracin e impotencia ante la abstencin
de las autoridades pblicas de investigar los hechos". Fundamento jurdico
114 de la sentencia del 24 de enero de 1998.
Fundamento jurdico 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional del 18
de marzo de 2004, recada en el expediente N2488-2002-HC/TC.
Punto 97 del Informe N38/96, del 15 de octubre, de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
As se expone en el Punto 97 del Informe N38/96, del 15 de octubre,
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: "Si bien el
encarcelamiento necesariamente limita que se goce plenamente de la
familia al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado
tiene la obligacin de facilitar y reglamentar el contacto entre los
reclusos y sus familias y de respetar los derechos fundamentales de
todas las personas contra las interferencias abusivas y arbitrarias por
parte del Estado y sus funcionarios pblicos".
STC 73/1983, de 30 de julio. Citada por MARTINEZ DE PISN CAVERO.
Op. cit. p. 185.
30
37
38
STC 89/1987, de 3 de junio. Citada por MARTINEZ DE PISN CAVERO.

Op. cit. p. 186.
SSTEDH A 18, nm. 45; Silver, A 61, nm.48; Boyle y Rice, A 131, nm.
74. Citadas por RUIZ MIGUEL. Op cit. p. 65-66, para quien el derecho de
visita a los reclusos es una manifestacin del derecho a la intimidad.

SONCCO MENDOZA, Percy: El Derecho de Propiedad. En: EL DERECHO, Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa, Ao
XCV, nmero 312, Arequipa, Diciembre 2012
EL DERECHO DE PROPIEDAD
I. INTRODUCCIN
1
Bentham citado por Pipes precisaba que donde no hay ley

no hay propiedad, y donde no hay propiedad no hay ley. Ya en
el siglo XVII en Inglaterra, las Cortes estuvieron ocupadas
principalmente con conflictos de propiedad.
Reconocidos investigadores como North y Landes han
demostrado recientemente
lo esencial que ha sido la
institucin de la propiedad privada para el desarrollo de la
economa. La tesis ha sido reforzada por los estudios de
Hernando de Soto sobre el tercer mundo contemporneo, que
demuestran cmo la ausencia de derechos de propiedad claros
en estas sociedades inhibe el crecimiento del crdito y, en
consecuencia, retarda el desarrollo econmico.
La asignacin de derechos de propiedad, genera los incentivos
necesarios para que el comportamiento racional de los agentes
promueva el uso eficiente de los recursos. En ese sentido, los
derechos de propiedad deben definirse de manera que los
propietarios disfruten plenamente del derecho de usar sus
bienes, de disfrutar los mismos y de excluir a los terceros de su
uso.
En el presente trabajo se hace referencia a un texto muy
ilustrativo que servir de excusa para abordar el derecho de
propiedad desde una perspectiva de anlisis distinta a las
clsicamente abordadas en los textos de derecho.
II. LOS MONJES FRANCISCANOS

En uno de sus reconocidos textos histrico-literarios, recordaba
Fernando de Trazegnies2, que cuando San Francisco funda su
Orden, en el ao 1209, propuso a sus compaeros la prctica de
una pobreza radical, adoptando como regla de vida nicamente
el Evangelio, esa primera regla supone el deber de vender todo
lo que se tiene y dar su importe a los pobres, nadie en dicha
orden tendra habitacin propia ni permanente y los que sepan
trabajar pueden poseer sus instrumentos y recibir lo necesario,
salvo dinero3.
1
PIPES, Richard: Propiedad Privada, Libertad y Estado de Derecho en:

THEMIS - Revista de Derecho editada por Estudiantes de la Facultad de
Derecho de la PUCP, N 48. EI referido artculo fue publicado originalmente
bajo el ttulo "Private Property, Freedom and the Rule of Law" en: HOOVER
DIGEST, N 2, 2001. La traduccin fue realizada por Gerardo Sols,
Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per.
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de: Umberto Eco y la Controversia
Franciscana sobre la Propiedad, en: FORO JURDICO - Revista de
Derecho (Publicacin editada por Foro Acadmico) Ao I, N 1, 2002, pp.
183-188.
San Francisco en opinin de Trazegnies no planteaba un Derecho
alternativo basado en la idea de comunidad y solidaridad, una suerte de
comunismo medieval. De un lado, la Iglesia no solamente permite sino que
incluso protege la propiedad. San Francisco no cuestiona este orden
jurdico aplicable a los no franciscanos, el resto de la Iglesia incluida; se
limita a decir que l y quienes quieran seguirlo renuncian a todo derecho
individual. Y muy claramente prescribe, tomando una cita de la Epstola a
Advierte Trazegnies que San Francisco pretenda que los

franciscanos vivieran al margen del Derecho, renunciando a
todos los derechos individuales (iura) tanto sobre los bienes
materiales (propiedad) como sobre los inmateriales (poder,
honor, etc.). El Derecho quedaba fuera del marco de vida del
fraile franciscano y, por eso, no solamente no poda tener
propiedad ni autoridad sino que tampoco poda quejarse si le
quitaban algo, no poda tener pleitos o demandas entre s ni
con otros, tampoco deba recurrir a la justicia si le hicieren un
mal, sino presentar la otra mejilla; y si alguien quera tomarle la
tnica o el vestido, no deba prohibrselo. El comn
denominador de todas estas situaciones es que el franciscano
no puede recurrir al orden jurdico para protegerse porque no
tiene nada que proteger: ha renunciado a los derechos
subjetivos y, consecuentemente, se encuentra al margen del
Derecho creado para proteger ciertos intereses o privilegios.
El Papa Gregorio IX promulga en 1230 la Bula Quo elongati
segn la cual los franciscanos tiene solamente el uso de los
bienes que estn a su disposicin, pero no la propiedad. Esta
ltima es atribuida primero a ciertos amigos espirituales de la
Orden y, ms tarde, directamente al Papado (in ius et
proprietatem Beati Petri). En lo que se refiere a la
administracin de los bienes, los franciscanos rigoristas
tampoco queran hacerse cargo, por lo que el Papa se ve
obligado a nombrar procuradores o administradores que
dependan directamente de la Santa Sede.
Como seala Villey citado por Trazegnies, el Papado detenta
todas las cargas y fastidios de la propiedad, mientras que los
franciscanos se limitaban al goce. Esta suerte de ficcin jurdica
que sacia a los monjes de riquezas dejndoles el ttulo de
pobres, da lugar a que la gente en la Edad Media satirice
4
cidamente esta situacin paradjica .
Esta situacin explica Trazegnies era muy difcil de mantener
y pronto comenzaron las voces de crtica en torno del Papa. Es
obvio tambin que esta crtica se iba a plasmar en una discusin
los Romanos de San Pablo, que el que no come no juzgue al que come.
De manera que no hay en su prdica ninguna incitacin a la revolucin
social sobre la base de nuevos principios: se trata simplemente de una
opcin de vida, respetuosa de otras opciones posibles. Y es as como lo
entiende la Iglesia, por lo que Inocencio III aprueba esa Primera Regla. Vid.
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de: Umberto Eco y la controversia
franciscana sobre la propiedad, en: FORO JURDICO - Revista de
Derecho (Publicacin editada por Foro Acadmico) Ao I, N 1, 2002, pp.
183-188.
Refiere Trazegnies que en la clebre obra medieval La novela de la rosa
(Le Roman de la Rose), escrita alrededor de 1290, se describe a un monje
que tiene todos los trazos de un franciscano a quien se le designa con el
significativo apelativo de Falso-Rostro y quien declama:
Si se cree por el mundo
Que toda la virtud en nosotros abunda,
Y que siempre como pobres nos presentamos,
Somos, les hago saber,
Quienes tenemos todo sin nada tener.

jurdica, porque lo que estaba en juego eran los conceptos de Esa difcil aplicacin a la que se hace referencia se concreta en
uso, usufructo y dominium o propiedad. Hay juristas papales la dificultad para determinar los derechos de propiedad sobre
que sostienen que los franciscanos realmente tienen todos los los bienes que se encontraban en posesin de los monjes
atributos de la propiedad sobre sus iglesias y conventos: en el franciscanos. Puede sonar reiterativo pero una asignacin
peor de los casos, los franciscanos tienen cuando menos un ineficiente (o poco clara) de derechos de propiedad implica
derecho de uso (ius utendi) muy cercano del usufructo. Y serios costos para un sistema econmico.
entonces, para poder defender frente a los juristas del Papa sus
tesis contra la titularidad de un derecho propiamente dicho (sea III. LA PROPIEDAD
propiedad o derecho de uso), los franciscanos se vieron La propiedad, como institucin, determina la distribucin de la
5
riqueza en una sociedad e influye directamente en la eficiencia
obligados a pensar y discutir jurdicamente .
econmica de un sistema econmico a travs de las reglas que
Unos aos ms tarde, en 1323, la revuelta en palabras de
regulan la transmisin y los mecanismos de publicidad de la
Trazegnies estalla, porque un Papa francs, jurista por
propiedad.
temperamento, Juan XXII, rechaza las sutilezas jurdicas que
usan los franciscanos para desligarse de lo jurdico, condena a Definir o fijar con precisin el significado de una palabra o la
los Espirituales y quiere forzar a los franciscanos a aceptar la naturaleza de una cosa es una actividad que no se agota en un
propiedad de sus iglesias y conventos. Explica Trazegnies que desarrollo meramente terico y resulta de suma utilidad cuando
Juan XXII sostiene que, digan lo que digan los franciscanos, ellos se abordan temas como el de la propiedad; sin embargo, una
tienen el uso estable y garantizado de sus conventos, de sus actividad como la conceptualizacin de contenido
jardines y de sus graneros: tienen todo el commodum o valor de esencialmente prctico acerca ms la realidad porque permite
uso de la cosa. Cmo pueden alegar, entonces, que esos apreciar cmo son las cosas o como son percibidas.
beneficios o privilegios no son iura in re (derechos reales)? Resultan de mayor utilidad en el presente caso recurrir a la
Acaso no es en eso que consiste el ius utendi y el ius fruendi? conceptualizacin y es que los individuos toman decisiones de
Pero tampoco se puede decir que ese haz de derechos de que conducta en base a lo que perciben. As, uno se siente
disponen configura un usufructo, porque ste existe slo propietario no cuando el Cdigo lo dice, sino cuando sienten
cuando el propietario tiene algn beneficio o derecho, cuando que su propiedad es segura. Por ello, el sistema procura
menos futuro; porque el usufructo es siempre temporal. Pero responder a las percepciones de manera prctica (la posesin) y
ste no es el caso con los inmuebles franciscanos. Al Papa se le desarrollar reglas que tangibilicen y doten de utilidad a la
ha dejado solamente una ficcin de propiedad o dominio, un propiedad terica.
dominium verbalis, nudi et aenigmatici, un dominio puramente Procuraremos entonces en las siguientes lneas desarrollar el
verbal, desnudo de poder y enigmtico de sentido. Por concepto de tres disciplinas distintas que nos permitirn una
consiguiente, los verdaderos propietarios son los franciscanos.
comprensin ms completa de la realidad6.
3.1. Concepto Filosfico
Los franciscanos explica Trazegnies no soportan esta

imposicin que va contra sus principios y se rebelan contra la
autoridad del Papa; y entonces ste recrimina al General de la
Orden, Michele de Cesena. El Papa enva al verdugo a un buen
grupo de Espirituales y otros son tomados presos. El General
mismo de la Orden, Michele de Cesena, tiene una suerte de
detencin domiciliaria en la Corte Papal de Avignon (estos
hechos ocurren en ese breve lapso en que la Santa Sede se
traslada a Francia).
El derecho de propiedad permite a los hombres distinguirse e

individualizarse de los dems, ya que permite expresar la
identidad y personalidad de los mismos.
De esta manera, el derecho de propiedad permite al hombre
compartir con los dems parte de su personalidad, lo cual
tambin, involucra que los propietarios puedan modificar el
estado anterior en que se encontraban sus bienes, dejando en
ellos parte de su personalidad7.
Concluido este breve resumen del texto de Trazegnies se

aprecia una situacin sumamente interesante, desde el punto
de vista jurdico, que nos lleva incluso a rememorar envejecidas
reglas romanas como el Id quod nostrum est, sine facto nostro
ad alium tranferri non potest (lo que es nuestro no puede ser
transferido a otro sin hecho nuestro); Res inter alios acta, aliis
nec nocet nec prodest (el contrato no puede afectar a los
derechos de aqul que no ha sido parte en el mismo); Nemo
plus iuris ad alium tranferre potest, quam ipse haberet (nadie
puede transmitir ms derechos que los que l mismo tiene) que
para el sentido comn se muestran adecuadas, pero que en el
caso particular de los monjes franciscanos parecen ambiguas y
hasta de difcil aplicacin.
Para los utilitaristas, la propiedad tiene por objeto producir

utilidades en la sociedad que representan las ventajas y
beneficios que logran la felicidad de las personas. Para Bentham
citado por Alvarado Aggiuro8 los derechos reales como la
propiedad (en contraste con los derechos naturales) nacen
gracias a un determinado sistema legal creado por el Estado
basado en la utilidad que los derechos reales puedan generar en
6
7
5
El problema se precipita cuando, hacia el fin del S. XIII, aparecen

tendencias ms rigoristas dentro del franciscanismo que no admiten
ninguna contaminacin con nada que se asemeje a un derecho individual y
particularmente con la propiedad. Es sobre todo en Italia y en el sur de
Francia que surgen ciertos grupos extremistas franciscanos llamados
Espirituales, que regresan al culto intransigente de la pobreza y no
admiten sino el uso pobre (usus pauper) de los bienes materiales.
Las Bulas apoyan la tesis de los franciscanos y, asumiendo los
planteamientos jurdicos de la Orden, distinguen entre el simple uso de
hecho (simplex usus facti) que corresponde a los franciscanos y que no
implica derecho alguno y el ius utendi, el usufructus, la possessio, y
ciertamente la propietas que corresponde a la Iglesia.
32
No todo aquello que es real y til es tangible y visible. Por ejemplo, el

tiempo es real, pero solo puede ser eficientemente administrado cuando
est representado por un reloj o un calendario. Vid. SOTO, Hernando de:
La Ley y la Propiedad Fuera de Occidente: Algunas Ideas para Combatir la
Pobreza en: en: THEMIS - Revista de Derecho editada por Estudiantes de
la Facultad de Derecho de la PUCP, N 48.
A manera de ejemplo, imaginemos que una persona compra un terreno.
Este propietario construye la casa de acuerdo al diseo y colores que ms
le guste. Una vez terminada casa, las personas podremos apreciar en ella
parte de la personalidad del propietario que nos indicar mucho acerca l y
ser una casa que la individualizar de las dems. Cfr. ALVARADO
AGGIURO, Claudia Carolina: LA PROTECCIN DEL DERECHO DE
PROPIEDAD POR MEDIO DE UN REGISTRO PBLICO CON BASE
CATASTRAL INTEGRADA (Tesis para optar el Ttulo de Abogado), Lima:
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2006.
Cfr. ALVARADO AGGIURO, Claudia Carolina: LA PROTECCIN DEL
DERECHO DE PROPIEDAD POR MEDIO DE UN REGISTRO PBLICO
CON BASE CATASTRAL INTEGRADA (Tesis para optar el Ttulo de
Abogado), Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2006.

bienestar de la sociedad. Por tanto, este autor niega que la 923 precisa que la propiedad es el poder jurdico que permite
propiedad sea un derecho natural al no haber sido creado por el usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Estado.
Es necesario advertir que el derecho de propiedad no slo es la
3.2. Concepto Jurdico
suma de facultades sino una unidad de poderes conferidos al
La propiedad es considerada como el derecho real por
excelencia, entendida como un poder otorgado a un individuo
por un ordenamiento jurdico sobre una determinada cosa, con
las limitaciones establecidas en las leyes basadas en inters y
uso pblico. Con la intencin de delimitar este concepto,
haremos referencia brevemente al texto constitucional vigente;
as se puede apreciar que la Constitucin Poltica del Per se
ocupa de la propiedad en dos apartados distintos:
titular, los mismos que no pueden ser determinados a priori,

puesto que este derecho representa todos los poderes
inimaginables del titular que son manifestaciones de su
plenitud. Del concepto desarrollado en el Cdigo Civil se puede
deducir el carcter de exclusividad del derecho de propiedad, lo
que indudablemente va ligado a la oponibilidad erga omnes,
que caracteriza al derecho propiedad.
El concepto jurdico desarrollado por nuestro Cdigo civil
permitira afirmar que nuestro sistema de derecho civil procura
dotar de dinmica al sistema econmico al procurar el libre
intercambio de los bienes. Contrario sensu si el sistema
procurara un derecho petreo, limitativo de la facultad de
disponer, usar, disfrutar y excluir no permitira la
transformacin ni el desarrollo de la sociedad lo que en
definitiva generara ineficiencia para la sociedad en su
conjunto11.
3.3. Concepto Econmico
a) La primera referencia se encuentra en el Ttulo I De la

Persona y de la Sociedad que en su Captulo I Derechos
Fundamentales de la Persona precisa en su artculo
segundo numeral 16 que Toda persona tiene derecho: ()
A la propiedad y a la herencia. EI referido enunciado
responde a la faceta personalsima de la propiedad, que
se concreta en el derecho de todo ser humano al uso y
disfrute de los bienes necesarios para la subsistencia y su
realizacin como persona humana. El Profesor Avendao
Valdez precisaba que En sentido jurdico, la propiedad es
generalmente vista como la que recae sobre bienes
singulares. Por esto se dice soy propietario de mi casa.
Pero tambin hay propiedad sobre los entes productivos,
tales como las fbricas, las minas, las fundas, etc. Estos
entes productivos agrupan numerosos bienes singulares,
muebles e inmuebles, corporales e incorporales9.
Como presupuesto es pertinente advertir que la propiedad,

clsicamente entendida, ha perdido su carcter de bien inmvil
vinculado por siglos a una familia para convertirse en un bien
intercambiable. Ya no existe ms aquella propiedad feudal que
se conserva por generaciones y que da origen, inclusive, hasta al
apellido familiar. Los derechos de propiedad son ahora
simplemente mercanca, destinada a la circulacin en un mayor
o menor plazo.
b) En el Ttulo III Del Rgimen Econmico, Captulo III De la

Propiedad encontramos la segunda referencia a la
propiedad que en su artculo 70 precisa que El derecho de
propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A
nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente,
por causa de seguridad nacional o necesidad pblica,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por
el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para
contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
sealado en el procedimiento expropiatorio. Apreciamos
por el contexto en el que se ubica dicho artculo que la
propiedad obedece a una vertiente socioeconmica de la
propiedad. Advierte el Profesor Avendao Valdez10 que esta
norma tiene tres partes bien marcadas: (i) la declaracin
expresa de que la propiedad es inviolable, (ii) el
sealamiento de los lmites al ejercicio de la propiedad, y
(iii) la regulacin de la expropiacin. Veamos cada una por
separado. Hace bien el destacado jurista al precisar lo
siguiente: Parecera entonces que la propiedad no es como
antao, un derecho absoluto como afirma la abrumadora
mayora de la doctrina, pero en verdad no es as. La
propiedad sigue siendo un derecho absoluto a pesar de que
puede ser recortado. Es absoluto porque a diferencia de los
dems derechos reales, confiere a su titular todas las
facultades o atributos sobre el bien.
El concepto econmico de la propiedad se construye sobre la

base de algunos presupuestos: la escasez de bienes (entendido
como el presupuesto que considera que los bienes escasos en la
sociedad hacen necesario que se asignen derechos sobre los
mismos para su adecuada explotacin12) y la maximizacin del
valor (presupuesto que implica la necesidad de asignar los
bienes a quienes mejor los valoran). Sobre la base de dichos
presupuestos es que se puede procurar el mejor uso econmico
posible de los bienes en la sociedad.
En teora econmica se entiende por derecho de propiedad la
libertad de elegir o capacidad de adoptar una decisin referente
a un bien, como usar el mismo, apropiarse de sus
aprovechamientos, o alterar su forma y sustancia. El concepto
econmico de derecho de propiedad se construye basado en la
premisa del aprovechamiento de todo el potencial econmico
de los bienes para producir, afianzar y garantizar el mayor valor
posible de los mismos en el mercado, en beneficio del
propietario y consecuentemente, el desarrollo de la sociedad.
La propiedad desde una perspectiva jurdica econmica
permite internalizar las externalidades que se producen en el
uso de los bienes, permite crear los incentivos para que el
titular de un bien asuma los beneficios y los costos de que se
11
Conforme se puede desprender de lo previamente desarrollado,

ms que una conceptualizacin lo que se ha logrado es una
delimitacin del derecho de propiedad. Resulta necesario, para
acercarse a un concepto de derecho de propiedad, recurrir al
texto contenido en el Cdigo Civil de 1984 que en su artculo
9
10
12
Vid. AVENDAO VALDEZ, Jorge: LA CONSTITUCIN COMENTADA,

tomo I, Lima: Gaceta Jurdica S.A., diciembre de 2005.
Vid. AVENDAO VALDEZ, Jorge: LA CONSTITUCIN COMENTADA,
tomo I, Lima: Gaceta Jurdica S.A., diciembre de 2005.
33
Al respecto, basta con apreciar al caminar por las calles de la ciudad que
los inmuebles con letreros como est casa est en litigio, no se vende, se
encuentran sumamente descuidadas justamente por la indefinicin de los
derechos de propiedad sobre el bien lo que genera escasos incentivos para
procurar su conservacin por parte de los supuestos propietarios.
Ello explica por ejemplo la asignacin de derechos de propiedad sobre las
vacas lo que determina que el ganadero al tener derechos de propiedad
claramente asignados sobre su ganado tiene los incentivos suficientes para
su cuidado y explotacin racional. Caso contrario es el de las ballenas o el
camarn de ro en el caso de nuestra regin bienes sobre los cuales no es
factible asignar derechos de propiedad de manera eficiente lo que genera
sobreexplotacin y pone a dichas especies en riesgo de extincin.
Para este ltimo supuesto la participacin del Estado a travs de polticas
regulatorias (por ejemplo periodos de veda) procura evitar la
sobreexplotacin de dichos recursos.

derivan del bien. Derechos de propiedad claramente V. LA TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD
delimitados y definidos reducen los costos de transaccin y Entre las facultades contenidas en el derecho de propiedad,
favorecen la dinmica de los intercambios.
est la referida a la libre disposicin. Es con la entrada en
vigencia de nuestro actual Cdigo Civil de 1984 que despierta la
IV. CARACTERES
polmica sobre el sistema de transferencia de la propiedad
Respecto a los caracteres del derecho de propiedad partiendo
inmueble vigente en nuestro pas. As mientras el artculo 949
del Derecho romano, clsicamente se seala que eran
del Cdigo Civil precisa que La sola obligacin de enajenar un
caracteres de la propiedad: la legalidad (que permite que esa
inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo
situacin de hecho, primero tolerada sea luego ratificada por el
disposicin legal en contrario, otros artculos del mismo
Estado), la perpetuidad (que supona que el derecho de
Cdigo llevaban a una conclusin distinta en la que no basta la
propiedad no desapareca ms que con la destruccin de la
sola obligacin de enajenar14.
cosa, salvo voluntad contraria del propietario) y la exclusividad
(que permita a quien gozaba de la propiedad absoluta, la A grandes rasgos, desarrollaremos los sistemas de transmisin
de la propiedad los que procuraremos sistematizar en algunas
facultad de destruir la cosa).
categoras:
En tiempos recientes, se precisaba como caracteres de la
5.1. Por la Funcin en la Transmisin de la Propiedad
propiedad a los siguientes: la generalidad (expresada en la a. El Sistema Romano Germnico
amplitud del poder que confiere la propiedad susceptible de
abarcar todas las utilidades de una cosa), la independencia a) El sistema francs, en Francia y en los ordenamientos
surgidos bajo su mbito de influencia (Italia, Portugal,
(poder autnomo que existe sin apoyarse en otro derecho), la
Blgica, etc.) se vincula la transmisin de la propiedad al
abstraccin (existencia de la propiedad con independencia de
contrato, es decir, el simple acuerdo de voluntades provoca
las facultades que comprende) y la elasticidad (posibilidad de
el efecto transmisivo.
separar algunas de las facultades en el ejercicio del derecho de
En estos sistemas (denominados tambin latinos), la
propiedad que pueden luego reintegrarse al mismo).
inscripcin registral cumple la funcin de publicidad, no es
Desde una perspectiva jurdico econmica que consideramos
parte del proceso de transmisin de la propiedad. La
til en esta breve exposicin se seala que son caracteres del
inscripcin del derecho sobre el inmueble sirve nicamente
derecho de propiedad los siguientes:
para darle publicidad y oponibilidad frente a terceros al
a) la universalidad, que en trminos sencillos supone la
derecho15.
posibilidad que todos los recursos puedan ser posedos por
un sujeto, excepto aquellos que, por ser tan abundantes, b) El sistema alemn (que ha influido en Austria, Suiza o
Grecia) adems del contrato requiere la celebracin de un
cualquiera puede consumir a su antojo. De esta manera, el
negocio jurdico-real junto a la inscripcin en el Registro de
sistema de derecho de propiedad asigna a una persona una
la Propiedad. En los ordenamientos jurdicos influidos por el
determinada cosa para que le de valor, determine
sistema alemn, el negocio jurdico real ha sido sustituido
responsabilidades y as pueda obtener beneficios
por la inscripcin. Adems es caracterstico del Derecho
econmico del bien asignado13.
alemn que el negocio jurdico-real se encuentra
b) la exclusividad, entendida como la posibilidad jurdica de
desconectado causalmente del negocio obligacional, de
excluir a los dems del consumo sobre el recurso asignado
modo que la ineficacia de ste no afecta a la transmisin de
de que se trate. La exclusividad es lo que clsicamente
la propiedad.
denominamos oponibilidad erga omnes que, al excluir a
En dicho sistema se asigna al Registro de la Propiedad un
los dems, permite internalizar las externalidades y de esta
papel fundamental en las transacciones inmobiliarias, de
manera, crea el incentivo para invertir en un bien sin
manera que la inscripcin registral ocupa el lugar antes
sobreexplotarlo.
reservado a la traditio o entrega de la posesin. En
c) la transferibilidad, que supone la cualidad que facilita que
Alemania, no obstante, la inscripcin registral debe ir
los recursos pasen de usos menos eficientes a ms
precedida del acuerdo transmisivo abstracto (Auflassung,
eficientes. La transferibilidad es el mecanismo que permite
925 BGB), mientras que en Suiza, se precisa la perfeccin
cambios voluntarios de los recursos para que personas que le
de un previo contrato causal de finalidad traslativa (arts.
brindaban menores usos a sus recursos puedan trasladarlos hacia
657, I; 665, I ZGB), de manera que, en ambos sistemas, sin
personas que le brinden mejores usos eficientes.
La falta de certeza en la transmisin de la exclusin absoluta
determinar que muchas operaciones de intercambio comercial
no se lleven a cabo por la incertidumbre que dicha adquisicin
significara para el potencial nuevo propietario.
14
Como vemos, es necesario que un sistema de derechos de

propiedad pueda hacer funcionar estas tres caractersticas de
manera absoluta (con las limitaciones justificadas en inters y
uso pblico) para crear los incentivos necesarios para una
eficiente asignacin y mejor uso de los recursos.
15
Concluiremos, nuestro acercamiento a los derechos de

propiedad abordando en breves lneas la transferencia de la
propiedad.
13
Por ejemplo, otorgar derechos de propiedad a un agricultor sobre un

terreno agrcola, permitira al agricultor sembrar la tierra designada,
fertilizarla y cosechar los frutos para luego comercializarlos y mejorar e
invertir en su tierra; lo cual le da un mayor uso al valor del bien de lo que no
se le dara si el bien no tuviera propietario.
34
A manera de ejemplo, el artculo 1529 seala que Por la compraventa el

vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien y al comprador y
ste a pagar su precio en dinero, el artculo 1549 precisa que Es
obligacin esencial de vendedor perfeccionar la transferencia de propiedad
del bien, el artculo 1567 advierte que El riesgo de la prdida de los
bienes ciertos, no imputables a los contratantes, pasa al comprador desde
el momento de su entrega y el artculo 1135 desarrolla el supuesto
Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el
mismo deudor se ha obligado a entregarlo (...).
En la reforma normativa de Francia (artculo 33 del Decreto francs de 4
de enero de 1955) se establece, con la intencin de que el Registro sea
instrumento eficaz para la seguridad del trfico, que la inscripcin en el
Registro de la Propiedad deber ser obligatoria, aunque sin llegar a ser
constitutiva. Esta misma obligacin tambin existe en Blgica, Luxemburgo,
Italia o Suecia, donde los Notarios, Procuradores y titulares de oficios
pblicos deben cumplir con ese deber en el plazo de tres meses desde la
fecha de otorgamiento del documento. En Suecia el artculo 3, captulo 20
del Land Code de 2000 impone esta obligacin (si no se presenta en el
registro en tres meses se podr imponer una multa, aunque la compraventa
produce sus efectos y la propiedad se transmite).

inscripcin, ni el acuerdo real ni el contrato llegan a contratar un seguro de ttulo, para cubrir con una
consumar el efecto de la transmisin. La inscripcin es indemnizacin la posible prdida del bien. Esta medida presenta
tambin constitutiva en Inglaterra, desde la entrada en el inconveniente de que la seguridad econmica que da el
vigor de la Land Registration Act de 2002.
seguro de ttulos no incorpora la seguridad jurdica, ya que el
c) El sistema espaol (intermedio entre los dos citados) adquirente desposedo recibir una indemnizacin, pero
requiere la celebracin del contrato (ttulo), junto a la perder la titularidad del bien. Adems, los seguros de ttulos
traditio (modo). De esta forma, el Derecho espaol no cubren el valor del bien, sino tan slo la totalidad o parte del
reivindica las particularidades de su derecho histrico, precio de compra, sin las plusvalas y con las excepciones
frente a la influencia de las nuevas corrientes procedentes contenidas en la pliza.
del pas vecino. Es caracterstica del Derecho espaol la b. Los sistemas de Registro de titularidades
Los sistemas de presuncin de exactitud o registration of
titles system (vigentes en pases como Alemania, Austria, Suiza,
Espaa o Inglaterra) publican derechos, no los documentos en
que constan estos. El Registrador realiza un control de la
legalidad de lo presentado y no permite la inscripcin si existe
una entrada en el Registro contradictoria con el pretendido
nuevo derecho, sin consentimiento del titular que figura en el
Registro. Estn vigentes los principios de presuncin de
exactitud (el contenido del Registro se considera la nica
realidad jurdica) y de prioridad.
relacin causal que existe entre contrato y transmisin de la

propiedad, ya que la ineficacia de aqul impide el resultado
transmisivo.
Coincide con el sistema francs en que la inscripcin no es
constitutiva, sino declarativa de una transmisin ya
efectuada de acuerdo con la teora del ttulo y el modo
(contrato traslativo y entrega posesoria). El titular registral
queda legitimado erga omnes, en razn de la inscripcin,
para ejercitar y hacer valer el derecho inscrito. As, por el
principio de fe pblica registral, quien inscribe el derecho
adquirido de quien en el Registro apareca como su titular,
ser mantenido en su adquisicin, aunque este ltimo no
fuera legtimo dueo o su titularidad se encontrara
amenazada por cualquier causa de resolucin que no
constara en el Registro.
b. El Sistema del Common Law
De acuerdo con el primer sistema, los tribunales resuelven los

conflictos distribuyendo los derechos de propiedad en atencin
a la fecha en la que las escrituras se inscriben el Registro. Ello
supone un incentivo para las partes a fin de que inscriban tan
pronto como sea posible, haciendo factible a las partes y a los
intermediarios recabar el consentimiento de los titulares de los
derechos afectados. De este modo se reducen voluntariamente
los conflictos de titularidades.
El Derecho anglosajn, sigue un proceso complejo denominado

conveyance integrado por varias etapas, existiendo en algunos
pases (como Inglaterra) la necesidad de inscribir el ttulo en el
Registro de la Propiedad para consumar el proceso adquisitivo.
Por otro lado, de acuerdo con el Registro de derechos, los

contratos privados tambin ganan prioridad cuando se
inscriben. Sin embargo, el Registrador, actuando con poderes
cuasi-jurisdiccionales, solamente inscribe un derecho cuando no
se perjudiquen otros, mientras los titulares inscritos no presten
su consentimiento. Ello supone eliminar potenciales defectos y
permite a los sistemas legales considerar los derechos inscritos
como concluyentes, estableciendo un sistema de
responsabilidad para aquellos casos excepcionales en los que
exista un error. En consecuencia, se protege a los adquirentes
de buena fe que confan en la exactitud del Registro,
conservando la titularidad incluso en el caso de que aparezca el
verdadero titular.
Como breve referencia a dicho sistema se puede En Inglaterra y

Gales hay tres tipos de propiedad: freehold (la ms amplia),
leasehold (duracin determinada, propiedad separada
entresuelo y edificio, duracin que puede ser tambin de un
milenio, y commonhold, un rgimen de copropiedad
introducido en 200216.
En Inglaterra y Gales el Land Registry (Registro de inmuebles) ha
sido introducido a fines del siglo XIX, y hay uno en cada distrito.
Comprende tres partes: property register, proprietorship
register y charges register, concernientes el bien inmueble, sus
titulares y los gravmenes. Los datos del registro son privados y
sin el consentimiento del propietario no es posible acceder a los
mismos. La publicidad registral fue decidida por el Law of
Property Act 1925, y an hay ttulos no registrados. La freehold
y la leasehold de ms de siete aos deben ser registrados
(section 4, Land Registration Act). En lo que concierne a las
actas que no han sido registradas, la prueba de la propiedad se
brinda mediante la exhibicin de un ttulo y con la posesin por
ms de quince aos.
5.2. Por la Organizacin y Eficacia del Registro
a. Los sistemas de Registro de documentos
Ambos tipos de Registros se enfrentan a costos diferentes y

proporcionan distintos beneficios en trminos de reducir los
costes derivados de la incertidumbre y la posible privacin de
derechos17. Toca entonces al legislador nacional en funcin de
la realidad nacional y de la eficiencia de los sistemas expuestos
procurar un sistema de transferencia de propiedad acorde a
nuestra realidad.
V. Conclusin
Nuevamente queda expuesta la tradicional dicotoma entre
seguridad jurdica y dinmica en el trfico de bienes.18. La idea
general es que la seguridad jurdica protege al titular del
derecho subjetivo (al que tiene), mientras que la segunda a su
adquirente (al que desea tener). En el fondo, ambos principios
tienen su objetivo en la proteccin del titular del derecho.
Tambin conocidos como sistemas de inoponibilidad o

registration of deeds system (utilizados en pases como Francia,
Blgica, Portugal o Italia) se caracterizan porque lo que ingresa
en el Registro son documentos, sin que quede identificado el
titular cierto y ltimo, pues no se produce una depuracin ex
ante de los documentos que deben ingresar al Registro,
admitindose todos los que cumplan los requisitos formales. El
contenido del Registro delimita tan solo el grupo de posibles
titulares, ofreciendo en su integridad los documentos aportados
para su inspeccin. Dada esta situacin de incertidumbre, en los
pases dnde est vigente este sistema, los particulares suelen
16
17
18
Al respecto puede consultarse:

http://aragonyasoc.com/es/news/notariado.html
35
ARRUADA, Benito y Nuno GAROUPA: The choice of titling system in

Land, 2004, citado por MARTNEZ VELENCOSO, Luz M.: CUESTIONES
ECONMICAS EN TORNO A LAS REGLAS DE TRANSMISIN DE LA
PROPIEDAD Y DE PUBLICIDAD INMOBILIARIA, Facultad de Derecho de
la Universidad de Valencia , Barcelona, Octubre de 2008.
Dicotoma que para Ehrenberg resulta no ser tal, puesto que ambos
principios tutelan intereses semejantes. Vid. Ehrenberg, Vctor: Seguridad
Jurdica y Seguridad del Trfico, en: CUADERNOS DE DERECHO
REGISTRAL, 2003 (Obra traducida por PAU PEDRN al castellano en
2003).

Un buen sistema de propiedad legal se distingue como lo Coinciden reconocidos autores en que el despilfarro de recursos
afirmara Bullard19 porque es una mente amigable en el que es una situacin injusta y que los recursos deben asignarse a
se obtiene y organiza el conocimiento de posesiones inscritas quien les asigne mejor valor generando riqueza para estos y
de una forma que nos permite controlarlas; recolecta, integra y para la sociedad en su conjunto. Constituye en consecuencia
coordina no slo la informacin relativa a las propiedades y su una situacin injusta la no explotacin de derechos de
uso potencial, sino tambin nuestros pensamientos sobre ellas.
propiedad asignados sobre bienes productivos por lo que el
Un sistema de propiedad debe procurar reducir al mnimo los sistema de asignacin de derechos de propiedad sobre bienes
problemas que pueden derivar de la mera percepcin de los en un sistema econmico moderno debe construirse sobre un
sentidos en el reconocimiento de los derechos de propiedad a derecho de propiedad reglamentado, en contraposicin al
travs de la certeza que puede otorgar la publicidad de los derecho de propiedad absoluto que subsiste en nuestro
Cdigo civil y que ha sido revisado en la jurisprudencia nacional
derechos20.
y en Constituciones, como la espaola de 1978 y la Chilena de
La propiedad ha sido tradicionalmente un derecho absoluto,
198122, que hacen mencin expresa a la funcin social de la
exclusivo y perpetuo y ms an si partimos de una lectura
propiedad, que debe ser tenida en cuenta por la ley que
aislada del artculo 949 de nuestro Cdigo Civil; sin embargo,
delimite su contenido.
21
incluso el Tribunal Constitucional ya ha reconocido en su
oportunidad que ese derecho absoluto no es lo que
entendamos precisando lo siguiente:
As pues, si bien la propiedad se transmite por la sola
obligacin de enajenar un bien, en la prctica, esto slo da
derecho a lo que se ha venido a denominar la propiedad
relativa de un inmueble, puesto que si bien el objeto de la
obligacin ha sido cumplido en virtud a la transmisin de la
propiedad, esto no garantiza que sta pueda ser opuesta a un
adquirente, aunque sea posterior, que haya inscrito la
propiedad del referido bien en los Registros Pblicos. De esta
manera, aunque una persona tenga el crdito para adquirir un
inmueble y de hecho lo adquiera, podra no oponer dicho
derecho, si se encuentra en una posicin de desventaja
respecto a otro adquirente con un derecho con mayor, o
anterior, publicidad [Cf. artculos 1135, 1136 y 2016 del
Cdigo Civil, en materia de prelacin y sistemas de oponibilidad
entre derechos].
Esa relativizacin a la que hace mencin el Tribunal
Constitucional nos obliga a regresar sobre nuestros pasos y
recordar que el derecho de propiedad conforme est regulado
en nuestro sistema de derecho civil confera al titular todas las
facultades posibles (usar, disfrutar y disponer del bien objeto
del derecho), supona un derecho absoluto o total que no
dejaba lugar para otro titular excluyendo todo derecho
incompatible con l y se manifestaba perpetuo, porque no se
extingua por el solo no uso, lo cual hace que la prescripcin
extintiva no afecte a la propiedad y que la accin reivindicatoria
sea imprescriptible.
Retomando el caso de los monjes franciscanos, pareciera que
las facultades derivadas de los derechos de propiedad (uso,
disfrute y libre disposicin del bien) se relativizaron y se
confundieron en un derecho sui generis en el que quien se
manejaba como propietario no pretenda la propiedad sino
nicamente el ejercicio de las facultades derivadas del ejercicio
de la propiedad.
19
20
21
BULLARD GONZLEZ, Alfredo: La Propiedad Inconclusa, en: THE LATIN

AMERICAN AND CARIBBEAN JOURNAL OF LEGAL STUDIES, 3, 2008.
El profesor Ghersi en su oportunidad a manera de ejemplo precisaba el
origen del trmino gravamen y explicaba que el trmino provena de
grava o piedra y que colocada en el techo de un inmueble era pues
justamente el mecanismo o mecanismos de publicidad para dar a
conocer que un bien se encontraba gravado.
La referencia que corresponde a la conferencia dictada por el Profesor
Enrique Ghersi sobre Derechos de propiedad en la Universidad Francisco
Marroqun pronunciada el 6 de mayo de 2008 que puede consultarse en:
http://www.newmedia.ufm.edu/gsm/index.php/Conceptos_de_Derecho_de_
propiedad
Vase la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N
03866-2006-AA/TC, fundamento 18.
22
36
Constituciones muy recientes, como la colombiana de 1991 y la paraguaya

de 1992, tambin se ocupan del tema. La primera declara que la propiedad
es una funcin social que implica obligaciones y que cuando mediare un
conflicto, el inters privado debe ceder al inters pblico o social. La ltima
garantiza la propiedad privada, cuyo contenido y lmites son establecidos
por la ley atendiendo a su funcin econmica y social.

VSQUEZ OLIVERA, Salvador: DERECHO DE LAS OBLIGACIONES, Arequipa: Adrus, 2004.

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
transforma en una tpica relacin jurdica. Una relacin
jurdica es de obligacin cuando las normas le imponen a
una de esas personas el deber de cumplir (deudor), y le
atribuyen a la otra el poder para exigir el cumplimiento
(acreedor).
LA OBLIGACIN
No hay prisin por deudas.
Ley Poetelia Papiria
(326 a. de C.).
Definicin.
a) Derecho romano.
La obligacin es, segn la definicin de Justiniano, I. 3.13. pr.:
un vnculo de derecho por el que necesariamente somos
constreidos a pagar alguna cosa segn nuestro derecho civil.
Esta definicin da, pues, a la obligacin el carcter de un
vnculo, de un ligamen entre una persona deudora, debitor, reus
debendi y una persona acreedora, creditor, reus credendi y la
forma primitiva en que se estableca la obligacin era el nexum,
que viene tambin a significar atar. La extincin de la obligacin
a su vez (solutio) equivala a desatar.
Aunque los dos sujetos de la obligacin, deudor y acreedor, son
determinados individualmente en el momento en que surge el
vnculo obligatorio, puede haber casos en que falta esa
determinacin originaria, naciendo con todo la obligacin.
Como dice Pacchioni: Se habla en tales casos de obligaciones
ambulatorias o in rem scriptae. Tales son, por ejemplo: las
derivadas de la accin noxal, en el caso del dao causado por un
animal o un esclavo, aunque haya cambiado de dueo;
responde de l la persona en cuyo poder se halla,
responsabilidad que slo se elude entregando al animal o al
esclavo.
El objeto de la obligacin puede ser un dare, un facere o un
praestare. Hay quienes sostienen que la obligacin de praestare
es la obligacin de transmitir meramente la posesin y la
obligacin de dare es la de constreir a la transferencia de la
propiedad; otros sostienen que praestare es un trmino
general, que comprende tanto el dare como el facere (Fernando
Tola Cires)1.
b) Definicin moderna.
Wayar dice:
1. La obligacin es la relacin jurdica en virtud de la cual una
persona -deudor- tiene el deber de cumplir una prestacin
con valor patrimonial en favor de otra -acreedor-, que tiene,
a su vez, un inters tutelable, aunque no sea patrimonial, en
obtener de aqulla la prestacin o, mediante la ejecucin
forzada, el especfico bien que le es debido.
2. La obligacin, es una relacin jurdica porque para que ella
exista es necesario que una persona haya entrado en
contacto con otra, ya por actos lcitos ya por actos ilcitos,
ya por simples hechos; ese contacto constituye una relacin
social, que al ser reconocida y regulada por el derecho se
1
Tola Cires, Fernando, DERECHO ROMANO. OBLIGACIONES,

CONTRATOS, DELITOS Y ACCIONES, Tercera Edicin Corregida y
Aumentada, San Marcos, Lima, 1997, pp. 17-19.
3. La prestacin que debe cumplir el deudor, debe tener valor

patrimonial. Para fundar esta afirmacin es ya clsico
argumentar lo siguiente: si la prestacin no tuviera ese
valor, el deudor que dejara de cumplir no tendra la
obligacin de indemnizar, pues esta obligacin no es otra
cosa que la reparacin pecuniaria por falta de cumplimiento
de una prestacin con valor pecuniario. Pero no ocurre lo
mismo con el inters del acreedor en obtener la satisfaccin
de su crdito, pues ese inters puede no ser patrimonial; as
ocurrir, por ejemplo, cuando el inters del acreedor se
funde en razones morales o afectivas.
4. Los conceptos objeto y prestacin son diferentes: el
objeto es el especfico bien al que tiene derecho el
acreedor, la prestacin es el medio por el cual se
proporciona ese objeto.
5. Cuando el deudor no cumple con su deber de prestacin y,
pese a ello, el acreedor conserva su inters en el especfico
bien que le es debido, puede recurrir a la ejecucin forzada
con el fin de obtenerlo. De esta afirmacin se extraen dos
conclusiones: la ejecucin forzada -que es un aspecto de la
responsabilidad del deudor- se dirige a la obtencin del bien
debido. Y la indemnizacin del dao que puede sufrir el
acreedor -que es otro aspecto de la responsabilidad del
deudor- no es un efecto de la obligacin, sino una
consecuencia del incumplimiento. No se busca, en este
caso, el objeto especfico; se busca una indemnizacin
sustitutoria. Este segundo aspecto de la responsabilidad del
deudor, est excluido de la descripcin, lo cual se explica
porque el deber de indemnizar constituye una nueva
obligacin (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)2.
Evolucin.
La teora de las obligaciones tuvo su origen y logr la plenitud
de su desarrollo en Roma.
Originariamente no se distingua entre la responsabilidad penal
y la civil. Tanto el ladrn como el que haba pedido prestada una
suma de dinero estaban obligados con su propia persona y
reducidos a la condicin servil; el deudor comprometa su
propio cuerpo y ste era, dice Bonfante, el objeto de la
obligacin. El acreedor poda apoderarse de l y aun venderlo
como esclavo. Esta solucin tan dura, fue atenundose con el
transcurso del tiempo. La Ley Poetelia Papiria3 marc una etapa
2
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., pp. 94 97.
La Ley Poetelia Papiria (326 a. de C.), prohibi en forma terminante, que
se encadenara, vendiera o se diera muerte al deudor condenado, a la
par que se le permiti obtener por s mismo la libertad pagando su deuda

fundamental de esta evolucin; a partir de ella, la obligacin Aqu Pothier, sin duda, recurre a una ficcin, reputando que una
recae sobre el patrimonio y no sobre la persona del deudor; persona fallecida vive para los efectos de que sus herederos
pero todava el acreedor cuyo crdito no era satisfecho asuman los derechos y obligaciones que contrajo.
conservaba la facultad de tomarlo y exigirle sus servicios, hasta Por lo dems, no siempre se transmite la obligacin a los
que el precio de stos compensara la deuda.
herederos; ello slo ocurre cuando la obligacin no es inherente
Finalmente, la obligacin deriv hacia una responsabilidad
puramente patrimonial. Es verdad que se mantuvo y se
mantendr hasta la poca contempornea la prisin por
deudas; pero sta era una especie de sancin penal, aplicada
por el Estado al deudor irresponsable. Pero ya no caa ste bajo
el poder o manus del acreedor. El art. 2, numeral. 24, literal c)
de la Constitucin Poltica del Per de 1993, dice: Toda persona
tiene derecho: a la libertad y a la seguridad personales. En
consecuencia: no hay prisin por deudas. Este principio no
limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios.
a la persona, o no lo prohbe la ley o no se ha pactado en

contrario (art. 1218).
Y existe adicionalmente la restriccin de que el heredero
responde de las deudas y cargas de la herencia slo hasta
donde alcancen los bienes de sta (art. 661).
Busso nos dice que los sujetos relacionados por el vnculo
deben ser entes dotados de personalidad. Lo exige aquel
principio bsico, segn el cual slo las personas son sujetos de
derecho. Las cosas del mundo exterior, los animales, etc., no
pueden serlo.
Por excepcin, se admite en algn caso que pueda adquirir un
crdito un ente sin personalidad. Por ejemplo, puede recibir por
testamento una entidad que no tenga an personalidad,
cuando la institucin hereditaria o el legado se hagan con el fin
de fundarla.
En el terreno delictual, la responsabilidad tambin era referida

primitivamente al cuerpo del culpable. La Ley de las XII Tablas4
acoge la Ley del Talin; ojo por ojo, diente por diente. Es decir,
el delincuente era pasible de una venganza por parte de la
vctima. Luego se autoriz la composicin convencional: si la
vctima lo quera, el delincuente quedaba exento de la
obligacin de someterse a la venganza personal, pagando una
suma de dinero. Ms tarde la composicin fue legal, vale decir,
impuesta por el Estado. Hacia fines de la Repblica, la idea de
obligatio, similar a la que emerge de un contrato, se haba
extendido ya a la responsabilidad emergente de un delito.
Busso concluye afirmando que los sujetos activo y pasivo deben

ser personas distintas la una de la otra. No sera obligacin
jurdica el compromiso que una persona contrajera consigo
misma. Nadie podra por acto jurdico crear a su cargo
obligaciones de las cuales fuera simultneamente acreedor y
deudor.
Por nuestra parte, agregamos que los sujetos son las personas
ligadas por el vnculo obligacional, y en principio, deben ser dos,
un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). Nada
impide, sin embargo, que existan varios sujetos activos o varios
sujetos pasivos, o simultneamente, que en una misma relacin
obligacional exista pluralidad de sujetos activos y pasivos.
Consecuentemente, lo que hay son dos partes: la activa o
acreedora y la pasiva o deudora, y esas partes pueden estar
formadas por ms de una persona.
En la poca clsica (Imperio), la teora de las obligaciones

alcanz su pleno desarrollo. Tan admirable fue la labor de los
jurisconsultos romanos en esta materia, que la ciencia jurdica
de los siglos posteriores poco agreg a lo que ellos hicieron.
Recin en la segunda parte de nuestro siglo se han producido
importantes renovaciones que obedecen a los cambios
econmicos y tecnolgicos de la poca (Guillermo A. Borda)5.
Naturaleza jurdica.
Las obligaciones son derechos personales de ndole patrimonial.
Es decir, se establecen de persona a persona y tienen un
contenido econmico (Guillermo A. Borda)6.
Requisito esencial de la relacin obligatoria es que los sujetos

sean determinados o determinables.
Son determinados cuando estn individualizados inicialmente.
Por ejemplo, Juan le debe a Pedro S/. 5,000.
ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN
Un compromiso sin causa, sera un acto de locura.
Son determinables o relativamente determinados, cuando la

determinacin responde a circunstancias que se darn una vez
creada la obligacin. As, en el caso de la promesa unilateral
(art. 1956), el promitente queda obligado por su sola
declaracin de voluntad a cumplir una prestacin en favor de
otra persona, que recin se determinar como acreedora al
aparecer cumpliendo con la exigencia de tal promitente. Por
ejemplo, Jos promete S/. 2,000 al que encuentre su automvil
extraviado (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre) 7.
Colmet de Santerre.
Los sujetos.
Segn Pothier, no hay obligacin sin la existencia de dos
personas; una que sea la que contrae la obligacin y otra en
favor de quien se haya contrado. Aqul en favor de quien se ha
contrado la obligacin se llama acreedor, el que la ha contrado
se llama deudor.
Aunque es de la esencia de la obligacin el que exista dos
personas, de las que una sea el acreedor y la otra el deudor, la
obligacin no se destruye por la muerte de una o de otra; pues
se reputa que dicha persona vive en la de sus herederos que le
suceden en todos sus derechos y obligaciones.
5
6
Otros ejemplos de indeterminacin provisoria del sujeto estn

en las ofertas al pblico (art. 1388) y en los ttulos al portador
(art. 22 de la Ley N 27287 sobre ttulos valores)8.
con trabajo personal. As se sent el principio de que todo deudor debe

solamente responder con su patrimonio y no con su persona (primitivo
derecho romano): ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Tomo XVIII,
Driskill, Buenos Aires, 1984, p. 313.
La Ley de las XII Tablas, constituye la primera compilacin parcial del ius
civile romano, lograda en la primera mitad del siglo V a. de C. Es en
realidad, una coleccin de reglas sobre instituciones de derecho privado,
de derecho procesal y otras, que definen delitos y condenan prcticas
suntuarias: ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Tomo IX, Driskill,
Buenos Aires, 1986, p. 179.
Borda, Guillermo A., op. cit., pp. 7 y 8.
Borda, Guillermo A., op. cit., p. 9.
38
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., pp. 139142.
Art. 22.- Ttulo valor al portador.
22.1 Ttulo valor al portador es el que tiene la clusula al portador y
otorga la calidad de titular de los derechos que representa a su legtimo
poseedor. Para su trasmisin no se requiere de ms formalidad que su
simple tradicin o entrega.
22.2 La indicacin del nombre de persona determinada en un ttulo valor
al portador no altera la naturaleza de ste; ni genera obligaciones para
aqulla, salvo que se trate de una intervencin para asumir alguna
obligacin.

Borda, dice que otro ejemplo interesante de indeterminacin como polos opuestos en una misma relacin jurdica. Esta
relativa de sujeto lo presentan las llamadas obligaciones relacin se caracteriza y distingue de otras por las
ambulatorias o propter rem.
particularidades de ese enlace que llamamos vnculo.
Las obligaciones propter rem son de naturaleza especial, cuya
estrecha vinculacin a un derecho real les da una fisonoma
propia. Sus caractersticas esenciales son las siguientes:
Si Juan es propietario, Pedro, Pablo, Diego, etc., deben respetar

su derecho; pero, existe entre el primero y los segundos un
verdadero vnculo? No, al menos entendido como enlace. Es
ms, a Pedro y a los otros les puede resultar indiferente el
derecho de Juan; pueden, incluso, ignorarlo. Pero si Juan es
acreedor de Pedro, la cuestin cambia, pues entre ellos si media
un vnculo o lazo jurdico, con manifestaciones reales y
concretas; as, por qu Pedro debe comportarse de
determinado modo o, si se quiere, por qu debe tolerar que su
libertad se vea restringida? Porque est jurdicamente vinculado
a Juan, a quien el ordenamiento le reconoce el derecho de
exigir aquel comportamiento o de restringir la libertad de su
deudor. Por eso, obligacin y vnculo son expresiones casi
inseparables.
a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un

derecho real sea sobre la misma cosa, sea sobre dos cosas
vecinas. Por ello ha podido decir Aberkane que la obligacin
propter rem une a los titulares de dos derechos rivales;
resuelve ese conflicto instituyendo entre los derechos una
coexistencia pacfica y un modus vivendi aceptable.
b) Puesto que la obligacin propter rem est siempre vinculada
a un derecho real, se trasmite junto con ese derecho. El
enajenante queda liberado de la obligacin que pasa al
adquirente. Por eso se han llamado obligaciones
ambulatorias. Otra consecuencia de este carcter es que el
deudor puede liberarse de su obligacin haciendo
abandono de la cosa.
Debemos nosotros agregar que es justamente debido a este

vnculo jurdico que la obligacin tiene el carcter de exigible.
En caso contrario, si una obligacin no es exigible, nos
encontraremos ante deberes jurdicos o morales, pero no
propiamente ante una obligacin.
c) La obligacin propter rem es propiamente una obligacin y

no un derecho real, porque el sujeto pasivo debe una
prestacin de dar, hacer o no hacer, y porque responde de
su cumplimiento con todo su patrimonio (Guillermo A.
Borda)9.
No cabe pues relacin obligacional en que acreedor y deudor

sean entes distintos, separados. Ellos, necesariamente, tienen
que estar atados por un vnculo jurdico y, por tanto, ste es
elemento esencial de toda obligacin (Felipe Osterling Parodi y
Mario Castillo Freyre)10.
El objeto.
Ejemplos de estas obligaciones son la de los copropietarios de

contribuir, en proporcin a su parte, a los gastos de
conservacin y al pago de los tributos, cargas y gravmenes que
afecten al bien comn (art. 981); y la del acreedor pignoraticio
de cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida (art.
1075).
El vnculo jurdico.
Albaladejo dice que la prestacin es el contenido u objeto de la

obligacin, y est constituida por la conducta en cuya
observancia estriba el deber del obligado.
Esta conducta, a travs de la cual el deudor satisface un inters
del acreedor, puede consistir en entregar un bien, prestar un
servicio o abstenerse de realizar alguna accin. Vale decir que
las prestaciones son de dar, de hacer o de no hacer.
Wayar afirma:
a) Es indudable que en virtud de la obligacin entre el
acreedor y el deudor se establece un vnculo jurdico o
relacin jurdica.
En efecto, la prestacin, en las obligaciones de dar, est

constituida por la actividad del deudor destinada a la entrega de
un bien y por su propia entrega; en las obligaciones de hacer,
por la ejecucin de un hecho que puede ser material (pintar un
cuadro y luego entregarlo al acreedor) o inmaterial (transportar
a una persona de un lugar a otro); y en las obligaciones de no
hacer, esto es en las obligaciones negativas, por la simple
abstencin del deudor, quien cumple su obligacin no haciendo
(Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)11.
Esta condicin, desde Justiniano, se mantiene inalterable.

Pero, cul es la naturaleza de este vnculo? es un
elemento esencial de la obligacin?.
Alguien ha afirmado que no es elemento esencial, porque se
trata de un factor comn a todo derecho subjetivo. Para
llegar a este resultado se razona en la forma siguiente: el
vnculo est presente en toda obligacin jurdica y, por
ende, tambin en la obligacin, pero como carece de rasgos
peculiares, no se justifica considerarlo elemento tpico de
esta ltima.
Alterini, Ameal y Lpez Cabana, sealan como requisitos de la

prestacin, los que generalmente son estudiados como
requisitos del objeto. Esto es: la posibilidad, la licitud, la
determinabilidad y la patrimonialidad.
b) Este razonamiento, es doblemente errado: 1. El hecho de

que el vnculo est presente en toda relacin jurdica no
basta para negarle el carcter de elemento tpico de la
obligacin, pues con idntico criterio los sujetos y el objeto,
que tambin integran toda relacin jurdica, podran correr
igual suerte. Por ese camino, la obligacin quedara
despojada de elementos propios hasta desaparecer como
especie, para diluirse en el gnero relacin jurdica. 2. Al
contrario, es precisamente el vnculo jurdico (el iuris
vinculum de la definicin de las Instituciones), el elemento
que revela el carcter personal de la relacin crdito-deuda
y que explica por qu el acreedor tiene el derecho de exigir
y el deudor el deber de cumplir.
a) Posibilidad. La prestacin debe ser fsica y jurdicamente

posible.
Hay imposibilidad fsica cuando materialmente no es
factible de realizar como en el clsico ejemplo de tocar el
cielo con las manos. Pero tal imposibilidad, para tener
virtualidad, debe ser absoluta, esto es, debe existir con
relacin a cualquier sujeto y no respecto del propio deudor;
as, quien no tenga habilidad manual, puede sin embargo
obligarse a construir un mueble, de manera que si no logra
que un tercero lo construya, queda sometido -en principioal pago de indemnizacin.
El vnculo es un elemento inmaterial, es decir, puramente

jurdico, en el sentido de que por medio de la norma jurdica se
establece un nexo entre el acreedor y el deudor, ubicndolos
10
11
9
Borda, Guillermo A., op. cit., pp. 19 y 20.
39
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., pp. 143
y 144.
y 145.

Hay imposibilidad jurdica cuando el obstculo proviene del La causa.
derecho (como si alguien se obliga a hipotecar un La palabra causa tiene en el derecho dos acepciones diferentes:
automvil, que slo es susceptible de prenda).
a) Designa a veces, la fuente de las obligaciones, o sea, los
La imposibilidad fsica o jurdica, para tener relevancia, debe
presupuestos de hechos de los cuales derivan las
ser actual, no sobreviniente a la constitucin de la
obligaciones legales: contratos, hechos ilcitos, etc.
obligacin (Atilio Anbal Alterini, Oscar Jos Ameal y
b) Otras veces, en cambio, es empleada en el sentido de causa
Roberto M. Lpez Cabana)12. Arts. 140, inc. 2 y 219, inc.
final significa el fin que las partes se propusieron al
3.
contratar.
b) Licitud. Cabe expresar este requisito con una negacin: la
Es este segundo significado el que ahora nos interesa. Y es
prestacin no puede consistir en un hecho ilcito (como si
precisamente respecto de l que se ha trabado un
Daniel promete a Andrs matar a Nazario por un precio).
interesantsimo debate doctrinario:
A diferencia de la imposibilidad jurdica, aqu no juega un 1. Doctrina clsica:
obstculo legal, sino directamente un comportamiento
Fue desarrollada por Domat. Su concepcin de la causa es
contrario a la ley; en aquel caso el hecho est impedido, en
definidamente objetiva: la causa es el fin del acto jurdico;
ste, est sancionado (Atilio Anbal Alterini, Oscar Jos
cuando se habla de fin, no debe creerse que se trata de los
13
Ameal y Roberto M. Lpez Cabana) . Arts. V, 140, inc. 3,
mviles personales y psicolgicos de cada contratante, sino de
219, inc. 4.
los elementos materiales que existen en todo contrato; por
c) Determinabilidad. Es menester que el comportamiento del consiguiente, en los contratos sinalagmticos, la causa de la
deudor recaiga sobre algo concreto. Este algo puede estar obligacin de cada una de las partes es la contraprestacin de la
determinado ab initio, pero basta con que sea otra. As, por ejemplo, en la compraventa, la causa de la
determinable, en tiempo anterior o simultneo al del obligacin contrada por el vendedor, es el precio que recibir;
cumplimiento.
mientras que para el comprador, la causa es la cosa que
La obligacin de dar cosa cierta plantea un ejemplo de adquiere. En los actos a ttulo gratuito es el animus donandi, o
prestacin determinada; en la de dar cosa incierta, en intencin de beneficiar al que recibe la liberalidad. Faltara la
cambio, es indeterminada, pero determinable por medio de causa si no existe contraprestacin o si no hay animus donandi.
2. Tesis anticausalista
la eleccin (art. 1143).
A partir de un clebre artculo publicado en Blgica por Ernst, la
teora de la causa sufri rudos ataques de parte de los ms
ilustres juristas. Planiol la impugn por falsa e intil.
Ahora bien. La prestacin puede ser determinable aunque

el objeto no exista aun materialmente; es el caso de la
venta de cosa futura (ejemplo, una cosecha), en que la
prestacin depende de un hecho condicionante suspensivo:
o que puedan existir (arts. 1409 y 1532) (Atilio Anbal
Alterini, Oscar Jos Ameal y Roberto M. Lpez Cabana)14.
Art. 1545.
Es falsa, sostiene, porque existe una imposibilidad lgica de que

en un contrato sinalagmtico, una obligacin sea la causa de la
obligacin de la contraparte. Las dos nacen al mismo tiempo.
Ahora bien: no es posible que un efecto y su causa sean
exactamente contemporneos; el fenmeno de la causa mutua
es incomprensible.
d) Patrimonialidad. Aqu ingresamos al polmico tema de la

patrimonialidad de la obligacin.
En la legislacin peruana la patrimonialidad de la prestacin
no es requerida directamente por ninguna norma relativa al
derecho de obligaciones. Pero a partir de una interpretacin
sistemtica, en especial de la parte relativa a los contratos,
la fuente ms importante de las obligaciones, concluimos
que la patrimonialidad debe estar presente en la prestacin
(arts. 1351 y 1402) (Felipe Osterling Parodi y Mario
Castillo Freyre)15.
Es intil, porque esta nocin de causa se confunde con la de

objeto; y, particularmente, la causa ilcita no parece ser otra
cosa que el objeto ilcito.
Borda dice que la cuestin se aclara distinguiendo entre la

prestacin u objeto de la obligacin, que siempre debe
tener contenido patrimonial y el inters protegido, que
puede ser humano, cultural, cientfico, moral; basta que sea
digno de tutela. Pero la prestacin en s debe ser siempre
susceptible de valoracin econmica porque de lo contrario
no sera posible la ejecucin del patrimonio del deudor16.
Si la fuerza obligatoria de los actos jurdicos se hace residir

exclusivamente en la voluntad de los otorgantes, es claro que la
idea de causa resulta intil: basta el acto volitivo para explicar la
obligacin. Pero esta concepcin es estrecha, cuando no falsa.
La tutela jurdica no se brinda a una voluntad cualquiera, vaca e
incolora, sino a aquella que tiene un contenido socialmente
valioso. La sola voluntad, escindida de un inters plausible que
la determine, no es justificacin suficiente de la validez del acto
jurdico, puesto que es un fin en s misma. Quien promete,
dispone, renuncia, acepta, no tiende pura y simplemente a
despojarse de un bien, transmitirlo, sino que mira a alcanzar
una de las finalidades prcticas tpicas que rigen la circulacin
de los bienes y la prestacin de los servicios en la vida de
relacin. El acto volitivo, para ser fuente de derechos y
obligaciones, debe estar orientado a una finalidad til del punto
de vista social; en otras palabras, debe tener una causa o razn
de ser suficiente. La idea de justicia toma as el lugar que le
corresponde en las relaciones contractuales. Y precisamente,
donde ms fecunda se ha mostrado la nocin de causa, es
sirviendo al ideal de justicia y moralidad en el derecho.
Finalmente, en materia de actos gratuitos, el animus donandi,

considerado de una manera abstracta y con independencia de
los motivos verdaderos que inspiraron el acto, resulta de una
nocin vaca de todo sentido.
3. Doctrina moderna
La idea ha sido expresada con claridad en el art. 1174 del

Cdigo civil italiano de 194217
12
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17
Alterini, Atilio Anbal; Ameal, Oscar Jos y Lpez Cabana, Roberto M.,
op. cit., p. 54.
op. cit., p. 55.
op. cit., p. 55.
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, op. cit., p. 163.
Borda, Guillermo A., op. cit., p. 23.
Art. 1174 del Cdigo civil italiano de 1942.- Carcter patrimonial de la
prestacin.- La prestacin que constituye objeto de la obligacin debe
ser susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un
inters, aun cuando no sea patrimonial, del acreedor.
40

Segn la doctrina ms difundida, causa es el fin inmediato y esas obligaciones quedan desvinculadas de su causa; slo as
determinante que han tenido en mira las partes al contratar, es pueden servir como medio de pago, en cierta manera asimilable
la razn directa y concreta de la celebracin del acto, y al dinero, que tienen en la prctica de los negocios.
precisamente por ello resalta para la contraparte, que no puede Pero no ha de creerse que estos actos abstractos carezcan de
ignorarla. En los contratos onerosos, la causa para cada uno de causa; por el contrario, la tienen, como debe tenerla
los contratantes ser la contraprestacin del otro, integrada por necesariamente todo acto jurdico, slo que la excepcin de
todos los elementos que han sido determinantes del falta de causa no puede ser opuesta a terceros, aunque s puede
consentimiento. En los actos gratuitos, la causa ser el serlo entre los otorgantes originales. Si, por ejemplo, una
propsito de beneficiar a un amigo o pariente, a alguien con persona otorga un pagar a un tercero, creyndose deudor de
quien se mantiene una deuda de gratitud, o simplemente a un l, cuando en realidad no lo es, la obligacin carece de causa y
extrao; o bien el deseo de crear una institucin benfica o de el firmante puede negarse a pagarla; y si el documento hubiera
ayudar a las existentes. No se trata ya del animus donandi, sido negociado y hubiera tenido que pagarlo el firmante a un
abstracto y vaco, de la doctrina clsica, sino de los motivos tercero (contra quien no tiene excepciones) podra repetir su
concretos que inspiraron la liberalidad.
importe del acreedor originario (Guillermo A. Borda)18.
Distincin con los motivos. Es necesario no confundir la causa
con los motivos que han impulsado a contratar.
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
La causa es el fin inmediato, concreto y directo que ha

determinado la celebracin del acto.
Cuando alguien realiza una prestacin con el propsito de

satisfacer un deber de conciencia, sera escandaloso que el
derecho le proporcionara el medio de recobrar lo que ha
entregado, desde lo que ha hecho, lo ha hecho con
conocimiento de causa y con plena voluntad y libertad.
Los motivos son los mviles indirectos o remotos, que no se

vinculan necesariamente con el acto. As, por ejemplo, en un
contrato de compraventa de un inmueble, la causa para el
vendedor es el precio que ha de recibir; si ha realizado la
operacin con el nimo de costearse un viaje a Europa, ste
sera un simple motivo que no afecta en nada el acto. Estos
motivos, por ser subjetivos e internos, contingentes, variables y
mltiples, son imponderables y, por lo tanto, resultan
jurdicamente intrascendentes.
Saleilles.
Introduccin.
La clasificacin de las obligaciones tiene considerable
importancia, porque segn su clase producen efectos
particulares caractersticos.
Se clasifican las obligaciones de muy diversa manera, segn el
punto de vista que se adopte. Veamos:
Por su fuente.
Es claro que un motivo puede ser elevado a la categora de

causa, si expresamente se le da tal jerarqua en el acto o si la
otra parte saba que el acto no tena otro fundamento que l.
Un ejemplo, ya clsico, lo demuestra claramente: la compra de
un revlver se hace en vista de adquirir el arma. La causa es
lcita, aunque el mvil sea matar a un tercero. Pero si el
vendedor saba que el revlver se compraba con el fin de
cometer un crimen, debe estimarse que la causa misma del
contrato es inmoral.
4. Falta de causa y falsa causa
La obligacin slo puede emanar de la voluntad o de la ley.

La voluntad es fuente de la obligacin cuando ella as se
manifiesta. Por ejemplo, en un contrato de compraventa (art.
1529) la obligacin del vendedor de transferir el bien emana
de una manifestacin de su voluntad y, a su turno, la obligacin
del comprador de pagar un precio, tambin emana de esa
manifestacin. En el contrato de donacin (art. 1621), ste
surge porque el donante se obliga, voluntariamente, a transferir
en forma gratuita al donatario la propiedad de un bien. En la
promesa unilatera1 (art. 1956), el promitente queda obligado,
por su sola declaracin de voluntad, a cumplir una determinada
prestacin en favor de otra persona. En los testamentos (art.
686), quien otorga sus disposiciones de ltima voluntad lo
debe hacer espontneamente, pero las obligaciones que se
generan despus del fallecimiento del testador obedecen a
dicha voluntad. Vemos pues cmo, en todos estos casos, es la
voluntad la fuente de la obligacin.
Importando la causa un requisito esencial de los actos jurdicos,

la falta de ella implica la anulacin del acto.
En teora se ha pretendido distinguir la falta de causa de la falsa
causa. Pero es evidente que ambas hiptesis se confunden.
Cuando una persona contrae una obligacin en virtud de una
determinada causa y luego resulta que sta no existe, falta la
causa; y ste es, precisamente, un caso tpico de falsa causa.
No se puede concebir que falte la causa sin vincular ese hecho
con un error, que hizo creer en la existencia de algo que en
verdad no exista. Un compromiso sin causa, dice Colmet de
Santerre sera un acto de locura.
La otra fuente es la ley. Cuando una persona causa un dao a

otra, por dolo o por culpa (art. 1969), o mediante la utilizacin
de un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa (art. 1970) y queda obligado a
indemnizar, lo est porque as lo ordena la ley. Es al tiempo en
que se origina el dao, que el victimario queda obligado a
resarcir a la vctima. Pero esta obligacin no nace de la
voluntad. Obedece a un mandato legal. Lo mismo ocurre, por
ejemplo, cuando la ley ordena que se deben alimentos
recprocamente los cnyuges, los ascendientes y descendientes,
y los hermanos (art. 474). En estos casos, con prescindencia de
la voluntad, basta el hecho del matrimonio, de las relaciones de
filiacin o de las fraternas, para que exista la obligacin legal de
prestar alimentos. Aqu en nada influye la voluntad.
Sin embargo, puede ocurrir que en el ttulo de la obligacin se

exprese una causa que no es la verdadera; s sta existe y es
lcita, la obligacin es siempre vlida. Lo que interesa en
definitiva, es la causa real, no la aparente. Esta cuestin se
vincula con el problema de la simulacin.
5. Actos abstractos:
En ciertos casos, por razones de seguridad jurdica, las partes
tienen inters en que una declaracin de voluntad tenga validez
por s, con independencia de la existencia de la causa. Tal es el
caso de los ttulos al portador. Para que stos puedan
desempear eficazmente su funcin econmica, es necesario
reconocerles validez por s mismos; de ah que el firmante de un
cheque o un pagar no puede oponer a los terceros, que han
venido a entrar en posesin del documento, una excepcin
fundada en la falta de la causa. Por voluntad de los otorgantes,
En muchos otros casos, desde luego, pueden presentarse

simultneamente como fuentes de las obligaciones, la voluntad
18
41
Borda, Guillermo A., op. cit., pp. 26-33.

y la ley. Por ejemplo, en las obligaciones que surgen de la
1144). Pero, tratndose de una obligacin de gnero o de
medianera (art. 994), es evidente que interviene la voluntad,
especie, el deudor, antes de la individualizacin del bien, no
para construir una pared medianera, pero que luego es la ley la
podra eximirse de la entrega invocando la prdida sin su
que establece las obligaciones emergentes de dicha medianera.
culpa. Para ello tendra que perecer todo el gnero o la
especie. Pero esto es muy improbable, prcticamente
Siguiendo con el raciocinio, podramos agregar que, en los
imposible. Ya los romanos decan, en este sentido, que el
propios contratos, stos se celebran por acuerdo entre las
gnero nunca perece.
partes, es decir, por voluntad de los contratantes, pero que
muchas de las consecuencias jurdicas que emanan de esa
relacin obligacional estn previstas por la ley (Felipe Osterling
Parodi y Mario Castillo Freyre)19.
Por la naturaleza de la prestacin.
b) De dar un bien incierto entre bienes determinados. Son las

llamadas obligaciones unum de certis. En este caso la
eleccin se debe practicar entre bienes determinados o
determinables. Por ello, si luego de contrada la obligacin,
y antes de la eleccin, todos perecen sin culpa del deudor,
ste no es responsable. Sera el caso, por ejemplo, del
deudor que se obliga a entregar uno de los caballos de su
propiedad que corre en el hipdromo de Porongoche. Pero
ocurre que entre el da en que se contrae la obligacin y el
da en que debe practicarse la eleccin, una epidemia
determina que todos los caballos perezcan. En este caso no
habra qu elegir, pero indudablemente el deudor no
tendra responsabilidad alguna.
Aqu ingresamos a una clasificacin clsica. Las obligaciones

pueden ser de dar, de hacer o de no hacer.
Las obligaciones de dar consisten en la entrega de un bien, las
de hacer, en la ejecucin de un hecho; y las de no hacer, en una
abstencin.
Las dos primeras son llamadas positivas, pues consisten en una
accin. Las de no hacer son denominadas negativas, pues
consisten en una omisin.
Cabe formular dos aclaraciones. En primer trmino, que en las
obligaciones de dar tambin podra haber un hacer, que
consistira en la entrega del bien. Y que en las obligaciones de
hacer puede existir un dar o un entregar. En efecto, ciertas
obligaciones de hacer son inmateriales, se realizan con la
ejecucin de un hecho que consiste, simplemente, en la
actividad del sujeto, pero que no se traduce, luego, en la
entrega de un bien; por ejemplo, cuando un abogado se obliga
a defender un juicio, de palabra ante los tribunales, cumple la
prestacin despus de rendido el informe oral. Pero hay casos
en que las obligaciones de hacer se traducen en la entrega de
un bien. Por ejemplo, si Pedro celebra con Juan un contrato
destinado a que este ltimo pinte un cuadro o esculpa una
estatua, la obligacin es de hacer, porque lo que persigue el
acreedor es la actividad del deudor, a travs de su industria,
arte o cualidades personales. Pero esta obligacin de hacer slo
ser cumplida por el deudor cuando entregue esa obra de arte,
sea el cuadro o la escultura, a su acreedor. Esto es, cuando Juan
cumpla cabal e ntegramente la prestacin.
c) De dar bienes, respecto de los cuales existen muchos, y que

son fungibles entre ellos. Por ejemplo, entregar cien cajas
de cerveza marca Mistiana, de una docena de botellas por
caja, y de botellas de setecientos cincuenta mililitros cada
una. Aqu el deudor, al azar, entrega cualesquiera cien cajas,
en la medida en que correspondan a la marca, cantidad y
contenido que hubieren sido convenidos. Hay, sin duda, una
eleccin por el deudor. Pero la palabra eleccin se emplea
en este caso en sentido vulgar y no jurdico, porque al
acreedor le es indiferente que se trate de unas botellas u
otras, en la medida en que renan las caractersticas
previstas en el contrato y se encuentren en buen estado.
Caso diferente sera si el deudor, simplemente, asume la
obligacin de entregar cien cajas de cerveza. En este caso si
cabe una eleccin en el sentido jurdico de la palabra,
porque hay distintas marcas de cerveza, diferentes
calidades, diversos contenidos en cuanto a sus envases, etc.
d) De dar sumas de dinero. Aqu hay incertidumbre respecto a
la denominacin, serie y numeracin de los billetes que el
deudor deba entregar al acreedor. Tiene pues el deudor que
practicar una eleccin. Pero esta eleccin tambin se
verifica en el sentido vulgar de la palabra, no jurdico, pues
al acreedor le es indiferente, usualmente, la denominacin
de los billetes, y totalmente indiferente su serie y
numeracin en la medida en que no sean falsos (Felipe
Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)20.
Por la pluralidad de objetos.
Lo anterior explica por qu la ley faculta al acreedor a exigir la

ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser que sea
necesario para ello emplear violencia contra la persona del
deudor. La ejecucin forzada no tiene cabida en el
cumplimiento de hechos inmateriales. Por ejemplo, si Pedro
contrata a Juan, cantante de fama, para que acte en un
concierto, y este ltimo se rehsa a hacerlo, entonces Pedro no
podr ejecutar forzadamente la obligacin. Tendr que
conformarse, por ser una obligacin intuitu personae, con exigir
la indemnizacin de daos y perjuicios por la inejecucin de la
obligacin. Sin embargo, si el pintor o escultor, antes
mencionados, cumple con pintar el cuadro o con esculpir la
estatua, pero rehsa entregarla, entonces la obligacin de hacer
podr ejecutarse forzadamente. Nos referimos, desde luego, a
la etapa final de la obligacin, pues nadie podra exigir
forzadamente al artista pintar el cuadro o esculpir la estatua.
En este caso las obligaciones se clasifican en conjuntivas,

alternativas y facultativas.
Son conjuntivas aquellas obligaciones con pluralidad de
prestaciones en las que el deudor tiene que cumplir todas ellas.
Las obligaciones conjuntivas no presentan particularidad
alguna: el deudor debe cumplir todas las prestaciones
prometidas, como si se tratase de obligaciones independientes
y distintas. Por ejemplo, la obligacin de dar el inmueble
ubicado en tal lugar y el automvil de tal modelo, con placa de
rodaje y nmero de motor determinados.
Las obligaciones de dar, a su turno, se clasifican en obligaciones

de dar bienes ciertos y obligaciones de dar bienes inciertos.
A su vez, los bienes inciertos se clasifican en la forma siguiente:
Las obligaciones conjuntivas pueden versar, sin duda, sobre

prestaciones de dar -bienes ciertos o inciertos-, de hacer o de
no hacer.
a) De dar un bien incierto dentro del gnero o de la especie.

Por ejemplo, la obligacin de entregar un caballo, o la
obligacin de entregar un caballo de carrera. En estos casos
debe practicarse una eleccin, bien sea por el deudor, por el
acreedor, por un tercero (art. 1143) o por el juez (art.
20
19
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tomo I, pp. 204 y 205.
42

En principio, es indiferente para el cumplimiento de las dems deber definirse la naturaleza jurdica de la prestacin, esto es,
prestaciones, que una de ellas sea nula o imposible. El deudor si ella es divisible e indivisible, y analizarse si los coacreedores
tendr que cumplir con las dems. Sin embargo, este principio se han obligado mancomunada o solidariamente. Y en el tercer
general admite excepciones. Estas excepciones se presentan caso, al igual que en los anteriores, deberemos determinar la
cuando las prestaciones estn vinculadas entre ellas. Por divisibilidad o indivisibilidad de la prestacin, y luego si los
ejemplo, si una persona contrata a una agencia de viajes para codeudores se han obligado mancomunada o solidariamente y
que le obtenga pasajes en avin, le renueve el pasaporte y le si los coacreedores, a su turno, se han obligado mancomunada
reserve un hotel en Cusco, si la agencia no logra adquirir los o solidariamente.
pasajes, las otras dos prestaciones careceran de utilidad para el La divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin responde a la
acreedor. En este caso se tratara de prestaciones que, dentro naturaleza de la prestacin. La mancomunidad o solidaridad, a
de la obligacin conjuntiva, tienen tal naturaleza que la la forma de obligarse.
imposibilidad de una de ellas determina la inutilidad de las
Son obligaciones divisibles aquellas en que cada uno de los
dems.
acreedores slo puede pedir la satisfaccin de la parte del
La obligacin es alternativa cuando existen diversas crdito que le corresponde, en tanto que cada uno de los
prestaciones, pero el deudor debe cumplir por completo deudores nicamente se encuentra obligado a pagar su parte
solamente una de ellas. Se trata de obligaciones disjuntas, en de la deuda.
las que se debe practicar una eleccin, bien por el deudor, bien
Son obligaciones indivisibles, cuando no resultan susceptibles
por el acreedor, por un tercero o por el juez. En cuanto a su
de divisin o de cumplimiento parcial por mandato de la ley,
naturaleza, desde luego, estas prestaciones tambin pueden ser
por la naturaleza de la prestacin o por el modo en que fue
de dar -bien cierto o incierto-, de hacer o de no hacer.
considerada al constituirse.
La obligacin, en fin, puede ser facultativa. En este caso ella
Las obligaciones mancomunadas, por su parte, se rigen por las
tiene por objeto una sola prestacin, pero se otorga al deudor
reglas de las obligaciones divisibles.
la facultad de sustituir, para los efectos del pago, esa prestacin
por otra. La primera es la prestacin principal; la segunda es la Las obligaciones son solidarias, a su vez, cuando la prestacin
accesoria. La primera est in obligatione, mientras la segunda debida por varios deudores o a varios acreedores puede ser
est in facultate solutionis. Tambin en este caso ambas ntegramente exigida a cualquiera de ellos o por cualquiera de
prestaciones pueden ser de dar -bien cierto o incierto-, de hacer ellos.
o de no hacer (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)21.
En consecuencia, cuando hay pluralidad de sujetos en la
Por la pluralidad de sujetos.
relacin obligacional, sta, en cuanto a la naturaleza de la
En esta clasificacin se ingresa al complejo tema de las prestacin, ser de dar, de hacer o de no hacer, y podr ser
obligaciones divisibles e indivisibles y mancomunadas y conjuntiva, alternativa o facultativa. Pero necesariamente ser
divisible y mancomunada, indivisible y mancomunada, divisible
solidarias.
y solidaria o indivisible y solidaria.
Cuando en la relacin obligacional existe un solo deudor y un
solo acreedor, la clasificacin que antecede no se aplica. Es Si la obligacin es divisible y mancomunada, se aplicarn las
verdad que en este caso podemos determinar si la obligacin es reglas de la divisibilidad.
divisible o indivisible, pero ello en nada altera la naturaleza Si la obligacin es divisible y solidaria, se aplicarn las reglas de
jurdica de la relacin obligacional. En efecto, existiendo un solo la solidaridad.
deudor y un solo acreedor, el primero, y nicamente el primero, Si la obligacin es indivisible y mancomunada, se aplicarn las
tendr que cumplir el ntegro de la prestacin con el acreedor. reglas de la indivisibilidad.
Es pues indiferente que la prestacin sea divisible o indivisible.
La nica consecuencia -ajena desde luego a la doctrina de la Y si la obligacin es indivisible y solidaria, se aplicarn las reglas
divisibilidad e indivisibilidad- es que si la prestacin es divisible, de la solidaridad y, adicionalmente, la norma que prev que la
el deudor, si el acreedor as lo acepta, podr cumplirla por indivisibilidad tambin opera respecto de los herederos del
partes. Si fuera indivisible, tendr que cumplirla de una sola vez acreedor o del deudor, con las reservas que oportunamente
expresaremos.
e ntegramente.
El problema surge cuando hay pluralidad de sujetos, sean De aqu se deduce fcilmente que la obligacin ms benigna
pasivos o activos, esto cuando hay pluralidad de deudores o de para los codeudores es aquella en que la prestacin es divisible
acreedores o, simultneamente, en una misma relacin y ellos se han obligado mancomunadamente. Y que la
obligacin ms severa para tales codeudores, es cuando lo son
obligacional, pluralidad de deudores y de acreedores.
de prestacin indivisible y se han obligado solidariamente. En el
En estos casos inevitablemente, ineludiblemente, debemos primer caso, las garantas del acreedor pueden ser dbiles. En el
ingresar a la aplicacin de los preceptos legales sobre la segundo, muy robustas (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo
divisibilidad e indivisibilidad y sobre la mancomunidad y Freyre)22.
solidaridad.
Por su independencia.
En efecto, basta que en una relacin obligatoria exista un En esta hiptesis las obligaciones se clasifican en principales y
acreedor y dos deudores, o dos acreedores y un deudor, o dos accesorias.
deudores y dos acreedores, para que necesariamente nos
ubiquemos en el campo de las obligaciones divisibles e Aqu compartimos el criterio de Borda, cuando seala que la
caracterstica de principal o de accesoria de una obligacin
indivisibles y mancomunadas y solidarias.
puede referirse a su objeto o a las personas obligadas.
En el primer caso tendremos que analizar si la prestacin es
divisible o indivisible y si los codeudores se han obligado La obligacin es principal, en cuanto a su objeto, cuando tiene
mancomunada o solidariamente. En el segundo caso, tambin existencia propia, no dependiente de otra relacin obligacional.
21
y 210.
22
43

Por ejemplo, las obligaciones que surgen de un contrato de Por ser obligaciones de naturaleza u obligaciones
compraventa, en que el vendedor debe entregar la cosa y el monetarias.
comprador pagar el precio.
Aqu adoptamos la interesante clasificacin de Malaurie y
Las obligaciones son accesorias, cuando su existencia depende Ayns.
de una obligacin principal. Por ejemplo, el art. 1345 dispone Cuando la obligacin de naturaleza se incumple, por dolo o
que la nulidad de la clusula penal -cuyo carcter accesorio es culpa del deudor, ella se transforma en una obligacin
evidente- no origina la de la obligacin principal.
monetaria. Esto no ocurre en el caso de las obligaciones
En cuanto a las personas obligadas, la obligacin principal est monetarias, en las que no opera tal transformacin y slo
constituida por lo que tiene el deudor con su acreedor, y la procede su ejecucin forzada.
accesoria, por ejemplo, sera lo contrado por un fiador con el Otra diferencia importante, entre ambas clases de obligacin,
propsito de garantizar esa obligacin. En caso que la obligacin est dada por su envilecimiento. Cuando la obligacin es de
principal fuera nula, ella acarreara, como consecuencia naturaleza, es decir, cuando debe restituirse el valor de una
inevitable, la nulidad de la accesoria. A su turno, si la accesoria prestacin, se calcula la que tenga el da del pago, salvo
fuera nula, esto es la fianza, la obligacin principal subsistira disposicin legal diferente o pacto en contrario, conforme a lo
plenamente (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)23.
previsto por el art. 1236. En las obligaciones monetarias no
Por ser puras o modales.
ocurre lo mismo. El acreedor, salvo pacto valorista, no podr
Las modalidades son maneras especiales de ser de la obligacin exigir el pago de una deuda contrada en moneda nacional, en
moneda distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal
que modifican o alteran sus efectos normales.
En este sentido son modalidades la condicin, el plazo, el modo, originalmente pactado, segn lo dispuesto por el art. 1234. En
este caso es el acreedor el que soporta la devaluacin de la
la indivisibilidad, la solidaridad, la alternativa, la clusula penal.
moneda (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)26.
Pero, generalmente, se entiende por obligaciones sujetas a Por ser obligaciones de resultado y de medios.
modalidad las que lo estn a una condicin, un plazo o un
En la obligacin de resultado el deudor se compromete al
modo.
cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia o
La regla general es que las obligaciones produzcan sus efectos resultado (opus).
de inmediato, sin limitaciones o restricciones. La intencin de
las partes ser obtener inmediatamente los beneficios de la Por ejemplo, en el contrato de compraventa el vendedor se
obliga a entregar la cosa, y el comprador a entregar el precio
obligacin. La obligacin, entonces, es pura y simple.
pactado.
Excepcionalmente, estos efectos normales no se producen por
la introduccin de ciertas clusulas que son las modalidades, En la obligacin de medios el deudor slo compromete una
que subordinan al hecho que las constituye el nacimiento o actividad diligente, que tiende al logro de cierto resultado
extincin de la obligacin, el ejercicio de los derechos que esperado, pero sin asegurar que ste se produzca.
confiere al acreedor o imponen una determinada manera de Por ejemplo, un abogado se obliga a defender a su cliente en un
juicio mediante las actuaciones necesarias para lograr un
cumplirla.
Las modalidades son, en suma, ciertas clusulas que se resultado positivo, pero nunca puede prometer tilmente ganar
introducen en la obligacin y que modifican sus efectos desde el el pleito (resultado), porque ello tambin depende de
punto de vista de su existencia, de su ejercicio, de su extincin imponderables que escapan a su control.
(Ramn Meza Barros)24.
Es diferente la produccin de un resultado de su eficacia: puede

ocurrir que un deudor se comprometa a realizar una obra sin
garantizar su eficacia, de modo que cumpla la obligacin
produciendo algn resultado, aunque ste sea deficiente; por
ejemplo, si se obliga nicamente a realizar una excavacin para
extraer petrleo, cumple cuando el lquido comienza a surgir,
aunque fluya en cantidad escasa.
Por agotarse instantneamente con el cumplimiento de una

prestacin o ser duraderas.
Hay obligaciones que se agotan de manera instantnea con el
cumplimiento de una prestacin; por ejemplo, si en un contrato
de compraventa se pacta la entrega inmediata del bien y del
precio, con el cumplimiento de estas dos prestaciones se
extingue la relacin obligatoria.
El distingo entre las obligaciones de resultado y las de medios

no es ontolgico.
Las obligaciones son duraderas, cuando la relacin obligacional

discurre a travs del tiempo; por ejemplo, un contrato de
arrendamiento que se estipule por el plazo de cinco aos, en
que el arrendatario est obligado a pagar, mes a mes, la merced
conductiva, sera una obligacin de prestaciones peridicas. Si
el deudor se obliga a entregar al acreedor una cantidad de cosas
parcialmente, en distintos momentos, durante un lapso
determinado, sera una obligacin duradera.
Estos medios en s mismos de alguna manera constituyen

resultados: cuando un mdico encara cierto tratamiento y
prescribe un remedio, esta prescripcin es uno de los resultados
de su obligacin, aunque slo acte como un medio para el
logro final, que es el tratamiento considerado integralmente.
Pero lo cierto es que el objeto de la obligacin es distinto en
ambos casos: en las obligaciones de resultado el acreedor tiene
la expectativa de obtener algo concreto, en tanto en las de
medios slo aspira a cierta actividad del deudor que no le ha
prometido nada preciso, y su deber se agota en la actividad
misma.
A su vez, las obligaciones duraderas pueden ser de duracin

continuada, por ejemplo, la empresa del agua suministra
permanentemente el lquido elemento a sus clientes, sin
solucin de continuidad, con la obligacin de estos ltimos de
pagar peridicamente los recibos que correspondan (Felipe
Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)25.
23
24
25
De all que, por ejemplo, no tiene ninguna virtualidad que el

vendedor realice todos los actos preparatorios de la tradicin
de la cosa, si no la lleva efectivamente a cabo, porque su
obligacin es de resultado y consiste en esa entrega; y, en
cambio, al mdico le basta con revisar al enfermo y recetarle lo
Meza Barros, Ramn, op. cit., p. 63.
26
44

adecuado segn las reglas del arte de curar, para cumplir su Vamos a ubicarnos, para ilustrar situaciones, en los extremos.
obligacin de medios.
Dice el art. 1223, in fine, que quien recibi en pago bienes que
El distingo entre obligaciones de medios y de resultado tiene
trascendencia, siquiera como elemento ordenador conceptual
(Alterini, Atilio Anbal, Ameal, Oscar Jos y Lpez Cabana,
Roberto M.)27.
Por su exigibilidad.
se consumen por el uso o dinero de quien no poda pagar, slo

est obligado a devolver lo que no hubiese consumido o
gastado. Hasta aqu su obligacin, y sin duda de carcter civil.
Pero si restituye lo que hubiese consumido o gastado, entonces
estara cumpliendo con un deber moral no con una obligacin
civil ni natural y, conforme al art. 1275, no podra repetir. Y
como ste existen decenas de casos en nuestra ley civil.
En este ltimo caso, las obligaciones pueden clasificarse en

civiles y naturales.
Al otro extremo, si una persona alimenta a un msero que

padece de hambre, y con quien no lo une vnculo alguno, ni
siquiera de amistad, tambin est cumpliendo con un deber
moral o con un imperativo de solidaridad social. La ley, por
tanto, le impide repetir lo pagado. De qu obligacin
podramos hablar en este caso?
Afirma Pothier, que se llama obligacin civil a aquella que es un

lazo de derecho, vinculum iuris, y que da a aquel respecto a
quien se ha contratado, el derecho de exigir en justicia lo que
en ella se halla contenido. A su turno, se llama obligacin
natural a aquella que, en el fondo del honor y de la conciencia,
obliga a aquel que la ha contratado al cumplimiento de lo que
en ella se halla contenido.
La gama de los deberes morales o de solidaridad social puede

remontarse hasta el infinito. Ellos impregnan al derecho de un
concepto tico y por eso elogiamos, sin reservas, los preceptos
que los consagran.
El Cdigo slo contiene dos normas que podran inscribirse en la

categora de obligaciones naturales. El art. 1275, cuando
establece que no hay repeticin de lo pagado en virtud de una
deuda prescrita. Y el art. 1943, cuando dispone que quien paga
voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no
autorizados, no puede solicitar su repeticin.
Estas situaciones prcticamente se confunden con las que

generan las denominadas obligaciones naturales, que, por
esas razones, deben pertenecer a una casta en vas de
extincin.
En el caso de la prescripcin, la obligacin nace como civil,

plenamente vlida, pero al carecer de accin no es exigible.
Entonces ya no estamos ante una obligacin, ni civil, ni natural,
ni de ninguna otra naturaleza, pues si no existe exigibilidad es
porque el vnculo jurdico ha desaparecido. Y si no existe vnculo
jurdico, tampoco existe obligacin. Lo que queda es un deber
jurdico con contenido patrimonial, que quien tuvo la condicin
de deudor puede cumplir o no. Ello depender, exclusiva y
soberanamente, de su voluntad. Si cumple lo hace porque sus
sentimientos ntimos lo impulsan a ello, porque existe un deber
moral, un deber de conciencia, que quiere satisfacer. Y por eso
la ley le veda la posibilidad de exigir la restitucin de lo pagado.
Saleilles expresa: Cuando alguien realiza una prestacin con el

propsito de satisfacer un deber de conciencia, sera
escandaloso que el derecho le proporcionara el medio de
recobrar lo que ha entregado, desde que lo que ha hecho, lo ha
hecho con conocimiento de causa y con plena voluntad y
libertad (Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre)28.
Algo similar ocurre con el juego y la apuesta no autorizados. En

este caso, a diferencia de la prescripcin, nunca naci
obligacin alguna, ni civil, ni natural, ni de otras caractersticas.
No hay vnculo jurdico entre las partes y por ello no existe el
requisito de la exigibilidad. Tal relacin slo origina un deber muy distinto por cierto de la obligacin- con contenido
patrimonial, que una persona -a quien no podemos llamar
deudora, porque nunca lo fue- satisface respecto a otra,
cumpliendo, al igual que en el caso de la obligacin prescrita,
con un imperativo de su conciencia. Por eso, como cuando se
paga una obligacin prescrita, no se puede repetir. Y aadimos
que nada tiene de ilcito el juego y la apuesta no autorizados,
pero no prohibidos por la ley. Se trata de actos lcitos que
carecen de accin. Por eso, justamente, se impide exigir la
restitucin de lo pagado. Y por eso, cuando se paga, se
responde a un deber ntimo.
Con esto terminan, en nuestra ley civil, las situaciones jurdicas
que la doctrina tradicional denomina obligaciones naturales.
Situaciones similares son las que generan los llamados deberes
morales o de solidaridad social. A ellos, exactamente con esta
misma denominacin, se refiere el art. 1275.
En todos esos casos hay razones ticas, nimo de beneficencia,
muestras de gratitud o como quiera llamrsele, pero no existe
obligacin alguna, ni civil ni natural.
Cmo se juzgan los deberes morales y de solidaridad social?
Por las circunstancias de cada caso concreto.
27
op. cit., pp. 498-501.
28
45

ESCOBAR ROZAS, Fredy: El Error en los Contratos (Justificaciones Impuras para la Modificacin de las Reglas de Anulacin). En:
IUS ET VERITAS. N 35, Revista Editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, Lima.
EL ER ROR EN LOS CONTRATOS(JUSTIFICACIONES IMPURAS PARA LA MODIFICACIN DE LAS REGLAS DE
ANULACIN)
1. INTRODUCCIN
Las personas comenten errores. Y muy seguido. Las
condiciones que posibilitan la existencia de equvocos son muy
diversas: desde falta de informacin o capacidad para
evaluar las diferentes opciones disponibles hasta
interferencias
irracionales
producidas
por
manipulaciones en la forma de presentar los datos que han de
ser evaluados en el proceso de toma de decisiones.
Desde una perspectiva econmica, una promesa
efectuada errneamente no garantiza la existencia de una
reasignacin eficiente de recursos1, en tanto que la falla del
promitente impide considerar, de manera apriorstica, que
aquel valora menos que la otra parte el recurso que est
transfiriendo (o, inversamente, que valora ms que la otra
parte el recurso que est adquiriendo). Desde una perspectiva
moral, por otro lado, una promesa efectuada errneamente no
ata de manera definitiva al promitente, en tanto que todo
compromiso con los proyectos del promisario 2 admite
excusas cuando la condicin de fin en s mismo del primero
resulta en juego.
A pesar de que existen razones suficientes para justificar la
existencia de una regla legal que permita la anulacin de todo
contrato celebrado con error, sobre la base de una serie
de consideraciones formales, entre las que sobresale
ntidamente la preocupacin por la seguridad jurdica3,
1
La justificacin econmica de la promesa no descansa en la confianza

que su destinatario tenga en ella, ni en los beneficios o daos que este
ltimo puede recibir o sufrir en caso de cumplimiento o incumplimiento,
respectivamente, pues nada garantiza que los factores descritos
(confianza, beneficio y dao) estn presentes o que generen un
desplazamiento de recursos que hacia los usos alternativos ms
productivos. Desde una perspectiva liberal (welfare economics), la
justificacin econmica de la promesa descansa en el hecho que
aquella provoca la circulacin de recursos escasos y, por ende, asegura
el uso alternativo ms eficiente de dichos recursos. En tal sentido:
FANSWORTH, Allan. Contracts. New York: Aspen Publishers, 2004. pp. 6
y 7.
La justificacin moral de la promesa no descansa en la confianza que su
destinatario tenga en ella, ni en los beneficios o daos que este ltimo
puede recibir o sufrir en caso de cumplimiento o incumplimiento,
respectivamente, pues los factores descritos, esto es, confianza, beneficio y
dao, pueden no presentarse. Por lo dems, su relevancia depende de
justamente del presupuesto en discusin: es la promesa vinculante? Desde
una perspectiva liberal, la justificacin moral de la promesa ha de ser hallada
en la decisin libre de comprometerse a realizar una accin que facilite
los proyectos del promisario y, por tanto, que reconozca a este ltimo
como un fin en s mismo. En tal sentido: FRIED, Charles. Contract as
Promise. A Theory of Contractual Obligation. Cambridge-London: Harvard
University Press, 1981. pp. 11-13.
La frmula del Cdigo italiano es una conquista de la legislacin actual
desde el punto de vista prctico, ya que tiende a la seguridad jurdica. La
seguridad del acto jurdico es un aspecto caracterstico de nuestros das.
ciertos ordenamientos, entre los que se encuentra el

nuestro4, limitan notablemente la posibilidad de que el errans se
libere (a travs de la accin de anulacin) de la promesa
efectuada.
En las lneas que siguen intentar demostrar que el criterio
adoptado por el Cdigo Civil para permitir la anulacin de los
contratos celebrados con error es econmicamente ineficiente y
moralmente reprobable. A partir de ello, sugerir la adopcin de
un criterio alternativo, el cual, por lo dems, no es extrao al
Derecho comparado.
2. CAUSAS DE LAS EQUIVOCACIONES

Las personas se equivocan por muchas razones. He aqu
algunas de ellas. En primer lugar, las personas cometen
errores porque no tienen informacin relevante disponible.
Como quiera que el acceso a dicha informacin es
generalmente costoso, las personas, dadas sus restricciones
dinerarias y temporales, normalmente no invierten lo suficiente
para adquirir la informacin que les permita tomar decisiones
racionales y eficientes. Esto ocurre, por ejemplo, cuando X
decide comprar un terreno para construir un edificio de diez
pisos, creyendo que las normas de zonificacin permiten tal
cosa, cuando en realidad dichas normas solo permiten construir
edificios de hasta cinco pisos. Descubierta la brecha entre la
realidad y la representacin mental de la misma, X se negar a
cumplir su promesa, consistente en pagar el precio, alegando
que no estuvo plenamente consciente de lo que haca al
momento de prometer.
En segundo lugar, las personas cometen errores porque no
estn preparadas para descifrar la informacin relevante
disponible o, por lo menos, porque no estn preparadas para
hacer tal cosa en lapsos relativamente cortos. Esto ocurre, por
ejemplo, cuando X, despus de un arduo da de trabajo, va a un
supermercado con la intencin de comprar una crema de
belleza que su esposa desea usar. Ante las innumerables filas
Una sociedad en la medida de lo posible debe buscar la estabilidad del

acto jurdico y es esa la razn que ha tenido el legislador italiano
cuando exige que el acto (sic) sea conocible por el otro agente. Con esto,
lo que se est buscando es limitar el rea de accin de error, de permitir
que el acto jurdico en la medida de lo posible se mantenga vlido y que
solo se declare nulo cuando el error ha sido cognoscible por el otro
agente. Son las palabras de Max Arias-Schreiber, uno de los autores del
cdigo vigente, en cita efectuada por Guillermo Lohmann. Vese: Autores
Varios. Cdigo Civil Comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica, 2003. p.
868.
El Cdigo Civil de 1984 ha recogido sustancialmente la normatividad
contenida en el Cdigo Civil italiano de 1942 en materia contractual. Este
ltimo cuerpo normativo consagr positivamente la denominada teora
de la confianza, segn la cual el errans no puede invalidar el contrato
cuando la otra parte no tom conocimiento (ni pudo hacerlo) de la
existencia del error. En nuestro caso, tal teora ha sido consagrada en el

de cremas y otros artculos de belleza, X decide comprar la contradiccin, X no reconocer a ambas preferencias como
crema A , sin entender el significado del trmino exfoliante. verdaderas8.
Una vez entregada la crema a su destinataria, X recibe una Por supuesto que las causas descritas no son excluyentes.
extensa y minuciosa explicacin acerca del significado de Tambin es posible que los errores se expliquen en simples
los trminos humectante y exfoliante. Al da actos de torpeza, tanto al razonar como al hablar o escribir9.
siguiente, X devolver el producto a primera hora, alegando
3. DIMENSIN PSICOLGICA Y FILOSFICA DE LAS
que confundi el tipo de crema que deseaba adquirir.
EQUIVOCACIONES
En tercer lugar, las personas cometen errores

sistemticos provocados por cortocircuitos de
irracionalidad5. Estos cortocircuitos impiden que incluso
en operaciones relativamente sencillas las personas opten por
las alternativas que el modelo racional sugiere6. Esto ocurre, por
ejemplo, cuando X responde de manera contradictoria dos
preguntas que describen el mismo problema, solo que desde
perspectivas diferentes7. Una vez descubierta la
5
Los abogados suelen justificar la invalidez contractual por

error, engao y coaccin moral alegando que en todos estos
casos la voluntad se encuentra viciada. Semejante visin ha
sido incluso adoptada legislativamente. Para muestra un botn:
el Ttulo VIII del Libro Segundo del Cdigo Civil tiene el
siguiente encabezado: vicios de la voluntad.
Desde una perspectiva psicolgica y filosfica, sin embargo, la
explicacin descrita es absurda. En efecto, incluso en el caso
extremo, el de la coaccin moral, no existe una sola razn que
sustente la idea de que el agente coaccionado padece un
vicio volitivo. Para facilitar la demostracin de la validez de
esta afirmacin, trabajemos con un ejemplo sencillo:
imaginemos que X amenaza con dispararle a Y si es que no
suscribe un contrato econmicame nte desventajoso para
este ltimo; imaginemos, adems, que ante tal situacin, Y
decide suscribir el contrato en cuestin y, por tanto, sufrir
ciertas prdidas dinerarias.
A pesar de que se trata de un tema controversial, es posible afirmar que

la racionalidad requiere, cuando menos, la presencia de dos factores:
juicio completo y juicio transitivo. El primero supone que el agente puede
identificar y valorar, de menos a ms, todas las opciones que se le
presentan. El segundo supone que el agente es (lgicamente) coherente
en su eleccin y que, por tanto, si prefiere X sobre Y, e Y sobre Z,
preferir X sobre Z. A pesar de la existencia de un mainstream, es
necesario reconocer que las nociones y modos de racionalidad son
diversos (racionalidad por reduccin, racionalidad por comparacin,
racionalidad por agregacin, etctera). Dos estudios sumamente
interesantes sobre la materia se encuentran en: SEN, Amartya.
Rationality and Freedom. Cambrigde-London: The Belknap Press of
Harvard University, 2002. pp. 10 y siguientes; CALVO, Ral. Uso de
Normas Jurdicas y Toma de Decisiones. Barcelona: Gedisa, 2003. pp. 43
y siguientes.
El modelo neoclsico asume que los sujetos tienen informacin
relevante, tienden a maximizar su utilidad y poseen suficiente
capacidad cognitiva para resolver problemas de optimizacin
relativamente sencillos. Los modelos institucional y neo-institucional han
demostrado, entre otras cosas, que los sujetos no siempre tienen
informacin relevante. Por otro lado, dos ganadores del premio Nobel de
Economa, Herbert Simon (1978) y Daniel Kahneman (2002), han
demostrado que los sujetos no actan racionalmente. El primero, un
pionero en el campo de la inteligencia artificial, descubri, mientras
trataba de instruir a una computadora a razonar acerca de ciertos
problemas, que los sujetos muchas veces no tienden a maximizar sus
beneficios sino simplemente a satisfacer, con soluciones imperfectas,
sus necesidades. En esta lnea, en el mundo conviviran maximizers
con satisficers. El segundo, por su parte, demostr (con la invalorable
participacin de Amos Tversky) que las personas violan
sistemticamente los postulados bsicos del modelo racional (incluso
cuando enfrentan problemas sencillos) y, lo que es ms importante,
que la manera de presentar los mismos hechos o problemas influye de
manera decisiva en la toma de decisiones (a pesar de que esto
resulta ilgico). Una descripcin crtica de los modelos de decisin
racional (self-interest model y present-aim model), as como una propuesta
alternativa a los mismos (adaptive rationality) se encuentran en: FRANK,
Robert. Departures from Racional Choice: With and Without Regret. En:
The Law and Economics of Irracional Behavior. Francesco Parisi y
Vernon Smith (Editores). California: Stanford University Press, 2005. pp.
13 y siguientes.
Supongamos que el pas est preparndose para combatir la epidemia
de una inusual enfermedad, que segn clculos cientficos matar a 600
personas. El gobierno ha propuesto dos programas alternativos para
combatir dicha epidemia. Asumamos que el estimado cientfico de las
consecuencias de dichos programas es como sigue: (i) si el programa A
es adoptado, 200 personas sern salvadas; y, (ii) si el programa B es
adoptado, existe 1/3 de probabilidad que 600 personas sean salvadas y 2/3
de probabilidad que nadie se salve. Qu programa escogera usted? Esta
fue una pregunta formulada por Amos Tversky y Daniel Kahneman a un
grupo estudiantes de Psicologa de Stanford y British Columbia. Los
estudiantes de estas universidades contestaron de la siguiente manera: el
72% eligi el programa A y el 28% eligi el programa B. La misma
pregunta fue formulada a otro grupo de estudiantes de esas universidades,
solo que con una variante. En este caso se les pidi a los estudiantes
asumir que el estimado cientfico de las consecuencias de los programas
preparados por el Estado era el siguiente: (iii) si el programa C es
adoptado, 400 personas moriran; y, (iv) si el programa D es adoptado,
existe 1/3 de probabilidad de que nadie muera y 2/3 de probabilidad de que
El sentido comn nos dice que un contrato como el descrito no

debera ser protegido por el Estado10. Los sistemas legales
9
10
47
600 personas mueran. Cul fue el resultado? El 22% eligi el programa C

y el 78% eligi el programa D. Ahora bien, como se podr advertir, no existe
diferencia alguna entre los programas A y C, ni entre los programas B y D.
No obstante ello, las preferencias son contradictorias a los dictados de la
racionalidad (el programa A fue preferido por el 72%, mientras que el C
por el 22%; a su turno el programa B fue preferido por el 28%, mientras
que el D por el 78%). Este experimento ha sido reproducido en diversos
cursos dictados en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica, con similares resultados. La exposicin completa del experimento y
la lectura que las respuestas sugieren se encuentran en: TVERSKY, Amos y
Daniel KAHNEMAN. The Framing of Decisions and the Psychology of
Choice. En: Science. Volumen CCXI, 1981. pp. 453-458.
Existe un debate sumamente interesante con relacin a cul debe ser
la actitud del Estado frente al problema de los errores sistmicos
causados por la conducta irracional. Algunos sostienen que el Estado
debe aprobar normas que ayuden a los individuos a superar sus errores
sistmicos. Bajo esta ptima, las normas que obligan a los proveedores
de bienes y servicios a revelar ms y mejor informacin encontraran
justificacin. Otros sostienen en cambio que el Estado debe aprobar
normas que impidan a los individuos cometer los errores en cuestin.
Bajo esta ptima, las normas que prohben las apuestas o los juegos en
casinos encontraran justificacin. A pesar de que en este trabajo no me es
posible explicar con detalle las razones de mi postura, creo que en
este caso no hay razn moral o econmica alguna que justifique el
paternalismo estatal. En efecto, si los nicos afectados con las
decisiones irracionales son los agentes que las toman, entonces no es
aceptable la prohibicin de la realizacin de las actividades que
motivan las decisiones en cuestin. La proteccin de la libertad
individual, del autodeterminismo moral y de la eficiencia del mercado
general es ms importante que las anomalas producidas por los errores
sistmicos. Por consiguiente, la nica actitud aceptable es la propugnada
por los que consideran que el Estado solo debe colaborar para que
sean los propios individuos los que eviten cometer los errores
indicados. Vase al respecto: GEORGAKOPOULOS, Nicholas.
Principles and Methods of Law and Economics. Cambridge: Cambridge
University Press, 2005. pp. 59 y siguientes; POSNER, Eric. Probability
Errors: Some Positive and Normative Implications for Tort and Contract
Law. En: The Law and Economics of Irracional Bahavior. Francesco
Parisi y Vernon Smith (Editores). California: Stanford University Press,
2005. pp. 457 y siguientes.
Esto ltimo es lo que ocurre con el denominado error obstativo.
Es pertinente hacer notar que no toda coaccin es reprobable y que
existen situaciones en las cuales la coaccin es positiva para el
coaccionado, al otorgarle alternativas que de otro modo no hubiera

suelen seguir, por lo menos en cierta medida, los dictados del La escuela tradicional parte de una visin onrica de las cosas, en
sentido comn. De hecho en este caso, al amparo de cualquier la que brilla por su ausencia un elemento central de la vida
sistema legal occidental, Y podra demandar la invalidez del real: la toma de decisiones bajo presin. En efecto, en la vida
contrato en cuestin. El remedio no est, pues, en discusin. real todas las personas estn expuestas a todo tipo de
Qu es lo que est en discusin? La justificacin del remedio. presiones, algunas evitables otras inevitables, algunas
Veamos qu afirma al respecto la escuela tradicional:
aceptables otras inaceptables, etctera. Las presiones
() en el caso de la violencia moral el sujeto obra con su provienen de todos lados: de la naturaleza (despus del
voluntad -y de ah por qu la manifestacin sea atribuible a l, terremoto, muchos pobladores de la zona afectada se vern
a ms de material, tambin psicolgicamente- pero forzados a tomar decisiones que de otro modo no hubieran
encontrndose en una condicin de grave perturbacin tomado: continuarn habitando la misma zona?,
psquica por efecto de la amenaza de un mal grave. El tomarn prstamos para reconstruir sus casas?), del mercado
escoge estipular el negocio (o estipularlo en (despus de la devaluacin del tipo de cambio, muchos
determinadas condiciones), pero obra de ese modo para exportadores se vern forzados a tomar decisiones que de
evitar una posible desventura. Entre dos decisiones, ninguna otro modo no hubieran tomado: seguirn exportando los
de las cuales corresponde a una formacin libre de su querer, productos que cosechan?, reducirn personal?), del Estado
(despus de la reduccin de aranceles, muchos empresarios
opta por aquella que le parece menos perjudicial ()11.
industriales se vern forzados a tomar decisiones que de otro
La cita glosada corresponde a un texto escrito por Lina Bigliazzi
modo no hubieran tomado: seguirn produciendo bienes
Geri, Umberto Breccia, Francesco D. Busnelli y Ugo Natoli. A
localmente?, se aliarn con transnacionales para no perder
pesar de que nadie puede dudar de las condiciones y prestigio de
sus cuotas de mercado?), del grupo social (despus la crisis del
estos autores, uno puede preguntarse si aquellos estuvieron
partido poltico, muchos dirigentes y militantes se vern
realmente conscientes de lo que dejaron sentado por escrito al
forzados a tomar decisiones que de otro modo no hubieran
justificar la invalidez del contrato celebrado bajo violencia
tomado: expulsarn a ciertos miembros?, abandonarn el
moral. En efecto, no es posible entender cmo, en caso
pas?), etctera. Todas las personas enfrentan de un modo u
de violencia moral, el agente obra con su voluntad pero al
otro, ganando o perdiendo, estas presiones. Del simple hecho
mismo tiempo escoge (opta intencionalmente o no?) una
de observar la vida misma podemos concluir que la existencia
decisin que no corresponde a una formacin libre de su querer.
de presiones no impide la toma de decisiones por parte de
Desde una perspectiva psicolgica, la persona acta
las personas, ni constituye en general una excusa para que los
voluntariamente o no. Es imposible que una decisin voluntaria
actores sociales dejen de cumplir sus compromisos.
12
no corresponda a una formacin libre del querer .
Obviamente, las personas no desean estar sometidas a
Volviendo a nuestro ejemplo, notamos que Y, sujeto presiones externas, no desean tener que optar entre
coaccionado, acta de manera totalmente intencional y alternativas que hubieran sido irrelevantes para ellas en caso
perfectamente racional, pues escoge conservar la vida, esto es, que dichas presiones no hubiesen surgido15; pero una vez que
opta por dejar ir lo menos valioso en las circunstancias dadas: esas presiones se presentan, las personas las enfrentan y
el dinero13. No existe, por consiguiente, problema volitivo toman las decisiones que consideran ms apropiadas dadas
alguno en su caso. Su decisin es informada, consciente e las circunstancias. La idea de no asumir responsabilidad alguna
intencional, de modo que no puede ser considerada (legal, moral o social) a raz de las decisiones tomadas por la
anmala desde el punto de vista volitivo14.
necesidad de enfrentar presiones externas es, desde una
perspectiva sociolgica, irreal.
11
12
13
14
tenido. Una magnfica exposicin sobre el tema se encuentra en: BARGILL, Oren y Omry BEN-SHAHAR. Credible Coercion. En: Texas Law
Review. Nmero 83, 2004-2005. pp. 717 y siguientes.
BIGLIAZZI GERI, Lina y otros. Derecho Civil. Traducido por Fernando
Hinostrosa. Tomo I. Volumen II. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 1992. p. 848.
Probablemente la justificacin propuesta por los autores indicados sea
una consecuencia ms de la idea generalizada de que en el Derecho
privado los problemas son meramente tcnicos. Si uno se adhiere a
esa idea y parte de la premisa que el elemento volitivo es central en
materia contractual, entonces llegar por deduccin lgica a negar validez
de los contratos en los que ese elemento falte, cualquiera sea el significado
legalmente atribuido al mismo. Una interesante explicacin de por qu los
problemas legales no son meramente tcnicos se encuentra en:
KENNEDY, Duncan. The Political Stakes in Merely Technical Issues of
Contract Law. En: European Review of Private Law. Nmero 7, 2001. pp.
7-28.
Literalmente: MORSE, Stephen J. The Non-Problem of Free Will in
Forensic Psychiatry and Psychology. En: Behavioral Sciences & the Law.
Nmero 25, 2007. p. 207.
A este respecto, son ilustrativas las palabras de MACKIE: Ms difcil es el
problema de la coaccin y la necesidad, el de la obligacin por amenazas
y peligros. En el sorprendentemente moderno ejemplo aristotlico, si un
tirano tiene en su poder al hijo o a los padres de un hombre y amenaza
con torturarlos o matarlos a menos que el hombre haga algo que de otro
modo estara muy poco dispuesto a hacer, y el hombre se aviene a la
exigencia, puede decirse que su accin es intencional? La misma
cuestin se nos plantea si el capitn de un buque arroja la carga al mar
para evitar que la nave zozobre en una tormenta. En cualquiera de estos
casos, el agente ha de hacer frente a un cierto nmero, por lo general par,
de alternativas () El agente no escoge ni acepta intencionalmente este
conjunto de alternativas: simplemente se le imponen. Sin embargo, s que
48
Tomando toda esta consideracin, volvamos una vez ms a

nuestro ejemplo. Qu pasara si Y decide celebrar el contrato
perjudicial, no para evitar su muerte fsica a manos de X, sino
para evitar su muerte comercial a manos de este ltimo?
Imaginemos que X e Y compiten en la industria P y que este
ltimo tiene mejor tecnologa y mayores recursos que el primero.
Imaginemos que X desea comprar el negocio de Y, pero a un
precio menor que las utilidades esperadas de Y (esto es, que las
utilidades que Y ganara de continuar operando su negocio bajo
15
adopta intencionalmente una alternativa antes que la otra. Sera por tanto
cierto decir que el capitn arroja intencionalmente la carga, o que el hombre
hace intencionalmente lo que el tirano exige () Mi conclusin es que el
nico tipo de obligacin que hace que un acto no sea intencional es la
simple compulsin o impedimento fsico: eso es lo nico que hace que
un acto no sea en absoluto un acto del agente en cuestin. Cualquier
otra cosa como la coaccin, los peligros, la tentacin y similares solo
conseguirn, a lo sumo, complicar la descripcin bajo cuyos parmetros sea
ms relevante y menos descaminado decir que la accin es intencional.
Vase: MACKIE, J. L. tica. La invencin de lo bueno y de lo malo.
Traducido por Toms Fernndez. Barcelona: Gedisa, 2000. pp. 233-235.
Siendo esto cierto, hay que notar que a veces las personas desean
reducir su libertad y sus opciones debido a que solo de esa manera
pueden maximizar su utilidad (la idea de tener menos es tener ms
se explicara en la tendencia de descontar futuros beneficios y costos, no
de manera exponencial -como lo sugiere el modelo racional-, sino de
manera hiperblica). Para una detallada explicacin del fenmeno:
ELSTER, Jon. Ulises Desatado. Estudios sobre Racionalidad,
Precompromiso y Restricciones. Traducido por Jordi Mund. Barcelona:
Gedisa, 2002, pp. 15 y siguientes.

las condiciones presentes). Imaginemos finalmente que X le hace consecuencia directa de su intencin de tomar la mejor opcin
saber a Y que de no concretarse la compra propuesta, aquel disponible segn su entendimiento o interpretacin18. El hecho
invertir una cantidad importante de recursos para reducir que la decisin sea tomada en funcin de una premisa falsa no
sustancialmente el tamao de la participacin de este ltimo en el implica la existencia de anomala alguna que afecte la libertad
mercado (lo que puede provocar su desaparicin en la o la voluntad. El sujeto que forma un estado mental X y que
industria P). En este escenario, qu alternativa tiene Y? O acta conforme a dicho estado mental es un sujeto libre que
rechaza la oferta y se arriesga a dejar de operar en la industria P, obra voluntariamente. El equvoco, como no puede ser de otra
o acepta la oferta y se conforma con recibir un precio menor a las manera, es parte del juego, es parte de la experiencia vital de
utilidades esperadas.
decidir. Conociendo nuestra limitacin cognitiva y nuestra
Ahora bien, en qu se diferencian ambos casos? vulnerabilidad emocional, sera extrao representar al error
Obviamente no en los aspectos estructurales de la situacin, como algo que interfiere con nuestra libertad y nuestra
pues en ambos casos X amenaza a Y, por lo que este ltimo voluntad. Nos equivocamos precisamente porque somos
debe tomar una decisin (la menos perjudicial) que en otras libres, porque podemos decidir si hacemos esto o aquello (en
circunstancias no hubiese tomado. Si hemos de admitir una funcin de nuestras propias representaciones o interpretaciones
diferencia entre ambos casos, esa solo puede ser de carcter de la realidad), porque, en suma, es natural que ello ocurra
valorativo. En efecto, mientras que en el primer caso el sentido como consecuencia del ejercicio del libre albedro.
Como afirma Holton19, la eleccin constituye un acto de
experiencia, esto es, un acto en el que experimentamos el
fenmeno de decidir qu es lo que vamos a hacer, dadas las
circunstancias del caso. Ese acto requiere que
interpretemos las situaciones, que identifiquemos las opciones
disponibles y que, en funcin de nuestras intenciones (que son
el resultado de nuestras creencias y deseos), escojamos la
opcin que nos parezca mejor20. La manera como vemos las
cosas forma parte (junto a nuestras creencias, deseos y
emociones) del marco de razones que impulsan nuestras
acciones 21 . Ahora bien, el hecho que nuestra
interpretacin de las situaciones sea (desde cierto ngulo)
correcta o incorrecta, verdadera o falsa, no determina que
nuestra decisin sea voluntaria o involuntaria 22. Como
comn nos dice que el ordenamiento debe proteger a Y porque

no es justo (moralmente inaceptable, econmicamente
ineficiente, etctera) que X lo amenace de muerte fsica, en el
segundo caso ese mismo sentido comn nos dice que el
ordenamiento no debe proteger a Y porque no es injusto
(moralmente neutro, econmicamente eficiente, etctera)
que X lo amenace de muerte comercial. Desde la perspectiva
tradicional, sin embargo, en ambos casos existira un problema
volitivo, una voluntad viciada, en tanto que la decisin de Y
estara dirigida a evitar una desventura mayor y, por tanto,
no correspondera a una formacin libre de su querer.
Es verdad que la escuela tradicional, siguiendo el sentido
comn, dir que en el segundo caso la violencia moral no es
causa de anulacin del contrato debido a que la amenaza no es
ilegal16. Pero es verdad tambin que, por un mnimo de
coherencia lgica, dicha escuela no negar la existencia de un
problema volitivo.
18
19
Como indiqu, sin embargo, en ninguno de los casos existe

problema volitivo alguno. En ambos casos el sujeto entiende
las circunstancias, sopesa las alternativas que existen y
decide, esto es, acta intencionalmente. No obstante ello,
nuestra actitud hacia ambos casos es distinta, pues estn en
juego diferentes valores morales y econmicos. As, estamos de
acuerdo que en el primer caso el contrato sea inexigible y que
en el segundo caso el contrato sea exigible. La divergencia,
entonces, es de carcter valorativo: condenamos una
amenaza, pero aceptamos la otra. Empero, desde una
perspectiva psicolgica y filosfica no existen diferencias
entre ambos casos. Por lo tanto, la justificacin de las
reacciones del ordenamiento ante casos de violencia moral no
puede ser hallada en un vicio volitivo. Tal cosa simplemente
no existe.
20
21
22
Lo sealado respecto de la coaccin moral es, sin duda,

aplicable al caso del error y del engao. En efecto, desde una
perspectiva psicolgica y filosfica17, el errans siempre acta
voluntariamente, en tanto que su comportamiento es
16
17
() es necesario que el mal amenazado sea injusto () La violencia no

es injusta cuando se amenaza hacer valer un derecho (). Vase:
BIGLIAZZI GERI, Lina y otros. Op. cit.; Tomo I. Volumen II. p. 851.
El profesor Holton me hace notar, con toda razn, que existe una
tendencia filosfica que sostiene que la equivocacin elimina toda
posibilidad de sostener la existencia de una decisin libre. En esta
lnea, por ejemplo, Kant afirma que cuando uno acepta una promesa
falsa, uno no acepta libremente dicha promesa porque uno no es
consciente de la naturaleza de lo que est aceptando. Sin embargo,
como el mismo profesor Holton seala, la ignorancia o equivocacin es
solamente eso: ignorancia o equivocacin. El hecho que define la
libertad de accin descansa en la intencin del sujeto, que siempre
tiene como punto de partida su entendimiento correcto o incorrecto
acerca de las opciones que puede tomar.
49
En tal sentido: HOLTON, Richard. The Act of Choice. En: Philosopherss

Imprint. Nmero 3. Volumen VI, 2006. p. 7.
Ibid.; p. 20.
La interpretacin requerida, obviamente, es compatible con la condicin
de ignorancia: si tuviramos el Libro de la Vida y supiramos de
antemano qu es lo que vamos a hacer, no experimentaramos el
fenmeno de decidir en la forma en que lo hacemos en la vida real. Por
consiguiente, la interpretacin errada es solo parte del juego de la
decisin libre y voluntaria.
SCHICK, Frederic. Hacer Elecciones. Una reconstruccin de la Teora
de la Decisin. Traducido por Marcela Zangaro. Barcelona: Gedisa,
1999. p. 30.
Las personas toman decisiones en funcin de la forma en la que
interpretan las opciones que tienen. En efecto, las interpretaciones
particulares que cada uno realiza determinan que las distintas opciones
se alejen o se acerquen a los valores subjetivos propios. Tan pronto
alguna opcin cercana a dichos valores es percibida como la mejor, la
decisin es tomada. El papel que la interpretacin de las opciones juega
en la toma de decisiones es el que explica, por ejemplo, por qu los
mdicos alemanes que se ofrecieron como voluntarios para trabajar en
los campos de concentracin aceptaron seleccionar a los presos que
deban vivir y a los que deban morir, o por qu Macbeth decidi
asesinar al Rey Duncan. Como sabemos, los mdicos de la SS no
estaban inicialmente de acuerdo con el proceso de las selecciones y
se negaban a participar en la toma de decisiones. En lo que respecta a
Macbeth, este siempre haba odiado la traicin. Por qu entonces tanto
esos mdicos como Macbeth acabaron seleccionando prisioneros y
asesinando, respectivamente? La respuesta tiene que ver con la
interpretacin de las opciones. Los mdicos de la SS seguan
condenando la mala praxis, pero luego de cierto proceso mental
llegaron a interpretar que los procesos de seleccin de los presos era
una forma de lograr la purificacin de la raza. Por otro lado, Macbeth
segua despreciando la traicin, pero luego de un proceso mental lleg
a interpretar que el asesinato del Rey Duncan era una forma de mostrar
valenta. Como es claro, en ambos casos los valores se mantuvieron
intactos, lo que cambi fue la interpretacin de la conexin entre las
opciones disponibles y los valores subjetivos involucrados. Al inicio esas
opciones estaban conectadas con valores que impedan actuar (evitar la
mala praxis, no actuar cobardemente). Luego, sin embargo, esas
opciones pasaron a estar conectadas con valores que impulsaban a
actuar (coadyuvar a la purificacin de la raza, actuar valientemente).

sugiere Hume23, si la persona acta conforme a las superen el retorno que el mercado financiero ofrece por el
determinaciones de sus razones, entonces esa persona segundo recurso). Pero no solo ambos estaremos mejor; la
acta libremente. El pobre fundamento fctico de las razones sociedad en su conjunto tambin lo estar. En efecto, al pagar mi
en cuestin no resta voluntariedad a la accin.
deuda hipotecaria facilitar la realizacin de nuevos
Lo indicado en las lneas precedentes me anima concluir que la prstamos hipotecarios por parte del banco, comprar cosas
idea cannica de que el contrato celebrado con error debe ser que antes no poda comprar, etctera. Por otro lado, al cosechar
anulado debido a que en tal caso el errans sufre un vicio maz u operar el albergue para turistas, Y generar nuevos
volitivo24, es una idea equivocada (por lo que debe ser anulada de empleos, dinamizar el comercio de la zona, etctera. Al final
del da, esa pequea transaccin contribuir a generar riqueza
nuestra mente).
para la sociedad y mayores ingresos (va impositiva) para el
Sin perjuicio de ello, ha de quedar claro que el hecho de negar
Estado. El contrato, pues, habr permitido que dos recursos
la existencia de un problema volitivo en los casos de error,
(terreno y dinero), tal vez asignados fortuitamente, sean
engao o coaccin moral, no implica que debamos aceptar la
reasignados racionalmente a usos alternativos ms valiosos,
validez de los contratos celebrados en esas condiciones. Si
generando de este modo una mejora general en la sociedad.
encontramos buenas razones (nivel valorativo) para negar
proteccin legal a esos contratos, entonces el sistema legal Por otro lado, el contrato habr permitido tambin que dos
extraos dejen de serlo, se comprometan a colaborar
debe declararlos, en alguna forma, invlidos o ineficaces.
mutuamente para el logro de sus objetivos y, por tanto, se traten
4. RELEVANCIA DE LAS EQUIVOCACIONES
recprocamente como fines en s mismos.
Por qu las personas celebran contratos? Un abogado Habida cuenta que tanto desde la perspectiva econmica
afirmara que las personas celebran contratos porque estos como desde la perspectiva moral los contratos generan
instrumentos permiten satisfacer la necesidad de bienestar, es claro que el Estado debe respaldarlos a travs del
autorregular intereses (disponibles) propios 25. Un sistema legal. De este modo, el mecanismo de control social
economista, por su parte, afirmara que las personas que legitima la accin coactiva del Estado estar
celebran contratos porque estos instrumentos permiten incentivando a que los agentes reasignen voluntariamente los
satisfacer la necesidad de reasignar los recursos escasos recursos escasos para generar mayor eficiencia, se
a los usos alternativos ms eficientes y, por tanto, la comprometan voluntariamente con los objetivos de los dems y
necesidad de obtener un estado de bienestar superior26. Un dejen de ser extraos o indiferentes.
filsofo moral, finalmente, afirmara que las personas El nivel de respaldo estatal no tiene que ser, empero, absoluto.
celebran contratos porque estos instrumentos permiten En efecto, en ciertas circunstancias la proteccin
satisfacer la necesidad de crear vnculos de respeto y contractual absoluta, representada por la ejecucin
colaboracin entre los miembros de una comunidad y, por forzada, puede constituir una sobreproteccin y, por
tanto, la necesidad de tratar a tales miembros como fines en tanto, generar ms costos que beneficios. En este sentido, la
s mismos27.
proteccin estatal requerida puede perfectamente
limitarse a otorgar un remedio indemnizatorio28.
Analicemos un ejemplo para comprobar la veracidad de estos

ltimos dos enfoques. Imaginemos que yo heredo un terreno
en alguna parte de Cuzco. Como quiera que yo ya no vivo en ese
lugar del pas, es claro que tendr muy pocos incentivos para
explotar directamente el terreno en cuestin. Es muy probable,
sin embargo, que existan muchas personas que s tengan esos
incentivos (pensemos en un vecino que desea sembrar maz o
construir un albergue para turistas). Por tanto, si Y est
dispuesto a ofrecerme una suma de dinero que para m sea
atractiva, seguramente celebraremos un contrato, pues para
m ser ms valioso el dinero que el terreno (con el primer
recurso puedo pagar la deuda hipotecaria que mantengo con un
banco local), mientras que para Y ser ms valioso el terreno que el
dinero (con el primer recurso puede generar ganancias que
23
24
25
26
27
Bajo ciertas situaciones, sin embargo, el Estado no debe

respaldar los contratos celebrados (cuando la transaccin es
ilcita, por ejemplo). Una de esas situaciones es la que envuelve
al error. En efecto, desde un punto de vista econmico
existen dos razones por las cuales los contratos
celebrados con error no deben ser exigibles.
La primera razn tiene que ver con los resultados ineficientes
que dichos contratos presumiblemente producirn. En efecto,
si yo compro una casa pensando en utilizarla como
establecimiento comercial y luego descubro que las
normas municipales impiden llevar mis planes a cabo, la
transaccin celebrada resultar perjudicial para mis intereses
y, por tanto, carecer de justificacin econmica. Veamos un
ejemplo para demostrar esto.
Para un detallado anlisis sobre los componentes de la decisin: Ibid.;

pp. 55 y siguientes.
Citado por Ibid.; p. 36.
Esta explicacin cannica puede ser hallada en cualquier texto sobre la
materia. A modo de ejemplo: () para ser vlido y producir, por tanto, sus
efectos, el negocio jurdico debe constar no solo de una voluntad y de
una manifestacin, sino, adems, de una voluntad libremente emitida
(sic) () nosotros hemos iniciado la delimitacin conceptual del error
estableciendo como premisa que se trata de una divergencia
inconsciente entre la voluntad interna o real y la voluntad declarada (sic).
Y ya ha quedado precisado que el error es ausencia de conocimiento, y
tambin conocimiento equivocado. Es conveniente precisar, entonces,
que el error como vicio solo afecta a la voluntad y no a su
manifestacin (sic). Vase: VIDAL, Fernando. El Acto Jurdico en el
Cdigo Civil Peruano. Lima: Cultural Cuzco, 1989. pp. 325 y 329.
En este sentido: ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Milano: Dott. A. Giuffr,
2001. p. 330.
En este sentido: COOTER, Robert. The Cost of Coase. En: Journal of Legal
Studies. Volumen XI, 1982. pp. 17 y siguientes.
En este sentido: MARKOVITS, Daniel. Contract and Colaboration. En:
Yale Law Journal. Nmero 113, 2004. p. 1445.
Imaginemos que A es propietario de la casa X y que valora ese

recurso en 100. Imaginemos que yo valoro esa casa en 150.
Bajo este supuesto, A estar dispuesto a venderme la casa X
a cualquier precio por encima de 100, mientras que yo estar
dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 150. Si
celebramos un contrato y cumplimos nuestras obligaciones,
ambos estaremos notoriamente mejor que antes, en tanto que
cada uno tendr en sus manos el recurso que ms valora (A
valora ms el precio, digamos 110, y yo valor ms la casa X).
28
50
El debate sobre qu remedio contractual es el ms ptimo tiene larga

data Afirmando las bondades de la ejecucin forzada: SCHWARTZ,
Alan. The Case for Specific Performance. En: The Yale Law Journal.
Nmero 2. Volumen LXXXIX, 1979. pp. 271-306. Sosteniendo la
posicin contraria: SHAVELL, Steven. Specific Performance versus
Damages for Breach of Contract: An Economic Analysis. En: Texas Law
Review. Nmero 4. Volumen LXXXIV, 2006. pp. 831-876.

Por qu valor la casa X en 150? Bsicamente porque para m etctera; mientras que yo tratar de averiguar si la casa X est
esa casa era ideal para el uso alternativo o el objetivo que tengo en buenas condiciones, si no existen vicios ocultos, si no
en mente: operar un restaurante. Ahora bien, qu pasa si existen terceros con mejores derechos, etctera). En ese
descubro que no podr usar la casa X para operar un esfuerzo, es probable que ambos incurramos en costos
restaurante? Inmediatamente, le asignar un valor distinto: 75. Si duplicados (reputacin individual, por ejemplo). Asumamos
hubiese sabido de antemano que las normas municipales no que los costos individuales de tomar precauciones
permitan operar restaurantes en la zona donde se ascienden a 30. En este escenario,
encuentra ubicada la casa X o, en otras palabras, si no hubiese celebraremos el contrato? La respuesta es negativa. En
cometido un error de interpretacin de la situacin, la efecto, mientras A solo estar dispuesto a vender la casa X por
transaccin nunca se habra llevado a cabo, pues mientras A cualquier precio por encima de 130, yo solo estar dispuesto
hubiese estado dispuesto a vender la referida casa a cualquier a comprar esa casa por cualquier precio por debajo de 120. Los
precio por encima de 100, yo solo hubiese estado dispuesto a costos de transaccin habrn frustrado en este caso la
comprarla a cualquier precio por debajo de 75.
realizacin de una transaccin mutuamentebeneficiosa.
El descubrimiento del error genera el descubrimiento de la
prdida que la transaccin me ocasiona (150 - 75 = 75).
Consciente de la situacin, obviamente intentar vender la casa X a
algn agente del mercado, para retornar de este modo a la
situacin anterior, que era mejor que la que tengo ahora. Sin
embargo, existe un problema: el retorno a la referida situacin
es, por un lado, incierto (quin puede asegurar que lograr
reasignar el recurso a 150?); y, por otro lado, costoso (intentar
vender una casa es costoso en trminos de tiempo y dinero). Se
trata, por tanto, de una solucin dudosa desde la perspectiva
de la eficiencia29. Si la opcin de emplear el mercado (para
retornar a la situacin ms ventajosa) es poco atractiva,
podemos entonces pensar en otra: la intervencin legal.
Para reducir los costos en cuestin y de ese modo posibilitar la

realizacin de la transaccin indicada, es preciso crear
incentivos que busquen la revelacin de la informacin que
resulta relevante para la generalidad de agentes. Uno de esos
incentivos es, qu duda cabe, la negativa legal de otorgar valor
a los contratos celebrados con error. En efecto, si los contratos
en cuestin carecen de proteccin legal, entonces las partes
interesadas en celebrar transacciones mutuamente beneficiosas
revelarn la informacin que resulte necesaria para evitar
equivocaciones (relevantes) y, consecuentemente, situaciones
de desproteccin legal de las operaciones deseadas31.
Analicemos ahora el asunto desde un punto de vista moral. Bajo
distintas consideraciones32, es posible sostener que la promesa
efectuada voluntariamente debe ser cumplida, a no ser que
exista una causa (inmoralidad o imposibilidad del acto
prometido) que justifique la ruptura por parte del promitente.
La segunda razn tiene que ver con las excesivas

precauciones que las personas tomaran para evitar cometer
equivocaciones trascendentales en caso que dichas
equivocaciones no tuviesen relevancia legal. En efecto, si el
Estado aprueba una norma que niega relevancia legal al
error contractual, los agentes, conscientes de que las
equivocaciones generan prdidas, presumiblemente
tomarn precauciones para no errar, lo que, en principio,
ser saludable. Sin embargo, dada la aversin al riesgo que las
personas experimentan respecto de las posibles
prdidas30, aquellas invertirn demasiado en tomar
precauciones, frustrando la celebracin de acuerdos
mutuamente beneficiosos. Veamos un ejemplo para
demostrar esto.
Una perspectiva conservadora sostiene que si la promesa

consiste en comprometerse a colaborar con el promisario para
que este ltimo logre alcanzar sus fines, el incumplimiento
del promitente supondra desconocer dichos fines y, por tanto,
actuar en una forma que el promisario seguramente no
compartira. Por consiguiente, no cumplir con lo prometido
implicara tratar al promisario, no como un fin en s mismo,
sino como un simple medio, cosa inaceptable a la luz del
imperativo categrico kantiano33. Bajo esta perspectiva, el
contrato celebrado con error tendra que ser
necesariamente cumplido (a pesar de que genere un resultado
econmicamente ineficiente)34.
A, propietario de la casa X, valora ese recurso en 100. Yo,

interesado en adquirir la casa en cuestin, la valoro en 150.
Bajo este escenario, la posibilidad de que A y yo celebremos
un contrato mutuamente beneficioso es alta, pues ambos
tenemos un amplio margen de negociacin: cualquier nmero
entre 101 y 149 constituir un precio aceptable.
Una perspectiva liberal, por su parte, sostiene que si bien

la promesa consiste en comprometerse a colaborar con el
promisario para que este ltimo logre alcanzar sus fines, el
incumplimiento del promitente no supondra desconocer
dichos fines si es que el promisario recibe los recursos
necesarios para estar en la situacin en la que hubiese
estado en caso de cumplimiento de la promesa35. Bajo esta otra
Ahora bien, qu ocurre si el sistema legal establece que el

error carece de toda relevancia? Conscientes de que las
equivocaciones generan prdidas, tanto A como yo
invertiremos dinero para obtener informacin acerca de la
mayor cantidad de detalles subjetivamente relevantes de la
operacin (A tratar de averiguar si tengo patrimonio
suficiente, si usualmente cumplo con pagar mis deudas,
29
30
31
32
En este sentido: SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of

Law. Cambrigde-London: The Belknap Press of Harvard University, 2004.
p. 330; KRONMAN, Anthony y Richard POSNER. The Economics of
Contract Law. Boston- Toronto: Little, Brown and Company, 1979. p. 114.
En este sentido: TVERSKY, Amos y Daniel KAHNEMAN. Op. cit.; p. 456;
POLINSKY, Mitchell. An Introduction to Law and Economics. New York:
Aspen Publishers, 2003. p. 57. La tendencia (natural) de las personas de
sentir aversin al riesgo cuando se trata de comprar ganancias y
prdidas, fue notada por Adam Smith casi 200 aos antes que
Kahneman y Tversky formularan la teora prospectiva del
comportamiento humano. Vase: ASHRAF, Nava y otros. Adam Smith,
Behavioral Economist. En: Journal of Economic Perspectives. Nmero 3.
Volumen XIX, 2005. p. 132.
33
34
35
51
En este sentido: SHAVELL, Steven. Op. cit.; p. 331.

Estas consideraciones comprenden desde la tenaz defensa de la
Frmula de la Humanidad (Kant) hasta la idea de incentivar la
prctica social de efectuar promesas (Rawls). Vase: CRASWELL,
Richard. Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising.
En: Michigan Law Review. Nmero 88, 1989. pp. 489 y siguientes.
En tal sentido: MARKOVITS, Daniel. Op. cit.; pp. 1445 y 1446.
En tal sentido: Ibid.
Promising is a human institution -albeit a moral one- in which human
beings invoke mutual trust and mutual respect to accomplish the human
purposes of one or both of them. To be sure, if the seller (or the law) simply
blew the disappointed buyer off by telling him that the gadgeteer valued
his production more -as might happen by the Kaldor-Hicks test of
efficiency when only potential and not actual compensation justifies a
change- then the buyer could rightly complain that his trust has been
abused, that he has been used to procure an advantage to others. But if
he is in business and he is given USUS$ 0.50 to buy the same widgets on
the open market, it is no morality but magical thinking to argue that he has
some justified ground of complaint. Vase: FRIED, Charles. The

perspectiva, el contrato celebrado con error no tendra que ser este ltimo se socorra a s mismo, ms aun cuando ofrece
necesariamente cumplido.
respetar dicha ganancia. Por consiguiente, la ruptura de la
38
Las promesas limitan, qu duda cabe, nuestras opciones, pues promesa no puede ser inmoral cuando no daa al promisario .
una vez que nos comprometemos a colaborar con el
promisario, no podemos simplemente arrepentirnos y a tratar a
este ltimo en un modo incompatible con sus proyectos. La
limitacin de nuestra libertad nos coloca, pues, a disposicin
del promisario. Sin embargo, nuestro compromiso con el
promisario no puede ser absoluto. Si el cumplimiento de
nuestra promesa nos coloca en una situacin de peligro, es
claro que no estamos moralmente compelidos a honrar
nuestra palabra. Si por la circunstancia de peligro decidimos no
cumplir lo prometido, nos tratamos a nosotros mismos como
fines y no como objetos. Por otro lado, actuando de esta
manera no tratamos al promisario como objeto, pues este
ltimo, compelido por el imperativo categrico, tiene que
reconocer que uno de sus fines es preservar la vida de los
dems. En este sentido, nuestra abstencin es compatible con
la condicin del promisario de fin en s mismo36.
5. REGULACIN LOCAL
El Cdigo Civil establece que el error es causa de anulacin del
acto jurdico cuando es esencial, determinante y conocible. El
error es esencial cuando recae sobre aspectos de la operacin
que el legislador considera vitales (cualidad del objeto del acto,
motivo del acto, etctera)39. El error es determinante cuando,
segn la apreciacin general, su existencia es la causa que
provoca la celebracin del acto. Finalmente, el error es
conocible cuando, actuando diligentemente, la otra parte
puede darse cuenta de la existencia del equvoco40.
A la luz de lo dispuesto por el cdigo en cuestin; si (i) una
parte se equivoca sobre un aspecto vital de la operacin; (ii) la
equivocacin es la causa de la celebracin del contrato; y, (iii)
pero la otra parte no puede, actuando diligentemente,
advertir la existencia del problema, no hay accin de
anulacin. Esto significa que el contrato celebrado produce
todos sus efectos y resulta respaldado por el Estado, a pesar de
que no exista garanta alguna de que las partes estn
resignando los recursos a usos alternativos ms eficientes41.
Siguiendo la lnea trazada, pienso que el error es una excusa

moral vlida, ms aun si el promitente compensa al promisario. En
efecto, a pesar de que el error no supone la existencia de
problema volitivo alguno, es claro que aquel genera una prdida al
promitente. Evitar esa prdida sin afectar al promisario no es
algo que vaya en contra del imperativo categrico kantiano, pues
el promisario ha de tener en cuenta que el promitente es
tambin un fin en s mismo y que, por tanto, debe poder evitar o
contrarrestar la prdida generada por una incorrecta
interpretacin de las cosas37. Para entender la racionalidad
moral de esta excusa, imaginemos la siguiente situacin: en el
curso de negociaciones bastante avanzadas, X advierte que Y est
cometiendo un error serio. De mantener dicho error y celebrar
el contrato, Y sufrir una prdida econmica grave.
6. PIGOU VERSUS COASE

Arthur Cecil Pigou, fundador de la Economa del Bienestar,
contribuy notablemente a la Economa y al Derecho, al notar,
entre otras cosas, que los costos de produccin no eran
normalmente cubiertos por los agentes privados. Segn este
economista ingls, por diversas razones los referidos agentes
solo cubran una parte de los costos de produccin de los bienes
y servicios (costos marginales privados). La otra parte de esos
costos (costos marginales sociales) era cubierta por la
sociedad, de modo que esta ltima terminaba, sin
quererlo, subsidiando las actividades productivas. La
existencia de este subsidio determinaba que los
productores no incorporaran en el precio el total de los costos
de produccin. Esto a su turno determinaba que el nivel de
demanda superase el punto ptimo (desde una perspectiva de
equilibrio) y que, por tanto, la sociedad enfrentara el problema
de la sobreproduccin.
En ese escenario, X se pregunta si est moralmente compelido

a advertir a Y acerca del error. Luego de reflexionar, X decide
cumplir su obligacin moral. Al notar, gracias a la accin de X,
que el contrato iba a generarle una prdida grave, Y decide
culminar las negociaciones. Bajo este escenario, tendr X
algn reclamo moral contra Y? La respuesta es clara: no. Ahora
bien, qu pasara si X no advierte el error de Y? Qu pasara si
luego de celebrado el contrato Y logra darse cuenta de su propia
equivocacin? Bajo este otro escenario, sera inmoral que
Y rompa su promesa si es que deja totalmente indemne a X?
En absoluto. Si la moral compele a socorrer a Y, aun a costa de la
frustracin de la transaccin deseada y, por ende, del sacrificio
de la ganancia esperada, la moral no puede oponerse a que
36
37
38
39
Converge of Contract and Promise. En: Harvard Law Review. Nmero 3.

Volumen CXX, 2007. p. 802. En el mismo sentido: RAZ, Joseph.
Promises in Morality and Law. En: Harvard Law Review. Nmero 2.
Volumen XCV, 1982. pp. 916 y siguientes.
Evidentemente, excusas como la descrita no afectan la valiosa
prctica social de efectuar promesas; al contrario, la fortalecen, pues,
al saber de antemano que la moral no exige sacrificios
desproporcionados, las personas no tendrn motivos para mostrar
actitudes de aversin a los compromisos morales.
Sin perjuicio de esto, es interesante hacer notar que los filsofos son
conscientes de que la ley no necesariamente tiene que seguir los
dictados de la moral. En materia contractual, por ejemplo, a pesar de
que algunos consideran que la moralidad de la promesa reclama el
otorgamiento del remedio de la ejecucin forzada ante el
incumplimiento de lo prometido, la mayora admite que, por otro tipo de
consideraciones, la ley otorgue como remedio general el indemnizatorio.
Para una visin conservadora: SHIFFRIN, Seana Valentine. The
Divergence of Contract and Promise. En: Harvard Law Review. Volumen
CXX, 2007. pp. 709 y siguientes; MURPHY, Liam. Contract and Promise.
En: Harvard Law Review. Volumen CXX, 2007. pp. 10-18. Para una visin
liberal: FRIED, Barbara. Whats morality got to do whit it? En: Harvard
Law Review. Volumen CXX, 2007. pp. 53-61.
40
41
52
En tal sentido: SHAVELL. Steven. Is Breach of Contract Immoral? En:

Emory Law Journal. Nmero 2. Volumen LVI, 2006. p. 453.
No toda equivocacin debe ser legalmente relevante. Si aceptramos la
relevancia legal de cualquier equivocacin, las personas tomaran
precauciones excesivas y, por tanto, gastaran demasiado para evitar
perjuicios que son de poca importancia (error en el clculo, error de
derecho, etctera). La idea es, pues, encontrar un punto de equilibrio, de
modo que las personas tengan incentivos para actuar eficientemente,
esto es, para invertir en precauciones solo cuando ello tenga sentido
desde una perspectiva costo-beneficio (esperado, dadas las
probabilidades del caso).
La exigencia local de que la otra parte acte diligentemente es curiosa,
pues a la parte que se equivoca y genera todo el problema no se le exige
cuidado alguno. Muchos ordenamientos imponen el requisito de la
excusabilidad del error para impedir que la equivocacin (por muy
esencial y determinante que sea) provoque la anulacin del contrato
cuando el errans ha estado en condiciones razonables de evitarla.
Lamentablemente nuestras normas sobre error omiten incluir esta
exigencia. Sin embargo, al amparo del principio de buena fe contractual,
consagrado en el artculo 1362 del Cdigo Civil, es perfectamente posible
sostener que si el errans pudo evitar la equivocacin a un costo
razonable, la accin de anulacin deja de estar disponible.
El cdigo peruano contiene una norma sumamente particular, segn la
cual la anulacin del acto por error no da lugar a indemnizacin entre
las partes. No se necesita mayor reflexin para notar que dicha norma
es inmoral e ineficiente. Para una descripcin de la funesta historia del
artculo 207 del Cdigo Civil de 1984: ESCOBAR, Freddy. Apuntes sobre
la responsabilidad por ineficacia contractual. En: Themis. Nmero 49,

Para eliminar este problema, Pigou propuso una frmula argumento de que la parte inocente debe ser protegida por su
sencilla: internalizar los costos marginales sociales (o confianza44.
las externalidades negativas). En trminos legales, la Ninguna de estas teoras ha tomado en cuenta que el error genera
propuesta de Pigou consista en obligar a los agentes privados daos a las partes y al mercado, ni que ambos daos son
(i) a pagar una indemnizacin a los terceros que asuman, irreparables. En efecto, si el contrato se anula a pedido del errans,
sin quererlo, los costos marginales sociales; o, (ii) a la otra parte sufre un dao. Si este dao es indemnizado,
pagar impuestos especiales al Estado cuando la operacin de entonces el errans lo internaliza y experimenta el perjuicio. Si
la herramienta indemnizatoria fuese muy costosa (debido, por el contrato no se anula, entonces el errans sufre un dao. Si por
ejemplo, al alto nmero de vctimas). Sea por la va alguna razn ese dao es indemnizado, entonces la otra
indemnizatoria o por la va impositiva, los agentes privados parte lo internaliza y experimenta el perjuicio. Por otro lado, la
terminaran por internalizar, segn Pigou, la totalidad de sus prdida experimentada por el errans o por la otra parte genera
costos de produccin y por producir dentro de los niveles de efectos subsecuentes que son nocivos para el mercado. Esos efectos
equilibrio ptimo42.
nocivos comprenden desde la subutilizacin del recurso materia del
Ronald Coase, fundador de la Nueva Economa
Institucional, premio Nobel de Economa (1991) y artfice del
surgimiento de la escuela de pensamiento legal ms
importante de los ltimos cien aos (el Anlisis Econmico del
Derecho), vio las cosas desde otra perspectiva. En un trabajo
fundacional43, este economista ingls sostuvo que las
externalidades negativas no eran causadas por unos agentes
en perjuicio de la sociedad. Desde una perspectiva causal, las
externalidades en cuestin no eran otra cosa que la
consecuencia natural de aceptar la interferencia recproca de
todos los actores sociales. Por tanto, al no existir un solo
causante, el problema del costo social no poda ser resuelto
imponiendo obligaciones indemnizatorias o impositivas a
determinado agente, pues este era tan causante como la
vctima. Para Coase, el problema del costo social deba
solucionarse a travs del otorgamiento de derechos de
propiedad, esto es, de derechos que permitieran excluir y, por
tanto, evitar las interferencias recprocas. La
determinacin de quin deba ser el titular de tales derechos
dependa, segn Coase, de comparar los costos y beneficios
marginales de cada opcin.
contrato hasta la necesidad de incurrir en costos de transaccin

adicionales para colocar dicho recurso en manos que garanticen
un uso alternativo ms eficiente.
Como se podr advertir, no hay forma alguna de escapar de la
tragedia (econmica) creada por el error. Si nos dejamos guiar
por las ideas tradicionales, segn las cuales el problema del
error es unilateral (falta de voluntad, seguridad,
culpa y confianza), nuestra visin ser limitada y, por tal
razn, la solucin que propongamos jams lograr un
estado de bienestar superior. En cambio, si asumimos que
el error genera un problema que al final del da afecta a todos
(a las partes y al mercado), nuestra visin ser, cuando menos,
completa. Con un poco de esfuerzo y apertura de mente,
podremos encontrar una solucin ms justa.
7. ROSITA SEGUNDA
Supongamos que X e Y celebran un contrato de compraventa de
una vaca (Rosita Segunda). X, dedicado al negocio de
comercializacin de ganado, pensaba que Rosita Segunda era
infrtil. Por esa razn, decidi venderla a US$ 100 (precio al que
normalmente se venden las vacas infrtiles de similares
caractersticas). Y, por su parte, no tena idea acerca de la
fertilidad o infertilidad de Rosita Segunda. El simplemente
quera comprar una vaca con fines recreativos: tener ms
animales en su casa de campo. Al momento de entregar a
Rosita Segunda los ayudantes de X se percatan que aquella se
encuentra preada. Ante tal situacin, X se arrepiente de
haber celebrado el contrato y trata de encontrar argumentos
para no desprenderse de Rosita Segunda, dado que una vaca
frtil est valorada por el mercado en US$ 800.
Cul es la leccin que nos deja la historia del problema del

costo (marginal) social? Para m, una bastante obvia: las
soluciones legales cambian radicalmente en funcin de la
perspectiva (interpretacin) que se tenga respecto del
problema. Pigou crey que el problema del costo social era
causado por un agente y sobre la base de ese entendimiento
(errneo?) confi en un remedio determinado: imposicin de
obligaciones indemnizatorias y tributarias. Coase crey que el
problema en cuestin era causado por la interferencia
recproca de los agentes que concurren en el mercado y sobre la
base ese entendimiento (errneo?) confi en un remedio
totalmente distinto: la asignacin de derechos de propiedad.
Bajo las reglas del Cdigo Civil peruano, qu podra hacer X?

Habida cuenta que su error (esencial y determinante) no fue ni
poda ser conocido por Y, es claro que no tendr a su
disposicin la accin de anulacin. Ahora bien, es aceptable
que X se encuentre obligado a entregar a Rosita Segunda por el
precio pactado?
En el caso del error, las visiones de los civilistas han sido

Pigouvianas. En efecto, las teoras elaboradas para justificar la
invalidez o la validez del contrato celebrado con error, descansan en
la idea de que el problema es unilateral (en el sentido de que
tiene una sola dimensin). La teora de la voluntad, por ejemplo,
aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el
error supone la falta de consentimiento del errans; mientras
que la teora de la declaracin aboga por la validez del contrato
bajo el argumento de que el error representa un problema
interno del errans y, por tanto, irrelevante de cara al valor
seguridad jurdica. Por su parte, la teora de la responsabilidad
aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el
errans debe ser sancionado por su negligencia; mientras que la
teora de la confianza aboga por la validez del contrato bajo el
42
43
El problema que la pregunta planteada encierra se reduce a lo

siguiente: debemos permitir que X asuma una prdida
inesperada y que Y obtenga una ganancia inesperada? Si las
partes hubiesen contratado teniendo informacin completa
acerca de las caractersticas de Rosita Segunda, la diferencia
entre el valor de mercado y el precio pactado sera legalmente
irrelevante, pues para las partes este ltimo representara sus
preferencias individuales. Como quiera, sin embargo, que la
transaccin fue realizada sin que una de las partes
estuviese consciente de las caractersticas del bien, la
pregunta planteada cobra sentido.
Vase: BLAUG, Mark. Teora Econmica en Retrospectiva. Traducido por

Eduardo L. Surez. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2001. pp. 652
y siguientes.
The Problem of the Social Cost. En: The Journal of Law and Economics.
Volumen III, 1960. pp. 1 y siguientes.
44
53
Para una descripcin tradicional del problema del error: PIETROBON,

Vittorino. El Error en la Doctrina del Negocio Jurdico. Traducido por
Mariano Alonso Prez. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1971. pp. 145.

Si consideramos que por seguridad jurdica o por alguna otra 50); y, (ii) el 100% del margen de ganancia de Luten Bridge Co.
razn el contrato no debe anularse, entonces estaremos (supongamos 20). En consecuencia, el Condado de Rockingham
permitiendo que Y obtenga algo que nunca busc: una redujo su prdida al no tener que pagar la totalidad de la
ganancia de US$ 700. En efecto, racionalmente se puede contraprestacin pactada (supongamos 100 = 80 por costos +
presumir que, una vez enterado de la existencia de la diferencia 20 por margen de ganancia).
de precios (de mercado) de vacas frtiles e infrtiles, Y vender
a Rosita Segunda (a US$ 800) y, con parte del precio obtenido, 9. CAMBIANDO LAS REGLAS DE LA ANULACIN
comprar una vaca infrtil (a US$ 100). Reemplazar a Rosita Qu tienen en comn los casos de Rosita Segunda y
Segunda generar para Y una ganancia inesperada de US$ Rockingham County vs. Luten Bridge Co.? A pesar de que tanto
X como el Condado de Rockingham decidieron incumplir,
700. Obviamente, X ser quien cubra esa ganancia.
Como la situacin descrita no parece satisfactoria, es ms que es claro que ambos se equivocaron. En efecto, X tom la
seguro que X tratar de impedir que la misma finalmente se decisin de vender a Rosita Segunda sobre la base de una
produzca. Pero qu podra hacer? Ante la imposibilidad de interpretacin errnea de la realidad: la infertilidad de la
anular el contrato, X vender a Rosita Segunda a un tercero de susodicha. Por su parte, el Condado de Rockingham tom la
buena fe, procediendo a realizar la entrega respectiva. Ante el decisin de encargar la construccin de un puente sobre la base
de
incumplimiento doloso, Y seguramente demandar el pago de una interpretacin errnea de la realidad: los beneficios
45
su
uso
iban
a
ser
mayores
a
su
costo
de
construccin
.
de una indemnizacin. A cunto ascender la misma?
Por qu el Condado de Rockingham prefiri incumplir el
contrato en lugar de demandar la anulacin por error?
Probablemente por que hacer esto ltimo hubiese sido ms
costoso y complicado, cuando no riesgoso (de hecho, bajo
reglas como las nuestras una accin de anulacin no habra
prosperado debido a que la equivocacin no fue conocible).
Probablemente a no ms de US$ 50, asumiendo que esa

cantidad representara el mayor costo de encontrar una vaca
que cumpla las funciones meramente ornamentales que Y
buscaba en Rosita Segunda.
8. ROCKINGHAM COUNTY VS. LUTEN BRIDGE CO

El 7 de enero de 1924, el Condado de Rockingham otorg a
Luten Bridge Co. la buena pro para construir un puente en una
zona campestre de North Carolina. El 3 de marzo de ese mismo
ao, el Condado de Rockingham envi a Luten Bridge Co. una
comunicacin escrita en la que indicaba (i) que las labores de
construccin del puente deban cesar de manera inmediata
debido a que careca de sentido tener un puente en una zona
bsicamente campestre; y, (ii) que cualquier labor realizada en
adelante no sera retribuida. A pesar de haber recibido la
comunicacin indicada, Luten Bridge Co. decidi continuar la
construccin del puente. Ante la negativa del Condado de
Rockingham de pagar el total de la retribucin pactada en el
contrato, Luten Bridge Co. inici un proceso judicial.
Como es obvio, los abogados pueden elegir una u otra

estrategia para que los casos de sus clientes tengan mayores
probabilidades de xito. En los casos analizados, parece claro que
las estrategias de X y del Condado de Rockingham son
correctas debido a que el sistema legal responde
positivamente a la idea normativa de limitar la responsabilidad
de la parte que incumple46. Tomando en consideracin esto
45
46
La corte reconoci que el Condado de Rockingham no tena

derecho a resolver unilateralmente el contrato y que, por
consiguiente, la comunicacin enviada a Luten Bridge Co.
constitua un incumplimiento contractual. No obstante ello,
la corte consider que esta ltima compaa no tena
justificacin alguna para continuar con la ejecucin del
contrato si es que ello incrementaba la prdida del Condado de
Rockingham.
El argumento empleado por la corte en cuestin se puede resumir de
la siguiente manejar: si X se obliga contractualmente a construir una
casa para Y, este ltimo no tiene, por supuesto, el derecho de
resolver el contrato sin el consentimiento de X. Pero si antes de que
la casa est construida, Y decide que no la quiere y le notifica tal cosa
a X, tiene este ltimo el derecho de incrementar la prdida de Y?
No en justicia. Si se produce una ruptura contractual como la
descrita, X tiene derecho a reclamar el pago de los gastos
realizados hasta la fecha de la comunicacin enviada por Y, ms la
totalidad de la ganancia que hubiera obtenido en caso que el
contrato se hubiese cumplido. X, sin embargo, no tiene derecho a
seguir ejecutando el contrato, pues de este modo incurre en ms
gastos y, por tanto, agrava la responsabilidad que Y debe asumir
como consecuencia de su decisin de romper el contrato. La
justicia no puede amparar que X agrave, sin beneficio alguno, la
prdida de Y.
La corte resolvi el caso obligando al Condado de
Rockingham a pagar una
indemnizacin por
incumplimiento contractual. Dicha indemnizacin, sin
embargo, solo cubri (i) los gastos realizados por Luten
Bridge Co. hasta la fecha del repudio del contrato (supongamos
54
El Condado de Rockingham pudo haber considerado (errneamente)

que los pobladores de la zona iban a utilizar el puente con bastante
frecuencia, por lo que la obra sera beneficiosa en trminos de agregado
social.
La responsabilidad contractual no puede ser ilimitada. Si queremos tener
un sistema de mercado que funcione, entonces tenemos que facilitar la
celebracin de contratos y asegurar la actuacin oportuna de
remedios apropiados ante los supuestos de incumplimiento. Qu
pasara si decidimos que los contratantes sean responsables por todos
los daos que la otra parte sufra como consecuencia del incumplimiento?
Por su natural aversin al riesgo de perder, as como por su natural falta
de control de la cadena productiva y comercial, los agentes dejaran de
celebrar ciertos contratos o, en el mejor de los casos, trataran de
excluir la responsabilidad ilimitada a travs de algn pacto.
Obviamente, en ambos casos el mercado quedara afectado, pues tanto
la frustracin de acuerdos mutuamente beneficiosos como la concrecin
de dichos acuerdos a grandes costos de negociacin reducen las
ganancias sociales totales. Cuando el propio mercado demande la
asuncin de responsabilidad ilimitada, los agentes voluntariamente
adoptarn esa frmula. El razonamiento es diferente si se trata, no de
transacciones realizadas en el mercado, sino de accidentes. Nosotros no
queremos que se produzcan accidentes y que las personas y sus bienes
queden afectados como consecuencia de la actuacin imprudente o
riesgosa de los agentes. Para lograr que estos ltimos tomen las
precauciones adecuadas o realicen las actividades riesgosas solo
cuando el beneficio sea mayor al costo social total esperado, tenemos
que obligarlos a responder, en principio, por todos los daos que
ocasionen. Si no hacemos tal cosa, los agentes que no toman
precauciones adecuadas o que realizan actividades riesgosas estaran
recibiendo un subsidio (debido a que no estaran internalizando la
totalidad de sus costos). Esto, evidentemente, generara, adems de
una
situacin
inmoral,
una
situacin
de
ineficiencia
(sobreproduccin). Pecan de ingenuos, por tanto, quienes piensan que
la responsabilidad civil debe ser unificada debido a que tanto en
materia contractual como en materia extracontractual aquella surge
como consecuencia de la violacin de un deber (especfico en el
primer caso y genrico en el segundo). Como resulta obvio, las
ideas dogmticas respecto de la naturaleza jurdica de las cosas no
tienen valor alguno para propsitos de poltica legal. La determinacin
del alcance de un rgimen legal de responsabilidad no puede depender
de la idea mgica de que en toda circunstancia es posible identificar

ltimo, esto es, que el sistema legal permite reducir las
encuentre en la situacin que hubiese tenido en caso de
prdidas cuando la estrategia elegida es la del
ejecucin del contrato (expectancy)49.
47
incumplimiento , uno puede preguntarse por qu no es d) El errans no debe poder anular el contrato cuando su
posible hacer lo mismo a travs de la accin de anulacin.
equivocacin tenga la condicin de inexcusable (esto es, cuando
Hemos notado que el error siempre genera una prdida para el
errans y esa prdida puede ser mayor o menor en funcin de si
el contrato se ejecuta o no se ejecuta. En esta lnea, si
garantizamos que la otra parte reciba la ganancia que hubiese
ob(48tenido en caso de ejecucin, por qu no dejamos que el
errans anule el contrato cuando tal cosa reduzca su prdida?
En mi opinin, no existe argumento econmico o moral que
justifique una actitud negativa hacia la posibilidad de que el
errans reduzca su prdida mediante la anulacin del contrato.
Si la otra parte recibe la ganancia que hubiese recibido en caso
de ejecucin, resulta injusto negarle al errans la posibilidad de
liberarse. En un intento por defender el status quo se podra
sostener que habida cuenta que los costos de transaccin son
bajos, las partes preferirn resolver el contrato en lugar de
ejecutarlo dado que ser racional y mutuamente beneficioso
reducir la prdida en lugar de agravarla. En esta lnea, no sera
necesario modificar las reglas de la anulacin dado que las
propias partes encontrarn la alternativa ms beneficiosa a
travs de la negociacin (mercado). A pesar de que el
argumento es atractivo, dos cuestionamientos pueden ser
efectuados. Primero, es posible que los costos de transaccin
sean significativos, de modo que la idea de que las partes
negociarn y adoptarn un acuerdo mutuamente beneficioso
resulte ilusoria. Segundo, es posible que la otra parte adopte
una actitud oportunista y sujete la liberacin del errans a la
divisin de las ganancias (esto es, a la divisin del beneficio
que supone reducir la prdida). Como quiera que esto ltimo
colocara a la parte inocente en una situacin ms beneficiosa
que la que hubiese tenido en caso de ejecucin contractual, no
hay razn alguna para legalizar el riesgo del comportamiento
oportunista. Por lo expuesto, creo firmemente que para evitar
los efectos nocivos del error, las reglas de anulacin adoptadas
por el Cdigo Civil deben ser modificadas.
haya podido evitar el error tomando precauciones razonables o,

en trminos econmicos, eficientes). Del mismo modo, el
errans no debe poder anular el contrato si los daos que la
otra parte sufre no pueden ser reparados con dinero50.
La aplicacin de estas reglas presumiblemente generar el siguiente
escenario:
a) Las partes tendrn incentivos para tomar precauciones
razonables a fin de evitar la existencia de errores. Si el
criterio de diligencia es correctamente empleado 51,
entonces solo el least-cost avoider internalizar la
prdida52.
b) Si el error pudo ser evitado solo por el errans, entonces
este ltimo internalizar la prdida si, dados los siguientes
nmeros53, no toma un nivel de precaucin moderado:
N/P
Ninguno
Leve
Moderado
Alto
P/EE
20
12
8
6
CST
20
16
14
18
Si el error pudo ser evitado por el errans o por la otra parte,

entonces esta ltima internalizar los efectos negativos de la
anulacin del contrato si, dados los siguientes nmeros, no
toma el nivel de precaucin leve.
N/P
C/P
P/E
P/EE
CST
Ninguno
20%
20
20
Leve
7%
12
Moderado
6%
15
Alto
13
5%
13
18
c) Si el errans acta diligentemente (esto es, si toma el nivel

de precauciones adecuado) y a pesar de ello se equivoca,
entonces aquel anular el contrato cuando eso tenga
sentido. Asumiendo que la otra parte tiene derecho al pago
de una indemnizacin, una primera variable que el errans
a) El errans debe poder anular el contrato al margen de si la

otra parte se percat o no del error (o de si pudo hacerlo o
no actuando diligentemente).
b) Si la otra parte se percat del error (o si pudo hacerlo actuando
diligentemente), entonces el errans no debe pagar
indemnizacin alguna a dicha parte. Por el contrario, el
errans debe poder exigir a la otra parte el pago de una
indemnizacin que lo coloque en la situacin que hubiese
tenido en caso de no celebracin del contrato (reliance).
El fundamento de esta indemnizacin ha de ser encontrado
en la necesidad de generar un incentivo para que la otra parte
evite la prdida que genera el error cuando ello sea posible
hacerlo a un costo inferior al beneficio esperado (esto
es, el monto de la prdida multiplicado por la
probabilidad de que se produzca el error).
49
c) Si la otra parte no se percat del error ni pudo hacerlo actuando

diligentemente, entonces el errans debe pagar una
indemnizacin a dicha parte48, de modo que esta ltima se
48
P/E
20%
12%
8%
6%
Donde: N/P = nivel de precaucin, C/P = costo de precaucin, P/E

= probabilidad del error, P/EE = prdida esperada del error y
CST = costo social total.
A continuacin, resumo las lneas bsicas de una regulacin

ms justa:
47
C/P
0
4
6
12
50
51
el binomio deber-responsabilidad, sino de la idea impura de lo

que (en trminos econmicos o morales) resulta mejor para la
sociedad en trminos de agregado (ms contratos, menos
accidentes).
En nuestro caso, el deber de mitigar los daos est contemplado en el
Con esta regla, el errans ya no tendra que probar que la otra parte
conoci o pudo conocer la equivocacin. Ms bien esta ltima tendra
52
53
55
que probar que la anulacin del contrato daa sus intereses. Este cambio
en la carga de la prueba no debe ser considerado nocivo, pues, en
trminos generales, es ms fcil probar la existencia de daos propios
que la posibilidad de que otro note la equivocacin actuando
razonablemente. En esta lnea, el hecho que la parte inocente no logre
probar la existencia de daos no debe ser causa de preocupacin, ya que
probablemente ese hecho se deba a que simplemente la anulacin no
genera perjuicio alguno a la parte en cuestin. De todos modos, es
posible establecer una serie de presunciones legales que auxilien a la
parte inocente en la tarea de probar la existencia de daos. As, podemos
presumir que la ganancia que la otra parte hubiese obtenido ascenda,
cuando menos, al monto que dicha parte invirti en los actos
preparatorios del cumplimiento frustrado por la anulacin.
En esta situacin, el derecho contractual de la parte inocente resulta
protegido por una regla de responsabilidad.
En esta situacin, el derecho contractual de la parte inocente
resulta protegido por una regla de propiedad.
Lo que ocurre cuando se asigna apropiadamente el nivel de
precaucin requerida en funcin del costo y el beneficio esperado (que
es el resultado de multiplicar la magnitud del beneficio con la
probabilidad de que el mismo ocurra).
El criterio del least-cost avoider solo es aplicable cuando la prdida
puede ser evitada por cualquiera de los agentes (causante-victima,
etctera).
Estos nmeros han sido arbitrariamente asignados. En cada caso, habr
que determinar, usando la data disponible y, de ser el caso, aplicando
simples pruebas de simulacin, los factores de la frmula.

considerar es la comparacin entre la referida (1) Si una declaracin es nula bajo la seccin 118 [falta de
indemnizacin y la prdida que la ejecucin del contrato ha seriedad], o anulable bajo las secciones 119 [error] y 120
de ocasionarle. Si aquella (asumamos 100) es menor que [transmisin incorrecta], la persona declarante debe, si la
esta ltima (asumamos 300), entonces el errans tendr un declaracin fue hecha a otra persona, pagar una
bueno motivo anular el contrato.
indemnizacin a esta ltima () por los daos que sufra como
Una segunda variable que el errans considerar es la consecuencia de haber confiado en la validez de la
comparacin entre el resultado esperado de disminuir su declaracin, pero sin exceder el monto total del inters que
prdida a travs de un proceso judicial y el resultado tenga en la validez de la declaracin.
esperado de hacer lo mismo a travs del mercado. Si los
siguientes nmeros son ciertos, el errans tendr otro
buen motivo anular el contrato:
(2) El deber de pagar la indemnizacin no ser exigible si la

parte daada conoca la razn de la nulidad o de la
anulabilidad o si no conoci dicha razn como consecuencia de
su actuar negligente.
Proceso Judicial (beneficio esperado = reduccin de la

prdida):
Costo de litigar + [80% anular y pagar una indemnizacin
de 100 + 20% no anular y absorber la prdida de 30054]
100 + [80% (100) + 20% (300)]
100 + [80 + 60]
100 + 140 = 240
Mercado (beneficio esperado = reduccin de la prdida):
Costo de vender + [20% vender a un precio ms alto y solo
perder 100 + 80% vender al precio que pagu y perder 300]
60 + [20% (100) + 80% (300)]
60 + [20 + 240]
60 + 260 = 320
d) El errans siempre tendr disponible la alternativa de la
negociacin. Es razonable suponer que solo acudira a la
accin de anulacin del contrato cuando la
negociacin no pueda llevarse a cabo (debido a sus altos
costos) o cuando falle (debido al comportamiento
oportunista de la otra parte)55. La facultad legal de anular el
contrato servir como remedio residual ante una falla del
mercado.
10. PALABRAS FINALES

La propuesta descrita en lneas precedentes tiene una
orientacin muy clara, que responde, como no puede ser
de otra manera, a una visin propia (errnea?) sobre el rol
que el sistema legal debe cumplir dentro de un modelo poltico
liberal. Se trata, por tanto, de una propuesta impura, extraa
a los dictados de la lgica deductiva que, para bien o para mal,
Leibniz nos regal al redactar el Codex Leopoldus.
Probablemente, la propuesta en cuestin no sea siquiera
sopesada por el mainstream local. Desde ya anticipo que los
defensores del Cdigo Civil dirn que se trata de una
propuesta que traiciona la cultura jurdica peruana (?),
mientras que los defensores del mtodo dogmtico, algo
familiarizados con el lenguaje de la globalizacin, dirn que se
trata de un legal transplant.
En otro trabajo 56 he explicado cmo el Brgerliches
Gesetzbuch (BGB) permite que el errans anule su
declaracin negocial al margen de si la otra parte conoci o
pudo conocer la existencia de la equivocacin.
Para poner las cosas ms difciles a los defensores del status quo,
ofrezco ahora una traduccin libre de la Seccin 122 del
BGB:
54
55
56
Este porcentaje arbitrario representa la probabilidad de perder el

proceso por error o corrupcin judicial.
En tal sentido: AYRES, Ian y Eric RASMUSEN. Mutual and Unilateral
Mistake in Contract Law. En: Journal of Legal Studies. Nmero 22,
Vase nota (41).
56

BELTRN PACHECO, Jorge: Anlisis y Funciones de la Responsabilidad Civil: Impacto en la Vctima y en la Sociedad En: MBITO
JURDICO, www.ambitojuridico.com.br
ANLISIS Y FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: IMPACTO EN LA VCTIMA Y EN LA SOCIEDAD
El tema de la Responsabilidad Civil se enfrenta hoy a un anlisis
exhaustivo de sus bases, lo que ha llevado a muchos autores a
replantear los conceptos vinculados a la misma as como variar
el enfoque de sus teoras, ponindose por ende en tela de
juicio los "dogmas" desarrollados por una teora clsica la que
basaba su enfoque en una consideracin "punitiva" de la
Responsabilidad orientada desde una visin del "sujeto
responsable"porencimadelatuteladelavctima.
Esta coyuntura no es ajena a nuestro Sistema dado que la
Responsabilidad Civil afronta en el Per una gama de
obstculos que lleva a que "el sistema de tutela de la vctima y
reparacin de los daos" sea ineficiente. Estos obstculos se
desenvuelven en muchos aspectos del desarrollo terico y
prctico de la misma partiendo de una "equvoca visin de la
Responsabilidad Civil" producto de una serie de prejuicios como
lo seala MOSSER ITURRASPE1, hasta un rgano jurisdiccional
poco tcnico como lo es en ciertos casos nuestro Poder Judicial.
As nos dice ALFREDO BULLARD en su artculo "Que Dios se lo
pague:
"Dudo an ms que algn valor socialmente rescatable pueda
verse protegido o destacado por la actuacin de nuestros
jueces en esta rea, por lo contrario nuestro sistema, como
est planteado hace que el dao sufrido por la vctima se
agrave, en un juicio que vaca su bolsillo, liquida su nimo y
pisotea su propia dignidad ... enva un mensaje de zozobra y
desilusin: Si usted sufre un accidente: Que Dios se lo pague!".
Esto nos llevar a desarrollar el presente trabajo con la
intencin de clarificar algunos conceptos de Responsabilidad
Civil, resaltando nuestra posicin en torno al tema, a fin de
complementar las ideas que postulan algunos autores y
decisiones jurisdiccionales en nuestro pas.
1.1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Tal como es de nuestro conocimiento el tema de la
Responsabilidad Civil no puede ser desarrollado ajeno a un
anlisis de la Relacin Jurdica Obligatoria (Obligacin), dado
que sta se desenvuelve dentro de la dinmica de la
Obligacin siendo ste un elemento a tener en consideracin
para postular la Unificacin de los Sistemas de Responsabilidad.
1
Segn MOSSET ITURRASPE, citando a RODOTA nos dice que

existen tres prejuicios: a) un prejuicio histrico, pues estudiosos, jueces y
legisladores han dado por buena la absoluta preponderancia del
principio de la culpa en gran parte de las obras cientficas y en casi
todas las legislaciones,...pero sin haber estudiado las razones de esa
primaca...b)Un prejuicio ideolgico, consistente en la presunta
superioridad civil atribuida al criterio de la culpa, considerado suficiente
para distinguir los perodos felices y los perodos oscuros de la historia
del pueblo y c) Un prejuicio lgico, desde que se quiere elaborar un
concepto de responsabilidad que no entre en contradiccin con el aplicable
a otras disciplinas jurdicas o a momentos distintos de la actividad
espiritual.
La Responsabilidad Civil desde esta ptica va a ser definida

como "el conjunto de consecuencias jurdicas a las que los
particulares se someten por el hecho de haber asumido una
situacin jurdica pasiva sea de forma voluntaria o por efectos
de la ley"2 En este concepto tenemos dos puntos a desarrollar
que nos llevaran a replantear algunas ideas que desde un
enfoque clsico son consideradas como "dogmas": El primero
de ellos: la idea de que slo uno de los sujetos de la Situacin
Jurdica Pasiva (dentro de ella tenemos al Deber Jurdico que es
la situacin ms difundida en la teora Clsica a partir del
desarrollo terico de la Relacin Obligatoria) poda indemnizar,
siendo ste el sujeto "deudor" (Teora Clsica) y el segundo: la
idea que la "obligacin" como situacin jurdica pasiva slo se
desenvuelve dentro de una Relacin Jurdica Contractual.
Iniciemos el desarrollo del primer punto. Tal como se indica
en la Doctrina moderna en la Relacin Obligatoria encontramos
dentro de la "Situacin Jurdica de deber" (correspondiente al
deudor) una Situacin Jurdica Subjetiva Pasiva "deber jurdico".
Desarrollemos dicho concepto de forma ms profunda a fin de
realizar un anlisis extenso del concepto de Responsabilidad
Civil desde un punto de vista contemporneo.
Segn lo establece UGO MAJELLO en el texto "Instituzioni di
Diritto Privato a cura di Mario Bessone", las Situaciones
Jurdicas Subjetivas Pasivas son aquellas que representan una
posicin de desventaja, porque limitan la libertad de una
persona mediante la imposicin de un comportamiento o de
un estado de expectativa para la realizacin de un inters
ajeno. Estas Situaciones Jurdicas Pasivas son el deber jurdico,
la carga y el estado de sujecin. Cuando en la Doctrina se
desarrolla la Tesis Romana del concepto de obligacin se
realiza una asimilacin de dicho concepto con todas las
situaciones jurdicas pasivas, refirindose por ello a la
Responsabilidad Civil siempre vinculada a la idea de Obligacin.
Por su parte la tesis germana desarrollada en torno al
concepto obligacin establece que sta forma parte de una
de las Situaciones Jurdicas Subjetivas Pasivas, la que se refiere
al Deber Jurdico. Este deber jurdico se refiere al
"comportamiento realizado por un sujeto que se orienta a
satisfacer el inters de quien es titular de un derecho
subjetivo. A efectos de realizar nuestro estudio y adecuarnos a
las actuales teoras sobre el fenmeno de la obligacin y la
responsabilidad civil a fin de brindarle a los magistrados una
herramienta til y actual adoptaremos la Tesis Germana del
concepto de Obligacin, pero consideraremos, como lo seala
DIEZ PICAZO3, que la "Obligacin" es una "relacin compleja" al
estar formada por dos situaciones jurdicas: una situacin
jurdica de poder en la que encontramos a los Derechos
2
Ver: FERNANDEZ CRUZ, Gastn. "La Responsabilidad Civil y el Derecho

de daos.
Ver: DIEZ PICAZO. Op.cit.

Subjetivos, formada no slo por facultades como lo conceba la En el presente punto realizamos un anlisis somero de dichos
posicin clsica sino tambin por "cargas", de ah que el elementos, los que sern posteriormente desarrollados de
acreedor tenga que realizar determinadas conductas como forma exhaustiva.
presupuesto al ejercicio de sus facultades (lo que no es ms El primer elemento5 que tenemos que analizar a efectos de
que la expresin de su COOPERACION frente al sujeto determinar la existencia o no de un supuesto de
deudor) que de no realizarlas dar lugar a dos efectos: En responsabilidad es la EVENTO DAOSO, la que ha sido
primer lugar que el inters del acreedor no sea satisfecho y desarrollada tericamente de diversas formas tal como lo
en segundo lugar que se declare en mora al acreedor debiendo establece PEIRANO FACCIO en su texto "La Responsabilidad
indemnizar al deudor por los daos ocasionados por dicho Civil Extracontractual", as tenemos: A la teora de la
retraso; De otro lado tenemos una situacin jurdica de Deber en Antijuridicidad Material que postula que la "antijuridicidad es
la que encontramos al sujeto deudor, quien tiene un deber aquel supuesto dentro del que encontramos a la conducta de
jurdico (de forma principal) el que se acompaa a su vez de un sujeto contraria al ordenamiento jurdico" asimilndose as
una gama de deberes accesorios, reconocindosele tambin la conducta antijurdica con la Ilicitud (entendida slo como
"facultades", lo que nos lleva a concluir lo "obsoleto" en estos contravencin a la ley); de otro lado tenemos a la teora de la
tiempos de un principio a favor debitoris o a favor del Antijuridicidad Formal que entiende a la Antijuridicidad como
deudor4.
un supuesto que trasciende al supuesto fctico normativo
El segundo punto nos plantea que todo supuesto de
Responsabilidad Civil se desarrolla dentro de la dinmica de
una Relacin Obligatoria, la que se concibe dentro del contexto
de la autonoma privada (en una perspectiva clsica) como parte
de la Relacin Jurdica Contractual.
considerndose como marco a la ley, al orden pblico y a las

buenas costumbres; una tercera teora es la Teora Subjetiva de
la Antijuridicidad que establece que en el anlisis ha realizar
debe tenerse en cuenta los aspectos internos, personales del
sujeto que realiza la conducta; Finalmente la Teora Objetiva de
la Antijuridicidad establece que el supuesto antijurdico debe
ser analizado slo tomando en consideracin aspectos
materiales del comportamiento (esto es el resultado)6 del
sujeto mas no sus aspectos internos.
Desde nuestro punto de vista la Relacin Obligatoria es un

concepto que trasciende al del Contrato en la medida que no es
un simple vnculo jurdico sino es un nexo que reconoce
como causa a un negocio jurdico o la ley. Dentro de este
contexto consideramos resaltar la importancia del "vnculo
jurdico" como elemento estructural esencial de la Relacin
Obligatoria, el que nos permitir determinar el mbito dentro
del que se desarrolla la "responsabilidad civil".
Desde nuestro punto de vista vamos a entender al EVENTO

DAOSO como "aquel hecho que implica la violacin de los
elementos extrnsecos e intrnsecos del ordenamiento jurdico",
recogindose en sta, desde un primer punto de vista, a los
siguientes hechos antijurdicos como son: los hechos ilcitos,
loshechosabusivosyloshechosexcesivos.
Uno de los elementos de la Relacin Obligatoria (sea de fuente

convencional o legal), tal como se ha establecido, es "el
vnculo jurdico", entendido como "el nexo que une dos
situaciones jurdicas (de poder y de Deber) contrarias pero
coincidentes", dentro del cual encontramos dos conceptos: el
dbito y la responsabilidad.
En este primer elemento surge una posicin doctrinaria que

sostiene la posibilidad de indemnizar por hechos no
antijurdicos, a partir de un replanteamiento terico realizado
en torno al "estado de necesidad" postulando su calificacin
como "hecho nocivo", tal como lo veremos posteriormente.
Desde una posicin clsica de la Responsabilidad se busc

postular la separacin de estos conceptos pero luego de una
serie de observaciones a la misma se concluy que la
"responsabilidad" es un concepto que se verifica desde que
surge la Relacin Obligacional obligatoria, de ah que no
podemos referirnos a obligaciones que carezcan de "dbito"
o de "responsabilidad" la que en este contexto se entiende
como exigibilidad.
El segundo elemento a analizar es el "dao o demere", que es

entendido como todo detrimento o menoscabo a un inters (en
el caso del Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual, a
un inters general de "no verse daado por nadie" que es el
correlato del "alterum non laedere" o "deber jurdico de no
causar dao a nadie") jurdicamente tutelado. As DE CUPIS
sostiene:
Este concepto de Responsabilidad Civil directamente

relacionado con el tema de la Obligacin nos llevar a "plantear
la Unificacin de los Sistemas diferenciados de Responsabilidad
civil sobre la base de que ambos comparten el desarrollo de una
situacin jurdica pasiva: "el deber jurdico" dentro de una
obligacin, as como una misma orientacin a partir de las
funciones de la Responsabilidad Civil".
"Si el derecho tutela un determinado inters humano, ste

puede ser afectado por un dao, que ser un dao en sentido
jurdico (dao jurdico) en tanto contra l apresta el derecho su
propia reaccin".
1.2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: ANLISIS.

6
En todo anlisis de la Responsabilidad Civil debemos de tener en

consideracin la verificacin de sus elementos. Estos
elementos que se presentan a lo largo de dos etapas de
anlisis: el anlisis material y el anlisis de imputabilidad son: la
antijuridicidad, el dao, la relacin causal (elementos todos que
se desarrollan en el primer momento de anlisis) y los
Factores atributivos de responsabilidad (propios del anlisis
de imputabilidad de la responsabilidad civil.
Para mayor anlisis del tema recomendamos revisar el captulo primero de

la Tesis para obtener el Ttulo de Abogado del Dr. Jorge Alberto Beltrn
Pacheco.
58
En la prctica tenemos que el primer elemento que se nos presenta es el

dao, pero consideramos que para efectuar una mejor explicacin
debemos partir del estudio del Hecho generador.
Las presentes teoras han perseguido forzar el concepto de "ilicitud" para
adecuarlo a otros supuestos ajenos al anlisis de la voluntad de las
partes (culpa),en la medida (como es el caso italiano) que reconocen
textualmente la existencia del Hecho Ilcito, que en nuestro ordenamiento
no se encuentra plazmado de forma tpica ( de ah que consideremos la
atipicidad de la ilicitud civil: tal como la establece FRANZONI en Italia en
su texto "Il fatto Ilicitte"), como si suceda en el Cdigo Civil de 1936 el
que hacia referencia al "acto ilcito". En esta medida se establece dos
tipos de ilicitudes: la ilicitud subjetiva en la que interesa el anlisis de la
conducta del sujeto (culpa) y la "ilicitud objetiva" en la que se analiza slo
el aspecto extrnsico del comportamiento del sujeto. Por otro lado, surgi
una tendencia encabezada por RENATO MICCIO quien hace referencia a
la antijuridicidad ( en la medida que se afecten espectos extrnsecos de la
norma ; y estas sean de carcter imperativo ) y a la ilicitud ( que implica el
anlisis de la violacin (intencionalidad del sujeto) en la medida que las
normas afectadas sean de carcter permisivo).

Este dao requiere cumplir de ciertos requisitos para efectos de prxima en el artculo 1321 del Cdigo Civil Peruano, la que se
su indemnizacin: un primer requisito es que tenga certeza sustenta en un criterio de temporalidad.
(analizndose dos aspectos de la certeza: una certeza lgica y Finalmente tenemos al cuarto elemento de la Responsabilidad
una certeza fctica); un segundo requisito es que no halla sido Civil, correspondiente al anlisis de imputabilidad de sta, que
indemnizado antes, lo que nos llevar a analizar el Cdigo es el criterio de IMPUTACIN de la Responsabilidad, entendido
Procesal Civil en torno a la temtica de la cosa juzgada as como como "el justificativo terico del traspaso del peso econmico
de otras vas de indemnizacin como es la va penal y su del dao de la vctima al sujeto responsable". Este traspaso del
relacin con la indemnizacin en el mbito civil; como peso econmico del dao, tal como lo estudiaremos
tercer requisito tenemos que debe existir una relacin posteriormente, es expresin de la funcin "redistributiva" de
didica, esto es una relacin entre un sujeto "supuesto laResponsabilidad Civil.
responsable" determinado y una "supuesta vctima" tambin
Entre los criterios de imputacin que tomaremos en
determinada, plantendose aqu la peculiaridad de una
consideracin en nuestro anlisis como justificativos tericos
indemnizacin por daos a "intereses difusos"; siendo el ltimo
tenemos: a la culpa, el riesgo, la garanta, el abuso del
requisito que eldaoseainjusto.
derecho y la equidad. Como vemos los factores de atribucin de
La "reparacin" de estos daos, a efectos de cumplir con la responsabilidad han sido ampliados respecto a los estudiados
funcin satisfactoria de la Responsabilidad Civil (que en una visin clsica (que centraba su atencin en la culpa y el
analizaremos posteriormente), se verificar "in natura" o "en riesgo) incluyndose as al "abuso del derecho" que lo tenemos
equivalente". Esta ltima es la modalidad ms difundida dado regulado en el artculo II del Ttulo preliminar del Cdigo Civil
que en la mayora de los casos no puede satisfacerse el Peruano, a la garanta (que lo encontramos en el artculo
inters perjudicado restituyndose el bien perjudicado. A 1981 del Cdigo Civil) y a la equidad (que se plasma en el
efectos de verificar el pago de la indemnizacin, el perjudicado artculo 1977 del Cdigo Civil).
deber determinar el contenido y el "quantum" o medida del
Una vez cubierto el anlisis de los cuatro elementos de la
dao.
Responsabilidad Civil podemos determinar finalmente quin
Estos daos si bien son verificados por el "analista de los es el sujeto responsable as como determinar el mbito de la
elementos de la responsabilidad civil" en un primer momento, indemnizacin.
al ser fcil su aprehensin fctica, dependern (en el plano
jurdico) de la teora de la "la relacin causal" asumida por el 1.3 FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.Cdigo Civil a fin de determinar aquellos que son susceptibles Antes de realizar el estudio detenido de los elementos de la
de indemnizacin.
Responsabilidad Civil, debemos realizar en el presente punto
Esta "relacin causal" viene a ser el tercer elemento en el (referido a los aspectos generales de la Responsabilidad Civil) el
anlisis material de la responsabilidad Civil. Tal como lo hemos desarrollo de las funciones de sta, acercndonos as a la idea
sealado la Relacin Causal es de vital importancia por que nos de la unificacin de los Sistemas de Responsabilidad.
permitir determinar entre una gama de hechos vinculados a la De acuerdo a la teora contempornea de la Responsabilidad
verificacin del dao cul es el "hecho determinante del dao" Civil sta cumple un conjunto de funciones las que son
(determinndose al causante o responsable material) lo que agrupadas teniendo en cuenta dos perspectivas: una
nos acercar al "supuesto responsable jurdico del dao" quien perspectiva didica y una perspectiva sistmica.
finalmente ser determinado una vez cubierto el cuarto
La Responsabilidad Civil durante largo tiempo se consider
momento de anlisis.
como un fenmeno didico, esto es, que vinculaba a dos
Esta relacin de causalidad tambin va a permitir al analista sujetos en su ocurrencia: un causante y una vctima. As mismo
determinar, a partir del criterio asumido, cules sern los daos se estableca que la "funcin de la responsabilidad" en este
susceptibles de ser indemnizados. Sobre la "Relacin causal" contexto era "reprochar al causante su actitud" debiendo
se han desarrollado una serie de teoras, que sern asumir el pago de una indemnizacin.
analizadas con particular detenimiento en un punto posterior
Consideramos que la Responsabilidad Civil, en la actualidad,
del presente trabajo aunque ello no obsta para realizar una
es un fenmeno que no puede estar ajeno al desarrollo
mencin muy escueta de las mismas.
"econmico y social", es por ello que atentos a las crticas que
Entre estas teoras tenemos segn ISIDORO GOLDENBERG7: la se nos postulan a los patrimonialistas8 desde la perspectiva del
teora generalizadora representada por "la teora de la anlisis econmico del derecho, se ha considerado reformular
equivalencia de las condiciones" o "conditio sine qua non" y las funciones de la responsabilidad desarrollndose as una
las teoras individualizadoras como son la teora de la causa denominada "funcin sistmica" que es aquella que reconoce
prxima, la teora de la causa eficiente, la teora de la causa a la "responsabilidad civil" como un fenmeno que no slo
preponderante y la teora de la causa adecuada". De todas interesa a la vctima que persigue ser satisfecha si no tambin a
estas teoras, por ejemplo, nuestro Cdigo Civil asume en el la sociedad en su conjunto, de ah que la "responsabilidad" va a
sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual la teora de la ser entendida como un fenmeno que va a permitir, a partir de
causa adecuada en el artculo 1985 del Cdigo Civil Peruano la su regulacin, el "incentivo" o "desincentivo" de determinadas
que recoge un criterio "lgico" para individualizar los hechos conductas, lo que en la Teora analista de la responsabilidad se
determinantes del dao y los daos a ser indemnizados,
utilizando para ello el mtodo de anlisis de la "prgnosis
pstuma" que se desenvuelve a lo largo de dos momentos: 8 Los analistas econmicos del derecho desarrollan como funcin esencial
la denominada etapa del saber ontolgico y la del saber
de la responsabilidad la "funcin preventiva" considerando que no es (y
en esto consiste la crtica) "eficiente" un sistema de responsabilidad que
nomolgico. Por otro lado, en el sistema de responsabilidad civil
no evite la verificacin de daos similares en el futuro, no debiendo por
por Inejecucin de Obligaciones reconoce una teora de causa
ello restringirse la funcin del sistema de responsabilidad a solucionar

casos concretos, puesto que la vctima no dejar de serlo por el hecho
de la indemnizacin , no siendo por ello el centro de atencin del sistema,
el que necesita crear mecanismos para desincentivar "futuras prcticas
daosas".
Ver: ISIDORO GOLDEMBERG. "La relacin de causalidad en la

Responsabilidad Civil". De Palma. Argentina.
59

denomina "funcin preventiva" y que se tiene presente en lo que los sujetos se provean los bienes indispensables para la
que se conoce como el "cheapest cost avoider".
satisfaccin de sus necesidades.
Por otro lado, desde el punto de vista didico, la teora clsica al
referirse a la Responsabilidad Civil establece que sta debe ser
enfocada desde la ptica del sujeto responsable del dao lo
que la lleva a postular una "funcin reparadora del dao"
limitada por la conducta de ste sujeto. Es por ello que se
desarrolla la teora subjetivista de la Responsabilidad Civil en torno
a la culpa, as como el dogma de la separacin de la
Responsabilidad Civil a partir del inters tutelado, lo que lleva
en un plano prctico a diferenciar los efectos de la
Responsabilidad Civil y por ende el contenido de la
indemnizacin dependiendo el Sistema en que nos
encontremos, determinando as una "reparacin diferenciada".
Esta posicin desde nuestra perspectiva no es pertinente si lo que
buscamos es la satisfaccin integral de los intereses merecedores de
tutelaporelordenamientojurdico.
Esta Relacin Obligatoria nos plantea que la prestacin por si

sola no es importante, esto es que no quedar en el plano de
una "simple conducta", sino que debe estar orientada a la
satisfaccin de un inters.
El inters a ser satisfecho deber ser merecedor de tutela por el
ordenamiento jurdico, pudiendo tener juridicidad o carecer de
ella, siendo delimitado por la necesidad del sujeto interesado,
las posibilidades materiales para poder proveerse de dichos
bienes y las caractersticas propias del bien que tiene la
cualidad de satisfacerla.
La nica forma que este inters sea satisfecho de forma
eficiente es con un cumplimiento ptimo de la prestacin o en
otras palabras con un "pago eficaz" ("pago vlido para el Cdigo
Civil Peruano") Para que este pago tenga dicha cualidad debe
cumplir con los tres principios que la Doctrina desarrolla: "el
principio de identidad" por el que el deudor para liberarse
debe cumplir con la prestacin originalmente determinada por
el consentimiento de los sujetos intervinientes en la Relacin
Negocial que dio lugar a la Relacin Obligatoria, lo que segn el
artculo 1132 del Cdigo
Si bien es cierto las funciones de la responsabilidad Civil son

iguales en ambos sistemas principales: de inejecucin de
obligaciones y extra-contractual, nos parece oportuno efectuar
algunas precisiones:
a) Funciones de la Responsabilidad Civil contractual
La Responsabilidad Civil en la mal llamada "etapa contractual"9
se desarrolla en dos momentos: el momento del cumplimiento
de la Relacin Jurdica Obligatoria y el momento del
incumplimiento o de inejecucin obligacional. En ambos
momentos la Responsabilidad Civil cumple sus funciones: a) en
el momento del cumplimiento (realizacin de la conducta de
cooperacin) cumple la funcin satisfactoria y la funcin de
equivalencia y b) en el momento del incumplimiento la
funcin satisfactoria, la funcin de equivalencia y la funcin
punitiva o penal.
a.1) Etapa del cumplimiento
Civil peruano permite al acreedor rechazar cualquier otro

pago aunque este sea de mayor valor", lo que sera el rechazo
de un "pago defectuoso" (cumplimiento insatisfactorio); "el
principio de integridad", recogido en el artculo 1220 del
Cdigo Civil Peruano, en virtud del cual el sujeto deudor debe
cumplir con la prestacin en un slo acto y no en partes, lo
que conllevara a un pago parcial y por
ende insatisfactorio y finalmente "el principio de
indivisibilidad", recogido en el artculo 1148 del Cdigo Civil
Peruano, que nos establece que la prestacin debe ser
cumplida en el plazo y modo determinados, cuyo
incumplimiento conllevara a la verificacin de un pago tardo.
Funcin de equivalencia
Concebimos a la etapa de cumplimiento como aquella en la que

los sujetos de la Relacin Obligatoria desarrollan sus conductas
tendientes a efectivizar la "cooperacin humana" cumpliendo
as con el resultado u objeto que es la satisfaccin del inters
del acreedor tutelado por el ordenamiento jurdico en torno al
que gira la relacin. En este momento el inters es visto como
un inters puro u originario, ste es aquel que no ha sufrido
alteralidad que conlleve a su frustracin. As mismo cabe
recordar, tal como lo establecimos anteriormente, que la
Responsabilidad Civil es concebida dentro del vnculo jurdico,
como el "conjunto de consecuencias jurdicas a las que los
particulares se someten en tanto hallan asumido una
obligacin", es as que dichas consecuencias sern soportadas
tanto por el "sujeto activo o acreedor" como por "el sujeto
pasivo o deudor"; por ende ambos debern "colaborar" en la
bsqueda de la satisfaccin del inters.
Funcin satisfactoria
Tal como hemos visto concebimos a la Relacin Jurdica

Obligatoria como una relacin jurdica con carcter patrimonial.
Este carcter patrimonial la Doctrina, como es el caso del autor
espaol ALBALADEJO, la ha desarrollado como un requisito de
la "prestacin" definindola como la susceptibilidad de que la
conducta sea valorada econmicamente. Desde una
perspectiva contempornea hemos considerado que el
requisito de la patrimonialidad debe ser enfocado en los bienes,
que son el contenido de la Relacin Jurdica Obligatoria,
entendindose a la "patrimonialidad" como la "susceptibilidad
que tienen los bienes de ser objeto de intercambio
econmico", esto es la "posibilidad de ingresar en el trfico de
bienes y servicios".
As FERNANDEZ CRUZ10 nos seala:
"La Relacin Jurdica Obligacional posee necesariamente un
contenido patrimonial de carcter abstracto y objetivo
constituido por la "patrimonialidad del Objeto", representado
por la "negociabilidad del bien o utilidad" que, se persigue
obtener por la va de la cooperacin expresada a travs del
despliegue de energas de trabajo. Esto es que, estaremos ante
Obligaciones, en su sentido tcnico:
La Funcin satisfactoria es la funcin ms importante de la

Responsabilidad Civil. Tal como ha sido desarrollada la Relacin
jurdica Obligatoria en tanto relacin de "cooperacin busca
La relacin jurdica obligatoria tiene por causa una relacin jurdica

negocial que puede ser unilateral o bilateral, entre los segundos tenemos al
contrato, de ah que consideramos equivocado el criterio sostenido por una
posicin clsica de definir a la obligacin a partir de una relacin
contractual equiparando equvocamente el vinculo jurdico con la
obligacin. Toda relacin jurdica obligatoria implica una vinculacin
intersubjetiva para efectos de una "colaboracin", es por ello que hamos
indicado en pginas anteriores que la "obligacin" es una vinculacin
intersubjetiva concreta cooperacin con contenido patrimonial, en base a
la que los particulares buscan proveerse de los bienes necesarios para
la satisfaccin de sus intereses dignos de tutela por el ordenamiento
jurdico.
c.1 Siempre que el objeto de la obligacin sea susceptible de

intercambio econmico.
c.2 Siempre que dicho objeto se consiga por medio de una
prestacin, entendida como despliegue de energas de trabajo."
10
60
Ver: FERNANDEZ CRUZ, GASTON . Op.cit.

El carcter patrimonial a partir de esta concepcin ha sido ste, es un "abogado de mltiples ocupaciones" ello llevara a
enfocado en torno a dos mbitos: Uno correspondiente a "la que "una inversin de tiempo" se vera reflejado en una
patrimonialidad de la prestacin" que se refiere a "la probable prdida de clientes y por ende de ingresos.
problemtica del quid" entendido como la "susceptibilidad de Esta afectacin patrimonial est ntimamente vinculada a la
intercambio econmico de los bienes" y otro vinculado a "la idea de concebir a la responsabilidad como un supuesto de
patrimonialidad de la obligacin" referido a "la problemtica "afectacin patrimonial con carcter limitado" esto es "que las
del quantum" de la Relacin Obligatoria, el que se entiende consecuencias patrimoniales de la Relacin Obligatoria sern
como el " valor que un sujeto le asigna a un bien a partir de su cubiertas con los bienes de los sujetos intervinientes hasta el
inters.
lmite de la libre transmisibilidad de los mismos".
Normalmente las valoraciones realizadas por los sujetos son
correspondientes a la valoracin "objetiva" que realiza el
mercado en el trfico de bienes y servicios (a partir del libre
juego de la Oferta y la Demanda) pero, existen supuestos en los
que los sujetos realizan sus valoraciones teniendo en cuenta
aspectos subjetivos como por ejemplo: caracteres
sentimentales, como es el caso del sujeto que desea recuperar
el auto de la familia, el que fue vendido aos atrs. Como
veremos ste sujeto estar dispuesto a pagar un precio mayor al
del mercado, dado que de no hacerlo corre el peligro de que un
tercero lo adquiera.
As vemos que al surgir una Relacin Obligatoria se constituye

una "afectacin patrimonial de respaldo" que est compuesta
por "los bienes del sujeto deudor de libre disposicin de los que
el acreedor puede disponer para efectos de satisfacer su
inters jurdicamente tutelado". Tal como se postula, esta
afectacin patrimonial no incluye a aquellos bienes que
resultan indispensables para la satisfaccin de las necesidades
esenciales del sujeto deudor, los que constituyen elementos
para su trabajo as como los que tienen proteccin jurdica
como el caso del patrimonio familiar".
a.2) Etapa del incumplimiento
De acuerdo a lo desarrollado, concluimos como lo seala

FORNO en su texto " Apuntes sobre el concepto de
patrimonialidad", que un primer problema es el referido a
"Cundo pueden ser transferidos los bienes" y un segundo el
referido a "Cunto son valorados ".
La etapa del incumplimiento es aquella que se verifica cuando

el desarrollo de la conducta debida no logra el resultado de la
satisfaccin del inters puro u originario del sujeto acreedor
generando su transformacin en un inters conculcado
insatisfecho por efectos del dao.
Estas ideas las hemos recordado a efecto de poder desarrollar

en forma precisa "la funcin de equivalencia" de la
Responsabilidad en la etapa del cumplimiento.
Este inters buscar ser satisfecho mediante el desarrollo, en

algunos supuestos, de una prestacin sustituta denominada
"indemnizacin compensatoria" que se verifica en los supuestos
de imposibilidad de la prestacin o en otros casos, mediante
una prestacin complementaria o "indemnizacin moratoria"
que se verifica en los supuestos de mora o retraso en el
cumplimiento.
La "funcin de equivalencia" ser concebida como aquella que

postula la equivalencia, valga la redundancia, entre el
contenido patrimonial de la "obligacin" y lo que egresa del
patrimonio del deudor, desde el punto de vista del sujeto
pasivo y/o aquella que se verifica entre el contenido
patrimonial de las cargas y lo que egresa del patrimonio del
acreedor desde el enfoque del sujeto activo.
En esta etapa vemos que la satisfaccin del inters se verificar

una vez efectivizada la "prestacin indemnizatoria". Esta
prestacin indemnizatoria tiene un contenido patrimonial que
debe ser correspondiente con el contenido patrimonial del
"perjuicio ocasionado", debiendo ser equivalente con lo que
egresa del "patrimonio del sujeto responsable".
Como vemos, siempre en todo cumplimiento se verifica una

afectacin en los patrimonios de los sujetos que intervienen
en la Relacin Jurdica Obligatoria. En el primer caso tenemos
que la equivalencia se da frente a la patrimonialidad de la
obligacin y no frente a la patrimonialidad de la prestacin
dado que lo que realmente egresa del patrimonio del deudor
no es en todos los casos el "valor de mercado" sino una
valoracin que los particulares pueden realizar a partir de sus
propias necesidades, tal como lo apreciamos en el ejemplo
antes enunciado.
Tal como lo hemos sealado anteriormente la funcin

satisfactoria es la funcin esencial de la Responsabilidad Civil,
en torno a la que gira el desarrollo de nuestro anlisis y nuestra
posicin que postula la unificacin de los Sistemas de
Responsabilidad Civil.
En esta etapa del incumplimiento se busca la satisfaccin de un
"inters conculcado o perjudicado" que merece tutela por el
ordenamiento jurdico, para as efectivizar, tal como lo
establecen autores como JORDANO FRAGA, la "cooperacin
humana" que se presenta en toda Relacin Obligatoria
extinguiendo a sta.
Respecto al sujeto activo tenemos que la equivalencia se

desarrolla en torno a las "cargas" que son definidas por DIEZ
PICASO como "aquellas situaciones jurdicas subjetivas pasivas
que comprenden el conjunto de conductas que el sujeto
acreedor realiza como presupuesto al ejercicio de sus
facultades".
Dicha cooperacin se desarrollar con el cumplimiento de una

conducta sustituta, en los casos de imposibilidad de la
prestacin originaria por la verificacin de cualquiera de los
supuestos del artculo 1137 del Cdigo Civil Peruano, que en va
de una denominada "ejecucin indirecta" recibir el nombre de
"compensatoria" y en los casos de un retraso en el
cumplimiento (elemento objetivo o fctico), imputable a una de
las partes, donde el acreedor mantiene su inters en el bien
objeto de la prestacin originaria ( elemento subjetivo)
encontrndonos en un "supuesto moratorio", se denominar
"complementaria".
Estas cargas implican tambin un contenido patrimonial dado

que generan un "costo" para el sujeto acreedor. Para explicar
de forma ms precisa el presente postulado, veamos el caso de
la "carga de colaboracin" del sujeto acreedor (dentro de su
situacin jurdica de poder) que por ejemplo, puede consistir en
la entrega de materiales a los comisionistas en un contrato de
obra o el posar frente al pintor (deudor de la entrega de un
retrato) para la realizacin del mismo, en el primer caso el
costo surge por asumir el valor de los materiales y en el
segundo caso es producto de la inversin de tiempo que
finalmente se traducir en una afectacin al patrimonio.
Esta funcin satisfactoria en la etapa del incumplimiento se

ha visto afectada por la posicin adoptada en nuestro Cdigo
Pensemos en otro supuesto fctico, el caso que el acreedor de

una determinada prestacin, que amerita una cooperacin de
61

Civil por medio de la que se postula un enfoque de la contenido patrimonial del "dao ocasionado" as como debe
Responsabilidad desde el punto de vista del "sujeto deudor" imputrsele al sujeto que resulte "responsable del dao" por
mediante el principio EN FAVOR DEBITORIS, dentro de una efecto de la "funcin redistributiva".
valoracin de la responsabilidad "sancionadora". As tenemos Como punto concluyente del desarrollo de la "funcin de
un sistema que postula la graduacin de la Responsabilidad equivalencia", consideramos que esta se verifica en la situacin
Civil dependiendo de la "mayor o menor" culpa del sujeto jurdica del "responsable".
responsable y que determina que la indemnizacin de los Funcin redistributiva
daos solamente pueda tener como contenido aquellos que
Segn la Doctrina, la Responsabilidad Civil conlleva una
sean consecuencia directa e inmediata" del incumplimiento a
"sancin" para el sujeto responsable, as podemos ver, por
partir del criterio adoptado por la teora de la causa prxima,
ejemplo, que la "doctrina argentina" desarrolla el presente
lo que lleva a una "mutilacin del inters del acreedor", no
tema dentro de lo que se denomina " Responsabilidad Civil de
cumplindose as con la "funcin satisfactoria" que responda a
daos ", as tenemos autores como BUSTAMANTE ALSINA,
la idea de una reparacin integral". De ah que algunos autores
GHERSI entre otros que hacen referencia a dicho enfoque que
postulen una reforma a nuestro Cdigo Civil recogiendo un
tiene como punto de vista al sujeto responsable.
sistema "objetivo" de Responsabilidad Civil desde el punto de
11
Nuestra posicin sostiene que la Responsabilidad Civil no
vista de la vctima .
sanciona, considerndose la presente funcin como el
Funcin de equivalencia
"traspaso del peso econmico del dao de la vctima al sujeto
La funcin de equivalencia de la Responsabilidad Civil responde
responsable a partir de un justificativo terico denominado
a la misma concepcin desarrollada en el momento del
criteriodeimputacin.
cumplimiento esto es la equivalencia entre la medida
patrimonial de la indemnizacin o perjuicio y lo que egresa Expliquemos de forma ms precisa sta funcin; Ante la
del patrimonio del responsable, en este caso el "sujeto interrogante " porqu "x" responde?" Nuestra respuesta
girar en torno a la verificacin o no de un factor atributivo
deudor".
de responsabilidad, es as que cuando analicemos, por ejemplo,
Existe una posicin que sostiene que la equivalencia se verifica
las Funciones de la responsabilidad civil extracontractual,
entre el contenido patrimonial de la indemnizacin y el dao
tendremos el caso de un "camionero de Coca-Cola que
ocasionado a uno de los sujetos de la Relacin Jurdica
atropella a un sujeto durante el desarrollo de su labor de
Obligatoria, sea el sujeto activo o acreedor o el sujeto pasivo o
reparto de mercadera", en el que consideraremos que ser
deudor.
responsable del dao no slo el camionero de Coca-Cola, como
Como vemos es posible tambin hacer referencia a un dao causante material del mismo, por efecto de su actividad
que afecte al sujeto pasivo o deudor, el que le ser imputable al riesgoza sino tambin Coca-Cola, como tercero civilmente
sujeto acreedor. Normalmente se ha enfocado el estudio de la responsable, a partir de un factor atributivo "garanta".
responsabilidad civil en los daos ocasionados al sujeto activo,
En el presente punto estamos haciendo referencia a la funcin
es por ello que consideramos ptimo referirnos a los daos
punitiva o penal en la etapa de "incumplimiento" de la
imputables al acreedor.
responsabilidad civil, dentro de la llamada " Responsabilidad
Para ello sera oportuno citar el artculo 1338 del Cdigo Civil por inejecucin de obligaciones", es por ello que debemos
que establece lo siguiente:
sealar que el factor atributivo de responsabilidad por
"El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se excelencia que se recoge en este Sistema es el factor atributivo
niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar subjetivo de responsabilidad, la "culpa". Ante ello si nos
los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin".
preguntamos: "por qu el deudor "x" es responsable?"
Debemos contestar "porque existe una causa imputable o
As mismo el artculo 1339 del Cdigo Civil nos indica:
culpa"12.
"El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daos y
b) Funciones de la Responsabilidad Civil Extraperjuicios derivados de su retraso"
contractual.Estos artculos han sido desarrollados a propsito del tema de En la Responsabilidad Civil Extra-contractual no se verifica la
la mora del acreedor. Segn se puede observar el primero de existencia de dos etapas o momentos en los que se desarrollen
los artculos citados hace referencia a la "situacin jurdica las funciones de la Responsabilidad Civil, tal como se presenta
subjetiva de desventaja" denominada "carga", que implica la en el denominado "Sistema de la Responsabilidad Civil
realizacin de conductas de "cooperacin" cuya inejecucin Contractual", dado que lo que preexiste a "la obligacin legal
conlleva a un supuesto de "afectacin" del inters del sujeto de indemnizar" es el "deber jurdico general: ALTERUM NOM
que debe realizarlas. Este incumplimiento as mismo conllevar LAEDERE"(deber jurdico general de no causar dao a otro),
un retraso en la "verificacin de la conducta debida o no existiendo, por ende, responsabilidad en el cumplimiento de
prestacin", que generar en la esfera del sujeto "deudor" un dicho deber dado que como lo hemos
sealado para que se
menoscabo o Detrimento. Este dao ocasionado al sujeto
verifique un supuesto de responsabilidad es necesario la
"deudor" deber ser cubierto por el sujeto responsable, quien
existencia de una situacin jurdica subjetiva pasiva especfica
en el presente caso es el sujeto "acreedor".
como lo son: el deber jurdico particular (diferente al deber
De la lectura del artculo 1339 del Cdigo Civil desprendemos
que el sujeto acreedor asumir una "prestacin
indemnizatoria", la que deber incluir una "medida integral" 12 Desde nuestro punto de vista en el presente sistema no slo
del perjuicio ocasionado, a efectos de cumplir con la funcin
encontraremos un factor atributivo subjetivo sino tambin uno de carcter
objetivo como "la garanta" , que lo tenemos por ejemplo en los supuestos
satisfactoria de la "responsabilidad civil". Asimismo sta
de "responsabilidad indirecta" del deudor por los daos ocasionados por
prestacin indemnizatoria debe ser equivalente con el
11
sus dependientes. Es as que consideramos que la "responsabilidad" del

deudor en el presente caso no tiene como fundamento la "culpa in
vigilando" o "in eligendo" sino el hecho de encontrarse en una mejor
posicin econmica el deudor para afrontar el peso econmico del dao de
la vctima.
Tal como lo establece JORDANO FRAGA (op.cit) la responsabilidad en la

etapa del incumplimiento tiene su fundamento no en la "culpa" del sujeto
sino en el mero "hecho" de la no ejecucin de la conducta debida.
62

jurdico general, tal como lo seala DE LOS MOZOS), la carga o de la carga de la prueba"14 dado que el no haberlo efectuado
el estado de sujecin.
hubiese generado los problemas que se afrontan en un Sistema
Ante ello consideraremos que el anlisis de las funciones de la de Responsabilidad Civil "Contractual" en el que existe una
responsabilidad se desarrollar en la medida que exista un suerte de "prueba diablica" donde la vctima (el acreedor)
menoscabo o detrimento, que dar lugar al surgimiento de debe demostrar la "culpa inexcusable o dolo" del deudor en
"una obligacin legal de indemnizar", tal como lo establecen el incumplimiento.
los artculos 1969 y 1970 de nuestro Cdigo Civil:
Ante esta "inversin de la carga de la prueba" se verificar

una " presuncin de responsabilidad " debiendo el deudor
extra-contractual demostrar que "no actu bajo un supuesto
doloso o culposo" (en el caso del artculo 1969 del Cdigo
Civil)
"Artculo 1969. - Aquel que por dolo o culpa causa un dao a

otro est obligado a indemnizarlo (el subrayado es nuestro. El
descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor."
"Artculo 1970. - Aquel que mediante un bien riesgoso o
peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo ( el
subrayado es nuestro) ".
De otro lado tenemos que en este sistema de Responsabilidad

Civil, en la bsqueda de una ptima satisfaccin del inters,
se adopta la teora de la Relacin Causal de la "causalidad
adecuada" en torno a un criterio lgico que permitir la
indemnizacin de daos mediatos e inmediatos.
La funcin satisfactoria en el Sistema de Responsabilidad Civil

Extracontractual postula el cumplimiento de una conducta
debida o prestacin indemnizatoria orientada a la satisfaccin
de un inters jurdico especfico conculcado, el que reconoce
como antecedente un inters jurdico general de "no verse
daado por nadie", por un comportamiento humano o hecho
natural perjudicial.
Un tema conexo a la funcin satisfactoria es aquel que se

desarrolla frente a los daos morales. Como veremos ms
adelante, estos sern definidos como "aquellos perjuicios o
detrimentos que se verifican en la esfera sentimental de los
sujetos". Los detrimentos en esta esfera subjetiva no son
"reparables" puesto que no es posible "volver al estado
anterior de las cosas", asimismo los intereses conculcados no
sern plenamente satisfechos puesto que se desconoce la
medida del perjuicio, de ah que ante dichos casos la Doctrina a
considerado que la funcin satisfactoria debe tornarse en
una funcin "consolatoria" y por ello la indemnizacin buscar
"la compra del dolor por distraccin" (lo que se desarrolla en
torno a la teora del PRETIUM DOLORIS), teniendo como base la
creencia de que el ser humano tiene la capacidad natural de
controlar sus emociones mitigando los perjuicios a sus afectos
conforme logre disiparse adecuadamente.
La Funcin de equivalencia
Esta prestacin indemnizatoria debe tener un carcter integral,

respondiendo as a la idea postulada por FERNANDO FERAL
RODRIGUEZ13:
"Es principio bsico el de la reparacin integra (restitutio in
integrum) en el sentido de que el perjudicado debe ser
indemnizado de "forma total" tanto en el orden material como
en el orden moral y tanto en lo que respecta al dao
emergente como al lucro cesante".
De ah que postulamos la impertinencia de un enfoque
subjetivista en un Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual, dado que la indemnizacin debe ser enfocada
desde el punto de vista de la vctima que busca ser satisfecha
debindose establecer mecanismos efectivos que permitan el
logro de esta funcin. Postulemos un ejemplo que nos permita
dar consistencia a nuestra posicin: "Juanito quien usaba
gafas desde pequeo caminaba por la vereda de un parque
en el que a pocos metros Liza, alocada patinadora, patinaba
a toda velocidad. Liza en un momento se distrae chocando
pesadamente con Juanito generando que las gafas de ste se
rompieran incrustndosele los vidrios en el ojo derecho. Los
mdicos a pesar de todos los esfuerzos tuvieron que extraerle
el ojo ". Nos preguntamos: Sera diferente el resultado si es
que Liza con toda intencin hubiera chocado con Juanito
producindole la cada y rotura de las gafas con el mismo dao
al ojo derecho?
La presente funcin responde a las mismas consideraciones

planteadas en el Sistema de Responsabilidad Civil Contractual
en una etapa del incumplimiento, esto es, que debe existir
una equivalencia patrimonial entre el contenido patrimonial
de la indemnizacin y lo que egresa del patrimonio del "deudor
extracontractual", debiendo en este punto tenerse presente
la observacin que determinado sector de la Doctrina realiza,
en torno a que la equivalencia se verifica entre el contenido
patrimonial de la indemnizacin y el menoscabo al patrimonio
de la vctima. Esta observacin ya la hemos analizado con
anterioridad sosteniendo su impertinencia.
La Funcin punitiva o penal
Tal como lo habamos sostenido al momento de realizar el
anlisis de las funciones de la Responsabilidad Civil en un
Sistema de Responsabilidad Civil Contractual ( en la
denominada "etapa del incumplimiento") hacemos referencia
mediante esta funcin al supuesto jurdico consistente en "el
traspaso del peso econmico del dao que soporta la vctima al
sujeto responsable". Este traspaso se verificar en tanto
exista un justificativo terico denominado "factor atributivo de
De acuerdo a nuestro Cdigo Civil si fuese diferente dado que

en el primer caso la indemnizacin tendra un monto menor
por el actuar culposo (culpa leve) del responsable mientras
que en el segundo caso sta sera mayor en virtud de un actuar
doloso. Esto nos lleva a una conclusin absurda:
"SOY MENOS TUERTO EN UN CASO PORQUE EL SUJETO
RESPONSABLE ACTUO CON CULPA Y NO CON DOLO".
14
Por ello no somos creyentes en una suerte de "graduacin de la

culpa" en la Responsabilidad Civil dado que ello conllevara una
"satisfaccin no integral" del "inters conculcado" que no sera
otra cosa que un "supuesto de insatisfaccin".
Lo anterior no obsta a que consideremos pertinente la
adopcin en el presente Sistema de la denominada "inversin
13
Ver: FERAL RODRIGUEZ. "Restitutio in integrum". En: Informativo Tapia.

Espaa.
63
La doctrina procesal considera que en el presente caso no existe

realmente una "inversin de la carga de la prueba" dado que lo que
establece el Cdigo Civil es una presuncin de culpa en la ocurrencia
del dao lo que llevar a aquel sujeto que no se considere
"responsable" demostrar la "ausencia" de dolo o culpa , no siendo "carga"
original alguna de prueba "el actuar doloso o culposo del agente" para la
vctima. Es por ello que consideramos que no puede hacerse referencia a
una suerte de " inversin de la "carga" de la prueba" cuando la vctima
nunca tuvo que probar supuesto culposo alguno . Debiendo la vctima
probar solamente : el dao, el hecho generador y la relacin causal.
Finalmente, consideramos dudoso el aludir ,en el presente Sistema,
"al dolo y a la culpa" como si existiese una suerte de graduacin, no
entendiendo "cundo" el Cdigo presumir "el dolo" y cundo "la culpa".

responsabilidad", que en el presente Sistema puede ser: un
factor atributivo subjetivo, como lo es la culpa; uno objetivo,
como lo es el riesgo, la garanta; o un factor atributivo residual
como el abuso del derecho o la equidad15.
15
Tal como lo hemos indicado al iniciar el presente captulo la

responsabilidad civil va a cumplir (a la par de la funcin didica) una
funcin sistmica persiguiendo "incentivar" o "desincentivar" la
realizacin de determinadas prcticas. Para poder desarrollar la presente
funcin la "responsabilidad civil" va a valerse de los "factores atributivos
de responsabilidad", es as que en la medida que se persiga incentivar una
determinada actividad se aplicar el "factor atributivo de responsabilidad
subjetivo: culpa" (como se verifica en el caso de la "responsabilidad
mdica") dado que la posibilidad de liberarse del pago de la
correspondiente indemnizacin ser ms sencilla que en los casos de
responsabilidad objetiva ( a partir del factor atributivo de responsabilidad
"riesgo" ) utilizado para "desincentivar" la realizacin de determinadas
actividades, tenindose como criterio para determinar la aplicacin de uno
u otro factor el grado de desarrollo tecnolgico de la actividad.
64
Nota:

Programa de Actualizacin Profesional
Firma:
Apellidos y Nombres:
01. Quin es el propietario del bien? Por qu?
02. Describa el comportamiento diligente que se hubiera esperado de quien estaba en posesin real del bien.
03. Describa el comportamiento diligente que se hubiera esperado del Banco.
04. En el presente caso, era suficiente exigir al Banco la buena fe - conocimiento; es decir, bastaba con la verificacin de la propiedad
en Registros Pblicos? [SI] [NO] Por qu?
05. En el presente caso, era necesario exigir al Banco la buena fe - diligencia; es decir, era necesario que el banco verifique el dato
extra registral para no vulnerar un derecho ajeno? [SI] [NO] Por qu?
06. En el presente caso, estaramos ante un supuesto para recurrir a la Accin Pauliana (artculo 195 del C.C.)?
[SI] [NO] Por qu?
07. la falta de una verdadera verificacin posesoria por parte del Banco aunado a la conducta dolosa de quien dio en garanta el bien
inmueble constituye un supuesto de hecho de la causal de finalidad ilcita (artculo 219 inciso 4)? [SI] [NO] Por qu?
08. si los otorgantes de la hipoteca la consintieron en forma libre y voluntaria, puede sostenerse que existe falta de manifestacin de
voluntad (artculo 219 inciso 1)? [SI] [NO] Por qu?
09. en el presente caso se ha aplicado correctamente el Principio de Buena Fe Registral (artculo 2014)? [SI] [NO] Por qu?
10. de la lectura del artculo 1099 inciso 1 del Cdigo Civil se puede concluir que en el presente caso (a) basta exhibir un ttulo de
propiedad o (b) se requiere adems el ejercicio del referido derecho de propiedad mediante el hecho de la posesin (artculo 2014)?
[a] [b] Por qu?
CASACIN N 2125-99 LAMBAYEQUE (El Peruano 31/05/2002)

Lima, diecinueve de octubre del dos mil uno.
tal manera que resulta evidente que cuando el Banco procedi a efectuar la
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL SOCIAL DE LA CORTE inspeccin ocular en el predio para su valorizacin el dos de mayo de mil
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, VISTOS; en audiencia novecientos noventisiete debi advertir la posesin del actor y con mayor
pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los seores Vocales; Silva diligencia descubrir la irregularidad en el ofrecimiento de garanta
Vallejo; Palacios Villar; Garay Salazar; Walde Juregui y Gazzolo Villalta, hipotecaria por parte de Toms Paico Garca, quien ya no era propietaria
luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente del bien; conforme lo indica el actor en sus escritos de fojas ciento
sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin sesentids doscientos cincuentinueve. Quinto: que, la referida inspeccin
interpuesto a fojas trescientos once, por don Miguel Estela Campos, contra ocular consta en el Certificado de Valorizacin de fojas noventisiete
la sentencia de vista de fojas trescientos dos, su fecha diecisiete de presentado por el mismo banco, en la cual no se consigna la persona o
noviembre de mil novecientos noventinueve, expedida por la Segunda Sala personas que se hallaron en el predio, sino que simplemente se indica que
Civil de la Corte Superior de Lambayeque, que revocando la apelada de se efectu en presencia del Seor Alberto Monsalve, como representante
fojas ciento setentisis, de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos del cliente, que es genrico, pues bien puede entenderse que dicha
noventinueve, declara Infundada en todos sus extremos la demanda persona lleg al predio juntamente con el tasador; tampoco se identifica el
interpuesta por don Miguel Estela Campos; en los seguidos contra don Plan de Cultivo y Riego que se refiere le fue presentado al tasador, esto es,
Toms Paico Garca y otros, sobre Nulidad de Acto Jurdico. no se consigna su nmero, dado que es el actor quien cuenta con el
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala de este Supremo Tribunal referido plan aprobado por la Administracin Tcnica Distrito de Riego de
mediante resolucin de fecha diecisiete de noviembre del dos mil, ha Chancay; con todo lo cual se evidencia negligencia en el actuar del banco,
declarado procedente el recurso de casacin por las causales de; a) bajo cuyas circunstancias no puede alcanzarle los efectos del principio de
Inaplicacin del artculo doscientos diecinueve, incisos primero, tercero y la buena fe registral; mxime si al banco le era conocido que su
cuarto del Cdigo Civil; y b) Contravencin de normas que garantizan el contratante, Toms Paico Garca, era casado y no exigi la participacin de
derecho a un debido proceso contenidas en los artculos sexto del Ttulo la cnyuge de ste en el contrato de Otorgamiento de Escritura Pblica,
Preliminar, ciento veintids y ciento noventinueve del Cdigo Procesal Civil, conforme aparece de la Escritura Pblica correspondiente. Sexto: que,
para lo cual se expresa como fundamentos; que, resulta de aplicacin al siendo ello as, desapareciendo el principio de la buena fe registral el
caso el artculo doscientos diecinueve, en sus incisos primero, tercero y referido contrato de Garanta Hipotecaria puede ser objeto de revisin sin
cuarto del Cdigo Civil referidos a las causales de nulidad de un acto restriccin alguna en cuanto a los efectos de una posible nulidad; que en
jurdico porque en efecto en el contrato materia de cuestionamiento falt la ese sentido, resulta incuestionable que el citado contrato ha sido celebrado
manifestacin de voluntad del agente, el objeto es jurdicamente imposible por persona que no era el propietario, violndose el artculo mil
y el fin no es lcito; que el derecho de propiedad faculta a usar, disponer, noventinueve, inciso primero, del Cdigo Civil que establece los requisitos
disfrutar y reivindicar el bien; y que la hipoteca debe ser otorgada por el para la validez de la hipoteca; e incurrindose en las causales de nulidad
propietario del bien; que, se ha violado el principio de socializacin del previstas en el artculo doscientos diecinueve, incisos primero y tercero del
proceso al resolverse a favor de un poderoso banco y no sujetarse al mrito Cdigo Civil, stos son, en ausencia de la manifestacin de voluntad del
de lo actuado y al derecho. Y, CONSIDERANDO: Primero: que, en agente y objeto jurdicamente imposible; debiendo, por tanto prevalecer el
principio, en aplicacin del principio de que el juez aplica el derecho que derecho de propiedad garantizado por la Ley Fundamental en su artculo
corresponde a los hechos, previstos en el artculo ciento treintinueve, inciso setenta. Stimo: que, dichas normas no han sido aplicadas en la sentencia
octavo, de la Carta Fundamental, concordado con el artculo Stimo del de vista; por consiguiente, se configura la causal de inaplicacin de normas
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, las Salas Casatorias al de derecho material, mas no as la de afectacin del derecho al debido
momento de calificar el recurso y, en su oportunidad, revisar el fondo del proceso en cuanto a la violacin del principio de socializacin toda vez que
mismo, en casos notorios de grave injusticia, deben por un lado, suplir las la referida inaplicacin no se ha debido a un mayor podero econmico del
deficiencias o errores en los que haya incurrido el recurrente siempre que Banco, sino al criterio de que el fallo estaba ajustado a ley; en
se hayan expuesto argumentos suficientes para el fin del recurso; y, de otro consecuencia, de conformidad con el artculo trescientos noventisis, inciso
lado, esta orientacin tiene por objetivo resolver el conflicto acertadamente. primero, del Cdigo Procesal Civil, actuando en sede de instancia,
Segundo: que, con la Escritura Pblica de compraventa del primero de corresponde amparar la demanda en cuanto a las nulidades e
setiembre de mil novecientos noventa, el demandante acredita haber indemnizacin determinadas en Primera Instancia, debiendo ser el monto
adquirido la propiedad del predio denominado, Parcelacin Fiscal Muy fijado por indemnizacin de cargo tambin del banco, en forma solidaria
Finca nmero once mil ciento veintiuno, sito en el distrito de Mochum, con el co-demandado, conforme al artculo mil novecientos sesentinueve
Provincia y Departamento de Lambayeque, de parte de sus anteriores del Cdigo Civil y de acuerdo al recurso de apelacin del demandante
propietarios, Toms Paico Garca y cnyuge; sin embargo, este mismo interpuesto a fojas doscientos cincuentinueve precisamente en cuanto a
vendedor, Toms Paico Garca, posteriormente, hipoteca el mismo predio dicho extremo. DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin de fojas
mediante Escritura Pblica del quince de mayo de mil novecientos trescientos once interpuesto por don Miguel Estela Campos; en
noventisiete, a favor del Banco Wiese; quien procediera a inscribir su ttulo consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas trescientos dos, su
en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Regin Nor Oriental del fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventinueve, que
Maran el veinticuatro de junio del mismo ao. Tercero: Que, es evidente revocando la apelada de fojas ciento setentisis, fechada el veinticuatro de
que antes de la constitucin de hipoteca el demandante ya era el junio del mismo ao, declara INFUNDADA la demanda de todos sus
propietario del inmueble, sin embargo, dicho acto jurdico no fue en su extremos; y, actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la apelada de
oportunidad inscrito en los Registros Pblicos, de tal modo que cuando el fojas ciento setentisis, fechada el veinticuatro de junio del mismo ao, en
banco recibi en garanta hipotecaria el citado inmueble, inscribiendo el la parte que declara FUNDADA la demanda de fojas cuarenticinco y que en
gravamen en los Registros Pblicos, ello se produjo por parte de la persona consecuencia declara NULO el acto jurdico contenido en la Escritura
que apareca en el registro con facultades para otorgarlo; en tal virtud, el Pblica de Garanta Hipotecaria y Restriccin Contractual del quince de
banco estara, prima fecie, protegido por el principio de buena fe registral mayo de mil novecientos noventisiete; asimismo, NULO el asiento registral
contemplado en el artculo dos mil catorce del Cdigo Civil, por el cual el correspondiente al asiento tres de la ficha veintitrs mil trescientos
tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de treinticuatro, y FIJA en la suma de cuatro mil nuevos soles la indemnizacin
persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo mantiene por daos y perjuicios que el demandado Toms Paico Garca abonar al
su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, demandante; la REVOCARON en el extremo que declara Infundada la
rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en demanda sobre Indemnizacin por daos y perjuicios contra el Banco
los Registros Pblicos. Cuarto: que, no obstante lo anterior, este principio Wiese Limitado; reformndola, DISPUSIERON que el citado banco pague
resulta inaplicable cuando, entre otros, el tercero no ha actuado de buena al demandante el referido monto indemnizatorio en forma solidaria con
fe; situacin que se presenta en el presente caso; toda vez que de los Toms Paico Garca; CONDENARON al recurrente a la Multa de Una
diversos medios probatorios presentados por el demandante fluye que ste Unidad de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos del
desde la fecha que adquiri el inmueble subjdice ha estado ejerciendo recurso; ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en
plenamente la posesin del mismo, explotndolo satisfactoriamente el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Miguel Estela Campos
conforme aparece de los documentos de fojas seis a quince, contando con contra don Toms Paico Garca y otros, sobre Nulidad de Acto Jurdico; y
los respectivos Planes de Cultivo de todos los aos, incluso de las los devolvieron.
campaas agrcolas mil novecientos noventisis- mil novecientos SS. SILVA V.; PALACIOS V.; GARAY S.; WALDE J.; GAZZOLO V.
noventisiete, y mil novecientos noventisiete-mil novecientos noventiocho; de
Nota:

Firma:
01. Quin derechos se constituyeron sobre el bien?
02. Del contexto de la sentencia El usufructo es una carga o un gravamen?.
03. se ha vulnerado la libertad contractual? [SI] [NO]Por qu?
04. se ha vulnerado la libertad de contratar? [SI] [NO]Por qu?
05. De lo expuesto en la sentencia el contrato tiene slo efectos econmicos? [SI] [NO] Por qu?
06. Precise los lmites a la libertad de contratacin a los que hace mencin el Tribunal Constitucional
07. Precise el criterio del Tribunal Constitucional respecto a la transmisin de la propiedad con la sola voluntad de enajenar?
08. Explique brevemente la Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato.
09. Explique brevemente la Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual
10. Est Ud. de acuerdo con el criterio del Tribunal Constitucional? [SI] [NO] Precise
EXP. 03866-2006-AA/TC
LIMA
FAUSTINO JACOBO
MEZA GUTIRREZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 12 das del mes de noviembre de 2007, el Tribunal
Constitucional, en sesin de Pleno Jurisprudencial, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont
Callirgos Eto Cruz, lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Faustino Jacobo
Meza Gutirrez contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 94, su
fecha 29 de septiembre de 2005 que, confirmando la apelada, declara
infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de marzo de 2002 el recurrente interpone demanda de
amparo contra el Juzgado Especializado en lo Civil de Lima a fin de que se
anule la resolucin 51, de 22 de agosto de 2001, y como consecuencia de
ello, se anule la cancelacin del rubro D, asiento 008, de la ficha 00000886
del Registro de Propiedad Inmueble de Arequipa, donde se encontraba
inscrito un contrato de constitucin de usufructo a su favor. Alega que dicha
resolucin viola sus derechos a la libre contratacin y al debido proceso,
especficamente la prohibicin de desvo de la jurisdiccin, sometimiento a
proceso distinto de los previamente establecidos, de defensa y a la
motivacin de las resoluciones.
Refiere que la resolucin cuestionada se dict en el proceso de ejecucin
de garantas seguido por la empresa Mobil Oil del Per contra Octavio
Napolen Gmez Daz y Rosa Elvira Portugal Flores de Gmez, signado
con el nmero 45181-98; que los demandados en dicho proceso
constituyeron una hipoteca a favor de Mobil; que, ante el incumplimiento del
pago, Mobil demand la ejecucin de la garanta; que, posteriormente, los
demandados inscribieron en el Registro un contrato de usufructo a favor del
recurrente, que constaba en escritura pblica de 19 de enero de 2001; que,
luego de decretada la adjudicacin del inmueble a favor de Mobil, el juez de
la causa orden la cancelacin de todos los gravmenes que pesen sobre
el inmueble, dentro de los cuales se incluy, mediante la resolucin
impugnada, la cancelacin del asiento del usufructo que no fue notificada al
recurrente; y que, una vez que tom conocimiento, fuera del proceso, de la
citada resolucin, solicit su intervencin litisconsorcial, la misma que fue
rechazada mediante decreto de 12 de diciembre de 2001.
La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 21
de junio de 2004, declara infundada la demanda por considerar que el tema
cuestionado no se puede plantear en un proceso de amparo por no
constituir ste una supra instancia. Adicionalmente seala que el
apersonamiento del recurrente no fue admitido por cuanto (...) contena
pretensiones que slo podan conocerse por el Juez de la causa y no por el
Juez comisionado (...).
Por su parte, la recurrida confirma la apelada, bsicamente por los mismo
fundamentos.
FUNDAMENTOS
Supuesta vulneracin del derecho de defensa
1. Sostiene el recurrente que (...) dentro de proceso de Ejecucin de la
referencia, en ningn momento se nos ha notificado de la decisin
judicial de cancelacin de nuestro derecho constitucional vulnerado,
constituyendo este hecho una grave irregularidad al desarrollo del
proceso aludido.(...) Como consecuencia de la grave omisin aludida
en el punto precedente, se nos ha privado de nuestro Derecho
Constitucional de Defensa reconocido en el inc. 14 del art. 139 de la
Carta Magna, que conforme a las causas 99-95-AAITC y 267-96-AATC, forma parte esencial del Derecho al Debido Proceso: AL
DICTARSE LA RS. QUE AFECTABA NUESTRO DERECHO EN LA
EJECUCIN FORZADA DEL PROCESO DE EJECUCIN DE
GARANTAS, SE OMITI PONER A NUESTRO CONOCIMIENTO,
PRIMERO LA OBSERVACIN REALIZADA POR EL REGISTRADOR
PBLICO SOBRE LA PROCEDENCIA O NO DE LA CANCELACIN
DE NUESTRO DERECHO DE USUFRUCTO, Y LUEGO LA RS.
JUDICIAL No. 51, A EFECTOS DE HACER VALER NUESTRO
DERECHO EN LA VA QUE HUBIERE RESULTADO PERTINENTE,
NO OBSTANTE RESULTAR EVIDENTE QUE DICHA RS. NOS
AFECTABA DIRECTAMENTE Y QUE DETENTBAMOS INTERS Y
LEGITIMIDAD PARA OBRAR (puntos III.2.2.a y b del escrito de
demanda).
2. Por su parte la juez demandada ha sostenido Que el accionante se
apersona ante el Primer Juzgado Civil de Arequipa, juzgado
comisionado para la ejecucin del lanzamiento del inmueble sub litis,

habindosele negado dicho Juzgado, su apersonamiento (sic). Sin
embargo, cabe precisar que en ningn momento se han apersonado
ante este Despacho a fin de hacer valer sus derechos, solicitar nulidad
o impugnar las resoluciones que le afectan, como es el caso de la
resolucin nmero 51, por lo tanto no se ha conculcado derecho de
defensa alguno (punto 5 del escrito de contestacin de la Juez Roxana
Carrin Ramrez).
3. Respecto al contenido del derecho de defensa, este Tribunal tiene
dicho que (...) el derecho de defensa garantiza que una persona
sometida a un proceso judicial no quede en estado de indefensin por
actos u omisiones que sean imputables directa e inmediatamente al
rgano jurisdiccional (STC 6149-2006-AA, fundamento 29).
Igualmente, ha sealado que El derecho a no quedar en estado de
indefensin se conculca cuando los titulares de derechos e intereses
legtimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes
para su defensa (...) (STC 0582-2006-AA, fundamento 3). As pues, el
derecho de defensa garantiza, en el mbito de un proceso judicial, que
un justiciable pueda ejercer los medios de defensa que correspondan a
fin de contradecir los argumentos de la otra parte o, en su caso, las
resoluciones del juez. Precisamente por ello, este Tribunal ha sealado
la relevancia constitucional del acto procesal de notificacin, pues ste
constituye un presupuesto para el ejercicio del derecho de defensa. No
obstante, tambin ha advertido que no cualquier irregularidad en el acto
de notificacin constituye, per se, una violacin del derecho de
defensa, de modo que la determinacin de su lesin es un asunto que
habr de evaluarse en cada caso concreto.
4. En el caso de autos el Tribunal observa que si bien el recurrente no fue
notificado, sin embargo, tom conocimiento de la resolucin 51 a travs
de otros medios, solicitando luego su intervencin litisconsorcial ante el
juez diligenciado para la ejecucin, en lugar de hacerlo ante el juez de
la causa, como era pertinente. Por tanto, en la medida que el
recurrente s tuvo la posibilidad de hacer ejercicio de su derecho de
defensa, el Tribunal considera que el acto reclamado no afecta el
contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, por lo
que en este extremo corresponde aplicar el artculo 38 del Cdigo
Procesal Constitucional.
Supuesta violacin del derecho a no ser desviado del procedimiento
preestablecido por la ley
5. El recurrente alega que se resolvi la cancelacin de la inscripcin del
derecho de usufructo en el proceso de ejecucin de garantas, en lugar
de efectuarse en el mbito del proceso de conocimiento. Ello, a su
juicio, gener Como puede apreciarse, [que] la materia controvertida
se sujet a un proceso no cognoscitivo, es decir, a uno de Ejecucin
con las caractersticas propias de ste, o sea, con una ausencia virtual
del Principio de Contradiccin y mxima limitacin de medios
probatorios permitidos, as como de excepciones, defensas y plazos
para ofrecimientos y actuaciones de todos los actos procesales que
permiten los Procesos de Cognicin. No es discutible per se la
pertinencia y naturaleza del proceso de ejecucin de Garantas, ni la
ejecucin forzada del mismo, empero resulta absolutamente inslito
y manifiestamente improcedente que en el contexto de stos
procedimientos se disponga la cancelacin de un Asiento
Registral. (...) el 48 Juzgado por ser un Juzgado de Ejecucin, slo
y solamente, ERA COMPETENTE PARA DISPONER EL
LEVANTAMIENTO DE GRAVMENES, RESULTANDO EN TAL
SENTIDO INCOMPETENTE PARA LEVANTAR NUESTRO
DERECHO DE USUFRUCTO, QUE COMO YA HEMOS EXPLICADO
(...) CONSTITUYE UNA CARGA Y NO UN GRAVAMEN (puntos
III.1.4. y 1.5. del escrito de demanda. El nfasis es original).
6. La juez demandada por su parte considera que no se extralimit en sus
funciones al cancelar la inscripcin de usufructo, por cuanto (...) en
ningn momento est ordenando actos que violen las normas del
debido proceso sino que est dando cumplimiento a un mandato que
tiene la autoridad de cosa juzgada (punto 3 del escrito de contestacin
de la demanda).
7. El Tribunal recuerda que de acuerdo con el artculo 139 de la
Constitucin Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...)
3. (El que) Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
sea su denominacin.
Dicho derecho ha sostenido el Tribunal no garantiza que se respeten
todas y cada una de las disposiciones de la ley procesal, de modo que
una trasgresin de stas, genere automticamente la violacin del

derecho. En la STC 2928-2002-HC/TC, en efecto, se precis que ste
"no protege al sometido a un procedimiento por cualquier transgresin
de ese procedimiento, sino slo vela porque las normas de
procedimiento con las que se inici su investigacin, no sean alteradas
o modificadas con posterioridad" (fundamento 3).
Ciertamente el mbito constitucionalmente garantizado de este derecho
no se orienta a impedir que, en abstracto, el legislador pueda modificar
o alterar las reglas que regulan la realizacin del proceso judicial. La
discrecionalidad legislativa con la que cuenta el Congreso de la
Repblica para disear, en lo que aqu interesa, los procesos judiciales
ordinarios, no tiene ms lmites que el modelo constitucional del
proceso y el respeto de los derechos fundamentales procesales que se
hayan reconocido en la Constitucin. De modo que, no existiendo un
derecho a la petrificacin de las reglas a las que est sometido un
procedimiento judicial, la garanta que ste ofrece es que de producirse
una modificacin del procedimiento judicial, su aplicacin no devenga
en arbitraria.
La respuesta a la pregunta cundo la aplicacin de una modificacin
legislativa a las reglas del proceso judicial puede devenir en arbitraria,
por irrazonable o desproporcionada?, es una cuestin que tampoco
este Tribunal puede absolver en abstracto y con carcter general, sino
en funcin de cada caso concreto.
8. En el presente caso el juez, en el proceso de ejecucin de garantas
resolvi la cancelacin del asiento registral que contena el derecho de
usufructo del recurrente. ste alega que ese era un tema que slo era
pasible de ser analizado en un proceso de conocimiento, en el que se
debi determinar alguna de las causales de extincin de la hipoteca del
artculo 1021 del Cdigo Civil. Dicha pretensin, conforme a lo
expuesto en el fundamento anterior, no forma parte del contenido
constitucionalmente garantizado del derecho a no ser desviado del
procedimiento predeterminado por la ley, por lo que en este extremo
corresponde aplicar el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional.
Supuesta violacin del derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales
9. El recurrente seala que Del expediente No. 1998-45181-0-0100-JCI48, aparece que tanto en la esquela de observacin del Registrador
Pblico Carlos Nieto, como en el Tercer considerando de la Rs. No. 51
emitida por el 48 Juzgado Especializado Civil de Lima, se han
confundido dos instituciones de diferente naturaleza jurdica; nos
referimos a las dismiles instituciones de carga y gravamen (punto
II.1. del escrito de demanda). Segn el recurrente, esta errnea
interpretacin habra supuesto que se aplique indebidamente el inciso 2
del artculo 739 del Cdigo Procesal Civil, levantando todos los
gravmenes y cargas del inmueble y no slo las primeras.
10. Sobre el particular el Tribunal recuerda que conforme a su
jurisprudencia, si bien los jueces tienen el deber constitucionalmente
establecido de motivar debidamente sus resoluciones, pues la falta o la
deficiencia de sta puede generar una violacin del derecho de
defensa, sin embargo, ni la Constitucin ni el derecho a la motivacin
de las resoluciones judiciales garantiza que los juzgadores resuelvan
los casos de acuerdo a las interpretaciones que se efecten acerca de
la ley.
11. En el caso de autos, el recurrente cuestiona que los jueces hayan
comprendido como gravamen a un usufructo que constituye una
carga, institucin distinta al gravamen. Respecto a esto este
Colegiado debe precisar que: 1) de las resoluciones cuestionadas, no
se advierte que, efectivamente, el juez demandado haya realizado
semejante equiparacin y menos an, que de esta consideracin se
haya seguido la cancelacin de la inscripcin; y, 2) se advierte que lo
que el recurrente en realidad pretende cuestionar es la interpretacin
de las normas legales que ha llevado al juzgador a la consideracin de
que el asiento deba ser cancelado. Como ya qued dicho, el amparo
no es la va idnea, si acaso existiese alguna, para interponer
semejante pretensin; por lo que tambin a este extremo de la
pretensin es de aplicacin el artculo 38 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Supuesta vulneracin del derecho a la libre contratacin
12. Respecto a la violacin de su derecho a la libertad contractual, el
recurrente alega que La cancelacin dispuesta por el 48 Juzgado,
vulnera flagrantemente los efectos de nuestro Contrato, al
disponerse la cancelacin de la Inscripcin Registral del mismo. Al
respecto, resulta pertinente citar al Dr. Max Arias-Schereiber Pezet,
quien en su obra Exgesis, al referirse a la Libertad Contractual,
expresa con acertada opinin que ste (sic) derecho tiene como piedra
angular a la teora de la Autonoma de la Voluntad, la misma que
establece absoluta libertad de las partes para crear, regular, limitar

o extinguir obligaciones, SIN QUE A NADIE SE LE PUEDA
PERMITIR (sic) INTERFERIR EN SU FORMACIN Y EN SUS
EFECTOS. De lo expuesto difanamente se colige, que la cancelacin
de la inscripcin registral de nuestro contrato de Constitucin de
Usufructo, ha violado nuestro Derecho Constitucional de Libertad
Contractual, derecho que bajo ningn supuesto debe soslayar esa
conquista que significa para la civilizacin EL RESPETO A LOS
EFECTOS DERIVADOS DE UN ACUERDO CONTRACTUAL LCITO
(puntos IV.6 y 7 del escrito de demanda. El nfasis es original).
13. Por su parte la juez demandada sostiene, sin negar el derecho a
contratar que el ordenamiento reconoce al recurrente, que Todo
derecho real debe ser inscrito para gozar del derecho de proteccin
frente a terceros se inscribe; existiendo ya el bien hipotecado, con
anterioridad, con conocimiento pleno de la existencia de una hipoteca,
que se encontraba en ejecucin, realiz el contrato de usufructo (punto
7 del escrito de contestacin). De ello se advierte que la juez
emplazada considera que el derecho a la libertad contractual no ha
sido violado, pues dicho derecho no garantiza el que un derecho real
no inscrito pueda ser oponible a un tercero, que s cuenta con un
derecho previamente inscrito.
La contratacin habitualmente ha sido entendida como la
manifestacin de voluntad de los contratantes. Desde una perspectiva
pragmtica, Luis Dez-Picazo ha sostenido que se trata de (...) una
operacin econmica de distribucin y de circulacin de bienes y
servicios surgida de la iniciativa privada en la que los interesados
arreglan autnomamente sus propios intereses1. Ello no implica, en
absoluto, negar su importancia como expresin del derecho a la
autodeterminacin y, en definitiva, de tratarse de una concretizacin del
principio/derecho de dignidad, pues (...) el reconocimiento de la
dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad
imponen la referida libertad, porque slo se reconoce la dignidad de la
persona si se permite autorregular su marco de intereses2. De ah que
reconociendo la importancia del derecho a la libre contratacin para el
desarrollo de la persona, la Constitucin la haya reconocido en el inciso
14, del artculo 2 [Toda persona tiene derecho a contratar con fines
lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico].
La importancia de la contratacin guarda relacin, adems, con las
funciones econmicas de la referida institucin, en particular respecto
al desarrollo de la economa, en la medida en que permite y garantiza
la posibilidad de realizar intercambios, destinando los bienes y servicios
a sus usos ms valiosos. Como sostiene Posner, La economa del
bienestar debe estar en capacidad para otorgar razones persuasivas
para considerar la superioridad de los mercados libres sobre, digamos,
una economa centralmente planificada. Un mercado libre slo puede
funcionar si la gente puede intercambiar, y el intercambio casi siempre
requiere la formulacin de promesas obligatorias. Pero hay muchas
maneras en las que las promesas se pueden tornar en obligaciones: a
travs de la creacin de sistemas basados en la reputacin, a travs de
la creacin de empresas o asociaciones de comerciantes que
establezcan sistemas de compromisos entre sus miembros, y a travs
de los contratos3.
14. Por lo general se considera que instituciones como el mercado, el
contrato y la propiedad, slo tienen efectos econmicos. Sin embargo
no slo tienen tales efectos. En el fundamento 13 de esta sentencia ya
se ha destacado cmo el derecho a la contratacin se encuentra ligado
a la propia dignidad de la persona. Importa ahora sealar que esta
institucin tambin se relaciona con el ejercicio y desarrollo de las
instituciones elementales de un Estado Constitucional, como la
democracia.
Respecto al papel del Estado en la economa este Tribunal tiene dicho
que Dentro de ese marco, nuestro rgimen econmico, segn el
artculo 58 de la Constitucin, se ejerce dentro de una economa
social de mercado. Esta es representativa de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible
con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un
Estado Social y Democrtico de Derecho. En sta imperan los
principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de un
orden democrtico garantizado por el Estado. De manera que, dado el
carcter social del modelo econmico establecido en la Constitucin
1
2
3
DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Contrato y libertad contractual. En:

THEMIS -Revista de Derecho, 49. 2004. p. 13.
dem. p. 12.
POSNER, Eric A., Economic Analysis of Contract Law After Three Decadas:
Success or Failure?, en Yale Law Journal 112. Nmero 4. 2003. p. 865.
vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades

econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir
arbitaria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los
agentes econmicos.
Ms an, lo hasta aqu expuesto (...) resulta a su vez concordante con
el principio de subsidiariedad del Estado. En efecto, conforme se
seal en el fundamento 19 de la STC N. 0008-2003-AI/TC, la
subsidiariedad en el plano horizontal supone que la relacin existente
entre el Estado y la ciudadana se desarrolle en el marco del respeto a
la autonoma y la libre determinacin de los individuos, reducindose la
intervencin pblica a lo esencial (STC 0034-2004-AI, fundamentos 19
a 21).
15. En la medida que la contratacin es un medio para la transmisin de la
titularidad sobre derechos de contenido patrimonial, sta, a su vez,
puede ser entendida como un medio para la independizacin del
ciudadano respecto al aparato estatal. Si bien en muchas
oportunidades la propiedad se ha visto en una dimensin contrapuesta
a los derechos sociales, este Tribunal ha rescatado sobre la necesidad
de armonizar su ejercicio con la intervencin de propio Estado (Cfr.
STC 00048-2004-AI/TC, referente al derecho de propiedad y las
regalas mineras). Sunstein ha dicho, refirindose a la relacin entre los
derechos con contenido patrimonial y el ejercicio de los derechos
polticos, que (...) existe cierta tensin entre un sistema de derechos
de propiedad y un sistema democrtico (...). Sin embargo, es del todo
factible considerar que el derecho a un sistema estable de derechos de
propiedad -donde el Estado solamente intervenga de manera ocasional
o limitada, incluyendo adems provisiones para la indemnizacin- no se
opone a la democracia, siendo ms bien indispensable para la
consecucin de este fin. El aspecto ms fundamental de la relacin
entre propiedad y democracia es que el derecho a ser titular de
propiedad privada conlleva efectos importantes y beneficiosos sobre la
relacin del ciudadano con el Estado e, igualmente importante, sobre
como el ciudadano entiende esta relacin. En vista de estos efectos, la
propiedad puede considerarse como una condicin previa a la
ciudadana. La seguridad e independencia personales frente al
gobierno son garantizadas dentro de un sistema donde los derechos de
propiedad son protegidos por las instituciones pblicas4.
En ese sentido, si bien no nos encontramos en un Estado basado
exclusivamente en la autonoma de la voluntad e iniciativa privada, sino
que se reconoce la importancia de la actividad del Estado en
determinados supuestos, la Constitucin ha instaurado un rgimen
econmico que tiene sobre su base el respecto de los derechos y
libertades fundamentales, sin las cuales, como ya qued dicho, el
ejercicio de las libertades polticas, tambin reconocidas, se tornara
ilusorio.
16. Es en este contexto que este Tribunal ha tenido la oportunidad de
sealar que el derecho a la libre contratacin (...) garantiza, prima
facie: a) Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato,
as como la potestad de elegir al co-celebrante; y b) Autodeterminacin
para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin
contractual. (STC 0008-2003-AI, fundamento 26).
Estas garantas, como se puede advertir, estn referidas a la
consideracin del contrato como un momento esttico que agota sus
efectos e implicancias con su sola celebracin. No obstante, los
contratos constituyen una relacin de cooperacin, que deviene en el
tiempo generando derechos y obligaciones para las partes, con
subsecuentes posibilidades de injerencias externas que hagan
imposible o irrealizable su contenido, de modo que su mbito protegido
tambin se extiende para garantizar respecto de aquellas injerencias
externas que no cuenten con justificacin constitucional. En
consecuencia, adems de garantizar el con quin, cmo y cundo;
tambin resulta imperativo garantizar que la posibilidad del propio
cumplimiento de lo pactado no se vea frustrada por una injerencia
externa que pueda considerarse de arbitraria. En los trminos del
artculo 62 de la Constitucin, La libertad de contratar garantiza que
las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al
tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los
conflictos derivados de la relacin contractual slo se pueden
relacionar en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de
proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
17. Por otro lado, como sucede con otros derechos fundamentales, la
libertad contractual tambin se encuentra sujeta a lmites. Este Tribunal
ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a los lmites de la
libertad de contratacin en anteriores oportunidades. En efecto, ha
precisado que As las cosas, el orden pblico al que hace alusin el
artculo 2, inciso 14, de la Constitucin hace explcita la carga
institucional de todo derecho fundamental que da lugar a que la libertad
de contratacin no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa
de la desproteccin de otros derechos fundamentales. Por ello, en
criterio de este Tribunal, en un Estado social y democrtico de derecho
(artculo 43 de la Constitucin), el orden pblico y el bien comn se
encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho
fundamental a la libre contratacin, actuando sobre l, cuando menos,
en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el
sentido de que, como qued dicho, ningn pacto contractual puede
oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y
promotora en cuanto cabe que el Estado exija a la persona la
celebracin de determinados contratos, siempre que, de un lado, no se
afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratacin y,
de otro, se tenga por objeto conceder debida proteccin a otros
derechos fundamentales (STC 2736-2004-AA, fundamento 11).
Igualmente, se ha expresado queDicho vnculo fruto de la
concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que
poseen apreciacin econmica, tener fines lcitos y no contravenir las
leyes de orden pblico. (STC 0008-2003-AI, ya citada).
Dentro de esos lmites no est ausente una serie de circunstancias
bajo las cuales se efecta la contratacin. A este conocimiento de
ciertos hechos fcticos se suma que los contratos tambin se suscriben
asumiendo una serie de hechos jurdicos; es decir, la creacin,
validez y eficacia de los contratos se sujeta a lo establecido en el
ordenamiento. Aunque parezca demasiado obvio, la libertad de
contratar, as como cualquier otra libertad, se encuentra circunscrita a
las potencialidades o posibilidades de cada persona, en un tiempo y
lugar dado.
18. En este contexto, ms all de si por su naturaleza es posible diferenciar
entre los derechos reales y personales, o si, en el fondo, ambas
comportan la misma facultad de exigir un determinado comportamiento
por parte de terceras personas, lo cierto del caso es que el diferente
grado de oponibilidad de uno u otro derecho, se basa ms en la
publicidad de los mismos que en su distinta naturaleza5.
As pues, si bien la propiedad se transmite por la sola obligacin de
enajenar un bien, en la prctica, esto slo da derecho a lo que se ha
venido a denominar la propiedad relativa de un inmueble, puesto que
si bien el objeto de la obligacin ha sido cumplido en virtud a la
transmisin de la propiedad, esto no garantiza que sta pueda ser
opuesta a un adquirente, aunque sea posterior, que haya inscrito la
propiedad del referido bien en los Registros Pblicos. De esta manera,
aunque una persona tenga el crdito para adquirir un inmueble y de
hecho lo adquiera, podra no oponer dicho derecho, si se encuentra en
una posicin de desventaja respecto a otro adquirente con un derecho
con mayor, o anterior, publicidad [Cf. artculos 1135, 1136 y 2016 del
Cdigo Civil, en materia de prelacin y sistemas de oponibilidad entre
derechos].
19. En el caso, el Tribunal observa que el recurrente adquiri mediante
contrato un derecho de usufructo. Sin embargo no lo inscribi
inmediatamente, sino con posterioridad a la hipoteca. Por tanto, el
Tribunal no considera que la resolucin judicial que cancel la
inscripcin del usufructo, despus de haberse decretado la
adjudicacin a favor de Banco, pueda considerarse como una
injerencia ilegtima, dado que se dispuso conforme a las reglas del
ordenamiento que establecen la inoponibilidad de derechos no
inscritos, sobre otros que s se encuentren inscritos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO / MESA RAMREZ / VERGARA GOTELLI /
BEAUMONT CALLIRGOS / ETO CRUZ / LVAREZ MIRANDA
SUNSTEIN, Cass. On Property and Constitutionalism, en University of Chicago

Law School. Law and Economics Working Paper 3 (serie2). 1991.
Ver: DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial I:

Introduccin a la Teora del Contrato. Madrid: Civitas. Quinta edicin. 1996. Y, en
sede nacional: BULLARD, Alfredo. El derecho civil peruano: perspectiva y
problemas actuales. Lima: PUCP. 1993.
Nota:

Firma:
01. Precise el tema objeto de controversia
02. Elabore una breve comparacin respecto al rgimen de propiedad en la unin de hecho en las Constituciones de 1979 y 1993
03. Qu medio adecuado se ha considerado adecuado en la jurisprudencia nacional para dar a conocer el estado de convivencia?
04. Encuentra Ud. un mecanismo adecuado de reconocimiento de la convivencia en su declaracin judicial? [SI] [NO] Precise
05. Qu opinin le merece la publicidad registral de las uniones de hecho como mecanismo para el reconocimiento de la convivencia?
06. Qu criterio asumi el Tribunal Constitucional respecto a la sociedad de gananciales convivencial y sus efectos frene a terceros?
07. Est Ud. de acuerdo con los fundamentos del Tribunal Constitucional para declarar improcedente la demanda?
08. En qu argumentos se sustenta el voto del Magistrado Eto Cruz
09. En qu argumentos se sustenta el voto en discordia del Magistrado Vergara Gotelli
10. Est Ud. de acuerdo con el criterio asumido por el Tribunal Constitucional respecto al rgimen patrimonial en la unin de hecho. [SI]
[NO] Precise
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse

con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en
este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebido.
Expediente N 04777-2006-PA/TC
LIMA
ELSA ALARCN DAZ
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 13 de octubre de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Elsa Alarcn Daz
contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 28,
del segundo cuaderno, su fecha 23 de marzo de 2006, que declara
improcedente la demanda de autos; y
ATENDIENDO A
1. Que, Con fecha 7 de abril de 2005 la recurrente interpone demanda de
amparo contra doa Silvia Majino de Flores, en su calidad de Juez
titular del Cuadragsimo Primero Juzgado Civil de Lima y contra el
Banco Continental (en adelante el Banco). El objeto de sta es que se
restituya la posesin del inmueble de su propiedad. Alega vulneracin
de sus derechos a la igualdad, propiedad, tutela jurisdiccional, debido
proceso y de defensa.
Segn refiere el Banco Continental hizo un prstamo hipotecario a
favor de su conviviente don Ramiro Alvitez Caballero, con hipoteca del
inmueble ubicado en la Av. El Retablo N 1061, Comas, sin la
intervencin de la recurrente, quien tendra calidad de copropietaria del
bien; que recientemente se ha enterado, con las publicaciones de
remate, que se ha adjudicado su inmueble a favor del referido Banco,
en un proceso irregular donde se le priv del derecho de defensa, a
pesar de haber probado tener 7 hijos con el demandado y no tener
separacin de bienes de gananciales; y que se ha vulnerado su
derecho al debido proceso y al derecho de defensa al no haber sido
considerada como parte en el proceso y, por tanto, atentando contra el
derecho a la propiedad que me asiste en calidad de copropietario por el
derecho de gananciales de conformidad al Art. 326 del C.C. en razn
de convivencia por ms de dos aos con 7 hijos y haber aportado en la
compra y construccin del inmueble antes mencionado. Agrega que
como copropietarios, a cada uno le corresponda el 50% del inmueble,
y que el Banco tena la obligacin de verificar la propiedad del bien, por
lo que habra actuado negligentemente deviniendo en nulo el acto
jurdico.
2. Que, el Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del
Poder Judicial solicita se declare improcedente la demanda, por
considerar que el amparo tiene por propsito cuestionar el criterio
jurisdiccional contenido en las resoluciones judiciales, puesto que no se
ha vulnerado el debido proceso y tampoco el derecho de defensa.
3. Que, con fecha 18 de abril de 2005 la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima declara improcedente la demanda, por
considerar que de las instrumentales adjuntadas en la demanda, as
como de los fundamentos de hecho, se advierte que no existe conexin
lgica entre stos, adems de que la demanda carece de contenido
constitucional.
4. Que, la recurrida, confirmando la apelada, declara improcedente la
demanda por considerar que (...) siendo el propsito de la demanda la
restitucin de la posesin, lo cual deviene a ser un derecho accesorio
al derecho constitucional protegido- derecho a la propiedad-; en
consecuencia (...) la demanda resulta manifiestamente improcedente.
5. Que, el objeto de la demanda es que se declare la nulidad del proceso
de ejecucin de hipoteca por considerar la demandante que se ha
vulnerado su derecho al debido proceso y el derecho de defensa, toda
vez que, a pesar de haberse presentado al proceso, le habran
denegado el uso de la palabra. Y que, en razn a ello, se habra
vulnerado su derecho de propiedad.
Respecto al rgimen de propiedad en la unin de hecho
6. Que, la Constitucin de 1979 reconoci por primera vez el caso de las
uniones de hecho, otorgndoles, adems, efectos legales similares a
los del matrimonio; su artculo 9 estableca que La unin estable de
un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley,
da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la
Sociedad de Gananciales en cuanto es aplicable.
Dentro de este marco, el legislador reglament dicha figura en el
artculo 326 del Cdigo Civil de 1984, previendo que:
7. Que, de esta forma, se reconoci al concubinato como una institucin

que, de cumplir con determinados requisitos: (i).Unin voluntaria entre
varn y mujer. (ii). Libre de impedimento matrimonial. (iii). Tener como
objeto alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio. (iv). Duracin de dos aos continuos como mnimo],
conllevara las mismas consecuencias jurdico-econmicas que el
matrimonio: el origen del rgimen de sociedad de gananciales.
8. Que, la actual Constitucin reconoce el estado de concubinato,
otorgndole los mismos efectos legales que la Constitucin precedente,
pero obviando el requisito de temporalidad dispuesto por aquella, ya
que segn su artculo 5: La unin estable de un varn y una mujer,
libre de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da
lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable.
9. Que, si bien es cierto que la Constitucin no seala un plazo
determinado, ni siquiera se remite a la ley, la configuracin de una
unin de hecho en sentido estricto requiere un elemento de estabilidad,
el cual, por lo general, se establece a los dos aos de vida en
comunin, de acuerdo a lo establecido por el Cdigo Civil. De modo
que ante el cumplimiento de los requisitos antes expuestos se
configura, de pleno derecho, el rgimen de sociedad de gananciales
10. Que, este tipo de rgimen establece, por su parte, dos tipos de bienes:
aquellos que son propios, es decir, los que pertenecen exclusivamente
a cada cnyuge; y los bienes sociales. Estos ltimos son aquellos que
son afectados por inters comn del hogar y constituyen, por s
mismos, un patrimonio autnomo, distintos de los de cada cnyuge
por s mismo, y distinto tambin del rgimen de copropiedad. Por ello,
con respecto al patrimonio autnomo, los cnyuges individualmente
considerados no tienen el derecho de disposicin sobre una parte
determinada de los referidos bienes, sino nicamente una alcuota que
se concreta al trmino de la sociedad de gananciales.
11. Que, no obstante, en la prctica, surgen diversas problemticas con
respecto a los efectos de dicho rgimen; las cuales, a criterio de este
Tribunal, giran en torno a la deficiencia del sistema normativo sobre la
publicidad registral del mismo. En efecto, pese a que el solo
cumplimiento de los requisitos lleva a integrar el rgimen de la sociedad
de gananciales, no existe medio de publicidad registral de tal rgimen,
como s lo existe, por ejemplo, en el caso de los bienes obtenidos en
matrimonio. El Tribunal observa que en la actualidad no es posible
inscribir en el Registro Personal las uniones de hecho, o las
consecuencias que se deriven de ellas.
12. Que, ello crea una situacin de indefensin por su imprecisin, tanto
para quienes conforman la unin de hecho como para el tercero que
quiere tratar con alguno de estos. As, por ejemplo, puede darse el
supuesto de que un inmueble se encuentre inscrito a nombre de uno
solo de los convivientes como en el presente caso-, y virtualmente se
deje sin proteccin al otro conviviente ante la relacin con terceros, en
la medida que de acuerdo al Cdigo Civil primara la fe registral.
Tambin es el caso que un tercero, en atencin a la ficha registral
personal de uno de los convivientes, compre un bien determinado sin
haber tenido la posibilidad de conocer que aquel bien no se encontraba
a su disposicin por ser parte del patrimonio autnomo de la sociedad
convivencial.
13. Que, debido a la inseguridad originada por la falta de un registro se ha
establecido, va jurisprudencial, la necesidad de la declaracin de
concubinato para poder obtener la existencia de dicho estado.
Asimismo, se ha establecido que el medio adecuado para dar a conocer
este estado es la solicitud de notificacin de la declaracin judicial a los
terceros, o la inscripcin registral en las partidas:
Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, ste debe ser
declarado judicialmente. El medio que tienen los concubinos para dar a conocer
a los terceros la existencia de la unin es hacer que el juez ante quien ha
acreditado su unin notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos
indiquen, finalidad que tambin se consigue inscribiendo dicha resolucin
registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes. (Cas.
688-95-Lambayeque, Normas Legales, tomo 251, p. A-10)
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una

mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar las finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que
se sujeta al rgimen de Sociedad de Gananciales, en cuanto le fuere aplicable
siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
14. Que, una solucin de esa naturaleza no satisface el deber de garantizar

la institucin, (art. 5) puesto que condiciona los efectos de la
convivencia a una declaracin judicial, a pesar de que su
reconocimiento se infiere directamente de la misma Constitucin. Y
constituye un trmite que por lo dems resulta mucho ms engorroso
que el matrimonio civil (art. 4 de la Constitucin), constituyendo una
traba que tiene efectos desalentadores para la unin de hecho. Adems
resulta claro que ambos sistemas, ya sea la notificacin de la resolucin
a terceros, as como el registro de la resolucin judicial, resultan
insuficientes, pues su notificacin o inscripcin, en determinados casos,
puede terminar con generar la indefensin de alguno de los concubinos.
15. Que, as pues la falta de regulacin sobre la publicidad registral de las
uniones de hecho genera inseguridad jurdica y, adicionalmente,
fomenta un inadecuado sistema de garanta del derecho de propiedad
de los convivientes.
Respecto de la improcedencia de la demanda
16. Que, en el presente caso, el Tribunal advierte que mediante escrito de
fecha 20 de setiembre de 2004, la recurrente solicit que se le conceda
el uso de la palabra. Para ello acredit su condicin de conviviente del
seor Ramiro Alvitez Caballero y la existencia de sus 7 hijos mediante
las partidas de nacimiento correspondientes. Con este ltimo medio de
prueba acredit adems que el mayor de sus hijos naci el ao 1975,
mientras que la compra del inmueble, materia de ejecucin, es del ao
1977, es decir, que el referido inmueble ha sido adquirido durante la
vigencia del rgimen de sociedad de gananciales. Sin embargo, el
Tribunal aprecia que la recurrente en ningn momento se aperson al
proceso y solicit su nulidad. Lo nico que ha acreditado es haber
presentado una solicitud para que se le conceda la palabra en el trmite
del recurso de apelacin sin efecto suspensivo, el que fue declarado
improcedente mediante resolucin de fecha 4 de octubre de 2004 por la
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, tras
considerarse correctamente que en el trmite de dicho medio
impugnatorio no procede informe oral ni ninguna otra actividad
procesal.
A la vista de todo ello y teniendo en consideracin que no se ha
acreditado que el rgano jurisdiccional emplazado haya impedido
irrazonablemente el acceso a los tribunales de justicia de la recurrente,
el Tribunal Constitucional considera que es de aplicacin el artculo 38
del Cdigo Procesal Constitucional, dejndose a salvo el derecho de la
recurrente para que lo haga valer conforme a ley.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per , con el fundamento de voto del
magistrado Eto Cruz, que se adjunta, el voto singular del magistrado
Vergara Gotelli, y que tambin se agrega
Nuestro derecho civil hered tal visin, por ello el Cdigo Civil de 1852 y el
de 1936 omiten toda regulacin sobre la figura del concubinato. No
obstante, coexistan en el tejido social peruano diversas manifestaciones
que contrariaban tal perspectiva, ejemplo paradigmtico de ello es la figura
del servinacuy. Esta contradiccin de tradiciones finalmente se decanta
cuando el constituyente introduce la figura del concubinato en el artculo 9
de la Constitucin de 1979, configurando su posicin y elementos. Este
reconocimiento se realiza en atencin al hecho social (fuerza normativa de
lo fctico) y a las injusticias detectadas, las que particularmente estaban
referidas a la apropiacin ilcita en las que incurra uno los miembros de la
pareja de hecho al concluir la unin. Ocurra pues con cierta frecuencia que
los bienes adquiridos durante el concubinato, fruto del esfuerzo y trabajo
conjunto de la pareja, terminaban por ser asimilados por una sola de las
partes, afectando de esta manera los derechos que la pareja abandonada
tena sobre tales bienes. Del propio debate de la Asamblea se desprende
adems que tales pretensiones ya venan siendo atendidas por el Poder
Judicial, argumentndose en tales casos que la parte que se apoderaba de
los bienes generados u obtenidos al interior de la unin de hecho incurra
en apropiacin ilcita. De esto se infiere que con el reconocimiento a nivel
constitucional de la figura del concubinato se le pretenda brindar una tutela
ms apropiada a quienes integraban la unin de hecho, ya que le
reconocen un rgimen de sociedades gananciales en cuanto les sea
aplicable. Con la constitucionalizacin del concubinato, no solo se ubica a
la unin de hecho el ms alto nivel normativo, sino que con ello se
reivindica y legitima est prctica social que otrora fue ignorada y hasta
rechazada, pero que tanta aceptacin tenia entre un gran sector de la
sociedad.
Por su parte, la Carta de 1993 recogi con algunos cambios lo que
esencialmente se haba expuesto en el texto fundamental anterior. Sin
embargo, es de lamentar que a esta institucin no le haya seguido una
legislacin que complemente y materialice el mandato constitucional. En
efecto, a nivel legal solamente se ha desarrollado lo estipulado en el
artculo 326 del Cdigo Civil vigente, disposicin que resulta insuficiente
para regular el fenmeno de la convivencia, lo que implica que la labor del
juez ser indispensable para complementar esta figura constitucional.
Ejemplo de ello es la sentencia del Expediente 06572-2006-AA/TC,
publicada en la pgina web de este Tribunal el 14 de marzo de 2008. En tal
decisin se desarroll y redimension la figura de la unin de hecho,
reconociendo su calidad de estructura familiar y reforzando por tanto su
tutela constitucional.
En el presente caso, se presenta el problema de la sociedad de
gananciales convivencial y sus efectos frene a terceros. En estos casos, la
inaccin del legislador es evidente, dejando un espacio que ignora el
mandato constitucional en cuanto no permite la correcta configuracin y
desarrollo de la unin de hecho en la sociedad. As, se generan conflictos
que con una adecuada regulacin no hubiesen existido. Y es que, los
mandatos constitucionales deben complementarse con la labor legislativa
que materialice los valores constitucionales. De lo contrario, se corre el
riesgo de que la Constitucin no sea la Ley Fundamental, sino -como en el
Estado Legal de Derecho- un documento poltico que no obliga o vincula al
legislador.
Es por ello que deben desarrollarse programas normativos a fin de viabilizar
el normal desenvolvimiento de las uniones de hecho, lo que no obsta para
que se implemente polticas sociales que promuevan el matrimonio, tal
como lo ordena el artculo 4 de la Constitucin y se propone en el artculo 2,
inciso j) de la Ley de Fortalecimiento de la Familia (Ley 28544).
La creacin de un registro de uniones de hecho parecera ser una
respuesta adecuada y razonable a fin de encontrar una respuesta al
contexto actual. En realidad, algunas municipalidades distritales han tenido
ya la iniciativa de crear este tipo de registros. Tal es el caso de la
Municipalidad Distrital de Brea, la que mediante Ordenanza N. 139-MDB,
publicada en El Peruano el 18 de febrero de 2005, cre el registro de
parejas de hecho. En dicho texto normativo se recogen los requisitos para
acceder al registro as como los impedimentos. De igual forma, es
interesante resaltar el artculo noveno, literal B., por el cual se exonera del
pago de derechos de celebracin del Matrimonio Civil comunitario a las
uniones de hecho inscritas en el registro, cumpliendo as con el artculo 4
de la Constitucin que obliga a promover el matrimonio.
RESUELVE
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
2. Poner en conocimiento del Congreso de la Repblica esta sentencia.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ / LANDA ARROYO / BEAUMONT CALLIRGOS /
ETO CRUZ / LVAREZ MIRANDA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ
Si bien comparto tanto el fallo como la fundamentacin de la sentencia,
estimo pertinente formular el presente voto a fin de expresar algunas
consideraciones que considero de relevancia.
En primer lugar, debe observarse que el desarrollo del reconocimiento y
regulacin de la convivencia (o concubinato) ha tenido un peculiar devenir.
Ya en el derecho romano, desde la poca del emperador Octavio Augusto,
la figura del concubinato reciba atencin normativa en virtud de las leyes
Iulia de Maritandis, Papia Poppeae y Iulia de Adulteris.1 En contraste, en el
derecho cannico el referente principal que debe tomarse en cuenta es el
Concilio de Trento (1563), que prohibi el matrimonio presunto y
estableci la obligacin de contraer nupcias ante un prroco.2 De esta
forma, con el concurso del poder civil, se impuso una ceremonia y un ritual
al hecho de casarse. Es decir, al hecho de entrar en la casa de, o de
convivir bajo un mismo techo un hombre y una mujer sin vnculo de
parentesco.3 Con ello, se comprenda que el concubinato no generaba
obligacin alguna siendo ms bien un a conducta que se buscaba erradicar.
1
2
3
lado, la autora resalta que en la tradicin inglesa, debido al cisma anglicano las
normas del Concilio de Trento no llegaron a popularizarse, surgiendo en cambio la
tradicin de los common law marriages, institucin que permita que aquellas
parejas que hayan cohabitado de forma estable y pblica puedan hacer valer
determinados efectos y derechos. En tales casos el juez era el encargado de
verificar si se cumplan las condiciones para reconocer dichos efectos.
BROSSERT, Gustavo A. Rgimen jurdico del concubinato. 4ta ed. Astrea,

Buenos Aires, p, 1999, p. 9.
Ib.
QUIONES ESCMEZ, Ana. Uniones conyugales o de pareja: formacin,
reconocimiento y eficacia internacional. Atelier; Barcelona, 2007, p. 55. De otro
El legislador podra replicar normas como la comentada si es que encuentra

que dicha experiencia tiene resultados positivos. Lo relevante en todo caso
es que el tema sea debatido, por ejemplo, a partir de problemticas como la
planteada en este caso, a fin de dotar a la unin de hecho de reglas que
coadyuven a su normal implementacin en el contexto social.
Sr. ETO CRUZ
demanda, lo que es totalmente falso, ya que se evidencia de fojas 27

que la demanda fue rechazada liminarmente, por lo que en
consecuencia no existe proceso ni demandado. En tal sentido es
preciso sealar que el referido procurador se presenta al proceso como
consecuencia de la notificacin de la apelacin del demandante
respecto al rechazo liminar. Respecto a ello debo manifestar que al
concedrsele al actor el recurso extraordinario de agravio
constitucional, el principio de limitacin aplicable a toda la actividad
recursiva le impone al Tribunal Constitucional (Tribunal de alzada) la
limitacin de slo referirse al tema del cuestionamiento a travs del
recurso de agravio constitucional, y nada mas. Por ello es que el
recurso de apelacin concedido y notificado al que debera ser
considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado,
produce efectos para ambas partes.
5. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a
quien todava no es demandado, tiene que ponrsele en su
conocimiento el recurso interpuesto y no la demanda, obviamente.
6. En atencin a lo sealado se concluye en que es materia de la alzada
el pronunciamiento de este tribunal respecto del rechazo liminar,
estando en facultad slo para pronunciarse por la confirmatoria del auto
recurrido o su revocatoria; sin embargo este colegiado ha venido
considerando que excepcionalmente podra ingresar al fondo, para
darle la razn al demandante, en casos de suma urgencia cuando se
verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la tutela
urgente, es decir cuando se evidencie estado de salud grave o edad
avanzada del demandante.
7. Es el caso presente no se evidencia situacin que amerite
pronunciamiento de emergencia por parte de este colegiado, por lo que
slo verificaremos si la pretensin tiene o no contenido constitucional
en el que este colegiado tenga competencia para pronunciarse.
8. De autos se tiene que la demandante solicita que se repongan las
cosas al estado anterior, debiendo en consecuencia restituirse la
posesin del inmueble de su propiedad.
Se desprende del escrito de demanda que en un proceso de ejecucin
se ha adjudicado la propiedad ubicada en la Av. El Retablo N 1061,
Comas al Banco Continental, denunciando la demandante que dicho
proceso se ha llevado sin su intervencin como copropietaria del
referido inmueble, puesto que es conviviente del seor Ramiro Alvitez
Caballero el que adquiri la obligacin con el Banco Continental
situacin que vulnera su derecho de defensa, de propiedad, entre
otros.
9. Se observa de los medios probatorios presentados por la demandante
que el tema trado a esta sede tiene contenido constitucional, ya que
presuntamente se estara vulnerando el derecho a la propiedad de la
recurrente, puesto que teniendo una unin de hecho con el seor
Ramiro Alvitez Caballero no ha intervenido en el proceso de ejecucin,
siendo necesario por ello revocar el auto de rechazo liminar para
evaluar el conflicto trado por la demandante a esta sede.
10. En consecuencia considero que el auto de rechazo liminar debe ser
revocado debiendo ordenarse al juez que admita a tramita la demanda
planteada.
Por las consideraciones expuestas mi voto es porque se REVOQUE el auto
de rechazo liminar y en consecuencia se ordene al ad quo admita a trmite
la demanda de amparo propuesta.
S. VERGARA GOTELLI
VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto en discordia por las siguientes consideraciones:
1. La recurrente interpone demanda de amparo contra la Juez Titular del
Cuadragsimo Primer Juzgado Civil de Lima, doa Silvia Majino de
Flores y contra el Banco Continental con la finalidad de que se le
restituya la posesin del inmueble de su propiedad.
Seala la demandante que su conviviente realiz un prstamo
hipotecario con el Banco Continental, con hipoteca del inmueble
ubicado en la Av. El Retablo N 1061, Comas. Refiere haberse
enterado por las publicaciones de remate- que se ha adjudicado el
inmueble a favor del banco emplazado, considerando que dicho
proceso de ejecucin es totalmente irregular puesto que ella no
particip, vulnerndose con ello su derecho de defensa, de propiedad,
a la tutela procesal jurisdiccional y debido proceso.
Finalmente agrega que tiene siete hijos con su conviviente y que no
han realizado separacin de bienes de gananciales, por lo que se le
debi de considerar en el referido proceso de ejecucin.
2. Las instancias precedentes declararon la improcedencia liminar de la
demanda considerando que la demanda resulta manifiestamente
improcedente puesto que la pretensin no tiene contenido
constitucional.
3. Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar
de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes,
lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado
(emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto
venido en grado para vincular a quien todava no es demandado
porque no ha sido emplazado por notificacin expresa y formal,
corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la
demanda a trmite y correr traslado de ella al demandado. Lo que se
pone en conocimiento es el recurso interpuesto y no la demanda,
obviamente, mandato que tiene el propsito de vincular al pretenso
demandado con lo que resulte de la intervencin de este tribunal en
relacin especifica al auto cuestionado. Cabe mencionar que el artculo
47 del Cdigo Procesal Constitucional es copia del artculo 427 del
Cdigo Procesal Civil en su parte final que dice: Si la resolucin que
declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondr en
conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolucin
superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos
para ambas partes., numeral que precisamente corresponde al
rechazo in limine de la demanda y las posibilidades que seala para el
superior (confirmar o revocar el auto apelado).
4. Se seala en el proyecto en mayora que el Procurador Pblico
encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial solicita que se
declare improcedente la demanda, por considerar que el amparo tiene
por propsito cuestionar el criterio jurisdiccional contenido en las
resoluciones judiciales, puesto que no se ha vulnerado el debido
proceso y tampoco el derecho de defensa. Esta redaccin da a
entender que el Procurador Publico del Poder Judicial contesta la
Nota:

Firma:
01. Los padres en vida tienen algn lmite legal para disponer de sus bienes en favor de sus hijos?.
02. Los hijos anticipados son propietarios del inmueble?.
03. Es nulo el acto de disposicin que exceda del lmite legal?.
04. Cundo determinar si hubo exceso?
05. Los hijos no anticipados tienen derecho a la reduccin y restitucin del valor en exceso o el derecho a la restitucin del bien dado en
anticipo?
CAS. N 427-2005 ANCASH. Lima, veintiocho de marzo de dos mil siete.LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS en
discordia; con los acompaados; con lo expuesto en el dictamen fiscal; con
los Seores Vocales Gazzolo Villata, Pachas valos, Rojas Marav, Ferreira
Vildozola, Salas Medina y lvarez Guilln; con el voto escrito dejado en
Relatora por los Seores Vocales Pachas valos y Alvarez Guilln,
obrantes de fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y nueve del presente
cuadernillo, de conformidad con lo establecido en el artculo 149 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; con el voto del
Seor Vocal Ferreira Vildozola adhirindose al voto de los Seores Vocales
Gazzolo Villata, Pachas valos y Salas Medina; vista la causa en audiencia
pblica llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la votacin con
arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL
RECURSO: Es materia del presente recurso la sentencia de vista de fojas
doscientos cincuenta y tres, su fecha diecisiete de enero de dos mil cinco,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash, que
confirm la apelada que declar improcedente la demanda interpuesta por
don Alfredo Shuan Minaya sobre nulidad del acto jurdico de donacin
celebrado entre las demandadas con fecha quince de octubre de dos mil
dos, as como del testimonio que lo contiene, sin costas ni costos. 2.FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin corriente en el
cuaderno de casacin de fecha veintitrs de mayo de dos mil cinco se ha
declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por don Alfredo
Shuan Minaya por la causal contenida en el inciso 1 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, denunciando la interpretacin errnea del artculo
724 del Cdigo Civil. 3.- CONSIDERANDO: Primero: Que el recurrente, al
desarrollar su denuncia, sostiene que se ha interpretado errneamente el
artculo 724 del Cdigo Civil al haberse inobservado el mandato prescrito
en el artculo 725 del acotado, pues las instancias no advirtieron que en
autos se ha establecido que su madre demandada dispuso de la totalidad
de sus bienes a favor de una entidad supuestamente benfica, sin tenerse
en consideracin que el actor ostenta la calidad de heredero nico y
universal o, en su defecto, la condicin de hijo de aqulla, por lo que la
prohibicin de que los padres puedan disponer de la totalidad de sus bienes
prevista en el citado artculo 725 tiene como propsito impedir que dejen en
orfandad absoluta a sus descendientes. Segundo: Que las instancias de
mrito estn de acuerdo en que el recurrente carece de inters para
solicitar la nulidad del acto jurdico de donacin celebrado entre las
emplazadas, pues el fundamento en que sustenta su pretensin no est
amparado por la ley ya que no advirti que an no es heredero legtimo y
universal de su madre, como lo sostiene en autos, tratndose de un
derecho expectaticio por cuanto slo tendr dicha condicin cuando su
progenitora fallezca, tal como lo dispone el artculo 660 del Cdigo Civil, lo
que no ha ocurrido, por tanto, el hecho que dicha emplazada tenga
descendientes, quienes a su muerte sern sus herederos, no es motivo
para limitarle su derecho de libre disposicin sobre sus bienes muebles e
inmuebles. Tercero: Que el artculo 724 del Cdigo Civil regula la
institucin de los herederos forzosos, en tanto que el artculo 725 del
acotado establece que el que tiene hijos u otros descendientes puede
disponer libremente hasta del tercio de sus bienes. Cuarto: Que
doctrinariamente se concibe a la legtima como una porcin o fraccin de
un conjunto patrimonial del heredero del causante, con prescindencia de si
la sucesin es testada o intestada, la que no siempre es parte del conjunto
universal que se transmite por herencia ni siempre tiene que ser satisfecha
por esta va porque de hecho el ordenamiento permite que pueda
satisfacerse a ttulo diferente del de heredero. Quinto: Que, cuando la ley
impone una restriccin a la libre disponibilidad, artculo 723 del cdigo
sustantivo, lo que persigue no es tanto prohibir actos de disposicin sino
aquellos cuyo resultado econmico final, que slo se sabr al abrirse la
sucesin, sea la afectacin lesiva de la legtima, pues si se lesiona la ley
acta sobre la voluntad testamentaria o sobre la voluntad de las donaciones
hechas en vida para reconducir las disposiciones y distribuciones de forma
que la cuota legitimaria quede cubierta. Sexto: Que, por tanto, la legtima
no se calcula sobre el patrimonio del testador al momento de hacer el
testamento, que sera el momento de aplicar la limitacin a la capacidad
dispositiva, sino sobre el acervo patrimonial imaginario, considerndose
como patrimonio calculable para la legtima no slo el que el causante deja
sino todo aquello que hubiera transferido a ttulo de liberalidad, salvo las
expresas excepciones legales. Sptimo: Que, en dicho orden, en autos es
un hecho aceptado que el recurrente es hijo de la demandada doa Juana
Minaya Vargas, pues tal situacin no ha sido debatida por ningn sujeto
procesal, por lo que tiene la condicin de heredero forzoso de su causante,
conforme al citado artculo 724, la que adquirir eficacia a la muerte de
sta, salvo que medie una causal de desheredacin, lo que no se ha

acreditado en autos. Octavo: Que, en tal sentido, si bien es cierto el actor
tiene un derecho expectaticio respecto a los derechos que le pudieran
corresponder en la masa hereditaria de la cujus, tambin lo es que por su
condicin de heredero forzoso est facultado para proteger su legtima,
pues al no haberse acreditado la existencia de otros bienes de propiedad
de su madre resulta razonable asumir que los que fueron objeto del acto
jurdico de donacin constituyen el acervo patrimonial imaginario que le
pudiera corresponder, debiendo precisarse que tampoco se ha demostrado
que dichos inmuebles se refieran al tercio de libre disponibilidad de la
donante. Noveno: Que, en consecuencia, se ha configurado la causal
denunciada, pues siendo el recurrente hijo de la citada demandada y
teniendo derecho a legtima sobre los bienes de sta se arriba a la
conclusin de que la libre disponibilidad de aqullos, dispuesta mediante el
negocio jurdico materia de nulidad, afecta el orden pblico, circunstancia
prohibida por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, ya que se
ha dispuesto de ms del tercio de libre disposicin. Dcimo: Que, no
obstante que las sentencias de mrito contienen un pronunciamiento
inhibitorio al haber declarado improcedente la demanda en todos sus
extremos, su fundamentacin se basa en el anlisis de hechos y en la
aplicacin de normas sustantivas que corresponden a una decisin de
fondo, por lo que es factible que este tribunal casatorio se pronuncie en
sede de instancia. 4.- DECISIN: Estando a las consideraciones
expuestas, es de aplicacin lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil; por lo que declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas doscientos sesenta y uno, por don Alfredo
Shuan Minaya, en consecuencia, nula la de vista de fojas doscientos
cincuenta y tres, su fecha diecisiete de enero de dos mil cinco, y, actuando
en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fecha
veintiuno de junio de dos mil cuatro, obrante a fojas ciento noventa y cuatro,
que declar improcedente la demanda, y REFORMNDOLA la declararon
FUNDADA en todos sus extremos, consecuentemente, se declare nulo el
acto jurdico de donacin contenido en la escritura pblica de fecha quince
de octubre de dos mil dos, celebrada por doa Juana Minaya Vargas con la
Sociedad de Beneficencia Pblica de Huaraz; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por don Alfredo Shuan Minaya contra doa Juana Minaya Vargas
y otra, sobre Nulidad de Acto Jurdico; y los devolvieron.- SS.
GAZZOLO VILLATA, FERREIRA VILDOZOLA, SALAS MEDINA
EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEORES VOCALES ROJAS
MARAV Y LVAREZ GUILLN ES COMO SIGUE: 1.- MATERIA DEL
RECURSO: Es materia del presente recurso la sentencia de vista de fojas
doscientos cincuenta y tres, su fecha diecisiete de enero de dos mil cinco,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash, que
confirm la apelada que declar improcedente la demanda interpuesta por
don Alfredo Shuan Minaya sobre nulidad del acto jurdico de donacin
celebrado entre las demandadas con fecha quince de octubre de dos mil
dos, as como del testimonio que lo contiene, sin costas ni costos. 2.FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin corriente en el
cuaderno de casacin de fecha veintitrs de mayo de dos mil cinco se ha
declarado procedente el recurso interpuesto por don Alfredo Shuan Minaya
por la causal contenida en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, denunciando la interpretacin errnea del artculo 724 del Cdigo
Civil. 3.- CONSIDERANDO: Primero: Que el recurrente, al desarrollar su
denuncia, sostiene que se ha interpretado errneamente el artculo 724 del
Cdigo Civil al haberse inobservado el mandato prescrito en el artculo 725
del acotado, pues las instancias no advirtieron que en autos se ha
establecido que su madre demandada dispuso de la totalidad de sus bienes
a favor de una entidad supuestamente benfica, sin tenerse en
consideracin que el actor ostenta la calidad de heredero nico y universal
o, en su defecto, la condicin de hijo de aqulla, por lo que la prohibicin de
que los padres puedan disponer de la totalidad de sus bienes prevista en el
citado artculo 725 tiene como propsito impedir que dejen en orfandad
absoluta a sus descendientes. Segundo: Que, no se aprecia de la
sentencia recurrida que se haya interpretado errneamente los artculos
724 y 725 del Cdigo Civil, por lo siguiente: i) no puede alegarse nulidad de
un acto jurdico celebrado por quien tena plena disposicin de sus bienes
en propiedad, sea a modo de donacin o por cualquier ttulo previsto por la
Ley, salvo las causales previstas en el artculo 219 del mismo Cdigo, y ii)
nuestra ley civil concede al eventual legitimario (lase futuro heredero) a
denunciar la invalidez de una donacin cuando lo que se disponga supera
lo que corresponde por testamento. Este derecho es conocido como
donacin inoficiosa, que est prevista en el artculo 1629 del Cdigo Civil, y
tiene el objetivo de resguardar la legtima y la accin se restringe a la

reduccin de la herencia, slo es posible cuando se abra la sucesin
con la muerte del causante. En vida el futuro legitimario no tiene ms que
un derecho eventual sobre los bienes y sus actos conservatorios. Tercero:
Que, el ejercicio del derecho de propiedad est restringido slo por causas
determinadas en la Ley y su transmisin por causa de fallecimiento ocurre
con la apertura de la sucesin, conforme el artculo 660 del Cdigo Civil.
Los artculos 724 y 725 de ste cuerpo legal forman parte de la seccin
segunda de su libro IV referido ala Sucesin Testamentaria, y legislan el
derecho de una persona a disponer por testamento del tercio de libre
disposicin, que no tiene ninguna relacin con la materia demandada.
Cuarto: Que, por la consideraciones glosadas, de conformidad con el
dictamen fiscal, resulta de aplicacin el artculo 397 del Cdigo Procesal
Civil. Quinto: Que, asimismo, debe exonerarse al recurrente del pago de

las costas y costos del recurso y de la multa por gozar de auxilio judicial, de
conformidad con el artculo 413 del Cdigo Procesal Civil, y en aplicacin
de la sentencia del Tribunal Constitucional N 1223-2003-AA/TC de fecha
veinticuatro de junio del dos mil tres. 4.- DECISIN: NUESTRO VOTO es
porque se declare INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
doscientos sesenta y uno, por don Alfredo Shuan Minaya contra la
resolucin de vista de fojas doscientos cincuenta y tres, su fecha diecisiete
de enero de dos mil cinco; se EXONERE al recurrente del pago de las
costas y costos, y de la multa por gozar de auxilio judicial; se DISPONGA la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por don Alfredo Shuan Minaya contra doa Juana Minaya Vargas
y otra, sobre Nulidad de Acto Jurdico; y se devuelva.- S. ROJAS MARAVI.
Nota:

Firma:
01. Quin es el propietario del bien?
02. Al momento de emitirse la casacin, Cmo se perfeccionaba la transferencia de propiedad vehicular?.
03. Para el perfeccionamiento de la transferencia de la propiedad vehicular Es necesaria la inscripcin en Registros Pblicos? [SI]
[NO]Por qu?
04. Al margen del criterio expuesto en la casacin objeto de anlisis. cmo se perfecciona la transferencia de propiedad vehicular?.
05. la transferencia de la propiedad vehicular se perfecciona con la tradicin?
06. Quin debe responder por el dao producido?
CAS. N 2731-2002 LIMA. Lima, cuatro de junio del dos mil cuatro. LA
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPBLICA, vista la causa con los acompaados en audiencia pblica
y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
de fojas cuatrocientos doce, interpuesta por Laboratorios Roemmers
Sociedad Annima contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos tres,
su fecha veinticuatro de abril del dos mil dos, emitida por la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que confirmando en un
extremo y revocando en otro la sentencia apelada de fojas trescientos
quince, su fecha tres de julio del dos mil uno, declara fundada en parte la
demanda de indemnizacin y, en consecuencia, ordena que la recurrente
abone de manera solidaria con su codemandado Hugo Henry Tenorio
Boero, a favor del demandante, la suma de treinticinco mil nuevos soles,
ms intereses legales, costas y costos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Por
resolucin del cinco de marzo del dos mil tres, esta Sala Suprema ha
declarado procedente dicho recurso por las causales previstas en los
incisos 1 y 2 de artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, acusando: a) La
aplicacin indebida de una norma de derecho material, como es el artculo
181 del Decreto Legislativo 420; y, b) La inaplicacin de una norma de
derecho material, concretamente del artculo 947 del Cdigo Civil. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- Que don Dionicio Walter Angeles Rivera por
escrito de fojas sesentisiete interpone demanda de indemnizacin por
daos y perjuicios persiguiendo el pago solidario de cien mil dlares
americanos por parte de los emplazados Hugo Henry Tenorio Boero y
Laboratorios Roemmers Sociedad Annima; pretensin que tiene como
basamento el perjuicio sufrido como consecuencia del accidente acaecido
el catorce de setiembre de mil novecientos noventisiete (choque vehicular),
el cual afirma tuvo como factor predominante que el demandado Tenorio
invadiera con el vehculo Daihatsu Charade, ao mil novecientos
noventiuno, de placa LQ-ocho mil doscientos noventiuno el carril en que
circulaba su persona en el automvil Toyota Corona, ao mil novecientos
ochentisis, de placa AF - siete mil ochenticinco; constituyendo factores por
los que emplaza a la empresa de Laboratorios al ser empleadora del seor
Tenorio y propietaria del vehculo causante del siniestro. Segundo.- Que
Laboratorios Roemmers Sociedad Annima ha negado su responsabilidad
afirmando no ser empleadora de su codemandado ni propietaria del
vehculo Daihatsu a la fecha del accidente, pues el seor Tenorio labor
como trabajador mdico para su empresa del trece de marzo de mil
novecientos ochentisis al doce de julio de mil novecientos noventisis,
mientras que el vehculo le fue transferido el trece de febrero de mil
novecientos noventisiete como lo sealara el propio codemandado en el
atestado policial, extendindose por tal negocio una boleta de venta y
suscribindose el contrato de transferencia con firmas legalizadas el
veintitrs de abril de mil novecientos noventisiete, acompaando para
acreditar la venta la copia de la boleta de fojas ciento cinco, la copia del
contrato de compraventa de fojas ciento cincuentisiete, copia del atestado
policial y la declaracin que deba prestar el codemandado. Tercero.- Que
la demandante ha formulado tachas contra los documentos ofrecidos por
Laboratorios Roemmers de fojas ciento cinco y ciento cincuentisiete
(consistentes en las copias de la boleta de venta y del contrato de
compraventa) tacha que fue absuelta a fojas doscientos treinticinco y que
fue resuelta por ela quo al momento de expedir la sentencia de fojas
trescientos quince sin que tal extremo fuera impugnado por lo que se
encuentra firme; mientras que las exhibiciones a practicar por el
codemandado Tenorio no se efectuaron y la declaracin de parte de este
fue rechazada en la audiencia de fojas doscientos sesentitrs. Cuarto.Que al sentenciar la causa el a quo ampar la demanda esbozando en
primer lugar, que efectivamente la empresa accionada ya no era
empleadora del demandado Tenorio, pero que sin embargo apareca como
propietaria en los Registros Pblicos por lo que se la consideraba como tal
en virtud de la presuncin registral, mientras que los documentos de fojas
ciento cinco y ciento cincuentisiete no le causaban conviccin y las tachas
contra ellos resultaban amparables; anotando respecto al accidente que del
atestado policial flua como factor predominante la invasin efectuada por el
seor Tenorio del carril del sentido contrario en el cual vena conduciendo
la unidad del accionante, quien adems se encontraba en estado etlico,

aplicando el artculo 1970 del Cdigo Civil, para determinar la
responsabilidad objetiva del emplazado Tenorio y el artculo 181 del
Decreto Legislativo 420 para concluir la responsabilidad solidaria del
Laboratorio recurrente como propietario del vehculo instrumento del
accidente. Quinto.- Que la sentencia fue apelada vlidamente solo por
Laboratorios Roemmers y por el actor Dionicio ngeles Rivera, sin embargo
se advierte que la primera no impugn el extremo que ampara las tachas,
sustentando su apelacin en que el bien fue vendido conforme a la boleta y
contrato de compraventa (cuya tacha fue amparada) y que el nico
responsable es su codemandado Hugo Tenorio Boero. Sexto.- Que la Sala
Superior por sentencia de fojas cuatrocientos tres ha confirmado en un
extremo y revocado en otro la apelada para declarar fundada la demanda
ordenando el pago de treinticinco mil nuevos soles, reiterando la
responsabilidad del seor Tenorio por el riesgo que produjo por el uso
indebido del vehculo de placa LQ-ocho mil doscientos noventiuno
conforme al artculo 1970 del Cdigo Civil, tema este zanjado al no estar
cuestionado en casacin, ya que solo se cuestiona la responsabilidad
solidaria que alcanzara a la codemandada. Stimo.- Que as analizados
los autos debemos sealar que es argumento del recurso de casacin, la
aplicacin indebida del artculo 181 del Decreto Legislativo 420, conforme al
cual el propietario del vehculo asumir solidariamente la responsabilidad
civil, por sostener Laboratorios Roemmers que a la fecha del accidente no
era propietaria del vehculo que lo caus, por lo que entiende se encuentra
exenta de responsabilidad. Octavo.- Que la causal de aplicacin indebida
de una norma de derecho material se configura cuando los juzgadores para
solventar su decisin aplican una norma que no se ajusta al supuesto de
hecho determinado en autos, cosa que no ocurre con el cargo formulado
toda vez que las instancias merituando la prueba conforme les compete y
de acuerdo al artculo 197 del Cdigo Procesal Civil han sealado que el
propietario del vehculo es Laboratorios Roemmers, determinacin a la que
arriban por ser tal empresa la que aparece como titular en los Registros
Pblicos y al no causarles conviccin la copia del contrato de compraventa
de fojas ciento cincuentisiete ni la boleta de fojas ciento cinco, documentos
que adems han sido objeto de cuestin probatoria acogida. Noveno.- Que
se ha denunciado tambin la inaplicacin del artculo 947 del Cdigo Civil,
en virtud de la cual la transferencia de la propiedad de una cosa mueble se
efecta con la tradicin a su acreedor salvo disposicin legal diferente;
debiendo acotarse al respecto que el cargo de inaplicacin se presenta
cuando el juzgador omite aplicar la norma pertinente a la relacin de facto
establecida; sin embargo, al igual que en el cargo de aplicacin indebida la
propuesta efectuada no se ajusta a los hechos establecido|s por las
instancias de mrito, que apreciando la prueba en forma conjunta y
razonada de acuerdo al artculo 197 del Cdigo Formal, concluyen que la
propiedad del vehculo le corresponde a los Laboratorios Roemmers, sin
que se encuentre demostrada a su entender la tal reiterada transferencia en
que basan su exencin de responsabilidad; resultando que, para que sea
pertinente el artculo 947 del Cdigo Civil y se tenga por perfeccionada la
transferencia conforme a l, es requisito previo la formalizacin del
respectivo contrato de transferencia vehicular y su inscripcin en los
Registros Pblicos para ser constitutivo de derecho, supuesto que una vez
ms se anota no resulta de las resoluciones que se impugnan. 4.
DECISIN: Por tales consideraciones, de conformidad con el artculo 397
del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de
casacin de fojas cuatrocientos doce, interpuesto por Laboratorios
Roemmers Sociedad Annima; en consecuencia, NO CASAR la sentencia
de vista de fojas cuatrocientos tres, su fecha veinticuatro de abril del dos mil
dos, emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima. b) CONDENARON a la entidad recurrente a la multa de una Unidad
de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos originados
en la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de esta
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por don Dionicio Walter Angeles Rivera sobre indemnizacin por
daos y perjuicios; y, los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO,
PACHAS VALOS, BALCZAR ZELADA.

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INCA GARCILAZO DE LA VEGA

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Materiales del Curso

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Tema 03: Derecho de Familia

Tema 04: Derechos Reales y de Garanta

Tema 05: Obligaciones y Responsabilidad

Tema 06: Fuentes de las Obligaciones

Tema 07: Responsabilidad Extracontractual

III. Casos Prcticos

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Sin declaracin de voluntad

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