CONJUNTO DE INSTRUMENTOS PARA AFRONTRAR LA CRIMINALIDAD.

DE QUE CRIMINALIDAD ESTAMOS HABLANDO?

Hasta este momento ha podido constarse que mayoritariamente se asume que el
fin general de la Poltica Criminal es la prevencin de la criminalidad, pero en lo
que no se llega a consensos es en que se entiende por criminalidad y como o con
que instrumentos hacerle frente. Como se ha sostenido lneas arriba, cuando se
habla de pretender evitar la delincuencia Se refiere a las causas biolgicas,
sociales, legales? Evidentemente la respuesta estar condicionada por la
comprensin de la criminalidad. Y esto, a su vez, condicionara los instrumentos
idneos para hacerle frente. Primero ser necesario abordar que se entiende por
criminalidad, para luego pasar a estudiar el conjunto de instrumentos para
afrontarla.
EL FENOMENO CRIMINALIDAD COMO FENOMENO SOCIAL
La concepcin de que el fenmeno criminal depende del mtodo que se utilice
para abordarlo. Si se sigue el mtodo jurdico se dir que es la conducta descrita
por el legislador a la cual se asocia una pena. Si, en cambio seguimos un mtodo
de las ciencias empricas, seguramente se sostendr que es una desviacin social
grave que se considera insoportable para la sociedad. Histricamente, desde que
se empez a reflexionar sobre el fenmeno de la delincuencia, y especialmente
desde el positivismo Criminolgico que pretendi diluir el Derecho Penal en la
Criminologa, ha habido una tensin entre los saberes empricos y jurdicos para

definir que es el dentro. En realidad, mientras los criminlogos lo han definido en

el plano del (ser), los juristas lo definen en el plano del (deber ser).
En definitiva, si queremos definir el delito, el crimen o el fenmeno criminal la
conceptuacin que se haga va obedecer al paradigma cientfico que se adopte.
Desde un paradigma jurdico, es la ley, y concretamente el legislador, los que
definen lo que es delito. Pero, esta definicin que corresponde con la definicin
formal del delito, no nos dice nada del concepto material del mismo, esto es, que
(debe ser) delito (mbito normativo), o cuales son las caractersticas positivas y
negativas que debe tener la conducta de un sujeto para se considerada injusto
penal y a que personas hacemos responder penalmente. En definitiva, en base a
que criterios puede establecer el legislador legtimamente, que una conducta
prohibida deben catalogarse delito y sujetos responsables penalmente quienes
realizan. Desde una visin histrica y comparatista del delito puede constarse que
no es una cuestin sencilla.
Por el contrario, si nos acogemos a un paradigma de las ciencias empricas, ser
la Criminologa la ciencias que definir lo que (es) delito, la cual con la ayuda de
un mtodo interdisciplinario (Sociologa, Psicologa, Biologa criminales, entre
otras), precisara las caractersticas de los comportamientos que la sociedad
considerada desviaciones sociales graves e insoportables para la convivencia
pacifica. La Criminologa se rige as como el saber que integra y coordina las
informaciones sectoriales que van aportndolas diversas disciplinas sobre el
fenmeno criminal. Como sostiene Garca Pablos: (Solo a travs de dicho

esfuerzo de sntesis e integracin de las experiencias sectoriales y especializadas

cabe formular un diagnostico cientfico totalizador del crimen).
Pero esas dos grandes maneras de afrontar la criminalidad, perspectiva del (deber
ser) y perspectiva del (ser) no siempre han estado interrelacionadas de manera
pacifica y, en muchos casos, una de ellas ha pretendido una cierta hegemona
sobre la otra.
Para llegar a un entendimiento cabal de lo que es el fenmeno criminal ser
preciso comprender la historia de la reaccin criminal (Capitulo II) y como se
interrelacionan los conocimientos de la Criminologa y del Derecho Penal para
abordarlo (Capitulo III). Pero si es preciso partir de una premisa para seguir el
discurso lgico del desarrollo conceptual de la Poltica Criminal: el fin especfico es
la prevencin de la criminalidad, entendida desde un punto de vista no solo
jurdico, sino tambin social, construida de acuerdo a los determinados
paradigmas culturales de cada sociedad.
Es decir, decidir que conductas constituyen delitos en una sociedad y como
reaccionar frente a ellos, son decisiones que se veden fundamentar en el plano
emprico y en el plano valorativo. Esto es, en base a la realidad social que nos
dice cuales son los comportamientos insoportables para la sociedad, decidir
normativa o valorativamente (con una direccionalidad social igual al desarrollo de
los derechos fundamentales) como respondemos frente a ellos, con sanciones
penales u otro tipo de respuestas sociales. Olvidar los aspectos empricos en aras
de los normativos, supondra un decisionismo jurdico alejado de la realidad. Diluir

lo normativo en lo meramente emprico, dara lugar a un sociologismo sin

direccionalidad social.
Como se comprender una vez hecho el recorrido de la historia de la reaccin
frente al fenmeno criminal y analizado los mtodos de anlisis para
comprenderlo, la criminalidad no es solo una cuestin jurdica, sino un problema
social, un proceso de definicin (en el que lo jurdico cobra relevancia) o
imputacin (conexin de un hecho antijurdico a un sujeto capaz de considerarlo
sancionable penalmente) en el que cada Sociedad, por consideraciones culturales
y sociales decide establecer que ciertas conductas son insoportables para la
convivencia y, por tanto, merecen la sancin mas dura que es la pena.
Por eso, a cada Sociedad corresponde un tipo de criminalidad. La Criminalidad es
un fenmeno especialmente sensible a los cambios sociales (Capitulo V), por eso
la forma de abandonarlo, la prevencin y los instrumentos que sirven para
contenerla tienen que ser tambin entendidos en clave histrica e interdisciplinar.
LOS CRITERIOS ABSTRACTOS DE SELECCIN DE LOS INSTRUMENTOS
PARA HACER FRENTE A LA CRIMINALIDAD: LA CONSTITUCION COMO
MARCO DE REFERENCIA.
Hasta este momento se ha llegado a fundamentar que la Poltica Criminal consiste
en el conjunto de instrumentos idneos para llevar a cabo la prevencin de la
delincuencia entendida como fenmeno criminal socialmente construido. Tambin
se ha dicho que la seleccin de los instrumentos para realizar ese fin preventivo

depende de cmo se entiende la prevencin del delito y de la concepcin de

fenmeno criminal que se tenga.
Dado que se ha fundamentado una concepcin de la criminalidad como un
problema social, que tiene que resolver la propia Sociedad por que es producto de
ella, los objetivos de prevencin no pueden estar centrados en los aspectos
jurdicos sino que hemos adoptado un concepcin amplia de prevencin,
entendiendo la misma no solo como la intimidacin o la coercin con la amenaza
penal, sino como el objetivo de remover todas las condiciones sociales que llevan
a las personas a delinquir. As los instrumentos de la Poltica Social de un Estado.
El compromiso social y estatal de luchar contra la criminalidad no puede ser
unidimensional centrado en la Poltica Penal. Por el contrario, la complejidad, las
caractersticas especificas que va tomando cada tipo de criminalidad llevan a que
deba estudiarse primero criminolgicamente la configuracin social de dicha
criminalidad, cuales son sus formas de actuar, que contexto social de favorece,
que contexto social la limita, etc. Por lo cual antes de disear los instrumentos
polticocriminales,

el

programa

poltico

criminal,

debe

analizarse

fenomenolgicamente la criminalidad de que se trata, para poder establecer

cuales son los instrumentos apropiados para contrarrestar sus efectos, no solo en
los respecta a la direccionalidad de la conducta, sino tambin al tejido social que le
sirve de soporte.
El Profesor DIEZ RIPOLLES sostiene en esta lnea, que la elaboracin de la Leyes
penales debera cumplir una serie de requisitos procedimentales, en el que el
conjunto de las disciplinas emprico-sociales aporten informacin sobre el

fenmeno criminal. Entre ellos cabria mencionar: informacin emprico-social la

realidad en la que se va a incidir; la configuracin de las necesidades sociales que
se pretenden satisfacer y las consecuencias sociales previsibles de la
intervencin; anlisis fiable del estado de opinin publica y de la actitud de los
grupos de presin o representativos de intereses; manifestaciones de afectados;
calculo de costes econmicos de la reforma legal; pronsticos sobre las
disficultades de su puesta en practica.
Hay que reconocer que nada de esto se hace cuando el Estado pretende abordar
la lucha contra

determinada criminalidad. Un programa poltico criminal

que

carezca de esta informacin no es cientfico, no es propio de un Estado social y

democrtico de Derecho que debe medir sus costes sociales ante cualquier tipo
de intervencin estatal y que busca la eficacia en sus fines.
El programa de la Poltica Criminal no se puede formular exclusivamente en
trminos de eficacia y tampoco valorar por si sola funcionalidad, por su idoneidad
para hacer efectivo un programa penal determinado. La eficacia no puede
entenderse como bsqueda a ultranza de xitos preventivos procurando el utpico
objetivo de una sociedad sin delitos, porque, por lo dems, esto es imposible. La
Poltica Criminal se basa en un catalogo de intereses predeterminado
constitucionalmente, pero tambin en una serie de derechos y en un cdigo de
valores que gozan de idntica proteccin constitucional y ser legitima en tanto
sea capaz de dotarlos de vigencia. Por eso a pesar de las dificultades y de
convertir en inacabada la construccin del modelo de sociedad democrtico,
merece la pena referirse y defender un modelo garantista que sea capaz de un

reconocimiento normativo de los derechos fundamentales y de su aplicacin

efectiva.
Entonces, antes de cualquier seleccin poltico criminal se debe hacer un estudio
cientfico del fenmeno criminal para entender todas las aristas de su problemtica
social, para poder disear mecanismos integrales de respuestas a todas las
facetas del comportamiento criminal, que se presenta en un determinado contexto
social. En este aspecto, debe recalcarse que la realidad social nos ensea que los
diferentes sociales, por lo que seguramente nos llevaran a respuestas
polticocriminales muy distintas.
En suma antes de proceder a la seleccin de un programa politicocriminal, hay
que entender cientficamente el fenmeno criminal de que se trate, teniendo en
cuenta que como tal fenmeno en social, y las respuestas no solo pueden ser
penales, sino que se debe contar como todo un arsenal de mecanismos de
respuestas institucionales y sociales estatales, societarios, institucionales,
educativos, formativos, medios de comunicacin, etc.
La propia seleccin de los mecanismos para hacer frente al fenmeno criminal es
una cuestin valorativa que se inscribe en la Poltica general de un Estado
determinado, en nuestro caso la del Estado social y democrtico de Derecho con
todos los principios y lmites en la coercin estatal que tal concepcin implica.
Cobran aqu relevancia los principios generales del Estado de Derecho
( proporcionalidad, legalidad, subsidiariedad) que actan como principios extra
sistemticos de la intervencin penal o criterios abstractos de la Poltica Criminal y

en concreto tambin, los postulados polticocriminales que sirven de lmites a la

coercin estatal y legitiman la utilizacin de la pena, que acta como principios
intra sistemticos. En suma, la Poltica Criminal, la produccin legislativa
encaminada a prevenir determinada criminalidad y resuelta a plantear un
programa poltico criminal integral, debe referirse a un cuadro de principios intra y
extra sistemticos, de origen nacional y supranacional.
Los principios extra sistemticos de origen nacional y supranacional que han sido
ya acogidos en la mayora de las constituciones europeas, constituyen el nivel
valorativo de legitimidad de la actuacin poltica y jurdica, son los derechos
fundamentales conforme se han desarrollado mas arriba, en tanto expresin del
contenido material del Estado social y democrtico de Derecho.