TEORIA GENERAL

DEL ACTO JURIDICO

* Parte primera. Concepto.- Trminos. Clasificaciones del acto jurdico
* Parte segunda.- Los elementos del acto jurdico
* Parte tercera. Efectos del acto jurdico entre las partes y respecto de terceros.
* Parte cuarta Ineficacia de los actos jurdicos.
* Parte quinta. La simulacin.
* Parte sexta.- Modalidades de los actos jurdicos
* Parte sptima La representacin.

CAPITULO V
TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

PARTE PRIMERA.Concepto.- Trminos. Clasificaciones

1.- Concepto. Hecho material y hecho jurdico. La naturaleza nos ofrece
una inmensa variedad de hechos. La conducta del hombre implica tambin otra
diversidad de situaciones.
El correr de un arroyo es un hecho; lo es la cada de una piedra y el

vuelo de un pjaro. Tambin es un hecho el golpe que un jugador da a una

pelota y el espectacular esfuerzo del portero por tratar de evitar el gol del
equipo rival.
Sin embargo, noten que estos hechos, al menos como se los presento,
carecen de importancia para el derecho. Carecen de relevancia jurdica en la
medida que su acontecer es indiferente al derecho y a la ley en particular y, por
lo mismo, no generan relacin jurdica alguna. En otras palabras, enlazando
esta materia con aquella que acabamos de estudiar, tales hechos carecen de
idoneidad para poner en aplicacin la regla objetiva, aplicacin que dar origen
a una situacin subjetiva.
Pero puede ocurrir que un hecho, sea de la pura naturaleza o sea del
hombre, produzca consecuencias jurdicas. Imaginen que la cada de un alud
pase a llevar la casa de don Gilberto, caso en el cual un simple hecho de la
naturaleza pondr en aplicacin toda la reglamentacin, efectos y
consecuencias del seguro que se haba contratado en previsin precisamente
de esa calamidad. Este hecho, simplemente material, ahora se ha
transformado en un hecho jurdico.
Imaginen ahora que fallece son Leandro. Morir es un hecho material, tan
material como lo es el nacer y, sin embargo, produce efectos jurdicos de la
mayor importancia, tales como la apertura de la sucesin, la transmisin de los
bienes a los herederos, el cambio de estado civil de la cnyuge que le
sobrevive, etc.
El alud y el fallecimiento de don Leandro son, entonces, ms que hechos
materiales: son hechos jurdicos, porque producen efectos jurdicos.
Pero habrn notado que en uno y en otro caso la voluntad del hombre no
ha tenido participacin. Particularmente en el caso de la muerte de una
persona, ha de suponerse que la voluntad humana es ajena, tanto porque es
este un suceso normal e inevitable, como porque, se supone, el que fallece
hace lo posible para que tal cosa no ocurra.
Hay, sin embargo, hechos del hombre que ocurren precisamente porque
este desea y quiere que ocurran. Y, ms aun, aspira que de ese hecho nazcan
consecuencias jurdicas. Son hechos jurdicos, desde luego, porque acarrean
efectos jurdicos, pero ha de agregarse que estos efectos han sido
voluntariamente aceptados. Son hechos jurdicos cuyas consecuencias han
sido queridas por el hombre.
As que debe tenerse presente que un hecho material y un hecho
jurdico pueden ser la misma cosa. Pero la diferencia est en los efectos o
consecuencias. En el primero no hay efectos jurdicos; en el segundo s los

hay. Y, conforme lo que estbamos diciendo, estos hechos jurdicos a veces

son voluntarios del hombre. Cuando el hecho es voluntario del hombre y el
propsito perseguido es obtener una consecuencia o efecto jurdico, hablamos
de acto jurdico.
No todo hecho del hombre es acto jurdico.
Por eso, la muerte de una persona es un hecho jurdico, porque acarrea
consecuencias en el derecho, pero tal no ocurre con la voluntad y el propsito
de que nazcan esas consecuencias. El delito o cuasidelito, a los que se refiere
el art. 2284 del Cd. Civil1, es un hecho jurdico, porque acarrea consecuencias
jurdicas, pero el autor no tuvo intencin, ni quiso, que estas se produjeran, lo
que indica que ellos son hechos jurdicos. En cambio son hechos jurdicos con
voluntad de que ocurran efectos jurdicos, esto es, son actos jurdicos, el
testamento, el contrato, la tradicin y la remisin. En todas esos casos hay una
manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos.
Y, cules pueden ser esos efectos jurdicos?. Son aquellos que crean
derechos u obligaciones, o los modifican, o los extinguen.
2.- Acto jurdico y negocio jurdico. Definicin. En muchos textos de estudio
ustedes encontrarn que en vez de actos jurdicos se habla de negocio
jurdico. As, por ejemplo, en el excelente libro de Ramn Domnguez Aguila 2 y
en gran parte de la bibliografa extranjera.
Lo que pasa es que aquellos entienden por negocio jurdico una
manifestacin de voluntad con intencin y destinada a producir efectos
jurdicos; en tanto que por acto jurdico entienden una manifestacin de
voluntad que produce efectos jurdicos. Fjense en la diferencia: en ambos
casos hay voluntad humana, pero en el negocio jurdico se quiso producir
efectos jurdicos, en tanto que en el acto jurdico la voluntad no estaba
destinada a producirlos, sin perjuicio que estos nacieran igualmente.
El negocio jurdico envuelve voluntad en el acto y en los efectos de este;
el acto jurdico conlleva voluntad en el puro acto.
Tienen razn y as debe considerase, en realidad. Pero nuestra literatura
jurdica, con pocas excepciones, usa la expresin acto jurdico, e incluso el
programa de estudios as titula el tema. De otra parte, Francia, tan cercana a
nosotros en el Derecho Civil, tambin acostumbra hablar de acto jurdico, y
as se lee en los libros franceses, textos que prestan gran utilidad en nuestro
1 Enadelante,lacitadeunadisposicinimplicaqueesdelCdigoCivil,salvoqueseindiqueotracosa.
2RamnDomnguezAguila.TeoraGeneraldelNegocioJurdico.EditorialJurdicadeChile,
SantiagodeChile.1977.

pas, de manera que por estas razones preferimos usar el tradicional trmino
de acto jurdico como una manera de simplificar la terminologa. 3 4 Con lo
dicho, se puede dar esta simple definicin de acto jurdico: una manifestacin
de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Todos los textos de estudio entregan definiciones que giran en torno a la misma
idea, esto es, voluntad encaminada a un fin, el que consiste en producir efectos
jurdicos.5 Nuestra jurisprudencia, al menos en una oportunidad, tambin
defini el acto jurdico: toda declaracin de voluntad destinada a producir un
efecto jurdico, ya sea unilateral o bilateral, que mire a la creacin,
conservacin, modificacin o extincin de un derecho. 6 Pablo Rodrguez Grez
es un profesor polmico en materia de derecho y generalmente discrepa de las
opiniones generalmente aceptadas. En su texto Inexistencia y Nulidad en el
Cdigo Civil Chileno se preocupa de analizar las distintas definiciones que se
han dado del acto jurdico y, con particular agudeza, seala que todas estas
definiciones adolecen del defecto de no decir la esencia misma de lo que es un
acto jurdico. Se limitan, dice a sealar cuales son sus elementos, pero callan
una concepcin integral de lo que es el acto jurdico. Sin dar una definicin,
Rodrguez pone el acento en que el acto jurdico es una regla jurdica
ordenadora o prescriptora de conducta humana. 7 El art.140 del Cdigo Civil
peruano8 dice que acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas.
3.- Reglamentacin. Nuestro cdigo no contiene una reglamentacin orgnica
3 SegnseleeenDomnguezAguila,obracitada,esladoctrinaalemanademitaddelsigloXIX,ms
exactamenteThibautySavigny,laqueintrodujolaexpresinnegociojurdico.Hayalguna
jurisprudenciachilenaquehausadotalexpresin:lasentenciaqueseleeenlaRevistadeDerechoy
Jurisprudencia,tomo60,sec.2,pg.49yotradelamismarevista,tomo63,sec.2,pg.63,hablande
negociojurdicomortiscausaydenegociojurdicorevocable.

4 Entreotros,VctorVialdelRo,ActosJurdicosypersonas.Volumenprimero:TeoraGeneralelActo
Jurdico,EdicionesUniversidadCatlicadeChile,Santiago,1991,pg.30,adviertequeladoctrina
chilenaprefiereusarlaexpresinactosjurdicosyquenegociojurdiconohatenidoaceptacin.

5 HumbertoPintoRogers,DerechoPrivadoI,tomoIII,EditorialAndrsBello,Santiago,1972,pg.135:
unactohumanorealizadoconscienteyvoluntariamenteporunsujetogeneralmentecapaz,conla
intencindeproducirunefectojurdicopredeterminadooamparadoporelordenamientopositivoyque
puedeconsistirenlacreacin,modificacin,transformacin,traslacinoextincindeunderecho.
LouisJosserand,DerechoCivil,tomoI,volumenI,BoschyCa.Editores,BuenosAires,1952,
pg.123:elqueserealizaconnimodeproducirefectosjurdicos.

6 SentenciadelaCortedeApelacionesdeSantiago,defecha8demayode1947,Gacetade1948,2
semestre,pg.453.

7 PabloRodrguezGrez,InexistenciaynulidadenelCdigoCivilChileno,Edit.JurdicadeChilena,
1995,pg.112ysiguientes.

del acto jurdico, pero de varias disposiciones dispersas se puede elaborar una
teora general sobre el tema. Desde luego, los arts. 1445 y siguientes contienen
toda una sistematizacin sobre la declaracin de voluntad, aplicable a la
generalidad de los actos jurdicos y no tan slo a los contratos; los arts. 999 y
siguientes contienen normas referentes a los testamentos, pero que han de
servir de aplicacin a muchos actos jurdicos unilaterales; la teora de las
nulidades se extrae del ttulo XX del libro IV, lugar en que el Cdigo habla de la
extincin de las obligaciones; y, en fin, entre otros casos, el pago y las
modalidades tambin aparecen reglamentadas debidamente, sea en los
arts.1568 y siguientes, o en las disposiciones que, sea en el Libro Cuarto o en
el Libro Tercero, dedica el Cdigo al plazo, a la condicin y al modo. A lo dicho
debe agregarse la teora y la jurisprudencia, elementos todos que permiten
construir una teora general del acto jurdico.
4.- Clasificacin.- Segn el punto de vista desde donde se les mire, lo actos
jurdicos admiten diversas clasificaciones. Cada una de ellas presenta utilidad
para el conocimiento de algunas materias. Empezamos por la ms conocida.
5.- A.- Segn el nmero de voluntades necesarias para su formacin.
Mirados desde este punto de vista se clasifican en unilaterales y bilaterales.
Son unilaterales aquellos que para formarse necesitan la voluntad de una sola
parte; son bilaterales aquellos que para formarse necesitan el acuerdo de
voluntad de dos o ms partes. Expresin de voluntad nica, los primeros; obra
de dos o ms voluntades, los segundos.
Pero hemos hablado de partes y no de personas, porque una parte puede estar
formada por varias personas. Miren. Si Juan vende a Pedro su casa habitacin,
la parte vendedora es Juan y la parte compradora es Pedro. Pero si Juan
vende su casa a Pedro y a Diego, la parte compradora estar formada por dos
personas. Es por eso que decimos que el acuerdo de voluntades necesario
para formar un acto jurdico bilateral ha de ser de dos o ms partes y no de
dos o ms voluntades.
Qu se entiende por parte? Del ejemplo que les acabo de dar ustedes
8 EscomncitarelcdigocivildePer.Loquepasaesqueestecdigoesunodelosmsnuevos,de
1984,demaneraquesesuponehadecontenerdisposicionesextradasdelamsmodernadoctrina,
experiencia,yjurisprudencia.Ysenota.Porejemplo,comoloveremos,esunodelospocosque
reglamentaelactojurdico.Enotrocursoustedesvanaverqueelart.2151denuestrocdigo,elchileno,
eselnicoqueserefierealllamadomandatosinrepresentacin,contratodesarrolladohoy
ampliamenteporlajurisprudenciayladoctrinaemanadadelosautoresitalianos.Puesbien,elcdigo
peruanocontiene6artculosdestinadosaestainteresantemodalidaddecontrato.Tambinesconsiderado
cdigomodernoelitaliano,de1942,loqueobligaracitarlodevezencuando.

pueden razonar para llegar a la conclusin que parte es una o varias personas
que tienen el mismo inters en un acto jurdico. En el ejemplo que les di se
notar que Juan tendr inters en que el precio de su casa sea lo ms alto
posible, en tanto que Pedro y Diego tienen un inters comn, esto es, que el
precio sea lo ms bajo y llevadero posible. Por eso se dice que la parte est
formada por todos aquellos que tienen un inters comn, o un solo centro de
intereses.
De lo dicho se puede deducir que los actos jurdicos unilaterales tambin
pueden ser formados por varias voluntades, siempre que estas formen una sola
parte. Hay un ejemplo de acto jurdico unilateral formado, por cierto, por una
sola parte, pero en que esta parte tiene varias personas y cada una de ellas
con su voluntad propia. Es el caso de los varios copropietarios, o comuneros de
una cosa, que renuncian a su dominio.
Pero en la doctrina se reserva la expresin parte para referirse a los
actos jurdicos bilaterales y en los actos jurdicos unilaterales se usa la
expresin autor. As, se dice que las partes de la compraventa (acto jurdico
bilateral) son Juan y Pedro; y se dice que el autor del testamento (acto
jurdico unilateral) es don Gervasio.
Lean el art.1438, disposicin que en su parte final resulta ser
confirmacin de lo que les he explicado.
6.- Los actos jurdicos bilaterales son convenciones. Concepto de
contrato Los actos jurdicos bilaterales se llaman tambin convenciones. Por
eso se define una convencin como el acuerdo de voluntades que tiene por
objeto crear, modificar o extinguir un derecho. La definicin destaca que se
trata de un acto jurdico en que hay acuerdo de voluntades, porque la propia
definicin de acto jurdico ya nos haba dicho que su objeto era crear, modificar,
o extinguir un derecho.
De acuerdo a esta definicin son convenciones los actos que consistan
en vender por una parte y comprar por otra; o en pagar una deuda, y aceptar el
pago la otra; o en hacer la tradicin, transfiriendo el dominio, por un lado, y
aceptar, adquiriendo el dominio, por la otra. En todos estos actos jurdicos hay
dos voluntades concertadas o, ms preciso, dos partes.
Ahora bien, cuando el acto jurdico bilateral, o convencin, tiene por
objeto crear derechos, toma el nombre de contrato. La compraventa, entre
muchos otros, es contrato porque su finalidad es crear derechos y, al otro lado
de este, obligaciones. En efecto, como ustedes vern en su oportunidad, al
vendedor le nace el derecho de cobrar el precio y la obligacin de entregar la

cosa vendida; mientras que el comprador adquiere el derecho de exigir se le

entregue la cosa objeto del contrato, y la obligacin de pagar el precio
convenido.
As que, en suma, el acto jurdico bilateral toma el nombre de
convencin, y cuando su objeto es crear derechos, contrato. 9 Toda vez que los
actos jurdicos bilaterales se denominan convenciones, la expresin acto
jurdico se reserva para los actos jurdicos unilaterales. De manera que la
expresin acto jurdico tiene dos acepciones. Una, la genrica, aplicable a toda
manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, sea de una
parte o de dos o ms partes; otra, restringida, especfica, que se emplea
solamente para designar a los unilaterales.
En sentido restringido, acto jurdico se contrapone a convencin, porque
esta ltima es siempre bilateral.
Lo dicho tiene importancia porque el cdigo generalmente habla de
actos y contratos, englobando as la totalidad de los actos jurdicos, toda vez
que, para el cdigo, contrato es lo mismo que convencin. 10
7.- No hay que confundir: los contratos tambin se clasifican en
unilaterales y bilaterales. Pero en las contratos tal clasificacin atiende a
si se obliga una parte en beneficio de la otra o si se obligan ambas partes
recprocamente.
Lo dicho es importante porque lo estudiantes suelen
confundirse. Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales atendiendo al
hecho de si para formarlo se necesita la voluntad de una parte o de dos o ms
partes. Se atiende al nmero de voluntades generadoras, en suma.
En cambio, en los contratos la calidad de unilateral o de bilateral depende de si,
en el acto de nacer el contrato, esto es, de perfeccionarse, se obliga una de las
partes o se obligan ambas partes. En el primer caso se habla de contrato
unilateral; en el segundo, de contrato bilateral.
Por eso es que el art. 1439 seala que: El contrato es unilateral cuando
9 TalcomoenChile,Mxico,VenezuelaySuizaserefierenalactojurdico,peronoloreglamentan
estructuradamente.ElCd.civilitalianonisiquieramencionaelactojurdico,peroladoctrinaelaborauna
teoraentornoalosarts.1323y1324,disposicionesquetratandeloselementosdelcontrato.Entanto,el
Cdigoargentino,dedicalaseccinIIdellibroIIalareglamentacindelosactosjurdicos.Dehecho,la
referidaseccintieneestettulo:Deloshechosyactosjurdicosqueproducenlaadquisicin,
modificacin,transferenciaoextincindelosderechosyobligaciones.Elcdigocivilperuanodedica
unlibroalactojurdico,yas,ellibroIIsetitulaActojurdico.Desdelosarts.140al232,ambos
incluidos,reglamentanminuciosamentelosdiversosaspectos,empezandoporsudefiniciny
enumeracindeelementos.

10 Paraelcdigolosactosseejecutanyloscontratossecelebran.Celebrardalaideadeacuerdode
voluntades,osea,deactosjurdicosbilaterales.Lean,porejemplo,elart.1683.

una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna, y
bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.
Ahora bien, fjense que el contrato es siempre un acto bilateral, porque
necesita dos o ms voluntades para su perfeccionamiento; pero en cuanto
contrato ser unilateral o bilateral segn resulte obligada una o ambas partes
recprocamente.
En este ltimo sentido la compraventa es bilateral porque tanto vendedor
como comprador se obligan; pero el comodato, a que se refiere el art. 2174, es
unilateral, porque el nico que se obliga es el comodatario. Su obligacin
principal es restituir la cosa.
Precisamente, para evitar confusiones, algunos tratadistas 11 aconsejan
usar la expresin contratos sinalagmticos en vez de bilaterales 12 de manera
que se dice, por ejemplo, que los contratos o son unilaterales o sinalagmticos.
Son sinalagmticos o bilaterales cuando en el acto de su perfeccionamiento
crean derechos. Atiendan con cuidado al hecho de fijar el nacimiento de los
derechos y obligaciones en el acto de perfeccionarse el contrato. Si estas
nacen despus, con ocasin del contrato, no por eso deja este de ser
unilateral. Miren, como ejemplo, el contrato de comodato, contrato que es
unilateral porque al perfeccionarse con la entrega de la cosa slo se generan
obligaciones para el comodatario y el comodante no contrae obligacin alguna.
Pero resulta que la bicicleta dada en comodato tena una falla estructural,
conocida del comodante, en forma que el pobre comodatario dio con su
humanidad en el suelo, lo que le caus daos serios. En ese momento, el del
porrazo, nace para el comodante la obligacin de indemnizar perjuicios, en la
forma y siempre que existan los requisitos que seala el art. 2192. Pero tal
obligacin naci despus de perfeccionarse el contrato, con motivo del
contrato, durante el ejercicio del contrato, de manera que en tal situacin el
comodato no deja de ser un contrato unilateral y no se transforma en uno
sinalagmtico.
En algunas partes se distinguen dos tipos de contratos bilaterales o
sinalagmticos. El sinalagmtico perfecto, que es aquel en que las obligaciones
se generan en el acto de perfeccionarse el contrato, y el sinalagmtico
imperfecto, que es aquel en que las obligaciones nacen con posterioridad al
11VictorioPescio,ManualdeDerechoCivil,tomoII,pg.34,Edit.Jurdica,Santiago,1958,como

ejemploennuestradoctrina,y,comoejemploenelderechocomparado,MarcelPlaniolyJorgeRipert,
TratadoPrcticodeDerechoCivilFrancs,tomo6,pg.44,CulturalS.A.,LaHabanaCuba,1936.

12Sinalagmaosynalagmavienedelapalabragriegoquesignificacomercio,segnseleeenlapgina
citadadePescio.PeroenlacitaqueentregudePlaniolyRipert,ennotadepiedepgina,seleeque
sinalagmasignificacontrato,loqueimplicaunatautologa.

perfeccionamiento del contrato. En nuestro cdigo no existe tal distincin o, en

otras palabras, no se reconoce la existencia de contratos sinalagmticos
imperfectos. Esto es as por la clara definicin del art. 1439 y porque hay
antecedentes que indican que Bello haba establecido la sub clasificacin en
sus proyectos, pero desisti de ello con posterioridad 13 .
8.- Importancia de la clasificacin de actos jurdicos unilaterales y
bilaterales. Esta clasificacin tiene importancia desde dos puntos de vista.
Primero, porque el principio de la autonoma de la voluntad adquiere mayor
importancia y mayor fuerza en los actos bilaterales que en los unilaterales.
Recuerden que los actos bilaterales, si crean derechos, son contratos y, con
esa consideracin, lean el art. 1545, disposicin que otorga el rango de ley al
acuerdo de voluntades.- En segundo lugar, hay instituciones que slo caben en
los actos jurdicos bilaterales. Son tales, por ejemplo, la graduacin de la culpa
a que se refiere el art.1547; la teora de los riesgos contenida en el art. 1550; la
mora explicada en el art. 1552; y, en fin, la resolucin de que trata el art. 1489.
Yo creo que la gran importancia de la clasificacin se encuentra en la
consideracin de ser el acto unilateral producto de la voluntad de una sola
parte, en forma que slo esa voluntad es capaz de modificar, ratificar, o incluso
dejar sin efecto, lo hecho; en tanto que en los actos bilaterales, sean simples
convenciones o contratos, la existencia creadora de la voluntad de dos o ms
hace necesaria la misma concurrencia para las modificaciones o extincin a
que me he referido.
9.- Actos plurilaterales. Hay veces en que en la formacin del acto jurdico
intervienen ms de dos partes. Son actos jurdicos pluripersonales, tal como lo
es la sociedad, por ejemplo. Lo normal es que un acto jurdico bilateral est
formado por dos partes y es normal tambin que esas partes tengan intereses
antagnicos. Por ejemplo, el vendedor pretender que el precio de lo vendido
sea alto, y el comprador, al revs, defender un precio bajo. No es que
comprador y vendedor sean enemigos o adversarios; simplemente ocurre que
tienen intereses antagnicos, contrarios. Por excepcin, se suele citar el

13 Lestranscriboelart.3delttuloI,DeloscontratosyObligacionesConvencionales,delproyecto
queAndrsBelloelaborenlosaos181a1845.Diceas:Elcontratobilateralpuedeserperfectoo
imperfecto.Elcontratobilateralperfectoesaquelqueporlaesenciadelcontratoambaspartescontraen
obligacionesrecprocas;yelcontratobilateralimperfectoesaquelenquelaobligacindeunadelas
partesescontingente,ypuedeexistirono,siquealtereelcontrato.Comparenladisposicinen
proyectoconaquelladefinitivadelart.1439.

matrimonio como un contrato en que no hay intereses contrapuestos. 14 Pues

bien, en los actos jurdicos pluripersonales generalmente los intereses son
paralelos y convergentes. En la sociedad se ve muy claro que todos los socios
tienen inters en que la sociedad obtenga provecho, sacrificando incluso el
inters particular de cada una de las partes.
De lo dicho resulta que estos actos pluripersonales se distinguen de los
bilaterales en que, aun cuando hay dos o ms partes, los intereses de estos no
son contrapuestos, sino convergentes.
10.- B.- Atendiendo al contenido y a la finalidad del acto, se clasifican en
patrimoniales y extrapatrimoniales. Los patrimoniales son aquellos que
tienen un contenido econmico, pecuniario, avaluable en dinero; en tanto que
los extrapatrimoniales miran a los derechos de la personalidad y de la familia.
En estos ltimos no hay inters pecuniario o, si lo hay, este es indirecto. La
compraventa, el pago, la remisin de una deuda, son actos jurdicos
patrimoniales. El reconocimiento de un hijo de filiacin no matrimonial es un
acto jurdico extrapatrimonial.
Los actos jurdicos extrapatrimoniales tiene un fuerte sentido familiar y
se le encuentran generalmente en el derecho de familia y en los derechos de la
personalidad.
Los actos jurdicos patrimoniales se encuentran en todo el Cdigo y aun
fuera de l, en los llamados contratos innominados, esto es, aquellos que no
estn reglamentados por la ley y que nacen de las reglas generales de los
contratos, o de la combinacin de dos o ms contratos reglamentados 15 .
11.- Importancia de la clasificacin de actos patrimoniales y
extrapatrimoniales. En los actos patrimoniales la voluntad de las partes juega
un rol importante. De hecho, se puede decir que los efectos de los actos
jurdicos patrimoniales son aquellos que las partes quieren dar, sin otro lmite
que el orden pblico y las buenas costumbres. Ya mencionamos el art. 1545
que sienta el principio de la voluntad elevada a la categora de ley. En estos

14 Peroustedesestudiarnenquintoaoqueapesarqueelart.122defineelmatrimoniocomocontrato,
enverdadnoescontrato.Estadiferenciaanotadaesunadelasmuchasquetieneconloscontratos.

15Elcontratodeleasingesuncontratoinnominado.Esunamezcladearrendamientoconcompromiso
deventa.Peroocurrequelaexpresininnominadodaentenderquenotienenombreyenverdadal
contratoqueacabamosdemencionarlehemosdadounnombre.Enlaprcticatodosloscontratos
innominadostienenunnombredadoporlaprcticayesporesoqueladoctrinaprefierellamarlos
contratosatpicos.

actos manda la voluntad en forma soberana 16 y la ley reglamenta slo en lo

que las partes no previeron. Lean, por ejemplo, los arts.1826, inc. 1, 1872,
inc.1, y 2178, y observen que la ley dispone en que oportunidad el vendedor
debe entregar la cosa vendida, y cuando debe pagarse el precio de la
compraventa, y que uso puede dar el comodatario a la cosa prestada; pero en
cada caso advirtiendo que ello es siempre que las partes no hayan convenido
otra cosa. As que, como ustedes ven, en estos actos patrimoniales la voluntad
juega un papel importante, porque sirve para crear un acto jurdico y en
seguida para fijar los efectos y alcance de estos, no siendo contra el orden
pblico o las buenas costumbres.
Pero en los actos extrapatrimoniales la situacin es distinta y en la inmensa
mayora de los casos (cuesta encontrar una excepcin) la voluntad se limita a
decir s o no. Esto es, acepta o rehsa.
S, dijo el novio; y s la emocionada novia. Nada ms. Desde ah en
adelante la ley se encarga de fijar los efectos del matrimonio sin que se le
permita a las partes cambiarlos, restringirlos o ampliarlos. El deber de fidelidad,
por ejemplo, est fijado por ley y no imagino que una amante esposa pudiera,
legal y vlidamente, eximir de tal obligacin a su marido. Quienes se interesen
desde ya en el tema, lean los arts. 131, 133, 134 y 136, y notarn que de all
brotan derechos y obligaciones que no pueden renunciarse ni alterarse. Tal
prohibicin nace del hecho de atentar un pacto as con el orden pblico y las
buenas costumbres, lo que implica objeto ilcito segn el art.1461.Adems,
considerando el mismo art. 1461, sera un acto prohibido por la ley. Y qu ley
prohibe un pacto as? El art. 1717 lo prohibe. Lanlo con cuidado.,
Fjense que incluso en el aspecto patrimonial del matrimonio, la libertad
de la voluntad es muy restringida. Ustedes saben que al contraer matrimonio
los esposos pueden pactar qu va a suceder con los bienes que tienen y con
los que van a adquirir en adelante. Pues, aun en tal caso, su libertad es
mnima. Slo podrn pactar sociedad conyugal ( la que se da por entendida si
nada se dice, conforme al art.135, inc. 1), o separacin de bienes, o
participacin de gananciales. Tambin est limitada la oportunidad del pacto,
conforme se lee en los arts. 1715 y 1723. Y el art. 1717 pone un lmite
importante a estos pactos, que se llaman capitulaciones matrimoniales: Las
capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las
16 Oportunamenteseestudiarqueprimeroseimponenlosprincipiosgeneralesdeloscontratos,porque

laspartes,pormuylibresquesean,nopuedenconvertirlaesenciadeuncontratoenotrodistinto.
Imaginen,porejemplo,quelaspartesdeclarenexpresamentequesujetarnalasreglasdelarrendamiento
uncontratodecompraventa,cosaimposible,porqueelcontratoescompraventaynoarrendamiento.Lean
conmuchadetencinycuidadoelart.1444.

buenas costumbres ni a las leyes. No sern pues en detrimento de los

derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del
otro o de los descendientes comunes.
Ya vimos que el rol de la voluntad es pequeo en los actos
extrapatrimoniales. Hay otra diferencia entre ellos: los actos extrapatrimoniales
son generalmente solemnes. Tal pasa con el matrimonio y con el
reconocimiento de un hijo, por ejemplo.
Se puede sealar que, adems de solemnes, estos ltimos son
institucionalizados, es decir, ms que un acto jurdico, tienen la estatura de una
institucin jurdica, creada y protegida por la ley y por la misma Constitucin,
como en el caso de los derechos constitucionales.
De lo dicho se puede sacar esta conclusin : no hay actos jurdicos
extrapatrimoniales innominados o atpicos.
12.- C.- Desde el punto de vista de la autonoma de la contratacin los
actos jurdicos se clasifican en de libre discusin y en actos de adhesin.
Los de libre discusin, o abiertos, son aquellos en que las partes hacen libre
uso de la autonoma de la voluntad y discuten en un plano de igualdad las
clusulas, contenido, modalidades, y efectos del acto jurdico que estn
creando. En tanto que en los actos jurdicos de adhesin una de las partes
impone sus condiciones a la otra que, econmicamente ms dbil, se
encuentra en la obligacin de aceptarlas. Lo ms que puede hacer la parte
dbil es abstenerse de contratar, pero no puede cambiar los trminos que se le
imponen. Es como si una parte le dice a la otra tmelo o djelo. Cuando
ustedes suben a un avin han pactado en esta forma.
Estos contratos de adhesin son una manifestacin de dirigismo
contractual y contra ellos se han levantado remedios, algunos con ms y otros
con menos resultado. Les destaco a este respecto la ley de proteccin al
consumidor, N 19.496, cuyo art. 1, N 6, define el contrato de adhesin como
aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor
sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.
13.- D.- Considerando la causa del acto jurdico, estos pueden clasificarse
en causados y abstractos.
Los abstractos tambin toman el nombre de
formales.
La causa es, en trminos generales, la utilidad o motivo que induce a las
partes a crear un acto jurdico. Ms precisamente, en algunos actos jurdicos,
como los contratos, la causa es esencial. Lean el art. 1467 para que se den

cuenta de la importancia de la causa17.

Ahora bien, todos los actos jurdicos tienen una causa, pero en algunos la
causa es elemento de validez del acto, y en otros la causa es irrelevante. Como
dice Ramn Domnguez, lo que sucede en los negocios abstractos no es que
no tengan causa, sino que sta no es considerada por el derecho. La validez
del negocio est en ese caso fundada en la pura voluntad, de modo que la no
existencia de la causa no acarrea como consecuencia la nulidad. 18 O, como
dice el mismo autor: el negocio abstracto permite una mayor estabilidad de las
transacciones al no permitir el anlisis del fin del negocio y reducir la existencia
jurdica a la manifestacin de voluntad separada de la causa. 19
As que, en suma, en los negocios abstractos hay causa, pero esta no interesa
para la validez del acto jurdico y aun la falta de causa no acarrea nulidad. 20 En
los actos causados, en cambio, se aplica ntegramente el art. 1467, disposicin
que exige que exista causa, y que esta sea real y lcita.
14.- Importancia de la clasificacin entre actos causados y abstractos. Ya
qued dicha. En los actos causados la existencia de la causa y la licitud de la
misma es esencial. Sin tal requisito el acto ser nulo por disponerlo as el
art.1682. En los actos abstractos la existencia de causa originadora del negocio
es irrelevante para el interesado. Lean a este respecto el art. 28 de la ley
18.092, sobre letra de cambio y pagar, ley que ustedes encontrarn en el
apndice del Cd. de Comercio. En ese artculo hay una clara aplicacin del
principio de la abstraccin en los ttulos de crdito.
15.- E.- Atendiendo a la causa, adems, los actos jurdicos tambin
pueden ser onerosos y gratuitos - Si la finalidad perseguida con el acto es
egosta, este es oneroso; si es altruista, es gratuito. Nosotros hemos hecho
esta divisin fundada en la causa, pero en algunos textos, quizs la mayora,
esta clasificacin nace de la utilidad que reporta el acto para las partes. En el
fondo es lo mismo, como paso a explicarlo.
Lo que ocurre es que en el acto oneroso hay una causa precisa: el lucro.
17 Lacausaencuantoelementodelactojurdicoserestudiadapocomsadelante.
18 Enpg.188desucitadotexto.
19 Mismacitaanterior,peroenpg.189.
20 Elcarcterabstractodelactojurdicosaltaalavistaenlosttulosdecrditoyefectosdecomercioen
particular.Elcomerciantequerecibeunchequedeuntercero,endosadoporsucomprador,notienepor
qusaberlacausaquepermitielgirodeldocumento,nitieneporqusabersilacausaeslcitaoilcita.
Talfaltadecausaoilicituddelamismaesinoponiblealhonestocomerciante.

Piensen ustedes que quien compra se obliga a pagar el precio y, por cierto,
asume tal obligacin para que le transfieran el dominio de la cosa comprada.
Al otro lado del negocio, quien vende se obliga a entregar, pero tal obligacin
se asume para que se le pague el precio. De manera que, como observarn, la
entrega de la cosa es la causa por la cual se obliga el comprador, y el pago del
precio es la causa por la cual el vendedor se oblig. La causa, entonces,
resulta ser interesada; es, como dijeron los romanos, doy para que des. En
tanto, en los actos jurdicos gratuitos la causa es la pura liberalidad. Le dono a
Renato mi televisor. Cul es la causa de la obligacin que asumo ( entregar lo
donado)? Aparentemente ninguna, pero, sin embargo, esa causa existe: es la
liberalidad, tal como lo dice el art. 1467 en su inc. 1.
El acto jurdico gratuito est inspirado en un puro propsito de
beneficencia y otorga al beneficiado una utilidad, sin que exista obligacin
correlativa21 . El acto jurdico es oneroso cuando otorga una ventaja recproca a
ambas partes. Limitada a los contratos, el art. 1440 nos entrega una excelente
concepcin de uno y otro.
La donacin es un buen ejemplo de acto jurdico gratuito. Tambin lo son el
testamento y el comodato. En cambio, el arrendamiento, el prstamo de dinero
con inters, y la compraventa, son actos jurdicos onerosos.
Deben tener presente ustedes que hay casos en que la onerosidad es
de la esencia del acto, es decir, si el acto no es oneroso, o no existe o es otro
acto distinto al que se pretende. La compraventa es un buen ejemplo de ello. Si
entrego mi libro en compraventa, pero la compradora no habla de precio ni yo
se lo exijo, en verdad no hay compraventa, sino donacin. Hay otros contratos,
en cambio, que pueden ser onerosos o pueden ser gratuitos, sin que por ello
dejen de ser vlidos. Es el caso del mandato que por su naturaleza es
remunerado, tal como se lee en el art. 2158, N 3, pero que, no obstante,
tambin puede ser gratuito, como se lee en el art. 2117.
16.- Dentro de los gratuitos se distinguen los actos desinteresados. Estos
son actos gratuitos que tienen una caracterstica especial. Lo normal es que los
actos gratuitos produzcan un empobrecimiento en el patrimonio del autor. As,
si Felipe dona $1.000.-, su patrimonio se empobrecer en $1.000 y el donatario
ver aumentado su patrimonio en esa misma cantidad. Pero hay otros actos
gratuitos en que no se produce tal empobrecimiento, como por ejemplo, en el
21 Elcarcterabstractodelactojurdicosaltaalavistaenlosttulosdecrditoyefectosdecomercioen
particular.Elcomerciantequerecibeunchequedeuntercero,endosadoporsucomprador,notienepor
qusaberlacausaquepermitielgirodeldocumento,nitieneporqusabersilacausaeslcitaoilcita.
Talfaltadecausaoilicituddelamismaesinoponiblealhonestocomerciante.

comodato. Claro. Si Felipe presta su televisor a Pedro, no se empobrecer el

patrimonio de Felipe ni se enriquecer el de Pedro. Estos se llaman actos
desinteresados.
17.- Importancia de la distincin entre actos jurdicos gratuitos y
onerosos.
a.- En los contratos gratuitos hay consideracin hacia la persona a quien
va dirigida la liberalidad. Si usted vende su automvil slo tiene inters en que
le paguen el precio y no le importa que el comprador sea conocido o
desconocido. Pero si usted hace una donacin a un ser querido, a usted le
importa que la donacin llegue precisamente a esa persona y no a otra.
Despus de esta explicacin, lean el art.1455, inc. 1 : El error acerca de la
persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento,
salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del
contrato.As que, en suma, en los actos jurdicos gratuitos, el error en cuanto a la
persona vicia el consentimiento; en los onerosos, por regla general, no.
b.- La revocacin de los actos jurdicos gratuitos, mediante la accin
pauliana, exige requisitos menos estrictos que la revocacin de los actos
onerosos. En efecto, en los onerosos se exige, adems del perjuicio de los
acreedores, mala fe del deudor y mala fe del tercero adquirente. Cuando el
perjuicio de los acreedores proviene del acto jurdico gratuito, slo se requiere
mala fe del deudor para el ejercicio y xito de la accin. Lean el art. 2468.c.- De los arts. 1492, inc. 2 y 1078, se desprende otra distincin
importante: las expectativas derivadas de un contrato gratuito condicional no se
transmiten a los heredero del beneficiario. En efecto, si Juan dona su
camioneta a Pedro, pero sujeta la donacin a la condicin de resultar campen
Colocolo, y Pedro fallece, los herederos recibirn todo el patrimonio de Pedro,
pero no el derecho de exigir a Juan la donacin, aun cuando con posterioridad
a la muerte de Pedro Colocolo resulte campen.
d.- De acuerdo al art. 1547 el acto gratuito aumenta la responsabilidad
del deudor. Esto es de sentido comn. Si presto ( comodato) mi bicicleta tengo
derecho a exigir al comodatario, deudor, que tenga ms cuidado que si se la
arrendara. Eso es porque el nico que reporta provecho de ese acto gratuito
es precisamente el deudor.
e.- Como lo hemos explicado, todo acto debe tener una causa. La

definicin de causa la encuentran en el art.1467, inc. 2 22 . Pues bien, en los

contratos gratuitos la pura liberalidad o beneficencia sirve de causa.
f.- En materia de capacidad la ley es mucho ms exigente respecto de los
actos gratuitos. As, por ejemplo, el Cdigo no se conforma con lo que dice en
el art. 1446 y.en el art. 1388 exige capacidad especial para donar: tener la libre
administracin de sus bienes. De otras disposiciones resulta que el curador no
puede donar los bienes races del pupilo, ni siquiera con autorizacin del Juez,
y los muebles podr donarlos con autorizacin del Juez y en casos muy
especiales. Esto lo pueden leer en el art. 402. Pero, hay ms. El padre,
administrador de los bienes del hijo, est sujeto a similares limitaciones, segn
se lee en los arts. 254 y 255.
g.- Otra diferencia se encuentra en la eviccin. La eviccin es la prdida
de una cosa por sentencia judicial. Imaginen que Juan compra una propiedad y
que, poco despus, se la quitan por medio de un juicio y su sentencia final.
Pues bien, Juan tiene derecho a pedir a su vendedor que lo defienda en el
juicio y, si pierde, que le restituya lo pagado, ms otras prestaciones que se
leen en los arts. 1837 y siguientes. Derecho semejante tiene si la cosa
comprada tiene un defecto oculto. Pero si la adquisicin de la cosa es a ttulo
gratuito, es ilgico suponer que el donatario va a tener el derecho a cobrar los
perjuicios. En la donacin no existe la eviccin, cosa que se comprueba con la
atenta y cuidadosa lectura del art. 1435.

18.- F.- En cuanto a la equivalencia de las prestaciones, los actos jurdicos

se dividen en conmutativos y aleatorios. Es esta, en verdad, una sub
clasificacin de los actos onerosos. El art. 1441 ofrece una definicin de uno y
de otro, aun cuando referido a los contratos que, como ya saben, es una
especie de acto jurdico. Generalizando el concepto, decimos que acto
jurdico conmutativo es aquel en que lo que una de las partes se obliga a
dar o hacer se mira como equivalente de lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez. Se mira como equivalente, dice el Cdigo. Y es claro que
jams sern equivalentes, pero al menos se tienen, se consideran, se miran,
como si fueran equivalentes. Generalmente se mira como equivalente el
precio que se paga por una cosa con el valor de la misma.
En tanto, el acto es aleatorio si la equivalencia consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida. O, como dice un autor, lo es
22 SihayunadefinicinenelCdigoquehasidoanalizada,criticadaporunosyaplaudidaporotros,es
ladelacausa.Severcuandoestudiemosesto.

cuando las partes someten sus prestaciones recprocas a un lea de

contingencia incierta de ganancia o prdida 23
El art. 2258 considera contratos aleatorios el seguro, el prstamo a la gruesa
ventura24, el juego, la apuesta, la renta vitalicia, la constitucin del censo
vitalicio. Otro caso de acto aleatorio es el contrato de compraventa que aparece
en el art. 1813, caso este en que se compra a la suerte. 25
19.-Importancia de la distincin entre actos conmutativos y aleatorios. En
la compraventa de bienes races, en la permuta de bienes races, en la
aceptacin de una asignacin por causa de muerte y en las particiones, la ley
protege a la vctima de la falta de equivalencia en la prestacin. Para ello
permite rescindir, o sea anular, el acto viciado. Los arts. 1888 y siguientes
tratan del caso en que, en la compraventa, el precio pagado es muy inferior al
valor de la cosa vendida o, al revs, en que el valor de la cosa vendida es muy
inferior al precio pagado. Se trata de una desproporcin grave, por eso se
habla de lesin enorme. La seriedad de la lesin aparece en el art. 1889. En
tal caso, y siguiendo la reglamentacin de esas disposiciones, puede pedir la
rescisin, pero la parte vencida puede completar el justo precio o, en el otro
caso, restituir una parte del precio, y as hacer subsistir el contrato. Lo mismo
rige para la permuta de bienes races segn resulta del art. 1900.
Los arts. 1234 y 1348 contemplan, el primero, el caso en que se acepte
una asignacin testamentaria, pero en virtud de disposiciones testamentarias
de que no se tena noticias al tiempo de aceptarla, resulta lesin grave y, el
23HumbertoPintoRogers,textoytomocitados.
24 Unsujetoprestadinerosobreobjetosexpuestosariesgosmartimos.Silosobjetosperecen,el
prestamistapierdesudinero;silosobjetoslleganasalvo,elprestatariodeberestituirelprstamomsuna
sumaconvenidacomopremio.Esesteuncontratomercantilymartimo.

25 Noestclaraladistincinentreactosconmutativoyaleatorios.Siyocomprounacasahayunacto
conmutativo,nohaydudaalguna.Perolaequivalenciadelaconmutatividaddesaparecesialladodeesta
casaseinstalaunlupanar,ounaindustriaruidosa.Loquesemircomoequivalentealprecio,ahora
resultasersumamentefaltodeequivalencia,porqueelvalordelacasahacadoestruendosamente.Por
esoesquePesciocreequeenloscontratosconmutativoslaequivalenciahayqueestimarlaalmomento
mismodelacto.Paraotrosautores,einclusoparapartedelajurisprudencia,eslacausaquiendetermina
laconmutatividadoaleatoriedaddelacto.Enlosactosconmutativoslacausademiobligacinesla
obligacindelaotraparte,entantoqueenlosaleatorioslacausademiobligacinesunacontingencia
incierta,estoes,unaincertidumbre.As,porejemplo,enRev.deDyJ.,tomo47,sec.1,pg.189.Por
otrolado,esdudosoqueelcontratoaleatoriotengatalcarcter.Sicomprounnmerodeloteranoestoy
comprando el premio, que s es aleatorio, sino que, de verdad, estoy comprando la esperanza de
ganarlo.Yesaesperanza,quemeproduceagrado,tieneunprecioqueeselquepaguporelboleto.El
preciopagadolomirocomoequivalentealplacerdesoar.Enelseguropasaalgoparecido:laprimaque
pagoeselpreciopordormirtranquilo.Yenellonohaynadaaleatorio.

segundo, otorga derecho al adjudicatario en una particin a rescindir esta si ha

sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Se encuentran otros casos de lesin en los arts.2206 26 , respecto del
cobro excesivo de intereses en el mutuo, en el art.1544, respecto de la clusula
penal, y en el art. 2443, respecto de la anticresis. Pero en estos ltimos casos
la sancin no es la nulidad, sino la rebaja de la prestacin excesiva.
Pues bien, la lesin slo cabe en los actos conmutativos.
20.- G.- Atendiendo al momento y forma de perfeccionarse, se distinguen
actos jurdicos consensuales, solemnes y reales.- Es consensual aquel que
se perfecciona por el solo consentimiento. Respeto de los contratos, el art.
1443 as lo dice.`Hay que aclarar que la expresin consentimiento supone la
existencia de dos o ms voluntades que estn de acuerdo. De manera que no
cabe hablar de consentimiento cuando el ato jurdico es unilateral, porque all
hay slo una voluntad creadora.
El acto jurdico es solemne cuando su perfeccionamiento est sujeto a la
observancia de formalidades especiales, en forma que sin ellas el acto no
produce efecto alguno. El art. 1443 contiene estos conceptos para referirse a
los contratos solemnes.
En los contratos solemnes no basta la mera voluntad. Esta, la voluntad
digo, debe expresarse a travs de una formalidad. As, por ejemplo, el art.
1554, N 1, nos dice que las voluntades que forman el consentimiento, deben
constar por escrito en el contrato de promesa de celebrar otro contrato, y el art.
1801 exige escritura pblica para la compraventa de un bien raz. Otros casos,
entre muchos ms, aparecen en los arts. 271, N1, 999, 102, 2409 y 2410. 27
Deben tener presente que las formalidades a que he hecho alusin crean el
acto, es decir, sin ellas no hay acto jurdico, pero, adems, sirven de prueba;
ms que eso, de nica forma de probar la existencia del acto.
Si la ley exige una formalidad de este tipo, que se llaman solemnidades,
y si se omite ella, la sancin es la nulidad, como se lee en el art. 1682 28
El acto jurdico es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la entrega
de la cosa sobre la cual recae el acto. Esto mismo se encuentra en el art. 1443,
respecto de los contratos, los que, insisto, son una especie de actos jurdicos;
26 Verart.8delaley18.010,sobreOperacionesdeCrdito.SeencuentraenelApndicedelCdigo
Civil.

27 Debenleerestasdisposicionesparasaberculeslaformalidadqueencadacasoseexige.
28 Oportunamenteseensearquelasformalidadessondetrestipos:solemnidades,depublicidadyde
prueba.Slolafaltadelasprimerasacarreannulidad.

pero en esa definicin el Cdigo cae en el error de confundir entrega con

tradicin. Ustedes vern oportunamente que la tradicin consiste en la entrega,
real o simblica, de una cosa para transferir el dominio u otro derecho real. La
tradicin, pues, es entrega, pero, adems, esa entrega debe tener la intencin
de transferencia, como aparece en el art. 670. En otras palabras, la tradicin
normalmente transfiere el dominio. En cambio la entrega es un simple acto
material desprovisto de la intencin de transferir el dominio u otro derecho real.
Si yo doy en comodato mi automvil, lo entrego al comodatario. Pero esa
entrega no constituye tradicin porque no existe ni intencin de transferir el
dominio ni intencin de aceptar la transferencia. El comodato es un contrato
real y por eso viene de perillas para explicar la diferencia entre tradicin y
simple entrega.29
21.- Actos solemnes por voluntad de las partes. En virtud de la autonoma
de la voluntad no hay inconvenientes para que las partes puedan convenir en
que un acto jurdico que no es solemne, se transforme en solemne. Por
ejemplo, la compraventa de muebles es meramente consensual, pero
comprador y vendedor pueden convenir en que la que van a celebrar lo ser
por escritura pblica.
Si las partes estipulan una solemnidad que la ley no contempla, el efecto que
se produce es que, faltando la solemnidad, el acto no es nulo, como lo sera si
la solemnidad fuere exigida por la ley, segn lo precepta el art. 1682. Pero en
en la compraventa y en el arrendamiento se seala otro efecto: las partes
pueden arrepentirse mientras no se cumple la solemnidad. A este respecto, el
art.1802 as lo dispone referente a la compraventa y el art. 1921 respecto al
arrendamiento30
22.- Importancia de la clasificacin entre consensuales, reales y
solemnes. Es evidente que la importancia de esta distincin radica en que en
cada caso se sabr cuando queda perfecto y empieza a surtir efectos el acto
29 Latendenciamodernaeseliminarlosactosjurdicosreales,peroennuestralegislacinexisten.En

materiadecontratossonrealeselmutuo,art.2196;elcomodato,art.2174;eldepsitoensusdiversas
modalidades,art.2211,2215y2236;yelsecuestro,art.2249.Elart.2386nosdicequelaprendaes
tambincontratoreal.Otroselevanlaexigenciadelaentregaalacategoradesolemnidad.Enefecto,se
dice,ascomolavoluntaddebecuidarseyconfirmarseenunasolemnidad,as,enlosactosreales,la
voluntadseexpresa,adems,enlaentregaquecumpleelmismopapeldesolemnidad.Todoelloen
teora,porqueennuestralegislacinlosactos,principalmentecontratos,realessontalescuandoparasu
perfeccionamientoesnecesarialaentrega,talcomolodice,conerror,elart.1443.

30 Melimitoacitardichasdisposiciones,peroustedestienenlaobligacindeleerlasconcuidadopara
captarelsentidodecadaunadeellas.

jurdico. En los consensuales, desde que se forma el consentimiento, si son

bilaterales, o desde que se expresa la voluntad, si el acto es unilateral; en los
reales, desde la entrega; y en los solemnes, desde el cumplimiento de la
solemnidad.
23.- G.- Atendiendo a si el acto est o no reglamentado se dividen en
tpicos y atpicos. Tambin se les dice nominados e innominados, porque
los primeros tienen nombre y los segundos carecen de l. Sin embargo hoy
existen muchos contratos innominados que, sin embargo, tienen nombre y,
para evitar tal contrasentido, se prefiere llamarlos como atpicos, esto es, sin
tipicidad, sin descripcin, sin reglamentacin.
De manera que no hay que buscar si el acto tiene nombre o no lo tiene; debe
buscarse si est reglamentado en el Cdigo o en otra ley.
Los actos atpicos tiene valor en virtud del principio de la autonoma de
la voluntad. Su reglamentacin se rige por los principios generales del derecho;
por la voluntad de las partes, en segundo lugar; y , al fin, por el contrato o
institucin jurdica con la que mantengan ms similitud. Hay otros casos en que
el acto atpico es una mezcla de dos o ms actos tpicos. Por ejemplo, si se
compra un pasaje en ferrocarril, con derecho a coche dormitorio, se est
celebrado un contrato de transporte y a la vez uno de hospedaje. En el contrato
de talaje, como otro ejemplo, hay algo de venta del pasto que los animales
ajenos comern, y de arrendamiento de la tierra donde est el pasto.
24.- Importancia de la distincin entre tpicos y atpicos. En los contratos
esto tiene inters para saber qu ley se aplica en cuanto a sus efectos. Como
dije, en los tpicos, arrendamiento por ejemplo, se aplican en primer lugar las
reglas generales en materia de obligaciones, en segundo lugar, las clusulas
que las partes han estipulado; y en tercer lugar, las normas que el Cdigo, o la
ley, seala como supletoria de las partes. En tanto, en los atpicos no existen
estas reglas supletorias, de manera que se aplican aquellas de los contratos
con que guarden ms semejanza, o las de aquellos contratos que formen el
atpico, como en el caso del ferrocarril que acabo de decirles.
25.- H.- Actos recepticios y no recepticios. Los actos unilaterales, es decir
aquellos que para formarse necesitan la voluntad de una sola parte, se dividen
en recepticios y no recepticios.
En los actos recepticios se necesita que la voluntad expresada llegue a
un destinatario y sea puesta en conocimiento de este. Por ejemplo, la oferta de

un negocio necesita llegar a la otra parte para que tenga eficacia. Otro ejemplo
es la decisin unilateral de desahuciar un arrendamiento, intencin que debe
ponerse en conocimiento del arrendatario, porque, de no ser as, carece de
eficacia. Por eso, recepticio significa que debe ser recibido.En tanto, en los actos no recepticios la voluntad del acto unilateral no
necesita ser dirigida a persona alguna para que tenga eficacia. Por ejemplo,
quien repudia un legado no necesita notificar ni comunicar a persona alguna su
decisin y, sin embargo, la repudiacin produce efectos.
26.- Importancia de esta distincin.- Es de inters saber si la recepcin de la
voluntad unilateral es necesaria. Para unos, en aquellos actos recepticios se
hace indispensable, para que exista el acto jurdico, que exista conocimiento
del acto recepticio por parte del destinatario. El caso de la oferta es muy claro:
si propongo un negocio y esta proposicin no llega a conocimiento del
destinatario, puedo arrepentirme y retirar la oferta. Pero no puedo hacerlo, as,
de buenas a primeras, si esta oferta ha llegado a conocimiento de aquel a
quien va destinada.
27.- I.- Actos constitutivos, declarativos y translaticios.Constitutivos
son aquellos que crean un nuevo derecho o una nueva situacin jurdica. El
ms claro ejemplo es el matrimonio que crea nada menos que un estado civil
nuevo.
Declarativos son los que se limitan a reconocer un derecho o situacin
preexistente. No forman, por consiguiente, algo nuevo. Estos actos declarativos
aclaran situaciones dudosas o formulan un mero reconocimiento. Miren, por
ejemplo, si don Ricardo y don Hernn disputan el dominio de un bien, la
sentencia que da razn a don Ricardo no dice nada nuevo, porque se supone
que lo disputado siempre fue de don Ricardo. Un excelente ejemplo de acto
declarativo es el acto particional, porque en virtud de aquel acto se pone
trmino a la indivisin y cada comunero recibe lo que le corresponde por su
cuota. Pero no hay transferencia alguna y, ms que eso, los arts. 718 y 1344
reputan que ese comunero fue siempre dueo de lo que se le adjudic. 31
Son traslaticios, o translativos, aquellos que transfieren a un nuevo titular un
determinado derecho. La compraventa, por ejemplo, es un acto jurdico
bilateral, translaticio, porque es idnea para transferir el dominio. Ello es sin
perjuicio de recordar que en realidad el dominio se transfiere con la tradicin,
31 Insistoenquedebenleeresasdosdisposicionescitadas.Tienenespecialimportanciaparaapreciarla
calidadyextensindeclarativadelosactosparticionales.

dicho lo cual podemos decir que, adems, la tradicin es un acto jurdico

bilateral, o convencin, de carcter translaticio. 32
28.- Importancia de distinguir entre actos traslaticios, declarativos
constitutivos.
a.- En los actos traslaticios el derecho transferido proviene de otra persona o
patrimonio, en forma que debe examinarse la correccin y legalidad de los
ttulos del que transfiere, toda vez que los vicios que acarree causarn perjuicio
al adquirente. En los ttulos constitutivos no hay antecedente previo y en los
declarativos, no existiendo transferencia, el titular examinar su propia
situacin para saber si sus derechos son viciosos o no lo son.
b.- Los arts. 718 y 1344 se aplican a los actos de adjudicacin,
precisamente por ser actos declarativos.
c.- Los actos declarativos tienen carcter retroactivo. Al menos, es una
caracterstica de ellos, justamente porque producen sus efectos desde el
momento en que se origin la relacin y no slo desde que se la reconoci.
29.-J.- Atendiendo a su extensin, los actos jurdicos se dividen en actos
de administracin y actos de disposicin. Son los primeros aquellos cuya
finalidad y extensin no pasa ms all de administrar; en tanto, los de
disposicin son aquellos que transfieren un derecho. El pintar una casa es un
acto de administracin; lo es, tambin, el cobrar y percibir las rentas de
arrendamiento; o el suspender el curso de una prescripcin. Son actos de
disposicin el enajenar una propiedad, o donarla, o constituir hipoteca en ella.
A veces no es fcil distinguir el lmite entre unos y otros. La ley no
entrega un criterio que permita resolver algunos casos. Les pongo un ejemplo:
dar en arrendamiento un inmueble es un acto de administracin, pero si el
plazo fijado es de cien aos, dicho arrendamiento se ha transformado en un
acto de disposicin. Cul es el plazo que permita seguir considerando de
administracin el acto de arrendamiento? Es difcil saberlo y la cuestin parece
ms de buen criterio que de recetas pre establecidas. Lo ms que podra
decirse es que son de administracin aquellos que no atentan contra el capital
del patrimonio, y de disposicin los que importan prdida o disminucin del
mismo.
El Cdigo acepta como una especie de criterio constante para
considerarlo como acto de mera administracin el plazo de 5 aos, si se trata
32 Leanelart.703einvestiguendecmoallnoaparecenlosttulosdeclarativosydecmo,
errneamentealparecer,seconsiderantraslaticioslassentenciasdeadjudicacinenjuiciodeparticin.

de arrendamiento de predios urbanos, y de 8 aos si se trata de predios

rsticos. Ms de ese plazo, el arrendamiento merece trato de acto de
disposicin. As se ve en los arts. 407, 1749, inc.4 y 1756. El art. 256, toda vez
que hace referencia al art. 407, puede ser agregado aqu.
30.- Importancia de distinguir entre actos de disposicin y de
administracin. La importancia se encuentra en que la ley es ms exigente
con los actos de disposicin. De hecho, los que administran bienes ajenos
requieren de mayor exigencias para los actos de disposicin en bienes de sus
representados o pupilos. El art. 391, por ejemplo, autoriza y ordena que el
curador administre los bienes del pupilo (actos de administracin), pero el
art.393 le impone enorme restriccin respecto a los actos de disposicin. Otro
tanto lo encuentran ustedes en el art. 253, que seala la facultad de
administracin del padre en los bienes del hijo de familia, pero vean como los
arts..254 y 255 le imponen trabas para actos de disposicin que all se indican.
En el rgimen de sociedad conyugal, dentro del matrimonio, el marido
administra con entera libertad los bienes de la mujer y los de la sociedad
conyugal, segn se lee en la primera parte del art.1749, pero de inmediato, la
misma disposicin limita las facultades de aquel en los actos de disposicin,
como se ve en la continuacin de ese artculo y en los arts.1754 y 1755.31.- K.- Tendiendo en cuenta si pueden subsistir por s solos o necesitan
de otro acto, se clasifican en principales y accesorios. Actos
dependientes. Acto jurdico principal es el que subsiste por s mismo, sin
necesidad de otro acto jurdico; accesorio es aquel que tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede
subsistir sin ella. El art. 1442 lo dice as, aun cuando respecto a un tipo de
actos jurdicos: los contratos.
El testamento y el mandato son actos jurdicos principales; la prenda, la
fianza y la hipoteca son actos jurdicos accesorios.
Conviene precisar que hay actos jurdicos que necesitan de otro para
subsistir y, sin embargo, no son accesorios, porque no aseguran el
cumplimiento de una obligacin principal. Estos se llaman actos jurdicos
dependientes y de ellos se menciona como ejemplo las capitulaciones
matrimoniales y el reconocimiento de hijo a que se refieren los arts. 180, inc. 2
y 38 de la Ley N 4808, sobre Registro Civil. Estos actos necesitan del
matrimonio para existir. Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el
art. 1715 y el otro caso trata del reconocimiento de un hijo en el acto del

matrimonio, hijo que pasa a serlo de filiacin matrimonial.

32.- Importancia de distinguir entre actos principales y accesorios. La
importancia radica en un viejo adagio: lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Y no crean que esto se queda en un puro decir, porque observen el
art. 2381, N 3, el que seala que la fianza, acto accesorio, se extingue por la
extincin de la obligacin principal a la cual accede. Lean el art. 2385 y el
primer inciso del art.2401, respecto de la prenda; y el primer inciso del art.
2434, referente a la hipoteca.
33.- L.- Atendiendo a si la eficacia del acto depende de la muerte de
alguien, se dividen en actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte.
El acto entre vivos produce sus efecto de inmediato, estando vivo el autor; en
cambio el acto por causa de muerte, que tambin es conocido como mortis
causa, no produce efectos mientras vive el autor. Este ltimo requiere de la
muerte para dejar de ser un simple proyecto. El ejemplo ms tpico de acto
mortis causa es el testamento, el que, mientras no fallezca el testador, puede
ser revocado en todo o en parte.
Hay otros actos en que la muerte produce determinados efectos, pero no
por eso dejan de ser actos entre vivos. As, vern ustedes que el mandato
expira por la muerte del mandante o del mandatario, pero tal circunstancia no lo
transforma en un acto mortis causa. Pero s son actos por causa de muerte la
designacin de partidor, o la particin, hechas ambas por acto entre vivos, a
que se refiere el art. 1324.
Con todo, el testamento es el acto tpico que resulta irrefutable en
cuanto a su calidad de serlo por causa de muerte.
34.- Importancia de esta clasificacin.- Precisamente por lo que he dicho, la
importancia de esta clasificacin se encuentra en que el acto mortis causa
puede ser revocado mientras no se produzca la muerte del autor. Su eficacia
est subordinada al fallecimiento de alguien. El testamento es el acto mortis
causa por esencia y a este respecto tengan presente el art. 1000 que dice que
toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la
muerte del donante o promisor, es un testamento y debe someterse a las
mismas solemnidades del testamento. As que una carta, o una escritura, en
que se ofrezca a Diego la suma de $1.000.- para despus de mis das, carece
de valor si no se sujeta a las solemnidades del testamento.

35.- M.- Atendiendo a si agotan sus efectos en un solo momento o no, se

distinguen los actos instantneos y sucesivos.- La compraventa es un
contrato, es decir, un acto bilateral o convencin generadora de obligaciones,
de carcter instantneo. El vendedor entrega, el comprador paga, y se deshace
el vnculo. En cambio en el contrato de arrendamiento, el arrendador entrega la
casa arrendada y el arrendatario paga la renta mensual, pero siguen ligados a
futuro. Esto, porque el arrendador tiene que seguir permitiendo el uso de la
casa habitacin, y el arrendatario debe seguir pagando la renta. El contrato no
se agota en su ejecucin y sigue produciendo efectos en un tiempo ms o
menos apreciable.
Acto jurdico instantneo es, pues, aquel que produce de inmediato el
resultado perseguido por el autor o por las partes.
Acto jurdico sucesivo, llamado tambin de tracto sucesivo es aquel
que necesita del transcurso de un perodo de tiempo para producir todas sus
consecuencias.
En el acto de tracto sucesivo los efectos no se agotan de una sola vez y
subsisten las obligaciones de las partes, si se trata de un contrato. El ejemplo
ms citado es el arrendamiento, pero tambin puedo citar la sociedad, el
seguro y el matrimonio.
36.- Importancia de la distincin. La importancia radica en los efectos de la
nulidad y de la resolucin. Tanto una como la otra actan con efecto retroactivo,
por regla general. Ello significa que, anulado un acto, deben las cosas volver al
estado anterior al acto. Lo mismo, resuelto un acto, deben las cosas volver a
cmo estaban antes de su celebracin 33 Pues bien, en los actos de tracto
sucesivo no es posible volver las cosas al estado anterior. Cmo podra el
arrendatario restituir el goce que tuvo del departamento arrendado?
Por eso, en suma, en los contratos de ejecucin instantnea se habla de
resolucin, en tanto que en los de tracto sucesivo se dice terminacin. La
terminacin siempre opera hacia adelante, porque no es posible restituir las
cosas al estado anterior del acto resuelto.
Otro tanto pasa con la nulidad. En los contratos de tracto sucesivo no es
posible aplicar en su integridad la disposicin del art. 1687.
37.- N.- En atencin a si producen sus efectos de inmediato o si necesitan
un requisito previo para producirlos, se clasifican en puros y simples y en
33 Respectodelanulidad,elart.1687,inc.1;yrespectodelaresolucinlosarts.1487,1489y1875,
incs.1y2.

actos sujetos a modalidades. Lo normal es que un acto jurdico produzca

efectos de inmediato, pero el autor o las partes, en uso del principio de la
autonoma de la voluntad, pueden introducirle modalidades que alteren el
efecto normal del acto.
Cuando el acto produce sus efectos de inmediato y definitivamente, se
dice que es puro y simple. Constituyen la regla general.
Cuando el acto produce efectos diferidos por hechos o circunstancias
que la voluntad del hombre o la ley ha introducido, se dice que el acto jurdico
es sujeto a modalidades.
Las modalidades son tres: el plazo, la condicin y el modo.
Acto jurdico a plazo es aquel que por voluntad de las partes o de la ley
genera derechos y obligaciones sometidas a un acontecimiento futuro y cierto.
De ese acontecimiento futuro y cierto depende la exigibilidad del derecho o la
extincin del mismo. Tal acontecimiento futuro y cierto se llama plazo. Lo es,
por ejemplo, cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.- que se pagarn el da 30
de junio del ao 2010. O cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.-que se pagarn
cuando fallezca don Jacinto.34 Tales plazos son suspensivos porque suspenden
la exigibilidad de la obligacin, cosa que ustedes notarn toda vez que Pedro
ha de suspender o prorrogar el cobro mientras no transcurra el plazo.
El plazo extintivo es aquel que extingue un derecho: le arriendo mi casa por un
ao.
Acto jurdico condicional es aquel en que el derecho que nace del acto
est sujeto a un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la existencia
o extincin de un derecho. Es suspensiva la condicin si de ella depende la
existencia de un derecho35 Es resolutoria cuando de ella depende la extincin
del mismo. La condicin ha de ser un acontecimiento incierto y futuro. Que sea
incierto significa que su acaecimiento es eventual. El plazo, en cambio, es
futuro, pero cierto. Incertidumbre en una, y certeza en el otro.
Esto que acabo de decir tiene importancia para distinguir otro aspecto entre
plazo y condicin. El plazo no opera con efecto retroactivo. Transcurrido el
plazo, el pasado no se borra, como dice un autor 36 No hay efecto retroactivo
porque el plazo no afect el nacimiento del derecho sino su ejercicio
34Lamuertedeunapersonaesunplazo,porqueesunhechofuturoycierto,auncuandoindeterminado.
35Notenqueenelplazosehabldeejerciciodelderecho,todavezqueelplazohadellegar,tardeo
temprano,perollegar.Poresoelderechonace,peronosepuedeejercer.Encambio,siendolacondicin
incierta,desuocurrenciadependenadamenosquelavidadelderecho,yporesosedicequedela
condicindependelaexistenciadelderecho.

36PintoRogers,ob.citada,pg.370deltomocitado.

solamente. Esto significa que, mientras el plazo estaba pendiente, el derecho

exista y por eso es que pudo ser transferido y transmitido 37 En cambio la
condicin es incierta y por lo mismo el derecho no nace sino con la ocurrencia
del evento que constituye la condicin. De ah entonces se desprende que la
condicin, una vez cumplida, opera con efecto retroactivo.
Es de advertir que ni la condicin ni el plazo afectan la validez del acto,
sino a la eficacia del derecho u obligacin que de l nacen.
Acto jurdico modal es el que est sujeto a una deduccin o limitacin de
carcter econmico o jurdico impuesta a una persona a quien se le hace una
liberalidad o atribucin patrimonial a ttulo gratuito. Generalmente consiste en la
obligacin de destinar el objeto dado a un fin especial, como hacer ciertas
obras o sujetarse a ciertas cargas en inters del disponente, de un tercero, del
propio favorecido con el modo. Tal es el caso del testamento en que el testador
asigna una suma considerable de dinero, para que se atienda la educacin de
su hijo menor. En estos actos modales el deudor se hace dueo de inmediato
del objeto de que se trata, pero junto con ello se grava con una obligacin en
favor de otro o de l mismo.
En la asignacin modal el asignatario se hace dueo de inmediato de la
cosa objeto de la liberalidad, al revs del asignatario condicional que slo se
hace dueo cuando se cumpla la condicin. El signatario modal no pierde el
dominio de la cosa si no cumple con el modo, salvo que, conforme al art. 1090,
se le haya dispuesto tal prdida.

PARTE SEGUNDA.Los elementos del acto jurdico

Captulo I
Elementos internos del acto jurdico.
Cosas que son de su esencia; cosas que son de su naturaleza; cosas que
le son accidentales
38.- Elementos del acto jurdico. Elementos de existencia y elementos de
validez. Su clasificacin. Ya sabemos que el acto jurdico es una declaracin
de voluntad encaminada a producir efectos jurdicos. De manera que se hace
necesario examinar la voluntad, el objeto de la misma, y la causa del acto
37Leanelart.1084yentiendanquedesdedaciertoydeterminadosignificaplazo.

jurdico. Son los elementos internos del acto jurdico. Sern estudiados a
continuacin y despus de ello se estudiarn las formalidades, o requisitos
externos del acto.38
De este estudio descubriremos que el acto necesita estos elementos para vivir,
pero, adems, para sobrevivir requiere que estos elementos sean sanos, es
decir, sin vicios Vean, por ejemplo, el caso de una voluntad viciada por la
fuerza, y noten que por mucho que existan, adems, objeto y causa, tal acto
tendr un vicio que acarrear su muerte. Tal pasa con la voluntad, pero lo
mismo puede decirse de un objeto que sea ilcito, o de una causa que sea
contraria a la ley.
Los elementos del acto jurdico, pues, dicen relacin con su existencia, y
otros dicen relacin con su validez.
Aquellos elementos sin los cuales el acto jurdico no puede existir, se
llaman requisitos de existencia, o de su esencia. Estos requisitos pueden ser
generales, esto es, propios de todo acto jurdico, o pueden ser especficos, es
decir, propios de una clase o tipo de actos.
Los requisitos de existencia generales son la voluntad, el objeto y la
causa. Sin estos elementos no hay acto jurdico.
No quiero distraerlos del tema central, pero es bueno advertirles que la
causa es cosa discutida en el derecho comparado. Para nosotros no hay duda:
la causa es elemento de existencia. Tambin es discutible la exigencia de
formalidades, elemento ste que muchos exigen para la existencia del acto.
Pero las formalidades no son regla general y es cierto que algunos actos la
necesitan como una manera de expresar la voluntad, y con ello queda dicho
que formalidad y voluntad se confunden, en forma que exigir voluntad es lo
mismo que exigir formalidad cuando esta debe contenerse en aquella. Adems,
las formalidades ms que generales, parecen elementos especficos de cada
acto.
Los requisitos de existencia especficos se estudian conjuntamente con
el acto o contrato de que se trata. De esta manera, por ejemplo, cuando se vea
la compraventa, se dir que son requisitos de existencia la cosa vendida y el
precio pactado.
Adems hay requisitos de validez. Estos requisitos no afectan la
existencia del acto jurdico, pero s afectan la validez del mismo. Su falta no
incide en la existencia del acto, pero este puede ser anulado. Estos elementos
38 Elprogramaordenaestudiarlasformalidadescomorequisitosexternosdelacto,pero,almenosenlo
queserefierealasformalidadessolemnidades,hayunafuerteopininenelsentidodeconsiderarlas
comounamaneradeexpresarelconsentimiento.

o requisitos de validez son, tambin, generales y especficos.

Estos son los requisitos de validez generales: voluntad no viciada, objeto
lcito, capacidad de las partes, y causa lcita.
Los elementos del acto jurdico aparecen tratados en general en el art.
1444. Esta disposicin distingue tres especies de ellos: los que son esenciales,
los que son de su naturaleza y los accidentales.
A.- Elementos de la esencia de un acto son aquellos sin los cuales el
acto no produce efecto alguno o degenera en otro acto diferente. El Cdigo
aqu envuelve los requisitos de existencia generales y los especficos. Est
claro que en el primer caso se comprende, por ejemplo, el acto sin voluntad, si
es unilateral, o sin consentimiento, si es bilateral, casos en que no produce
efecto alguno39 ; y en el segundo, la compraventa sin precio, que degenera en
una donacin.
B.- Cosas de la naturaleza, es decir, las que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. En forma que si
las partes al contratar callan una cosa de la naturaleza del acto o contrato, esta
queda de todas maneras comprendida dentro del acto o contrato. Por ejemplo,
el derecho a reclamar la eviccin en la compraventa no necesita declaracin
previa, sino que se entiende incorporado a dicho contrato. Otro ejemplo lo
constituye la remuneracin en el mandato. 40 En las cosas de la naturaleza la
voluntad de las partes slo es necesaria para excluirlas.
C.- Cosas accidentales del acto jurdico son aquellas que no le pertenecen ni
en su esencia ni en su naturaleza, pero que el autor o las partes pueden
agregar. Buenos ejemplos de estas cosas accidentales son el plazo que puede
agregarse a una donacin y, en general, las modalidades.
Los elementos esenciales, o cosas que son de su esencia, como dice el
art. 1444, son constitutivos del acto jurdico. No pueden faltarle, en suma.
Los elementos de su naturaleza no forman parte de la estructura del
acto, sino dicen relacin con sus efectos.
Los elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de eficacia,
pues a esos elementos queda subordinada la produccin de los efectos del
acto.
CAPITULO II.-

39AssefalloensentenciaquesepublicaenRev.,tomo7,sec.1,pg.529.
40 VeraesterespectoelfallopublicadoenRev.,tomo59,sec.1,pg.219.

La voluntad
39.- Autonoma de la voluntad.- mbito.El mbito de aplicacin de este principio es de la mayor amplitud
que pueda imaginarse.- Se parte de la poca histrica del racionalismo, que no
slo abarc el campo de la filosofa, sino que invadi tambin el campo de lo
social. Es el tiempo de finales del siglo 18 y principios del siglo 19 en el que se
fundaron muchas de las bases de nuestra organizacin social, y en el que se
precis que los hombres vivan en sociedad porque haban celebrado un pacto
en virtud del cual renunciaban a parte de su autonoma para ganar seguridad.
Pero, en el fondo, puede decirse que la sociedad existe porque la voluntad de
los individuos as, lo ha querido. Ahora, si el individuo ha otorgado su voluntad
para formar la sociedad (Rousseau, El Contrato Social) no se adivina qu
razn pueda haber como para impedir que esta voluntad sea todopoderosa en
el campo del derecho privado.
Empapados en la doctrina de su tiempo, Domat y Pothier
trasladaron estas ideas liberales al Cdigo de Napolen y, por supuesto, de all
pasaron al nuestro. Igual habra acontecido si Andrs Bello no hubiere tenido
como uno de sus modelos al Cdigo Francs. Haba demasiada influencia de
los principios de la revolucin francesa como para escapar a las reglas que de
ella brotaban. Y, si se piensa adems que el cristianismo tambin aporta un
enorme influjo en ideas de respeto al individuo, se ver que las normas del
Cdigo Civil sobre autonoma de la voluntad tendran que haber estado en l,
cualquiera que hubiera sido el redactor o el gua del mismo. Es la poca en que
se redact la que lo ti de un marcado liberalismo, del cual la autonoma de la
voluntad es su mejor muestra.
Sin embargo no hay disposicin alguna del Cdigo que en forma
expresa establezca este principio, pero son tantas las disposiciones que lo
tocan y lo traslucen adems, que no hay inconveniente para sentar el hecho de
que el principio de la autonoma de voluntad est presente en el Cdigo.Veamos, en una rpida mirada, como aparece el principio en cuestin y en
materia de contratacin.
Uno.- El texto drstico del art. 1545: todo contrato legalmente celebrado es
ley para los contratantes..... De donde se desprende que la voluntad de las
partes ha sido elevado al rango de fuente creadora de ley. Y, como se ver, no
debe pensarse que esto de dar al contrato rango de una ley es slo una forma
de expresin usada por el art. 1545. De contrario, el legislador lo dijo as y el
intrprete debe as tratarlo en cada una de las oportunidades en que se llegue

al caso. Ustedes saben que incluso en el estudio de la casacin se ha

presentado la cuestin de saber si el contrato infringido puede considerarse
una ley infringida, para los efectos de este recurso. Pues bien, vern que hoy
da se acepta que el efecto de la ley que el art. 1445 otorga al contrato (entre
las partes, por supuesto y no est de ms repetirlo) autoriza incluso para
fundamentar en una infraccin del contrato el recurso de casacin 41
Dos- La autonoma de la voluntad se manifiesta tambin en que cada individuo
es libre para rechazar una oferta, es decir, para no celebrar un contrato.Recuerden que es precisamente por eso que nos llam la atencin la
existencia de los contratos forzosos, los que examinamos cuando clasificamos
los contratos.
Tres- De acuerdo al art. 1567, las partes de mutuo consentimiento pueden
dejar sin efecto un contrato, lo que es en el fondo una forma de manifestacin
de la autonoma de la voluntad.
Cuatro.- El art. 22 de la ley sobre Efectos Retroactivos de las Leyes dispone
que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo
de su celebracin.- Toda vez que esta regla rige no tan slo para los contratos
sino que para todos los actos jurdicos, habr que convenir que es el deseo del
legislador el respetar la voluntad de las partes, o del individuo, quienes al
contratar tuvieron en vista una determinada legislacin que iba a reglamentar
los efectos de su acuerdo. Toda vez que la ley se presume conocida de todos,
el legislador supone que las partes han consentido teniendo en cuenta las
leyes que van a regir su manifestacin de voluntad y es por esa razn que no
desea que una alteracin en la legislacin pueda alterar los efectos que las
partes previeron o tomaron en cuenta.
Cinco- Las reglas sobre interpretacin de los contratos y de los testamentos
parten de una base primera: buscar la verdadera voluntad del testador (arts.
1069 y 1560).
Seis.- Incluso las partes pueden convertir en solemne un contrato consensual,
como se desprende de los art. 1802 y 1921. Hay que advertir, eso s, que la
omisin de la formalidad creada por las partes no acarrea nulidad absoluta, y
que si una de las partes cumple, el contrato es vlido porque se entiende que
habrn renunciado a la formalidad. 42 De lo dicho ustedes pueden deducir que el
inters del legislador ha sido entregar el mximo de poder a la voluntad del
hombre en materia de derecho privado. Es el principio de la autonoma de la
41 .Veraesterespectolosfallosquesepublican,entreotros,enRev.,tomo37,sec.1,pg.520,en
GacetaJurdica,N136,sent.5,pg.37,yenRev.,tomo72,sec.1,pg.106.

42CorteSuprema,Rev.,tomo30,sec.1,pg.362.

voluntad.
40.- Libertad contractual.- Con todo, es necesario advertir que no es lo mismo
autonoma de voluntad y libertad contractual. Son dos trminos que andan
siempre juntos, pero no son necesariamente iguales. La autonoma de la
voluntad dice relacin al podero de la voluntad para actuar en el derecho
privado, en tanto, que la libertad contractual dice relacin con una parte de la
autonoma de la voluntad, esto es, con la parte contractual. Es decir, con la
facultad que tiene el individuo para contratar cuando desee y pactar las
clusulas y condiciones que estime convenientes, as como comprende la
facultad de abstenerse de contratar, si as lo pide su voluntad.- Como dice
Messineo43, la libertad contractual se toma en estas acepciones: a.) Nadie
puede imponer unilateralmente a otro las condiciones del contrato; b.) Cada
clusula del contrato es producto de la libre discusin de ambas partes; c.) Las
partes pueden incluso alterar o derogar las normas dispositivas puestas por la
ley en los contratos nominados o tpicos, salvo que estuviera expresamente
prohibida su derogacin; d.) Incluso las partes pueden crear contratos
innominados o atpicos, es decir, no reglados por la ley.- En suma, la libertad
contractual es la facultad para contratar o no contratar. Y si se contrata, para
fijar las condiciones del contrato, o al menos proponerlas a la contraparte y
aceptar o rechazar las que este le ofrezca.
La autonoma de la voluntad es el gnero; la libertad contractual es la
especie.El principio de la libertad contractual no aparece en disposicin
alguna, al contrario de las otras legislaciones en las que, incluso, se le ha dado
rango de norma constitucional Ese es el caso de Per.
41.- Lmites a la libertad contractual.- La limitacin de la facultad de
contratar aparece en los conceptos de orden pblico, buenas costumbres y la
ley. Es decir, las partes pueden celebrar cualquier contrato, incluso los atpicos,
con tal que no perjudiquen estos tres conceptos recin dichos.En general se seala como limitaciones a la libertad contractual los
siguientes:
Uno. No se puede modificar los elementos esenciales del contrato. No
se puede, por ejemplo, prescindir del precio en la compraventa o en el mismo
contrato, prescindir de la cosa vendida. En tal caso el contrato es nulo o
43 FrancescoMessineo,DoctrinaGeneraldelContrato,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,Buenos
Aires,1952,tomoI,pg.18

deviene en otro contrato. Son elementos esenciales que no pueden faltar.

Como ustedes vern, ms que un lmite a la libertad contractual, aqu hay un
saludo a la buena razn y a la lgica.
Dos- No puede atentarse contra el orden pblico y las buenas
costumbres, cosa que ya dijimos. Orden pblico es cuidar las instituciones
fundamentales para la existencia y funcionamiento del Estado, as como la
constitucin y organizacin del cuerpo social, resumiendo las ideas de Luis
Claro Sola44. Pero, en general es preferible no definir lo que es orden pblico
por tratarse de un concepto muy amplio. Orden pblico es sinnimo de orden
social, de mantencin del cuerpo y organizacin de toda la comunidad. Pero,
cuando ustedes se vean obligados a decir qu cosa es de orden pblico no
olviden que deben relacionarlo con los intereses generales de toda la
sociedad, incluyendo los intereses econmicos. 45 En nuestra legislacin
aparece citado el orden pblico a raz del art. 1461, sobre objeto ilcito, y en el
Art. 1467, sobre causa ilcita, pero no se entrega definicin alguna. Sin
embargo, como el objeto ilcito y la causa ilcita constituyen causales de
nulidad absoluta, habr que convenir que el orden pblico es lmite a la libertad
contractual.
El concepto de orden pblico vara segn las condiciones de la
sociedad. Un trabajo de investigacin sobre el tema arrojar resultados
interesantes como, por ejemplo, el derecho a la huelga habra resultado un
ataque directo al orden pblico en la poca de dictacin al Cdigo. Avelino
Len Hurtado cuenta el caso del corretaje matrimonial (busco novia para
corazn solitario) que fue considerado por la jurisprudencia francesa como
contrario al orden pblico, pero que, ahora, es considerado totalmente lcito y a
veces, por algunas, necesario.
Tres- Contratos de adhesin. Son aquellos en que una de las partes se ve
obligada a aceptar todas las condiciones que le pone la otra parte, como en el
contrato de seguro, por ejemplo.
42.- Rol y existencia de la voluntad. Autonoma de la voluntad. Requisitos:
seriedad y manifestacin. La reserva mental carece de importancia. Ya
saben la importancia del principio de la autonoma de la voluntad. En efecto, no
44 Muyprontosevolversobreelconceptodeordenpblico.Mientrastantoleshagonotarqueel

conceptodeClaroSolartranscritoseacercamuchoaDerechoPblico.OrdenPblicocomprendea
DerechoPblico,esmsamplioqueesteydicerelacinnosloconlaorganizacinyfuncionamiento
delEstado(DerechoPblico),sino,msqueeso,conlaorganizacinsocial,polticayeconmicadela
sociedad.

45 NotadeAvelinoLenHurtadoenLavoluntadylaCapacidadenlosActosJurdicos

se concibe el Derecho sin la voluntad del hombre, la que, en buenas cuentas, y

respetando ideas ius naturalistas, es la nica y verdadera fuente de todo el
ordenamiento jurdico. El rol de la voluntad en el acto jurdico es, entonces,
creadora, porque se explic oportunamente que slo los hechos con voluntad
de crear efectos jurdicos pueden ser considerados tales. Un hecho de la
naturaleza, por mucho que produzca efectos jurdicos, no es acto jurdico
porque le falta voluntad creadora.
Acto jurdico es la manifestacin del poder creador que pertenece a la
voluntad privada en el campo jurdico, dice un autor 46 . Poder creador de la
voluntad privada es buena forma de sealar lo que es un acto jurdico, y buena
forma de destacar el importante rol de la voluntad.
Sin embargo, se exige un requisito previo a la voluntad para que juegue el rol
fundamental que estamos diciendo: que est destinada, o dirigida, a producir
un efecto jurdico. Eso significa que la voluntad debe ser seria.
La seriedad de la voluntad excluye la del impber que por sus cortos
aos es incapaz de comprender el alcance de su voluntad; se excluye al
demente que no la tiene; y se excluye a todo aquel que no persigue nimo
alguno de crear un vnculo jurdico. La exigencia de seriedad en la voluntad se
extrae del art. 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario:....2 que consienta en dicho acto o
declaracin.....
Seriedad, es decir intencin de crear un acto jurdico.
Dos actores de teatro, como parte de la representacin, convienen en un
contrato. Resulta absurdo que, terminada la funcin, el uno reclame del otro el
cumplimiento de lo pactado. Es evidente que la expresin de voluntad en tal
caso no tuvo intencin de obligar.
De la misma manera, la cortesa y las buenas maneras carecen de la
seriedad indispensable para crear una obligacin.
Los avisos de propaganda a veces contienen promesas que a simple
vista carecen de seriedad, como, por ejemplo cuando se ofrecen zapatos que
durarn toda la vida.
Otro caso muy comn es el llamado transporte benvolo, que es aquel
en que uno lleva a otro en su vehculo nada ms que por hacer un favor.
Nacern de ese hecho las reglas propias del contrato de transporte? No es de
creer que el cargador o transportador benvolo tuvo intencin seria de cargar
con las obligaciones que el contrato le impone.
Les cito un caso en que la Corte Suprema estim no haba seriedad en
46 Windscheid,autorcitadoporRamnDomnguezAguila,obracitada,pg.38.

la voluntad expresada. Ocurre que una firma constructora estaba preparando el

terreno para levantar un edificio en pleno centro de Santiago. Un seor pidi a
la firma constructora que llevara los materiales de desecho que le sobraran de
la excavacin a determinada parte. Cumpli a medias la firma constructora, y
durante el juicio se prob que los obreros y pionetas de los camiones botaban
los materiales desechados en otros lugares. El seor demand a la empresa y
pidi se obligara a sta a depositar en favor del demandante veinte mil metros
cbicos de material de excavacin, de escombros , y ripio, los que deberan ser
dejados en un lugar determinado. Al parecer el demandante quera emparejar
un sitio de su propiedad. Pues bien, la demandada se defendi diciendo que su
asentimiento al favor pedido no era expresin seria de voluntad y que, por lo
mismo, no era suficiente para generar acto jurdico. Dijo, adems, que su
intencin haba sido hacer un favor, atendido el hecho que el demandante era
alto funcionario de un banco comercial. Expres a la letra: que el
consentimiento necesario para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad debe ser manifestado exteriormente con la intencin
jurdica de asumir una obligacin de derecho, eficaz ante la ley, que de al
acreedor una accin para compeler al deudor a su cumplimiento. La Corte
Suprema, entre otras razones, estim que en el trato slo haba obtenido
provecho el demandante, y que verdaderamente la firma demandada slo
pretenda agradar, hacer un favor, con nimo de servir y agradar, pero sin la
intencin de contraer una obligacin47 48
Hay una disposicin que precisamente se funda en la exigencia de
seriedad en la voluntad. Lean el art. 1478 y observen que all se niega valor a
la condicin que consista en la mera voluntad del deudor. Estas se llaman
condiciones potestativas, las que consisten en la mera voluntad de la persona
que se obliga. Por ejemplo, te entregar mi bicicleta siempre que yo quiera,
obligacin que en realidad no es tal, precisamente por faltar seriedad en la
voluntad del supuesto obligado.
Todo lo dicho se resume reiterando que la declaracin de voluntad que
importa el consentimiento debe ser manifestada con el propsito de crear un
vnculo jurdico; para que pueda obligar a la persona que la emite debe haber
47 ElfallopuedenustedesleerloeRev.deDyJur.,tomo52,sec.1,pg.243.OtrocasoseleeenRev.
deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.120.

48 Otrocaso,conribetestrgicosyenelcampopenal,metocconocerenmividaprofesional.La

mujer,enairadadisputaconelmarido,ledijoqueestaradispuestaapagarparaquelalibrarandel.Un
individuoquecortabaleaenlosalrededorestomenserioelofrecimiento,matalmarido,enterrsu
cadverenlasorillasdelroToltn,ysepresentantelamujerdandocuentadelhechoycobrandola
recompensa.

una relacin jurdica formal, una intencin en tal sentido, manifestada

ostensiblemente, y no slo el propsito de servir, complacer o ayudar sin nimo
de obligarse seriamente.49
Lo dicho no se opone a desechar la reserva mental como falta de seriedad de
la voluntad. Han visto a esos que cruzan los dedos cuando prestan
juramento? Es porque juran de la boca para afuera, reservando en su interior la
verdadera intencin de no cumplir. Algo as es la reserva mental. Consiste en
que el declarante, aun cuando presta consentimiento expreso, en su fuero
interno no acepta lo que dice. Como dice agudamente Messineo: la reserva
mental consiste en no querer lo que se dice querer 50 La reserva mental no
influye en la voluntad, tanto porque resulta imposible probarla como, porque de
aceptarse su existencia, no habra estabilidad en los negocios jurdicos. 51
Dije que adems de seriedad, la voluntad debe manifestarse. Sobre esto
hablaremos en los prximos prrafos.
43.- La voluntad carece de importancia mientras permanece en el fuero
interno. Debe manifestarse. Formas en que puede manifestarse la
voluntad: expresa, tcita, presunta, y a veces con el silencio. Es difcil
para el derecho entrar en el fuero interno de un individuo. Por eso, acorde con
otras ramas, como el Derecho Penal, por ejemplo, la voluntad no expresada
carece de importancia. Para que tenga relevancia, y adquiera la posibilidad de
constituirse en un elemento del acto jurdico, necesita ser expresada.
La voluntad puede manifestarse de una de estas tres formas: a.-)
expresa; b.-) tcita; c.-) presunta; y, c.-) con el silencio.
44.- a.- La voluntad expresa.- Es lo normal que el individuo exprese la
voluntad en forma inequvoca. Es normal en los contratos leer una clusula en
que el comprador, por ejemplo se obliga a pagar el precio convenido en el
plazo de 30 das contados desde la fecha de esta escritura. Otra veces se lee
en los pagars bancarios que el suscriptor declara adeudar al banco de que se
trata la suma de tales y cuales pesos. En uno y otro caso hay declaracin
49 Considerando12delacitadasentenciadelaCorteSuprema,tomo52,sec.1,pg.243,Rev.deDy
Jur.

50 FrancescoMessineo,ManualdeDerechoCivilyComercial,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,
1979,tomoII,pg.445.

51 Elcdigoalemnexpresaensuart.118:Ladeclaracinevoluntadnosernulaporqueel

declarantesereservesecretamentesuintencindenoquererlodeclarado.Sernulacuandodebahacerse
aotroqueconozcalareserva.

expresa de voluntad formadora de acto jurdico, bilateral o convencin en el

primer caso, y unilateral en el segundo.
Sin embargo no es necesario que la expresin de la voluntad sea en
forma tan solemne. Cuando ustedes compran un peridico manifiestan
voluntad de comprar y de prestar consentimiento cuando el seor del quiosco
les advierte del precio que se ha de pagar. En realidad, no slo la palabra es
exteriorizacin de voluntad. Cualquier gesto destinado a dar a conocer la
voluntad es bastante. Vayan a un remate y vern como los postores expresan
su voluntad de hacer posturas mediante un simple levantar la mano, el dedo a
veces. De lo que se trata es de traducir hacia el exterior la voluntad o
intencin.
45. -b.- La voluntad tcita. Se le conoce tambin como voluntad implcita. Es
aquella que se deduce de circunstancias o hechos que conducen a ella y que
no pueden tener otro significado que no sea la voluntad misma.
La voluntad tcita, pues, necesita un requisito previo: debe conducir
necesariamente a la conviccin de que hay voluntad; no puede tener otra
significacin. Es decir, debe ser inequvoca.
Un caso de voluntad tcita y que, por lo mismo, se tiene como si fuere
expresada, se encuentra en el art. 1749, inc.7. El caso es como sigue. El
marido, en el rgimen de sociedad conyugal, est impedido de ejecutar los
actos o celebrar los contratos a que se refiere esa disposicin 52 , salvo que
acte con autorizacin de la mujer. El marido, por ejemplo, quiere vender una
propiedad raz de la mujer y entonces, de acuerdo al citado art. 1749, necesita
que la mujer lo autorice. Y como presta su autorizacin la mujer? El citado
artculo dice que debe ser especfica y otorgada por escrito o por escritura
pblica si el acto exigiere esa solemnidad. Pero a continuacin expresa que la
autorizacin se concede interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo( el acto). En forma que, imaginen, en la escritura se dice
que el marido vende a don Tercero la propiedad raz de tales y cuales
caractersticas, y se pacta el precio. Y la mujer no abre la boca, pero
comparece en la misma escritura comprometindose, por ejemplo, a entregar
la casa en el plazo de 30 das. Ese es un caso en que la propia ley declara
existir voluntad tcita.
Otro caso en que la propia ley seala la existencia de voluntad tcita lo
52Leeresadisposicin.Esmateriade4aodeDerechoCivil,perodesdeyaconvieneconocerloscasos
enqueelmaridonecesitaautorizacindelamujerdentrodesusfacultadesdeadministracindela
sociedadconyugal..

encuentran en el art. 1241. Dice la disposicin citada que se entiende que el

heredero acepta la herencia cuando ejecuta un acto que supone
necesariamente la intencin de aceptar la herencia. 53
En la aceptacin del mandato aparece otro caso ms. El art. 2124 nos dice que
todo acto realizado en ejecucin del mandato significa aceptacin tcita.
Qu creen ustedes que significa el hecho de destruir el acreedor el
documento en que consta el crdito? Lean el art 1654 y entiendan que all hay
otro caso de voluntad tcita.
La expresin tcita de la voluntad, dijimos, debe ser inequvoca, es decir,
no debe prestarse para otra interpretacin distinta. Si se presta para dos o ms
interpretaciones, no hay voluntad tcita. A este respecto hay un caso en
nuestra jurisprudencia que merece comentario. Un acreedor tiene embargado
en su favor una propiedad de su deudor. Un segundo acreedor pidi se
rematara. El primer acreedor asisti a la subasta y el segundo acreedor aleg
que la asistencia del primero implicaba el asentimiento a que se refiere el art.
1464, N 3. La Corte Suprema estim que la presencia del primer acreedor no
significaba inequvocamente autorizacin para la subasta, sino que podra
significar asistencia para defender sus derechos y no para autorizar.54
46.- La voluntad tcita tiene el mismo valor que la voluntad expresa. Pero
a veces la ley no admite determinados hechos como expresin de
voluntad tcita. Es cuestin de buen sentido concluir que una vez que se ha
estimado existir voluntad tcita, esta debe tener el mismo mrito que la
expresa. Nuestra legislacin lo dice en muchas oportunidades.
1.- Art. 103 del Cd. de Comercio: La aceptacin tcita produce los
mismos efectos y est sujeta a la misma regla que la expresa.
2.-El art. 1241 seala que la aceptacin de una herencia puede ser
expresa o tcita.
3.- El art. 2094 dice que no se entender que el socio contrata a nombre
de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo
manifiesten de un modo inequvoco.
4.- El art. 1516 indica que el acreedor puede renunciar expresa o
tcitamente a la solidaridad.
5.- El art. 2494 advierte que la prescripcin puede ser renunciada
expresa o tcitamente.
53 Enunaantiguasentenciaedijoquelosherederosquesehabanrepartidolosbienesdelaherencia,
indudablementehabanaceptadotcitamente:Gacetade1884,sentencia,pg.2.

54 Rev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.120.

Pero al lado de estas disposiciones que dan pleno valor a la voluntad

tcita, hay veces en que la ley cuida de no aceptar como voluntad la existencia
de ciertos hechos que a primera vista podran significar voluntad tcita. Veamos
algunos.
1.- El art. 1511 dice que la solidaridad debe ser expresamente pactada,
en todos los casos en que no la establece la ley. No hay solidaridad tcita, en
suma.
2.- El art. 1516 contempla un caso de renuncia de la solidaridad. Ocurre
cuando el acreedor ha exigido o aceptado el pago de un deudor, y por la cuota
de ste nada ms. Pero hay renuncia siempre que en la demanda o en el
recibo haya dicho expresamente que cobra o recibe la parte o cuota solamente.
3.- El art. 1060 no acepta que el testador manifieste su voluntad por un
simple s o no, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una
pregunta.
4.- El art. 1023, respecto del testamento cerrado, exige que el testador
diga de viva voz que en el sobre de que se trata est su testamento.
5.- El acreedor que hipoteca su propiedad en favor de un tercero, obliga
solamente esa propiedad y no el resto de sus bienes, salvo que expresamente
haya aceptado esto ltimo. As se lee en el art. 2414.
47- c.- Voluntad presunta. La voluntad presunta est constituida por aquellos
casos en que la ley la establece aun cuando no haya declaracin de voluntad.En el fondo todos los casos tratan de voluntad tcita, pero en vez de ser
el Juez quien deduce la voluntad de algunas hechos, es la ley que ordena tener
determinadas circunstancias o hechos como expresin de consentimiento. Es
la ley quien califica los hechos y los estima como concluyente de voluntad.
Veamos algunos casos.
1.- El art. 898, inc.2, presume voluntad del reivindicador de confirmar la
venta que hizo el poseedor derrotado en el juicio si recibe de este el precio de
la cosa. Pedro enajena a un tercero su parcela en $200.000. Pero
posteriormente es demandado de reivindicacin por Juan. Si Juan recibe de
Pedro los $200.000. la ley presume que Juan ha prestado su voluntad de
confirmar la venta que Pedro hizo a un tercero.
2.- El art. 2142 establece otra presuncin de voluntad: el que da poder
para vender se entiende concederlo para recibir el precio.
3.- El art. 1233 establece que el asignatario emplazado para aceptar o
repudiar, si est en mora, se entiende que repudia. Noten ustedes que en este
caso no hay voluntad de ninguna especie, y sin embargo la ley presume de

derecho que hay repudiacin.

4.- Otro caso es el del art. 137, inc. 2, en virtud del cual las compras al
fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la
familia que hace la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, obligan al
marido en sus bienes propios y en los de la sociedad conyugal. Y esto es as
aun cuando el marido proteste que no autoriz a la mujer para tales compras.
Aun ms: no se le servir decir que le prohibi comprar. La disposicin citada
presume su voluntad consintiendo.55. Esta presuncin es de derecho.48.- d.- El silencio como expresin de voluntad. 56 Suele decirse que quien
calla, otorga. No es verdad dicha expresin en el derecho. Quien calla no
asiente ni niega, simplemente nada dice.
El silencio es ausencia de toda manifestacin de voluntad. No la es tcita, ni
presunta, y esto es as porque resulta imposible conocer el fuero interno de
quien se supone debera sentir o negar.
Sin embargo, excepcionalmente, se le reconoce producir efectos como si
fuere voluntad expresada, propiamente tal. Veamos estos casos, los que
pueden resumirse en: a.- cuando las partes lo han convenido as, b.- cuando
las circunstancias que acompaan al silencio permiten atribuirle la calidad de
expresin de voluntad, c- en los casos precisos que la ley seala.
Cuando lo han convenido las partes.- Es comn que las partes
estipulen que el contrato se entiende prorrogado si ninguna de las partes
manifestare intencin de ponerle trmino en la fecha prefijada para su
terminacin. Esto se ve casi siempre en el contrato de sociedad y en el de
arrendamiento; ms precisamente en los de tracto sucesivo. Como ustedes
ven, el silencio opera como voluntad asintiendo en la prrroga. No hay
inconvenientes para que las partes estipulen que una har una oferta a la otra y
que si esta ltima guarda silencio, se entender aceptada la oferta.
Silencio circunstanciado. Hay aceptacin de que el silencio
acompaado de circunstancias que permitan considerarlo como expresin de
voluntad, valdr como tal. Es el llamado silencio circunstanciado. Tal, como,
por ejemplo, es el caso de quien entrega peridicamente maderas a una
barraca, caso en el cual se entiende aceptacin si el barraquero guarda silencio
55 Apropsitodelomismo,enmuchostextosdeestudiosecitaelcasodelart.147,disposicinquefue
substituidaporlaley19.335.

56 ArturoAlessandri,Valorjurdicodelsilencio,Rev.deDyJur.,tomo38,1parte,pg.133,cree

queenestecasonohaysilencioproductordeconsentimiento,sinoquehayvoluntadtcitaderivadadel
pagodelarentaybeneplcitodelarrendador.

ante la llegada de nuevas partidas.

La jurisprudencia nos muestra el caso que relato. Un bien raz est
embargado en favor de A. Otro acreedor pide y obtiene remate De acuerdo al
art. 1464, N 4, es necesario que el seor A consienta en el remate y para tales
efectos se le notifica. El seor A guarda silencio. La Corte de la Serena estim
que el silencio del seor A constitua autorizacin y que las circunstancias que
permitan considerarlo as consistan en que el seor A haba sido pagado de
su crdito y que no tena inters alguno en el embargo. 57
Casos sealados por la ley.- El ms claro es aquel contenido en el art. 2125
que establece que las personas que por su profesin y oficio se encargan de
negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o
no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un plazo
razonable, su silencio se mirar como aceptacin. De esta disposicin
destacan los elementos profesin u oficio destinado a encargarse de negocios
ajenos; encargo hecho por una persona ausente; silencio del profesional;
transcurso de un plazo prudente, segn estimacin que har el juez; y orden
de la ley en el sentido que ante tal silencio ha de entenderse que el profesional
o mandatario, ha aceptado el encargo. Esta disposicin se encuentra dentro
de las reglas aplicables al mandato y es evidente su aplicacin en el ejercicio
de la profesin de abogado.
Se menciona como otro caso el contenido en el art. 1233, disposicin
que presume repudio de la asignacin cuando el asignatario est constituido en
mora de aceptar o repudiar. Este caso trata de la aceptacin o repudiacin de
una asignacin hereditaria. En general, el heredero, o asignatario en general,
no tiene plazo para aceptar o repudiar la asignacin que se le ha deferido. Pero
su inactividad puede producir perjuicios a los acreedores que eran del difunto, o
a los asignatarios de un legado, quienes no tienen a quin cobrarlo. Pues bien,
el art. 1232 permite que cualquier interesado emplace al heredero a aceptar o
repudiar, declaracin que har en el plazo de cuarenta das (prorrogables en el
caso que seala) contados desde la notificacin de la demanda ( de la
demanda dice la disposicin). Si el asignatario emplazado guarda silencio, esto
es, si se ha constituido en mora de aceptar o repudiar, el art. 1233 considera
que ha repudiado.
2. A veces, y preferentemente en la literatura extranjera, se cita como
ejemplo el caso del art. 1956, inc. 3, situacin conocida como tcita
reconduccin. Consiste en que, terminado el arrendamiento de un bien raz, si
el arrendatario paga la renta y el arrendador la recibe, o si ambas partes
57 Rev.deDyJurisprudencia,tomo22,sec.1,pg.797.

hubieren manifestado por cualquier otro hecho inequvoco su intencin de

perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas
condiciones que antes y por un plazo de tres meses en los urbanos y el
necesario para recoger la cosecha en los rsticos. Pero Alessandri estima que
este es un caso de voluntad tcita, derivada de hechos constituidos por el pago
de la renta, beneplcito del arrendador u otro hechos igualmente inequvocos. 58
49.- A propsito del silencio, este acarrea o pueden producir, otros
efectos jurdicos. Ya qued dicho que el silencio no es expresin de voluntad,
salvo los casos que se han visto en el prrafo anterior. Sin embargo, siempre
en el campo del derecho, pero fuera del estudio de la voluntad, conviene
precisar que el silencio adquiere importancia en otros aspectos.
A.- A veces es fuente de responsabilidad contractual. Tal ocurre cuando el
vendedor silencia la existencia de los llamados vicios redhibitorios en la cosa
vendida, situacin a que se refieren los arts. 1858 y 1861; o su silencio, o
reticencia, est destinada a causar perjuicios.
B.- En la prescripcin extintiva hay un elemento que se asimila al
silencio: la pasividad del acreedor. En el art. 2514, en efecto, se exige para que
opere esta especie de prescripcin solamente cierto lapso de tiempo, durante
el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
C.- En la responsabilidad extracontractual tambin el silencio puede
jugar un papel importante. El 2314 establece la obligacin de indemnizar a
quien ha sido vctima de delito o cuasidelito. Antes, el art. 2284 nos haba dicho
qu ha de entenderse por delito y qu por cuasidelito. Nosotros sabemos que
estos conceptos comprenden tanto la accin como la omisin, lo que queda
establecido, adems, por el elemento negligencia a que se refiere el art. 2314.
Recogemos un caso de la jurisprudencia. Se trata de un Conservador de
Bienes Races que emiti un certificado de gravmenes e hipotecas,
silenciando la existencia de embargos. Hubo de indemnizar al perjudicado. 59
D.- En la celebracin de un contrato, el silencio equivale a manifestar el
deseo de que se incorporen a l las normas de reglamentacin que entrega el
Cdigo o la ley que lo reglamenta. Si vendo a Juan mi Cdigo slo decimos
que el precio ser la suma de $2.000.-, el silencio significa que el Cdigo ser
58 EntrabajoValorjurdicodelsilencio,yacitadoy,adems,enAntonioVodanovicH.,Cursode
DerechoCivil.ParteGeneralylossujetosdelderecho,1parte.Explicacionesbasadasenlasclasesde
losprofesoresdelaUniversidaddeChileArturoAlessandriRodrguezyManuelSomarrivaUndurraga,
EditorialNascimento,1971.,pg.327.

59 Rev.deDyJur.,tomo21,2parte.sec.1,pg.164.

entregado en la oportunidad que dice el art. 1826, inc. 1; que el precio se me

pagar en la forma, lugar, y oportunidad que se leen en el art. 1872; que si
faltan algunas pginas del Cdigo se aplicar, regulando esa situacin, el art.
1860; y en fin, que se sujetar el contrato a las normas legales.
En general, cada vez que la ley usa la expresin salvo estipulacin en
contrario, u otra semejante, el silencio implica adhesin a la reglamentacin
que la propia ley hace.
E.- Abundan casos en el derecho procesal y tanto que puede decirse
que el silencio en el campo procesal, pasado un plazo casi siempre importa la
prdida de un derecho. Pas el plazo para apelar y el perdedor guard silencio:
perdi el derecho a apelar60. Pas el plazo de citacin: ya no podr oponerse a
la diligencia o no podr objetar el documento, segn sea el caso.
F.- En el campo penal encontramos la presencia del silencio. Desde luego la
propia definicin de delito contiene la palabra omisin, la que puede resultar de
callar, existiendo obligacin de hablar.
Las siguientes disposiciones penales, al menos, y sea como silencio
propiamente tal o como elemento de inactividad, lo contienen: 237, 249, 494, N
9, 494, N11, y 494, N 14.
50.- Voluntad interna y voluntad declarada.- La voluntad apta para producir
efectos jurdicos ha de ser manifestada, como ustedes han visto. Pero antes
de su manifestacin o declaracin, la voluntad pasa por un proceso interno,
psquico, por decirlo as. Este proceso interno podemos precisarlo en el
pensamiento, el anlisis, la decisin, la conciencia y la intencin. Todo termina
con la decisin de ejecutar el acto, y con la ejecucin misma.
Pero puede ocurrir, y de hecho ocurre, que el proceso interno no guarde
relacin con la manifestacin externa de la voluntad. Esto es, hay discordancia
entre la voluntad real, interna, querida, y la voluntad manifestada o declarada.
Cual tiene preferencia? La voluntad interna o la declarada?
Para una posicin, tiene preferencia la interna, porque es la verdadera
voluntad. No hay que olvidar que el acto jurdico se funda en la voluntad, y esta
es la que est en el interior del sujeto y no aquella declarada. Quizs por qu
razn dijo una cosa distinta a su verdadera voluntad. A lo mejor quiere simular
un contrato, ocultar algo, en fin, ese, mientras tanto, es su problema. Al
derecho le interesa conocer su voluntad y esta indudablemente es la interna. 61
Como dice el profesor Domnguez Aguila, slo la voluntad interna tiene valor
jurdico y la declaracin no es sino un procedimiento usado para darla a
60 Precluy,dicenlosprocesalistas.

conocer a terceros62. En otras palabras, entre el pensamiento y la palabra, se

prefiere el pensamiento. Esta teora es conocida como teora de la voluntad
real. Defensor de esta teora es Savigny.
Para otros la formadora del acto jurdico es la voluntad expresada. El acto,
dicen, nace de una declaracin, es decir, de un hecho tangible. Lo que
interesa al derecho es lo que se conoce y no el pensamiento interno que
carece de relevancia si no es declarado. Para generar un acto jurdico basta
que la declaracin lo acepte, y no interesa saber si refleja o no el contenido
exacto de la voluntad interna. 63 Se conoce a esta teora como teora de la
declaracin de voluntad y la han defendido los autores alemanes.
Hay otras eclcticas que en alguna forma tratan de conciliar las dos teoras
anteriores. Por ejemplo, la teora de la confianza, que predica que debe
aceptarse la declaracin de la voluntad y no aquella que permanece en el fuero
interno, pero a condicin que el que recibe la declaracin est de buena fe; si
est de mala fe, vale la voluntad no declarada, la oculta, la que permanece en
el fuero interno del declarante. Es decir, en suma, se considera al que recibe la
declaracin para apreciar cul voluntad es la que forma el acto jurdico.
Otra es la de la responsabilidad. Esta sostiene que si la voluntad
declarada es distinta a la del fuero interno sin culpa del declarante, debe darse
preferencia a la del fuero interno. Pero si el declarante es culpable porque
voluntariamente ha procedido as, debe estar a la voluntad declarada o exterior.
Ello significa que el acto es nulo o es vlido, segn si la persona que emite la
declaracin ignoraba o al menos no tuvo culpa de la diferencia entre ambas o,
en el segundo caso, si actu de mala fe. Al declarante que se equivoc de
buena fe se le concede el beneficio de la nulidad, en suma.
Dejando de lado las doctrinas intermedias, encontramos dos posiciones.
Una otorga valor a la voluntad interna; la otra a la declarada. Por cul de las
dos se decide nuestro Cdigo Civil? Sin duda alguna, por la primera, es decir la
de la voluntad interna, o voluntad real.

61 Paranotenerproblemasconelrestodesushijos,ledioporvendidalacasaaunodeellos,elms
cercano,elquecuidsuvejezyatendisusnegocios.Paraelexteriorhayunaventa,peroenelfuero
internodelpadrehayunadonacin.Dehecho,auncuandolaescrituradicequesepagelprecio,este
jamsexistiydesdeluegonosepag.Ahtienenustedesunejemplodesimulacindecontrato,enel
cualaparecelavoluntadinternaylavoluntaddeclarada.

62 Pg.45desulibrocitado.
63 Pg.45desulibrocitado.

Se decide por la primera, decimos, porque las ideas de respeto a la

autonoma de la voluntad haban pasado al Cdigo de Napolen y de all a
nuestro propio Cdigo. Que el Cdigo adopta esta posicin se demuestra, entre
otras cosas, por lo prescrito en el art. 1560, disposicin que, en materia de
interpretacin de contratos, ordena que conocida claramente la intencin de
los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Fjense como da importancia a la intencin por sobre la expresin dicha en
palabras. Podra estar ms claro el partido que tom don Andrs Bello?
Pero hay otras razones. Por ejemplo, se dice que los vicios de la
voluntad reglamentados en el Cdigo no hacen otra cosa que no sea proteger
la voluntad interna; que la teora de la causa tiene en cuenta los mviles que
llevaron a contratar, como se lee en el art.1467, inc. 2; o que, en la
interpretacin de un testamento, el inc. 2 del art. 1069 disponga que para
conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Sin embargo, hay que advertir que la teora aceptada por el Cdigo
puede prestarse a abusos, porque el contratante confa en la voluntad
declarada y no tiene por qu saber los designios ocultos en el fueron interno de
la otra parte. Para proteger a terceros de buena fe, el Cdigo toma medidas
como, por ejemplo, poner severas trabas a la prueba de una voluntad distinta a
la declarada por escrito. Lean con detencin el art. 1709, inc. 2. Tampoco se
puede hacer valer contra terceros de buena fe escrituras privadas que alteren
lo dicho es escritura pblica. Por ejemplo, en la escritura de compraventa se
seala que el precio de la finca vendida es de $1.000.-, pero en escrito privado
aparte las partes dejan constancia que el precio real es de $3.000. Tal
documento privado no tiene valor respeto de terceros de buena fe. Tal dice el
art. 1707.
EL CONSENTIMIENTO.Concepto, formacin del consentimiento, importancia, validez de la declaracin
unilateral de voluntad, momento y lugar en que se forma el consentimiento.
51.- Concepto de consentimiento.- Hasta ahora se ha visto la voluntad como
expresin del querer de un individuo y la hemos considerado aislada, sin tomar
en cuenta que la voluntad ha de encontrarse con otra semejante para formar un
acto jurdico bilateral. Hemos visto la voluntad, ms bien, como elemento del
acto jurdico unilateral, el que, como ustedes ya saben, se genera con la

voluntad de una parte. As es el testamento, as es la renuncia de un derecho, o

el reconocimiento de un hijo. Saben ustedes que el acto jurdico bilateral
requiere del concurso de voluntades de dos o ms partes. El acto jurdico
bilateral, o convencin o, si crea derechos y obligaciones, contrato, es un
concurso de voluntades que se han puesto de acuerdo para crear la
convencin. Este ponerse de acuerdo las voluntades, se llama
consentimiento.
Se dice que consentimiento viene del latn cum, que significa
compaa, y sentire, que significa sentir. De donde se deduce que
consentimiento es sentir entre dos, o, en el aspecto jurdico, querer dos la
misma cosa. O, ms simple, ponerse de acuerdo. Es por eso que se da la
siguiente definicin de consentimiento: acuerdo de dos o ms voluntades sobre
un mismo objeto jurdico. Noten que el art. 1445, en su N 2, refleja la misma
idea cuando expresa que debe consentirse en la obligacin. Y, aun ms,
agrega que su consentimiento no adolezca de vicio. 64
Cmo se logra el acuerdo de dos voluntades? o, que es lo mismo, como se
forma el consentimiento?
La respuesta es simple: debe existir una oferta previa y una aceptacin
posterior.
52.- Importancia de conocer la forma, momento y lugar en que se forma el
consentimiento. Lo dicho es de gran importancia prctica, sobre todo si se
celebra un contrato entre ausentes, puesto que en tal caso habr dudas acerca
del momento y del lugar donde se form el consentimiento. Tal inters nace
para los efectos que explico.
a.-. Para estudiar la capacidad de las partes, porque la capacidad debe
existir al momento de celebrarse el contrato. Un individuo capaz puede dejar de
serlo por privacin de razn o por interdiccin, o por quedar afecto a una mal
llamada incapacidad particular, o prohibicin, como diremos nosotros.
b.- Para los efectos de apreciar si el objeto es lcito o ilcito. El embargo,
por ejemplo, produce nulidad absoluta en la enajenacin del bien de que se
trata, como resulta del art. 1810, relacionado con el art. 1464, N 3, lo que
demuestra la importancia de saber si el contrato de compraventa se
perfeccion antes o despus de estar embargado el bien sobre el cual recae.
c.- Para los efectos de conocer las leyes que se aplicarn al contrato,
64 Laredaccindelart.1445parecedaraentenderquelaexigenciadeconsentimientosloserefiereal
deudor,perodelconjuntodedisposicionesresultaquelaexigenciaesparaeldeudoryparaelacreedor.
Estacuestintendrimportanciacuandoseexamine,ensuoportunidad,lavalidezdeladeclaracin
unilateral.

porque de acuerdo al art. 22 de la ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, se

entienden incorporadas al contrato las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin.
d.- Tiene importancia porque los efectos del contrato comienzan desde
que este se ha perfeccionado. Por ejemplo, si el contrato no contiene
obligaciones a plazo, los plazos de prescripcin extintiva empezarn a correr,
se aplicar el art.1550 sobre los riesgos del cuerpo cierto que se debe, sern
exigibles las obligaciones generadas por el contrato, etc.
e.- Para los efectos de la Ley de Quiebras y para poder apreciar si el
contrato ha sido celebrado dentro del perodo en que puede estar quedar
afecto al llamado perodo sospechoso o a la accin pauliana concursal.
f.- Para la aplicacin del art. 1817, en cuanto se vende una cosa a dos o
ms personas, situacin que se resuelve en favor de quien est en posesin, y
si ambos compradores estn en posesin, en favor del ttulo, o contrato, ms
antiguo.
g.- Para saber hasta cuando puede retractarse el oferente.
53.- Legislacin aplicable. Cuestin hoy da resuelta por la jurisprudencia es
determinar que legislacin ha de aplicarse en la formacin del consentimiento.
El asunto no carece de importancia porque es precisamente en los trmites o
diligencias previas del negocio donde se producen los ms variados intereses y
de donde pueden resultar perjuicios a veces cuantiosos. Les pongo un caso:
Don Facundo, en Puerto Natales, ofrece vender su fundo a don Jernimo, que
vive en Arica. Don Jernimo va a Puerto Natales, visita el fundo, le gusta y, aun
cuando en su fuero interno est medio decidido a aceptar el negocio, expresa
que estudiar el asunto y dar pronta respuesta. Piensen en que ya don
Jernimo ha incurrido en gastos y los har mayores aun porque contrata un
ingeniero agrnomo para que haga un estudio de la calidad de la tierra que
pretende comprar y, hecho, le aconseje si el negocio es bueno para l, y,
adems, le seale un precio prudente que ofrecer. Como el informe del
ingeniero agrnomo es bueno, enajena, aunque a precio bajo, acciones que
tena. Don Jernimo ha incurrido en gastos por viajar a Puerto Natales, por los
honorarios del ingeniero agrnomo, por el tiempo perdido, y por el bajo precio
que hubo de aceptar por sus acciones en la bsqueda de dinero que le
permitiera pagar el precio. As es que fue otra vez a Puerto Natales y dio su
conformidad; pero, ante su estupor, don Facundo le dijo que haba aparecido
un comprador que ofreci un excelente precio y a l le vendi el fundo, de
manera que retiraba la oferta primera.

Alguien protege a don Jernimo? Quin le devuelve lo perdido?

Curiosamente, el Cdigo Civil no contiene normas sobre esta materia. El
Cdigo reglamenta el consentimiento partiendo de la base de que ya est
formado. Esto ocurri, parece, porque el Cdigo francs tampoco tiene normas
sobre el particular.
Felizmente, el Cdigo de Comercio, dictado diez aos despus del civil,
vino a llenar este sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil, como
se lee en el Mensaje de ese Cdigo.
As que en esta materia se aplican las normas de los arts. 97 y
siguientes del Cd. de Comercio. Dicha aplicacin nace de las siguientes
consideraciones:
a.-Porque el Cdigo Civil no reglamenta la formacin del consentimiento:
b.- Porque los jueces deben fallar toda contienda que se produzca entre
partes, aun cuando no haya ley que la resuelva, conforme lo ordena el art. 10
del Cd. Org. de Tribunales. Debern aplicar en tal caso los principios de
equidad, y se supone que tales principios de equidad informan el Cdigo de
Comercio.
c.- Porque las disposiciones del Cdigo de Comercio son de aplicacin
general, segn se estima:
d.- Porque la propia historia del Cdigo de Comercio revela que la
intencin del legislador fue que esta materia quedara reglamentada en dicho
cdigo, como lo revela la parte del Mensaje que he citado. 65
54.- Conversaciones preliminares.Antes de formular una oferta suele
haber conversaciones previas, informales, llamadas conversaciones
preliminares, o, como dicen los franceses, pourparlers. Tal ocurre, por
ejemplo, cuando la oferta es vaga o no rene los requisitos que la hacen seria,
como se ver enseguida.
En estas conversaciones preliminares no hay nimo de obligarse, sino slo un
deseo de conocer las condiciones en que la otra parte aceptara contratar.
Para saber si se est en presencia de una oferta formal o de simples
65 Sinembargo,enRev.deDyJur.,tomo68,sec.1,pg.217,laCorteSupremadijoquenocaba
aplicarelCdigodeComercioenlaformacindelconsentimiento.Recuerdaelfalloqueelart.1deese
cdigolimitasuaplicacinaobligacionesdeloscomerciantesqueserefieranaoperacionesmercantiles,
lasquecontraiganpersonasnocomerciantesparaasegurarelcumplimientodeobligacionescomerciales,
ylasqueresultendecontratosexclusivamentemercantiles.ConanterioridadlaCortedeApelacionesde
Santiago,enRev.deDyJur.,tomo46,sec.2,pg.48,habanegadolaaplicacinporanaloga,porque
unadelasdisposicionesdelCd.deComercioquesepretendaaplicar,elart.100,contienesanciones,y
lassancionesnoaceptananaloga.LomismoseleeenRev.deDyJur.,tomo34,sec.2,pg.28.Con
todo,laopinindelosTribunaleshoydaesquelaformacindelconsentimientoserigeporlasreglas
delCdigodeComercio.

conversaciones preliminares hay que estudiar la oferta misma y apreciar si esta

tiene o no tiene los caracteres que la ley le exige.
Queda claro que de las conversaciones preliminares no nace obligacin
alguna para la parte que no las contina. Es decir, si uno de los interesados
cesa en estas conversaciones, la otra parte no tiene derecho a pedir
indemnizacin de perjuicios.
Lo dicho es salvo que hubiere dolo de una de las partes. Queda claro
que el dolo, es decir, la mala intencin, la maquinacin fraudulenta, o la
intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, como dice
el art. 44 en su inciso final, dar lugar a resarcir perjuicios, al menos en lo que
se refiere a los gastos de viaje y otros en que hubiere incurrido la vctima de la
actitud dolosa. Para llega a esta conclusin debe acudirse al art. 2314.
Pero, por regla general, y salvo la existencia de dolo, cualquiera puede
arrepentirse en este perodo de pourparlers, libremente, sin incurrir en
obligacin alguna.66
55.- La oferta propiamente tal. Concepto. La oferta debe ser firme y
completa. La oferta es un acto jurdico en virtud del cual una persona propone
a otra la celebracin de un contrato, de tal manera que para que este quede
perfecto basta simplemente la que otra parte acepte. La oferta toma el nombre,
adems, de propuesta o de policitacin. Este ltimo suele reservarse a las
propuestas hechas al pblico67
La oferta, para ser tal, debe ser firme y debe ser completa.
Que sea firme significa que debe contener la voluntad de concluir un
contrato para el caso en que sea aceptada.
No es firme aquella oferta que slo tiene por objeto invitar a otros a
contratar y que no est hecha a una persona especfica, tales como aquellas
que se formulan a personas indeterminadas en avisos de los diarios, en
prospectos o catlogos o anuncios impresos. Veremos que estas ofertas estn
tratadas en el art. 105 del Cdigo de Comercio y que, precisamente por no ser
firmes, no obligan al oferente.
Tampoco es firme aquella que no tiene todos los requisitos para ser
aceptada de inmediato, pura y simplemente, de forma tal que la aceptacin
66 Hayvecesenquecuestadistinguirsiseestenlaetapadeconversacionespreliminaresoenlaetapa
deoferta.TalocurreenunasentenciadelaCortedeApelacionesdeSantiago,queseleeenRev.deDy
Jur.,tomo46,sec.2,pg.48,comentadaporAvelinoLenHurtado,Lavoluntadylacapacidadenlos
actosjurdicos,Edit.JurdicadeChile,SantiagodeChile,1979,pg.74.

67 Porlodepoli,quesignificamuchaspersonas.

produzca la formacin del consentimiento.

La oferta, en segundo lugar, debe ser completa, es decir, debe tener los
elementos del contrato que se ofrece. Es evidente que tal oferta no podr tener
todos y cada uno de los elementos, por lo que se ha entendido que basta que
tenga los elementos esenciales del contrato, es decir, aquellos que el art. 1444
considera de la esencia. Por ejemplo, si se ofrece vender, la oferta deber
especificar la cosa que se pretende vender y el precio que habr de pagarse,
precisamente porque cosa vendida y precio son de la esencia del contrato de
compraventa. El resto de las condiciones las pone la ley, toda vez que desde
los arts.1794 al 1880 el Cdigo reglamenta minuciosamente este contrato. Si
se ofrece formar una sociedad, la oferta deber expresar cul es el aporte de
cada uno de los socios, en qu proporcin repartirn los beneficios y cul ser
el objeto de la misma. Todas las otras situaciones las reglamente el ttulo
XXVIII del libro IV del Cdigo.
56. Clases de oferta.- La oferta puede ser expresa y puede ser tcita. Adems
puede ser verbal y puede ser escrita, cosa que resulta d e los arts. 97 y 98 del
C. de comercio. Y, en fin, como ya saben, se distingue la oferta a persona
determinada y a personas indeterminadas.
La oferta expresa es aquella formulada en trminos explcitos; la tcita
es la que revela indirectamente el deseo de contratar, pero esta revelacin
resulta de hechos inequvocos. Tal es la circulacin del ferrocarril, lo que
significa tcitamente una oferta a subir; o el cine, cuyas boleteras estn
atendiendo pblico; o aquellos juegos y entretenciones en que, echando una
moneda, el aparato empieza funcionar.
La oferta se hace a persona determinada cuando se dirige a un individuo
singularizado. A Juan Prez por ejemplo. No importa que el oferente no
conozca a Juan Prez.
La oferta se hace a persona indeterminada cuando va dirigida al pblico
en general y no a una persona en particular. Esta oferta est hecha en forma
que cualquiera puede aceptarla, y quien la acepte tiene derecho a exigir el
cumplimiento del contrato. Ejemplos de estas ofertas indeterminadas son los
avisos que los comerciantes ponen en los diarios, ofreciendo sus mercaderas,
o los gritos de los vendedores ambulantes ofreciendo lo que venden, o los
prospectos que manda el comercio, aprovechando la distribucin del diario.
57.- Oferta a persona determinada y a persona indeterminada.El art. 105 del C. de Comercio expresa que las ofertas indeterminadas
contenidas en catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en

cualquiera otra especie de anuncios impresos no son obligatorias para el que

las hace.6869 Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre
la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido
enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su
precio y de que existan en el domicilio del oferente.
De esta disposicin se desprenden dos situaciones.
La primera es que las ofertas hechas a personas indeterminadas son
simples anuncios de propaganda que slo contiene la intencin de empezar a
conversar. Se trata de una etapa que puede ser considera como pourparlers.
Es decir, la oferta hecha a personas indeterminadas, no obligan al
oferente.
De la disposicin que les he copiado aparece otra cosa: si la oferta es
hecha a un grupo de personas determinadas, la oferta lleva las condiciones
que la disposicin dijo: que los efectos ofrecidos no se hayan enajenado, que
que no haya variado el precio , y que existan en el domicilio del oferente.
Es decir, la oferta hecha a personas determinadas tampoco obliga al
oferente. Cmo es eso? Lo es, porque en la prctica es el oferente quien fija
el precio, de manera que queda a su arbitrio insistir en la oferta o desistirse
legalmente de ella.
58.- Caso de oferta a persona indeterminada en el Cdigo Civil. Se dice
que el art. 632 contiene un caso de oferta a persona indeterminada, la que
resulta obligatoria para el oferente. Es el caso del que ofrece recompensa por
la cosa extraviada. Al leer el inciso segundo se ve que quien encontr la
especie perdida puede optar entre la recompensa ofrecida y el premio de
salvamento a que se refieren las disposiciones anteriores.
Es importante decidir si tal cosa es oferta o si tiene otra naturaleza
jurdica. Si es oferta deber estar sujeta a las reglas de la oferta, de la cuales
se destaca la posibilidad de retractacin o de muerte del oferente, hechos que
ponen fin a a la oferta. Pero si no es oferta, qu otra cosa podra ser? Es, al
menos para muchos autores, una declaracin unilateral de voluntad,
generadora de obligaciones70
59.- Vigencia de la oferta.- La oferta dejar de estar vigente en dos casos: por
68 ParaAvelinoLen,pg.78desulibrocitado,elC.deComercioyelart.105sloserefierenala

compraventademercaderas.Peronohayproblemasenhaceraplicablesestasreglasaotroscontratos.

69Convieneleeraesterespectoelart.13delaLey19.496,sobreProteccindelosDerechosdelos
Consumidores.

retractacin o por caducidad.

Hay retractacin cuando el oferente revoca la oferta o la deja si efecto.
Hay caducidad cuando el oferente muerte o queda legalmente
incapacitado.
60.-- Retractacin de la oferta. El art. 99 del Cdigo de Comercio reconoce el
derecho del oferente a retractarse de su oferta. El carcter individualista de la
legislacin chilena no poda dar otra solucin, sobre todo si se considera que
no es admisible, en principio, que una declaracin unilateral de voluntad, como
es la oferta, obligue al declarante.71 Pero el oferente no podr retractarse en
estos casos:
a.- Cuando la oferta haya sido aceptada. O, que es lo mismo, no puede
retractarse pasado el tiempo corrido entre el envo de la propuesta y la
aceptacin.
b.- Cuando se ha comprometido a esperar contestacin.
c.- Cuando se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato,
sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
As se desprende del art.99 del Cdigo de Comercio, disposicin que
termina con una advertencia: El arrepentimiento no se presume.
61. La retractacin inoportuna genera obligacin de indemnizar.
La
retractacin hecha en contravencin a lo dicho obliga al oferente a indemnizar
los gastos hechos por la persona a quien fue dirigida la propuesta y a
indemnizar los daos y perjuicios que hubiere sufrido. El art. 100 del Cdigo de
Comercio dice: La retractacin tempestiva 72 impone al proponente la
obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la
propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Sin
70 Lasfuentesdelasobligacionesestnindicadasenelart.1437.Deesaenumeracinresultauna
constantediscusinacercadesiladeclaracinunilateraldevoluntadesnoesfuentedeunaobligacin.
Unadeclaracinnorecepticiapareceinsuficienteparaobligar,peroenelcasodelart.632pareciera
existiruncasodeobligatoriedad.

71 Yaexpliququelapuradeclaracinunilateraldevoluntadnoesobligatoriapornoserrecepticia,es

decir,porfaltarelotroladodelaobligacin:elacreedor.Peroladoctrina,yley,alemana,noopinaasy
otorganvalorobligatorioaladeclaracinunilateral.Yalesdijequeelart.632,inc.2parecieredar
ingresoaesateoraennuestralegislacin.Lacosanoquedaah,porqueseverquesilaofertaes
declaracinunilateraldevoluntad,encasosqueseindicarn,puedeproducirobligaciones.

72 Tempestiva,porquesetratadelaretractacinformuladaantesdelaaceptacin.Despusdela

aceptacinlaofertadesapareceporhaberseformadoelconsentimiento.Asque,enotraspalabras,para
quelaretractacinseatalysurtaefectosdetal,debeserhechaentiempooportuno:antesdela
aceptacin.Cosadistintaessilaretractacinponetrminoacualquieraobligacindeloferenteosidebe
pagarperjuicios.

embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar,

cumpliendo el contrato propuesto.
Aqu hay un caso de declaracin unilateral de voluntad que genera
obligaciones. Tal obligacin es de naturaleza precontractual, porque ocurri
antes de nacer el contrato. Queda para ms adelante la respuesta acerca de si
esta responsabilidad precontractual es de carcter contractual (aun no hay
contrato), o cuasicontractual (tampoco hay cuasicontrato), o extracontractual,
es decir, delictual o cuasidelictual. Para Alessandri es de naturaleza
contractual, o al menos esas reglas deben aplicarse; para Ducci es de
naturaleza extracontractual o, al menos, deben aplicarse las reglas de los
delitos y cuasidelitos73 .
62.- Caducidad de la oferta.- Como lo hemos dicho, la doctrina clsica no
acepta que la oferta, por ser unilateral, obligue. Por la misma razn, la muerte
del oferente termina con la oferta y esta no se transmite a los herederos. Lo
mismo ocurre si el oferente se vuelve incapaz. En tal caso, el oferente carecer
de voluntad y no podr mantener la oferta impidiendo que la aceptacin forme
consentimiento.74
El caso de la quiebra merece un comentario. El art.73 de la ley de quiebras
expresa que la declaracin de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus
derechos civiles ni le impone inhabilidades, sino en los casos expresamente
determinados por las leyes. En suma, la declaracin de quiebra no acarrea la
incapacidad del fallido, en forma que la oferta subsistir. Pero, por aplicacin
del art. 72 de la ley de quiebra el contrato que genere la formacin del
consentimiento ser inoponible a los bienes de la masa de la quiebra.
63.- La aceptacin. Concepto. Caracteres y requisitos que debe reunir. La
aceptacin es el acto jurdico en virtud del cual la persona a quien va dirigida la
oferta presta su conformidad. Hecha en forma legal y reuniendo los caracteres
que explicaremos enseguida, la aceptacin es el paso definitivo para formar el
consentimiento. En trminos generales no est sujeta a formalidad.
La principal exigencia de la aceptacin, en cuanto a que sea capaz de
formar consentimiento, es que sea prestada dentro del plazo legal o voluntario
73Estamateriaseestudiaren4AodeDerecho.
74 Elcdigoitaliano,art.1329,establecequeenloscasosenquesehafijadounplazoparaespera
respuesta,nocabelacaducidad.Laraznessimple:esteesuncasoqueprohibelaretractacin
constituyendounaobligacindeloferente,obligacinquedebetransmitirse.Noesasennuestra
legislacin,porqueelart.101delcdigodecomercionodistingue.

declarado por el oferente. Adems, la aceptacin debe ser pura y simple.

Oportuna y pura y simple son los dos requisitos que ha de tener la
aceptacin. Si carece de ellos, la aceptacin no es tal, porque no forma
consentimiento.
Veamos estas exigencias.
64.- La aceptacin debe ser oportuna.- Ya sabemos que la primera
exigencia de oportunidad es que la aceptacin sea dada mientras est vigente
la oferta.
En trminos generales, la aceptacin es oportuna cuando se da dentro
del plazo legal o dentro del plazo que voluntariamente ha fijado el proponente.
Cul es el plazo legal? El plazo es diferente segn se trate de
propuesta verbal o escrita.
Si la proposicin es verbal, debe ser aceptada en el acto de ser
conocida. Si no se acepta en el acto, el oferente queda libre. As lo dice el art.
97 del cdigo de comercio.
Si la propuesta es hecha por escrito, debe ser aceptada o desechada
dentro de 24 horas si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo
lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. As
lo dice el art. 89 del Cdigo de Comercio.
Se entiende por a vuelta de correo, por el correo inmediato, sin perder
da, segn se lee en una de las tantas acepciones de la palabra vuelta en el
diccionario75 Para determinar si una aceptacin ha sido hecha a vuelta de
correo se recurrir a cualquiera prueba legal, pero sin duda son los matasellos
y timbres de correos los que arrojan la mejor evidencia.
El inciso final del art. 98 del Cdigo de Comercio expresa que vencidos los
plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere
sido aceptada.
Respecto del plazo voluntario ahora, no hay para qu decir que si la
oferta ha sido hecho con plazo de espera, la aceptacin es oportuna si ha sido
dada dentro del plazo que voluntariamente estableci el oferente.
Cundo se entiende dada la aceptacin? Cundo se expide o cundo
llega a conocimiento del proponente? La aceptacin es oportuna cuando se da
dentro del plazo legal o voluntario. Se da, se expide, se manda. Por eso el art.
101 dice que el consentimiento se forma cuando la aceptacin es dada, y de
75 Elcdigoitaliano,art.1329,establecequeenloscasosenquesehafijadounplazoparaespera
respuesta,nocabelacaducidad.Laraznessimple:esteesuncasoqueprohibelaretractacin
constituyendounaobligacindeloferente,obligacinquedebetransmitirse.Noesasennuestra
legislacin,porqueelart.101delcdigodecomercionodistingue.

parte alguna puede colegirse que se forma cuando es recibida. Adems los
plazos de que hemos hablado existen para que la aceptacin sea dada, y no
para que sea recibida. Y, como una tercera razn, miren los arts. 97 y 98 que
se citaron y observen que cada uno de ellos se refiere al otorgamiento de la
aceptacin y no se refieren al recibo o al conocimiento de la aceptacin.
Al aceptante le toca probar que acept, que envi tal aceptacin al
oferente, y que este la recibi. Y, probada tal circunstancia, se presume que la
aceptacin ha sido oportuna, En forma que si el oferente alega que la
aceptacin es extempornea, ser l quien deber probar la inoportunidad. 76
65.- Efectos de la aceptacin inoportuna o extempornea. El inciso 3 del
art. 98 del Cdigo de Comercio seala que En caso de aceptacin
extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
Esta disposicin se justifica, porque a pesar de haber vencido los plazos, el
destinatario de la oferta puede tener razones para creer que la oferta sigue
pendiente.
El avisoprontoa que se refiere el citado art. 98 ha de darse
exclusivamente si la oferta no llevaba plazo, porque, si la oferta lo llevaba, ha
de entenderse que transcurrido el plazo la oferta se extingue y carece de
sentido dar un nuevo aviso. Adems, el art. 98 se refiere a las ofertas hechas
sin plazo, porque estas ltimas aparecen en el art. 99 recin.
Se ha sostenido, con razn, que la aceptacin formulada fuera de
oportunidad, esto es, una vez que la oferta ha sido retractada, o por haber
transcurrido los plazos, vale como una nueva oferta, hecha esta vez por el
inoportuno aceptante al antiguo proponente, que esta vez adquiere la calidad
de invitado a aceptar.
66.- La aceptacin debe ser pura y simple. Para que la aceptacin forme
consentimiento ha de ser pura y simple, es decir, coincidir absolutamente con
los trminos de la oferta.
Si la aceptacin contiene otro elemento, o una condicin o, en fin, no es
pura y simple, se convertir en una nueva oferta, contra oferta, y el
consentimiento no se forma.
Por eso el art. 101 del Cdigo de Comercio dice: Dada la contestacin,
si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el
acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de
76 AslodijounasentenciaquesepublicenRev.deDyJur.,tomo28,sec.1,pg.755.Paraellose
fundenlasregladelonusprobandiquesecontieneenelart.1698.

darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del

proponente
El art. 102, sobre el mismo tema, dice : La aceptacin condicional ser
considerada como una propuesta.
67.- Momento en que se forma el consentimiento. Segn se trata de entre
presentes o entre ausentes. En este ltimo caso, teoras de la declaracin
o emisin, y de la informacin o conocimiento. Ya sabemos que si la oferta
y aceptacin ocurren entre presentes, la aceptacin debe ser dada de
inmediato, y, dada sta, el consentimiento queda formado.
Pero es necesario aclarar qu se entiende por negocio entre
presentes77 Algunos piensan que eso significa que uno y otro han de estar de
cuerpo presente, en el mismo lugar. Pero, con motivo de las facilidades de
comunicacin que hay hoy da, se ha aceptado una concepcin menos estricta,
en forma que ha de entenderse por presentes tambin a aquellos que pueden
comunicar sus resoluciones de inmediato, aun cuando estn fsicamente a
distancia. Se han fijado como en la televisin el locutor que est en Santiago
conversa, mirndolo en la pantalla, con Pedro Carcuro que est en ese instante
en Francia. Si entre ambos contratan debe entenderse que ese contrato ha
sido celebrado de cuerpo presente. Para qu les pongo el caso del telfono,
porque es de diaria ocurrencia que un comerciante pida mercaderas
telefnicamente y en esa misma llamada convenga precio y dems
condiciones.
As que un contrato pactado en esas formas u otras semejantes 78 ha de
entenderse que es entre presentespara todos los efectos que estamos
tratando. O, que es lo mismo, hay que concluir que para que un contrato pueda
ser calificado entre presentes basta con que la emisin de la oferta pueda ser
seguida de inmediato por la aceptacin, aunque medie distancia fsica entre las
partes79
Si el acto ha sido convenido entre ausentes, o bien, si se dio plazo al
destinatario de la oferta, es otra la forma de precisar el momento en que se
forma el consentimiento. Para algunas legislaciones el consentimiento se forma
en el momento de la emisin. Esta teora se llama precisamente, de la emisin.
77 RamnDomnguezAguila,librocitado,pgs.53ysgts.
78Elcasodelfaxameritaunanlisis,porquetienealgodeofertaescrita,ysinembargosuconocimiento
esinmediatoporpartedelapersonaaquienvadirigida.

79 Elmismocitadotextoypgina,deRamnDomnguezAguila.

o de la declaracin.. Para otros el consentimiento se forma al momento en que

el oferente es informado de la aceptacin. Este ltimo criterio exige que el
proponente sepa que su oferta ha sido aceptada. Se le conoce como teora del
conocimiento o de la informacin
Nuestra legislacin sigue el primer criterio, conforme lo que ya vimos
cuando explicamos desde cuando se entiende que hay aceptacin. Es decir, el
consentimiento se forma en el momento que se da la aceptacin. El texto del
art. 101 del Cdigo de Comercio no puede ser ms claro: Dada la
contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado.... Otro tanto resulta del art. 99 de ese
Cdigo, disposicin que permite la retractacin hasta la aceptacin. 80 Y, en fin,
el art. 104 del Cdigo de Comercio no tendra sentido si el consentimiento no
se hubiere formado en el momento y en el lugar de la aceptacin. 81
68.- Lugar de formacin del consentimiento. El art. 104 del Cdigo de
Comercio dispone que en caso de contratos entre ausentes, el consentimiento
se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante. 82
Merece unas lneas el caso del telfono. Ya saben que en cuanto al momento
en que se perfecciona el contrato cuando la aceptacin se da por telfono, se
considera como si uno y otro estuvieren presentes. Pero en lo que se refiere al
lugar donde se forma el consentimiento, la cosa es distinta, porque, si la
aceptacin se da por fono, es porque no se encuentran en el mismo lugar, de
manera que rige la regla del art. 104 del C. de Comercio, es decir, el
consentimiento se perfecciona en el lugar de residencia del que hubiere
aceptado la oferta.
69.-Contratos celebrados mediante intermediarios. Para saber el momento
y lugar en que se forma el consentimiento cuando el contrato ha sido celebrado
por medio de mandatarios , corredores, o intermediarios en general, hay que
saber si estos tienen o no la representacin de las partes. Si los intermediarios
son representantes de las partes, es como si ellas mismas celebraren el
contrato. As que el contrato ser entre presentes o entre ausentes segn que
80 Noobstante,hayuncasoenqueelconsentimientoseformaalmomentodelconocimientodela
aceptacin:eseldelart.1412queexigequelaaceptacindeldonatariollegueaconocimientodel
donante.

81 LaobracitadadeVictorioPescio,pg.51deltomoII,.N155contieneantecedentessobreesta
materia.

82 RamnDomnguezestimaqueerapreferiblefijarellugardondesediolaaceptacin:ob.citada,
pg.56.

los representantes estn o no reunidos de cuerpo presente en el momento de

ofrecer uno y aceptar el otro.
Eso quiere decir que los arts. 97 y siguientes del Cdigo de Comercio se
aplican tal como si el contrato fuere celebrado por los propios interesados, uno
oferente y el otro, aceptante.83
Si los intermediarios no son representantes de las partes, como un corredor,
por ejemplo, se aplica el art. 106 del cdigo de comercio: El contrato propuesto
por el intermedio de corredor se tendr por perfecto desde el momento en que
los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta.
Lo mismo se aplica en cuanto al lugar: si se encuentran en lugares
distantes, se entiende formado el consentimiento en el lugar de residencia del
aceptante.
70.- A veces el consentimiento no es suficiente para perfeccionar un acto
jurdico. Actos solemnes y reales.- Lo normal es que oferta y aceptacin
formen consentimiento y que este sea suficiente para perfeccionar el contrato.
As es en los contratos consensuales. En efecto, formado el consentimiento,
nace el contrato y produce de inmediato sus efectos si el acto es puro y simple.
Pero ustedes saben que adems los actos jurdicos pueden solemnes y
reales.
Respeto de los solemnes es necesario preciar que de todas maneras se
exige consentimiento. Esto hay que precisarlo porque no falta un estudiante
distrado que cree que la solemnidad es suficiente y que reemplaza al
consentimiento. Lo que ocurre es que se exige que el consentimiento vaya
expresado en forma especial y esa forma especial es la solemnidad. Miren, por
ejemplo, el art. 1801, disposicin que indica que la compraventa de bienes
races debe otorgarse en escritura pblica. Pues bien, ello significa que el
consentimiento debe constar en la escritura pblica. As que, respecto del tema
que nos preocupa, podemos decir que en los contratos solemnes el
consentimiento se forma mediante aceptacin y oferta, pero tal formacin no
es suficiente para perfeccionar el contrato, pues este se perfeccionar
solamente cuando oferta y aceptacin se sometan a la solemnidad de que se
trata.
83 Nuestrajurisprudenciaacepta,almenosahoraltimo,ateoradelamodalidadenmateriade
representacin.Estoquieredecirqueelactoocontratoloejecutaocelebraelrepresentanteynoel
representado,sinperjuicioquelosderechosyobligacionesquesegenerenseradiquenelpatrimoniode
esteltimo.Aceptandoestateorasobrerepresentacin,piensoquenoresultaserciertoqueel
consentimientoseformadonderesideelrepresentado,sinoqueseformadondeelmandatarioaceptantey
eloferenteformalizaronelconsentimiento.

Otro tanto pasa en los contratos reales. Estos son actos jurdicos
bilaterales, esto es, convenciones, y como estn destinados a crear
obligaciones, son contratos. Recordamos que de conformidad con el art. 1443,
el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la entrega 84 de
la cosa a que se refiere. Como convencin que son, necesitan acuerdo de
voluntades, requisito indispensable para generar un contrato. No hay acto
jurdico bilateral, o convencin, que no requiera de la voluntad de las partes.
Menos puede imaginarse un contrato sin consentimiento. El consentimiento en
los contratos reales se forma de la manera que lo hemos expresado, pero dicho
consentimiento no perfecciona el contrato, sino que es necesaria la entrega.
Slo una vez que existan consentimiento y entrega habr nacido el contrato,
perfecto, y capaz de producir obligaciones85
Los vicios de la voluntad
71.- La voluntad debe ser sana. Ausencia de voluntad y voluntad con
vicios. Observen que el art. 1445, en su nmero 2 exige que, para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad s necesario
que dicha persona consienta, y que dicho consentimiento no adolezca de vicio.
Esta misma disposicin agrega que los vicios de que puede adolecer el
consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
No hay para qu insistir que el Cdigo requiere consentimiento sano, sin vicios,
como manera de obligarse. Consentimiento es el acuerdo de dos o ms
voluntades, propio de los actos bilaterales, pero estos vicios tambin se
encuentran en los actos unilaterales. Vean, por ejemplo, el art.1057 que se
refiere al error en la persona del beneficiado con una disposicin testamentaria;
o el dolo y la fuerza, presentes en la aceptacin de una asignacin hereditaria o
testamentaria, segn se lee en el art.1234; o los mismos vicios en la voluntad
que repudi una asignacin.
La ley se preocupa de los vicios del consentimiento como una forma de
cuidar que la voluntad generadora de un acto corresponda realmente al querer
interno del sujeto, porque, aun cuando la ley no entra en el proceso volitivo,
tampoco puede ignorar que tal proceso interno es, despus de todo, el que da
origen a la voluntad externa manifestada. En otras palabras, como respeto al
individuo, la ley quiere que la voluntad expresada corresponda al querer interno
84 Recordartambinqueelart.1443usaerrneamentelaexpresintradicin.
85 Esoscontratosrealessoncasisiempreunilaterales,demaneraque,almomentodenacer,slo
producenobligacionesparaunasoladelaspartes.

de quien la expresa.
Con todo, no puede negarse que en los casos en que la voluntad ha sido
viciada, otro se ha aprovechado de ello. En este conflicto de intereses, entre la
vctima del vicio y el beneficiado, el Cdigo debe tomar partido. Por supuesto la
vctima pedir que el acto sea anulado y el beneficiado pedir que el acto se
mantenga eficaz. Ante tal dicotoma de posiciones, el cdigo atiende a
averiguar si el vicio realmente cambi el curso de la voluntad expresada o, que
es lo mismo, si la voluntad habra sido la misma de no existir el vicio. Es decir,
el Cdigo atiende a si tales vicios son relevantes para anular el acto.
Conviene tambin precisar que los vicios de la voluntad suponen la
existencia de la voluntad. Es como la enfermedad que presupone un sujeto
vivo, porque no puede enfermarse un muerto. Aqu es igual. Si no hay voluntad,
no pueden existir los vicios de esta y ni siquiera hay acto jurdico.
Recordemos y precisemos. Falta la voluntad en los casos que esta no ha
sido seria, o no ha sido manifestada, o cuando est constituida por la reserva
mental o en los casos de los absolutamente incapaces. Estudiando sus vicios
descubriremos que en un tipo de error, esencial u obstculo, tampoco hay
voluntad, y que tampoco la hay en los casos de fuerza fsica o material.
Ahora bien, los vicios que empezaremos a estudiar suponen que la
voluntad ha sido emitida, pero su emisin no lo ha sido en las condiciones
subjetivas necesarias para una correcta determinacin. Es el caso del error. O
su emisin no ha sido libre y espontnea, como en el caso de la fuerza. O con
un error al que ha sido intencionalmente llevado, como el dolo.
Primer vicio de la voluntad: el error72. Qu es el error. Error e ignorancia. El error es una falsa representacin
de la realidad El individuo tiene una falsa apreciacin de la situacin de un
hecho, y esa falsa apreciacin hace que su voluntad se incline en otro sentido
de aquel que habra tenido si hubiere un exacto conocimiento de la realidad.
Compro esta bandeja porque es de plata fina, caso en el cual la falsa
representacin de la realidad consiste en que sta, la realidad, le entrega una
simple bandeja de latn. Como le pas a don Quijote, la realidad es distinta a lo
que el comprador cree. Ese es un mero ejemplo, porque el error se puede
manifestar en muchas formas, cosa que se ver casi enseguida.
Pothier dio una definicin muy simple, pero clara, el error: consiste en
tomar por verdadero lo que es falso86
86 SegncitadePintoRogers,enpg.249deltomotercerodesucitadolibro.

El error difiere de la ignorancia en que esta es la falta de conocimiento. Quien

est en un error ve mal, ve algo diferente de lo verdadero, pero ve, a fin de
cuentas. Quien ignora, nada ve, nada sabe 87
Sin embargo, a pesar de esta diferencia, el Cdigo las confunde y en ambos
casos declara viciado el consentimiento, conforme se explicar.
Noten que el error no priva al acto jurdico de voluntariedad, sino que
afecta al elemento psicolgico de la determinacin. Noten que quien es
inducido a error hace una declaracin de voluntad efectiva, pero si hubiere
conocido la realidad, no habra otorgado su voluntad o hubiere querido una
cosa distinta de la declarada.
73.- Diversas clases de error. Hay muchas clasificaciones del error. Los
alemanes distinguen entre errores en el acto, errores sobre el sentido, y error
sobre el contendido de la declaracin. Otros distinguen entre errores en las
cualidades de la persona con quien se contrata y errores en los motivos que
llevan a contratar.
De la reglamentacin de nuestro Cdigo distinguimos, y estudiaremos,
estas formas de error : 1.- Error de derecho; 2.- Error esencial u obstculo,
que impide el consentimiento, como una forma de error de hecho ; 3.- Error
substancial, tambin como otro caso de error de hecho; y, dentro de este error
substancial,: a.-error en la substancia, b.- error en la calidad; 4, error en la
persona; 5., error en una calidad accidental elevada al rango de principal; 6.
-Error que no vicia el consentimiento; 7 Error en los motivos, 8 Error comn;
9 El error en el matrimonio.
74.- El error de derecho. El error puede recaer sobre una norma jurdica,
sobre una persona, sobre una cosa, o sobre un hecho. Cuando recae en una
norma jurdica el error es de derecho; es de hecho en las otros casos que
acabo de decir.
El error es de derecho cuando consiste en la ignorancia de una norma
jurdica o en la inexacta aplicacin de ella a un caso concreto. La Corte de
Apelaciones de Valparaso88 fall en una oportunidad el caso de un seor que,
por desconocer o ignorar, las reglas de la sucesin, dej todos sus bienes a un
hijo natural, sin reparar que en el sistema chileno no existe libertad absoluta
para disponer de los bienes. Ese es un caso de error de derecho. Otro caso se
ve en aquella mujer que, muerto su marido, paga una deuda personal de ste,
87 ExpresionesdePintoRogers,ob.citada.
88 Rev.deDyJur.,tomo5,sec.2,pg.34.

creyendo que ella era ahora la obligada 89 . Otro caso es el del vendedor que se
excusa de indemnizar por los vicios redhibitorios de lo vendido, arguyendo que
no saba las consecuencias jurdicas que emanan de los arts. 1857 y
siguientes.
En consecuencia, de los casos que he dicho, se desprende que el error de
derecho consiste en la ignorancia de la existencia y del contenido de una
norma jurdica, dndole a ella un significado diverso del verdadero, o haciendo
una aplicacin inexacta a un caso preciso.
75.- El error de derecho no vicia el consentimiento. La seora A va cobrar el
precio de un vehculo que vendi y el comprador le dice que le devuelve lo
comprado porque su voluntad, formadora de la compraventa, est viciada: no
saba que quien compra deba pagar el precio. En este burdo ejemplo ustedes
pueden darse cuenta que el comprador no puede alegar nulidad del contrato y
que, por lo mismo, A tiene todo el derecho a cobrar su precio.
El error de derecho en suma, no vicia el consentimiento o, que es lo
mismo, nadie puede sustraerse a las consecuencias de un acto jurdico
alegando que su voluntad est viciada por ignorancia o falso concepto de la
ley.
El art. 1452 dice expresamente: El error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento. Esta disposicin guarda perfecta armona con el art. 8
en cuanto esta ltima disposicin establece la presuncin del conocimiento de
la ley. Deben ustedes agregar a lo dicho que las consecuencias de aceptar
tamaa alegacin seran tremendas. No habra seguridad alguna en los
negocios si se permitiera que las personas pudieran alegar su propia
ignorancia.
No se puede alegar error de derecho. Pero la ley va ms all. En materia
posesoria al menos se estima como de mala fe el alegar un error de derecho, y
tal cosa es una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario. As
se lee en el art. 706, inc. final.
76. No obstante hay dos casos en que se considera el error de derecho.
No vayan a creer que en estos dos casos el error de derecho vicia la voluntad.
No. Lo que pasa es que se oye, se toma en cuenta al que se equivoc en
materia de derecho. Son los casos de los arts. 2297 y 2299.
a.- Caso del art. 2297,. Se podr repetir aun lo que ha pagado por error
de derecho cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin
89 Gacetade1865,sentencia2276,pg.926,encitadePintoRogers,obracitada.

puramente natural, dice la citada disposicin.

Ustedes saben que el pago es la prestacin de lo que se debe y,
obviamente, el acreedor tiene derecho a guardar lo que se le paga. Pero el
pago presupone la existencia de una obligacin. De otra forma sera donacin.
Si no existe obligacin previa que justifique el pago, el que pag puede pedir
devolucin de lo pagado. Repetir dice el Cdigo en esta y en varias
disposiciones ms90 , lo que significa que se puede obligar a quien recibi el
pago indebido a restituir lo pagado. 91
Sin embargo, puede ser que quien pag equivocadamente, haya actuado as
por un error de derecho, es decir, porque crea que haba una ley que le
obligaba a pagar. Si se aplica el art. 1452, que ya conocen, quien pag
indebidamente simplemente pierde su dinero, porque no es le es permitido
alegar un error de derecho. El art. 2297, y en aras de la justicia, acude en
beneficio de quien pag lo que no deba, y lo autoriza para repetir. O, que es lo
mismo, quien recibi el pago no puede sustraerse a la obligacin de devolver lo
que recibi injustamente.
Tengan en cuenta que esta disposicin es muy valiosa, entre otras
materias, para efectos tributarios. Hay innumerables personas que pagan
impuestos en la falsa creencia que una ley, a veces derogada, los obliga a ello.
Esta disposicin legitima el derecho a pedir devolucin de los impuestos
indebidamente pagados92
b.- Caso del art. 2299. Esta disposicin se encuentra tambin en el prrafo del
pago de lo no debido. Supongan ustedes que una persona nada adeuda a otra
y, sin embargo, por mera liberalidad, le entrega $2.000. Por qu lo hizo?
Repito, por liberalidad, sea por beneficencia o simplemente porque quiso hacer
un regalo. Pues bien, quien recibe esta donacin tiene derecho a guardar lo
recibido y el donante no podr repetir en su contra.
Pero, para que el donatario pueda guardar y no restituir lo recibido, es
necesario que el primero, es decir, el donante, haya sabido exactamente lo que
haca, es decir, que nada adeudaba y que quera donar. Tal como lo dice el art.
2299, es necesario que el que dio tuviera perfecto conocimiento de lo que
haca, tanto en el hecho como en el derecho93 .
90 Porejemplo,entreotros,enlosarts.1668,2260y2375.
91 PrecisamenteenelDiccionariodelaRealAcademiaEspaolaseleequerepetiresreclamarcontra
terceroaconsecuenciadeeviccin,pagooquebrantoquepadecielreclamante.

92 Situacinqueconstaenelart.126,N2delCd.Tributario.
93 Leanelart.1393:nosepresumeelnimodedonar.

Esta norma tambin impide la aplicacin de la regla general del art. 1452,
porque si alguien da lo que no debe por un error de derecho, tal error impide
presumir que hubo donacin. De no existir esta norma, el que dio lo que no
deba se estrellara con el art. 1452 y no podra pedir devolucin de lo dado.
Ustedes han visto que ambas disposiciones tienen un parentesco en la
medida que impiden la aplicacin de la regla en virtud de la cual no se puede
alegar error de derecho. Y sepan que en estos casos se impide la aplicacin
del art. 1452 para evitar el enriquecimiento sin causa.
77.- El error de hecho. En esta clase de error no hay una falsa concepcin de
la ley o de su aplicacin, sino del negocio mismo o del objeto sobre el cual ste
recae. No hace mucho les dije que cuando hay error se produce un conflicto de
intereses entre quien desea que el acto produzca sus efectos y quien desea se
declare nulo. La ley toma en cuenta la gravedad del error para aplicar sancin
al acto jurdico que lo adolece. As, resulta que las sanciones varan segn se
trata de un testamento, o de un contrato de compraventa, o de actos
extrapatrimoniales, o del matrimonio.
Empecemos por conocer el error esencial, o error obstculo u obstativo.
78.- Error obstculo u obstativo. Se le conoce, adems, como error
esencial. Qu es y sobre recae.- Se le llama error obstculo, porque, bien
pensado, es un impedimento para que nazca el consentimiento. Por lo dems,
obstativo viene de obstar, que es impedir. Impedir que se forme el
consentimiento en este caso. Es como un dilogo de sordos, si me permiten
esta licencia. Don Norberto Gonzlez le dice al seor Tapia que le vende un
camin y el seor Tapia, a todo grito, le dice que con mucho gusto acepta el
prstamo del camin. Qu consentimiento pudo formarse ah? Es lgico
concluir que ninguno. O el seor Gonzlez le dice a grito pelado al seor Tapia
que le vende un cordero en $1.000.- y el seor Tapia le contesta que bueno,
que le compra la gallina ponedora en $1.000.-94 Para que haya consentimiento
es necesario que coincidan las voluntades. Es obvio que en este caso tampoco
hubo acuerdo, o sea, consentimiento de las partes.
En el primer caso el error recay en la naturaleza del acto o contrato; en el
segundo caso, en la identidad especfica de la cosa de que se trata. 95
De lo dicho y de lo prescrito en el art. 1453 resulta que el error esencial existe
en estos dos casos:
94 EnlaGacetade1859,sentencia1635,pg.1012seleeelcasodeunseorquecomprenremate
pblicounaconsiderablecantidaddeconservasdepescadoyresultquelasconservaserandelegumbres.

a.- Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o
celebra96, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin.
Se le conoce como error in negotio.
b.- Cuando recae sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata,
como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada y el comprador entendiese comprar otra. Se le conoce como error
in corpore.
Aplicacin de lo prescrito en el error esencial se lee en el art. 2457,
respecto de la transaccin, artculo que expresa que el error acerca de la
identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transaccin.
Tambin se puede ver una norma respeto de este tipo de error en
materia de tradicin: cuando uno supone, por ejemplo, que el ttulo es
traslaticio y el otro supone que es comodato, o cuando ambos suponen ttulo
traslaticio, pero diferentes, como compraventa uno y mutuo el otro. El art. 677
norma esta situacin y declara nula la tradicin en tales casos.
79.- Qu sancin se aplica al acto o contrato ejecutado o celebrado
existiendo error obstculo? Ustedes comprendern que, no existiendo
consentimiento, el acto debe ser nulo.
Pero en realidad, la falta de
consentimiento significa que falta un elemento del acto jurdico y ello significa
que el acto jurdico no existe. En el N 38 de estos Apuntes les dije que la
voluntad era elemento de existencia del acto jurdico y en el caso del error
obstculo verdaderamente es la voluntad la que no est.
Considerando lo que acabo de decir, la sancin en caso de error
obstculo la disputan tres grandes opiniones, cada una con sus razones.
A.- Inexistencia.- Ello por la simple razn de no existir el elemento
voluntad y menos el consentimiento. Reitero que para que exista
consentimiento debe haber un punto de encuentro, coincidencia, entre la oferta
y la aceptacin. Pero si uno ofrece una cosa y otro acepta una cosa distinta, no
hay consentimiento y, por lo mismo, falta uno de los elementos que exige el art.
1445, N 2.
Es por eso que aplicando la lgica debe concluirse que, existiendo error
esencial, no hay acto jurdico, lo que significa que la sancin es la inexistencia
95 Aquhayotrocaso.Unseoresacreedordedosobligacionesencontradelmismodeudor,ambas

garantizadasconsurespectivahipoteca.Pagadaunaobligacin,equivocadamenteelacreedoralzla
hipotecadelaotraobligacin.LaCorteSupremadeclarnuloelalzamiento:Rev.deDyJur.,tomo21,
sec.1,pg.495.

96 LesayudarmuchosaberqueparaelCdigolosactosseejecutanyloscontratossecelebran.
NormalmenteporactoelCdigoentiendeelunilateral.

del contrato97.
Arturo Alessandri dice a la letra: En el primer caso (se refiere al que recae en
la naturaleza del acto o contrato) el error es de tal magnitud que no hay en
realidad voluntad de las partes; es necesario que las dos voluntades sean
convergentes....... Otro tanto cabe decir sobre el error que recae sobre la
identidad especfica de la cosa tratada, como si en la compra-venta uno
entiende comprar una vaca y el otro, vender un caballo; tampoco en esta caso
hay concurso de voluntades, porque la voluntad de cada parte camina en
sentido opuesto. Este principio est contemplado en el art. 1453 del C. Civil. En
ninguno de estos casos hay voluntad porque si bien se ha manifestado una
voluntad, no hay consentimiento; y no puede por lo tanto estar viciado lo que
no existe. Es pues una impropiedad del art. 1453 decir que el error vicia el
consentimiento....98
Si embargo, autores, como Ducci, Len Hurtado y Vodanovic, no aceptan tal
conclusin, asilndose en disposiciones legales que explicaremos a
continuacin.
Hay una sentencia que, al menos en un considerando, el 5, acepta que
el error obstculo impide la formacin del consentimiento, se opone a la
formacin del contrato, impidiendo su existencia. Sin embargo esta sentencia
no dio lugar al recurso de casacin en el fondo interpuesto contra el fallo de la
Corte de Apelaciones de Santiago que haba declarado la nulidad del contrato
de que se trataba99
B.- Nulidad absoluta. Otros, los ms, creen que la sancin es la nulidad
absoluta. Se fundan en que el consentimiento es un requisito exigido por el art.
1445, N 2, en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Pues bien, el
art. 1682, inc. 1, sanciona con nulidad absoluta la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan.
Noten que el art. 1445 distingue entre consentimiento, cuya ausencia
acarrea inexistencia, y vicios, de los cuales deriva la nulidad. Por eso es que
97 Oportunamente,yarazdelateoradelasnulidades,sevaacomentarladiferenciaentreinexistencia
ynulidad.Porahora,sepanquelainexistenciaeslanada,simplementenoexistir;lanulidadesexistir,en
formaviciadalavidadelacto,perovive.Lainexistenciajamspodrsanearse,perolanulidadabsoluta
puedesanearseen10aosyen4aoslarelativa.

98 ArturoAlessandriRodrguez,DerechoCivil,PrimerAo,versionestaquigrficastomadasenlaclase
deDerechoCivil,EditorialZamoranoyCapern,Santiago1936,pg..Laletracursivaesma.

99 Rev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pgs.551ysigts.Elconsiderando5delasentenciadelaCorte
SupremacitaaLuisClaroSolarcomopartidariodelateoradelainexistencia.

la redaccin del art. 1453, que habla de que el error de hecho vicia el
consentimiento es impropia. Debi decir que tal error implica ausencia o falta
de consentimiento.
Pero lo cierto es que dice vicia el consentimiento y la sancin de este
vicio es la nulidad, y ella no puede ser sino la absoluta, atendido lo que
prescribe el art. 1682.
C.- Nulidad relativa.- Hay muy buenas razones para aceptar que la
sancin del error obstculo es la nulidad relativa.
Desde luego, primero, la nulidad absoluta se ha establecido en inters
general, o de la moral, o de la ley. Es por eso que no puede ratificarse y slo se
sanea pasados 10 aos, a diferencia de la nulidad relativa que se sanea en 4
aos. 10 aos es un plazo largo y el legislador slo lo concede en atencin a
que desea que alguna vez se asienten los derechos. Pero cuando existe un
contrato viciado de error obstculo no se divisa qu inters general, o de moral
puede estar comprometido. Y menos se divisa qu inconveniente puede existir
para que las partes ratifiquen lo hecho. Es cuestin de ellas, nada ms.
En segundo lugar hay una razn de texto legal. Miren con cuidado el art.
1454, inc.1,y vean que se refiere a un vicio, el substancial que, sin duda,
acarrea nulidad relativa. Pues bien, al comenzar esta disposicin dice El error
de hecho vicia asimismo el consentimiento. Ese asimismo est referido al
artculo anterior, que es el que trata del error esencial, y como asimismo
significa de la misma manera o de la misma forma, hay que concluir que si
el art. 1454, inc. 1 sanciona con nulidad relativa el vicio de que habla, tambin
el art. 1453 contempla la nulidad relativa como sancin para el error obstculo.
Y, en tercer lugar, se dice que el art. 1682 enumera las causales de
nulidad absoluta, y agrega en el inciso final, que toda otra especie de vicio
produce nulidad relativa. Ahora bien, entre las causales de nulidad absoluta no
aparece el error obstculo, luego hay que concluir que la sancin es la nulidad
relativa.
La opinin ms generalizada, sin embargo, es que la sancin aplicable al
error obstculo, obstativo o esencial, es la nulidad absoluta 100.
Lo que acabo de decir queda confirmado con un reciente fallo de la Corte
Suprema, de 30 de mayo de 2001, en el que expresa que si hay error esencial,
no hay consentimiento, pero sin embargo, sanciona el acto con nulidad
absoluta.101
100 Porejemplo,lasentenciadelaCorteSupremaqueseleeenRev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pg.
551.Adviertoque,auncuandosetratadeotrotemadeDerecho,compartolaopinindelosdisidentes.

101Rev.deDyJur.,tomo98,sec.1,pg.122.

80. Algunos agregan el error sobre la causa como un tipo de error

obstculo.- A lo menos en doctrina se ha dicho que error en la causa es un
tipo de error esencial. Digo que en doctrina, pero hay una sentencia en que se
dice lo mismo.
El art. 1467 seala que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita.
De manera que un error sobre la causa del acto impide la voluntad. Me obligo a
dar a Pedro $1.000. porque salv mi vida en esa peligrosa excursin a la tierra
de los leones, pero resulta que quien se expuso fue Diego, toda vez que Pedro
huy como cobarde conejo. En Planiol y Ripert 102 aparece el caso de uno que
se obliga a pagar una indemnizacin creyendo que la ley lo obligaba a ello.
La falta de causa acarrea la nulidad del acto o contrato. De eso no hay dudas,
porque el art.1467, en relacin con el 1682, as lo establece. Pero la nulidad
proviene precisamente por motivo de la causa y no del error de hecho.
As que, en resumen, siguiendo a Domnguez y a Avelino Len 103, les
digo que el error en la causa no es otro tipo de error obstculo. Si les he
mencionado tal cosa es porque al menos hay un fallo de nuestros tribunales en
que se dijo que el error en la causa era error esencial, fallo que Alessandri se
encarg de refutar diciendo que ah haba falta de causa y no error.104
81.- Error substancial. Lo hay cuando recae en la substancia, o en una
calidad esencial, o en otra calidad cuando ha sido el motivo que una de
las partes tuvo para contratar. Les transcribo el primer inciso del art.1454: El
error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la substancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se
cree; como por si por alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algn otro objeto semejante.
Dejando de lado el ejemplo que pone el Cdigo, ustedes notarn que el error
substancial tiene dos aspectos perfectamente diferenciados, a lo menos en una
primera mirada. Primero, se puede decir que hay error esencial cuando este
recae en la substancia del objeto sobre que versa el acto o contrato; y,
segundo, cuando recae en una calidad esencial del mismo.
102 Ob.citada,tomoVI,pg.229.ElejemplodePlaniolyRipert,contodo,sepresta,ennuestra
legislacin,paraconfundirelerrordederecho,elpagodelonodebido,yerrorenlacausa.

103 Pg.66ypg169decadarespectivaob.citada.
104 CitadeAvelinoLen,ob.citada,pg.169Lasentenciaserefierealreconocimientodeadeudar
interesesqueyaestabanpagados,yseleeenGacetadelostribunales,ao1932,tomoII,pg.436,
sent.114.

Veamos primero el error que recae sobre la substancia de la cosa. Nos

preguntamos de inmediato si es lo mismo substancia de la cosa que calidad
esencial de la cosa. A lo menos en el lenguaje corriente no es lo mismo.
Substancia es la materia de la que se compone la cosa sobre la cual recae el
acto jurdico. Madera, oro, bronce o plata, son la substancia de algunos objetos
artesanales. Tengan presente que la substancia as concebida es una cuestin
objetiva, porque el medalln de que se trata ser de oro para todo el mundo y
no slo para las partes del contrato.
Miremos ahora el error sobre una calidad esencial de la cosa. Calidad
esencial, en cambio, corresponde a una cuestin subjetiva. La calidad es una
caracterstica o condicin de un objeto. Yo compro este caballo, y no otro,
porque es manso y dcil. La mansedumbre y docilidad es una calidad del
animal, entregado ya a su suerte y sin ganas de rebelarse contra la montura.
Pero este caballo, que es dcil para m, puede ser chcaro para la frgil dama
de salones santiaguinos, que no conoce sino los caballos de carretn, y eso, en
las pelculas. Noten, entonces, que la calidad es una cuestin subjetiva, propia
de la psiques interna de cada parte.
La posicin objetiva pone el acento en la sustancia, cuestin material. Si
hay error en la sustancia-material, hay vicio del consentimiento.
La posicin subjetiva pone el acento en la cuestin calidad esencial. Si
la seda que compr resulta no ser de procedencia china, hay error en mi
voluntad.
Esto que he dicho es en el plano corriente, porque en el art. 1454
aparecen ambos conceptos como sinnimos, cosa que se revela en la
conjuncin o que la disposicin pone entre una y otra palabra.
El que Bello haya puesto como sinnimas ambas situaciones es
revelador, porque el Cdigo francs contempla el error substancial referido
solamente a la materia, criterio objetivo, y de ello han resultado controversias y
problemas. Todo ello lo resolvi Bello al agregar la calidad esencial como
constitutivo de error y al hacerlo as se adelant a la doctrina moderna que
estima como error que vicia el consentimiento aquel que recae en las calidades
esenciales de la cosa objeto del contrato.105
Qu es sustancia y qu cualidad esencial, en suma? No se puede aceptar
que toda cualidad, por esencial que sea, tenga virtud de convertirse en vicio del
105 Elart.201delCd.Peruanodice:Elerrorescausadeanulacindelactojurdicocuandosea

esencialyconocibledelaotraparte.Yelart.202:Elerroresesencial:1.Cuandorecaeenlapropia
esenciaounacualidaddelobjetodelactoque,deacuerdoalaapreciacingeneraloenrelacinalas
circunstancias,debeconsiderarsedeterminantedelavoluntad.Estadisposicinperuanaessemejante,
inclusoeneltextoal1429,N2,delCd.italiano..

consentimiento. No, porque los negocios sern imposibles si se aceptara, por

ejemplo, que el comprador de un motor de camin tiene derecho a la rescisin
del contrato si lo adquiere con el fin de adaptarlo para extraer agua, y
posteriormente sta no tiene la capacidad o fuerza para la tarea. Por eso es
que comparto la idea de Ramn Domnguez Aguila 106 cuando dice que el error
substancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, que son objetivas,
que dependen de la naturaleza misma del objeto sobre que versa el negocio y,
por tanto son conocidas de las partes, sin que requieran expresin particular de
voluntad.
Substancia y cualidad esencial objetiva son la misma cosa. Que la lmpara de
pie sea de madera, como se ofrece en el aviso, es de la substancia de la cosa,
pero tambin es de su substancia la cualidad esencial, y objetiva, de que de
luz y alumbre.
En resumen, el Cdigo chileno comprende ambos criterios, el de
sustancia-materia y el de calidad esencial, como causales de error sustancial.
Pienso como el profesor Domnguez Aguila, sin embargo, que la cualidad
esencial ha de ser objetiva, es decir, propia de la cosa, entendida por todos, sin
necesidad de explicacin previa.
81 bis.-Tambin hay error substancial cuando este recae sobre una
calidad no esencial, pero que ha sido motivo principal para contratar,
conocido por la otra parte.. El inciso 2 del art. 1554 dice: El error acerca de
otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para
contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte
De manera que, aunque el error recaiga en una calidad no esencial, sino
accidental, tal error viciar el consentimiento siempre que se cumplan estos
dos requisitos, copulativamente: a.- Que esta calidad accidental sea el motivo
principal del contrato. Pongan atencin a que el motivo debe ser principal, es
decir, sin esta consideracin no se habra contratado; b.-Que ese motivo haya
sido conocido de la otra parte.
Este es el ejemplo que pone Pescio: Pedro compra un cuadro por
atriburselo a un pintor famoso. Si el vendedor sabe que la compra se hace por
ese motivo, el consentimiento resultar viciado si se establece que el cuadro es
obra de un pintor distinto. En cambio, si Pedro adquiere el cuadro,
atribuyndolo a un pintor famoso, hecho que silencia, no se admitir la
106 Pg.73desutextocitado.

demanda de Pedro si posteriormente descubre que el cuadro no era obra del

artista que l supuso107 .
82.- Error sobre la persona. Por regla general no vicia el consentimiento,
salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del
contrato. El art. 1455 seala que el error acerca de la persona con quien se
tiene la intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. De acuerdo
al texto de la norma hay que concluir que la regla general es que el error en la
persona no vicie el consentimiento. Y es claro esto porque da lo mismo vender
una mercadera a uno u otro, con tal que pague, o comprar a quien sea, con tal
que entregue un objeto de buena calidad. Pero, por excepcin, el error vicia el
consentimiento cuando se pruebe que la consideracin a esa persona es lo que
motiva el contrato.
A.- Los contratos que generalmente se celebran en atencin a una
determinada persona son los gratuitos, como el comodato, por ejemplo. Si yo
presto mi automvil a Jorge es por consideracin a l, de manera que no da lo
mismo si, por error, el automvil es prestado a Luis.
B.- Otro tanto pasa con los contratos de habilidad personal, como
cuando contrato con un tenor para que de un concierto de gala, o con un pintor
para que me haga un retrato de un ser querido. Ah es fundamental la persona
con la cual se contrata y, por cierto, un error en ella viciar la voluntad.
C.- En los contratos intuitus personae tambin hay vicio que anula la
voluntad si se yerra en la persona. Los contratos intuitus personae, ustedes ya
lo saben, son contratos en que la identidad de la persona con que se contrata
es fundamental, por eso se les conoce como aquellos contratos que se
celebran en consideracin a la persona. Ustedes van a ver que el matrimonio
aparece como contrato en nuestra legislacin, pero, en realidad, ms que
contrato es una institucin108 Pues bien, atenindonos al hecho de ser un
contrato, puede haber otro ms intuitus personae que ste? Slo Jacob puede
permanecer impvido si le cambian la novia en la noche de bodas 109
D.- En la transaccin, art. 2456, se dice que esta se acepta por consideracin a
la persona con quien se transige. Si se cree transigir con uno y se transige con
107 Pg.60desucitadoManual,tomoII.
108 Susefectosestnregladosporlaley;esportodalavida;esindisoluble;exigediferenciadesexo;si
finalidadestsealadaporlaley;noadmiteresciliacinetc.,etc.,sonalgunasdelasdiferenciasconlos
contratosnormales.

109 Gnesis,Cap.29,vers.18al28.

otro, se puede anular la transaccin por existir error en la persona.

Precisamente por eso es que se dice que la transaccin es un contrato intuitus
personae, lo que significa que yo debera haber puesto este caso en la letra
anterior.
E.- En el pago de lo no debido aparece el error en cuanto a la persona
como fundamento de vicio en el pago y, por lo mismo, derecho a repetir. El art.
2295, inc. 2 discurre sobre la base de que se pag a persona equivocada.
F.- A propsito de la tradicin, el art. 676 exige que para la validez de ella
es necesario que no se padezca error en cuanto a la persona a quien se le
hace la entrega. La misma disposicin, en el inc. 2 dice que si se yerra en el
nombre slo, la tradicin es vlida. Tal caso ocurrir cuando el ttulo, la
compraventa por ejemplo, indique que el comprador es Juan, y sin embargo la
tradicin de lo vendido se hace a Diego. La tradicin es nula por error en la
persona, puesto que la tradicin debe hacerse a la persona que seala el ttulo
correspondiente. Desde ahora deben saber que la tradicin en el fondo es
pago. Cuando el vendedor est haciendo la tradicin de lo vendido, en realidad
est cumpliendo la obligacin de entregar que le impone el contrato de
compraventa. Lean el art. 1568 y comprendern que cumplir, haciendo la
tradicin, es en realidad, pagar. As que, deber la tradicin a Juan y hacerla a
Diego es error en el pago, o pago de lo no debido, en buenas cuentas y as se
justifica el art. 676.
G.- En el testamento. El art. 1455 se refiere a los contratos toda vez que
dice con quien se tiene la intencin de contratar. Sin embargo en los actos
jurdicos unilaterales tambin hay error que vicia el consentimiento. El primer
caso aparece en el art.1057 que, a contrario sensu, dice que vicia la
disposicin testamentaria el error en el nombre o calidad del asignatario si,
adems, hay duda acerca de la persona.110
Otro caso, tambin dentro de las asignaciones testamentarias, es el del art.
1058. Este artculo dice que la asignacin que aparezca motivada por un error
de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiere tenido lugar,
se tendr por no escrita. Este es el ejemplo que puso Andrs Bello: Se deja
110 Lesdigoqueesacontrariosensu,porqueladisposicindiceas:Elerrorenelnombreocalidad

delasignatarionovicialadisposicin,sinohubieredudaacercadelapersona.Escurioso,peroenalgo
tanformalcomoesuntestamento,sinembargolaleyconcedealgunaslicencias,comoestode
equivocarseenelnombredelasignatario,pero,claroest,siemprequehayacertezadequiensetrata,
certezaqueseadquiereporotrasrazones.Ledejomicasaaminicohermano,conquienhevividotoda
mivida,LeonardoPrezMatamala.YresultaqueenverdadelasignatariosellamaLeopoldo.Peroes
elnicohermanoyhanvividosiemprejuntos.Hayerrorencuantoalapersona?Yocreoqueslohay
errorencuantoalnombre,peronoencuantoalapersona.Cuandonoexistelatalcertezayenverdadse
tratadeotrapersona,squehayerrorencuantoalapersonaysevicialadisposicin.

un legado a cierta persona como una seal de gratitud por sus servicios en
algn negocio del testador. Si el testador padeci equivocacin, porque el
asignatario no le habra prestado servicio alguno, no valdr la asignacin.
Este es el ejemplo que pone Pescio: El testador instituye un legado de
$100.000.- en favor de D. Juan Canales, en seal de gratitud por haberle
salvado la vida en el naufragio del barco en que navegaba y resulta que quien
salv al testador fue una persona distinta de Juan Canales.
83.- Sancin del error en la persona.- Cada vez que aparezca que las
condiciones personales del otro contratante fueron las que indujeron a
contratar, estaremos en presencia de un contrato que tendr viciada la voluntad
cuando haya error en la persona. No es necesario que la persona en quien se
supone las calidades, el inocente, por as decirlo, participe del error o haya
tenido conocimiento de que ese fue el motivo que indujo a contratar al otro, lo
que diferencia este caso con aquel de las calidades accidentales elevadas al
rango de esenciales ( art. 1454, inc. 2).
La sancin es la nulidad relativa, acorde con lo dispuesto en el art. 1682,
inciso final.
Pero hay algo ms. Si ustedes meditan en el asunto vern que el error
se produjo por negligencia o falta de cuidado del equivocado. Qu culpa tiene
la parte que no tena las calidades que se suponan? Por eso, si este se
encontraba de buena fe, deber ser indemnizada. Lo dicho est de acuerdo con
el art. 2314, puesto que la negligencia del contratante equivocado ha
provocado un perjuicio que tiene que ser reparado. Noten que el art. 1455,
inciso final, dice que deben indemnizarse los perjuicios provenientes de la
nulidad del contrato, pero a condicin de que la vctima estuviere de buena fe,
es decir, que no hubiere actuado negligentemente tambin.
84.- El error en el matrimonio. Esta materia es propia de las reglas generales
sobre el error en la persona, pero, siendo tan especial y con caracteres propios,
cre prudente estudiarla aparte y separada de aquella. En todo caso, se trata de
un tipo especial de error en la persona y recado en un contrato tambin
especial: el matrimonio.
El art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que falta el
consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos: 1 Si ha habido
error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente. Esta
disposicin es aparentemente clara, pero trae problemas. Casarse con Maritza
no es lo mismo que casarse con Patricia, por muy buenas mozas que sean las

dos. Una y otra tienen distinta identidad, de manera que el error en tal caso
salta a la vista y el matrimonio estar viciado conforme al citado art. 33.
Pero el concepto de identidad es ms amplio y ella puede entenderse a
la identidad fsica, o a la identidad referida a la posicin social, o las dems
condiciones personales de uno de los contrayentes. Noten que el diccionario
define la expresin identidad, como Hecho de ser una persona o cosa la
misma que se supone o se busca. Busc un marido trabajador y el marido
result un redomado holgazn. Busc y encontr una mujer buena para la
cocina. Grave error! Slo despus del matrimonio descubri que no saba ni
frer un huevo. Vean como en estos casos tambin parece haber un error de
identidad, acorde con la definicin que acabo de entregar.
Hay error en estos casos, sin duda, pero este recae en calidades
accidentales que el buen sentido ordena desechar, porque de otra forma el
matrimonio ser una institucin inestable.
Quera casarse con Juan y con Juan se cas. Pero Juan haba dicho
que era profesional y ahora resulta que si bien es cierto que estudi para
abogado, jams aprob el primer ao de Derecho Civil. Aqu hay un error que
recae sobre la identidad tambin. Es identidad civil. Y la puede haber social 111.
El error ahora no parece tan balad y merece, al menos en principio, ser
considerado.
Recuerden cuando estudiamos el error substancial y dijimos que dos teoras se
disputan el dar una respuesta a qu se entiende por la substancia del objeto.
Aqu vuelven a aparecer dichas teoras.
La teora objetivista dir que el error esencial que recae en la persona
fsica debe considerase como nico error capaz de producir nulidad. Segn
esta teora, las calidades de la persona no son idneos para que se considere
el error. As que no constituye error la posicin social equivocada, ni la
profesin que no tena, ni la fortuna que aparentaba y que no exista.
La teora subjetivista, en cambio, tiene un argumento de peso en su
favor Dice que el error a que se refiere el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil
se refiere al error en las calidades esenciales de los contrayentes, esto es, la
profesin que se tuvo en vista por la otra parte, o la posicin social, o estado de
virginidad de la novia, o circunstancias de este tipo. El art. 33 de la Ley de
Matrimonio, dice, no puede referirse al error en la persona fsica, porque este
jams ocurrir. Cmo podra ocurrir estando de cuerpo presente ambos
111 Enlajurisprudenciafrancesasecuentaelcasodeunadistinguidadama,hijadefamilia,que

contrajomatrimonioconquienellasuponaeraunnoble,peroresultserunexconvictoquenadatena
denobleza.

contrayentes?. Recuerden que en el matrimonio se exige la presencia fsica de

los contrayentes y si se trata de matrimonio por poder, este debe constar por
escrito y traer la individualizacin de los contrayente. 112 Para que esa
disposicin tenga sentido es necesario aceptar la tesis subjetivista que expresa
que el error que anula el matrimonio es aquel que recae en la calidad esencial
a que se refiere el art. 1454, pero que, aplicado al matrimonio, consiste en
atributos especiales que se han tenido en consideracin.
Nada aclara la ley a este respecto. El problema consiste, reitero, en que error
en la identidad de la persona viene a ser lo mismo que error en la persona,
toda vez que la identidad puede referirse a la fsica, o a la social, o a la civil.
Desde el punto de vista estrictamente apegado al texto de la ley, esta
teora tiene otro fuerte argumento en su favor. Es el art. 35 de la ley de
Matrimonio Civil que dispone que el vicio por error prescribe en un ao contado
desde que ha desaparecido el hecho que lo origina, como se lee en el inciso
segundo de esa disposicin. Ahora bien, qu sentido tiene esa disposicin si
el nico error considerado fuere el meramente fsico? Cmo podra suponerse
que ha desaparecido el hecho que lo origina? Luis Claro Solar y Manuel
Somarriva defienden esta posicin113
Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que el nico error a que se refiere
la ley es respecto a la persona fsica: crey casarse con Juan y se cas con
Pedro.114
85.- Error accidental o indiferente. En principio este error no vicia el
consentimiento. Entenderemos por error accidental el que no afecta la
naturaleza, ni la substancia, ni la calidad del objeto, ni influye en la
determinacin de la persona con quien se tuvo intencin de contratar..
Les expliqu que en materia de error el legislador compara los intereses en
juego y acude a la nulidad solamente si el error es grave. Ello es porque el
inters de la ley es que los actos y contratos mantengan su estabilidad, en
112 art.103.
113 TomoI,N535desuobracitada,respetoaClaroSolar,ycomentarioalfalloqueseleeenRev.de

DyJur.,tomo41,sec.2,pg.17.Enesteltimosetratadeunamujerquedemandadenulidadde
matrimonioasumarido,entreotrascausales,porqueelmaridoestabacasadoconotracuandocontrajo
matrimonioconlademandante.Error,dijoencuantoaqueyocrequeerasoltero.Lademandafue
rechazadaporlaCortedeApelacionesdeSantiago,porque,segndijo,elnicoerrorqueviciael
consentimientoenelmatrimonioycapazdeanularelmatrimonioeselrecadoenlapersonafsica.La
sentenciatieneotrosmaticesreferidosalderechodefamiliayqueayudananegarlugaralanulidad,tema
queporahoradispensodeexplicar.

114 Ademsdelasentenciaantescitada,otradeRev.deDyJur.,tomo22,sec.1,pg.538ymisma
Revista,tomo37,sec.1,pg.307.

forma que a la nulidad se llegar solamente en casos graves.

As que cuando el vicio, el error en este caso, es sin importancia, se
prefiere conservar el acto o contrato y no anularlo.
Cules son estos errores de poca monta, que son indiferentes al
legislador? Son estos que siguen.
a.-Errores sobre calidades no substanciales de la cosa o sobre la
persona.
b.-Errores sobre calidades de una persona cuando ellas no han sido
determinantes de una de las partes para contratar.
c.-Errores en cualidades no substanciales de la cosa, cuando esas
cualidades han sido determinantes para contratar, pero este motivo no ha sido
conocido por la otra parte. ( art. 1454, inc. 2).
El juez es el encargado de apreciar cuando el error recae en una
cualidad accidental de la cosa. Para ello recurrir a investigar si los defectos de
que se trata desnaturalizan el objeto o, al revs, si este conserva su identidad.
Si compro vino y me venden vinagre, hay error substancial, porque la
naturaleza del vino es distinta a la naturaleza del vinagre. Son cosas distintas,
por mucho que tengan origen comn. Pero si compro vino y este aparece con
algo ms de azcar, el vino sigue siendo vino y por consiguiente habr un error
en una calidad accidental.
No est de sobra que reiteremos algo ya pasado: el error en las
calidades accidentales, por excepcin, vicia el consentimiento cuando ha sido
el motivo principal de una de las partes para contratar, pero lo vicia siempre
que ese motivo haya sido conocido de la otra parte. Esto se encuentra en el art.
1454, inc c. 2, y la justificacin de esta norma se encuentra en que en tal caso
el error ha dejado de ser accidental por voluntad de las partes.
86.- Error en los motivos. No debe confundirse la causa, que es el motivo
jurdico que induce a las partes a contratar con los motivos impulsivos, que son
propios y personales de cada uno de los contratantes. Yo compro y pago el
precio para que me entreguen la mercadera objeto de la obligacin del
vendedor. O, yo vendo y entrego mi mercadera para que me paguen el precio.
En cualquiera de los dos casos la causa jurdica de la obligacin del uno es, a
su vez, la obligacin del otro. La causa-motivo inmediato es la necesidad de
juntar dinero para atender un pago bancario, de parte del vendedor; o, si del
comprador se trata, de aperarse de combustible para el invierno. 115
Pues bien, para saber si un contrato, o acto en general, es vlido, es necesario
115 Lacausaesunodeloselementosdelactojurdicoyseestudiarmsadelante.

examinar los elementos constitutivos y externos del contrato y no los mviles

ntimos y secretos que inducen a las partes a su celebracin. 116 Entre otras, la
Corte de Apelaciones de Valparaso dijo en una oportunidad quela causa de un
contrato es el inters jurdico que induce a las partes a contratar, inters que es
distinto e independiente del mvil utilitario o subjetivo que hayan podido tener
en cuenta al momento de celebrar el contrato.117
De manera que el error en la causa importa que falta uno de los elementos
esenciales del contrato y este deber ser declarado absolutamente nulo por
faltar un requisito o condicin exigir en consideracin a la naturaleza del acto o
contrato, segn dispone el art. 1682.
Ustedes entendern que si se pusiera atencin a los mviles personales
de cada parte para saber si el acto es nulo o es vlido, no habra seguridad
alguna en los negocios ni en las convenciones, en general. Vend mi automvil
porque cre que me iba a Espaa, pero tal viaje era un error de informacin, as
que el contrato es nulo por error en la causa. Acceder a tal predicamento es
poco serio, en realidad118 Los motivos particulares y un error en ellos no tienen
influencia alguna en la validez del contrato, afirmacin que hacemos al menos
por ahora y advirtiendo que, cuando estudiemos la causa, volveremos sobre
esto e investigaremos cunto de cierto hay en lo que acabo de decir.
As que, en suma, el error en la causa jurdica importa falta de causa y ello
acarrea nulidad absoluta No es el error el que lleva a esta sancin: es la falta
de la causa. En cambio, el error en la causa-motivos particulares es irrelevante
y , por eso mismo, carece de inters.
87.- Estudio del error comn. Este no vicia el consentimiento. Hace
muchos aos atrs le el caso de un fresco que se hizo pasar por sacerdote y
que, pidiendo cristiana ayuda a los fieles, oficiaba su pretendido ministerio
confesando a las devotas seoras de Curic, porque all pas esto. Todas ellas
creyeron de buena fe que se trataba de un cura y ustedes pueden ya
comprender que es absurdo e imposible que quien se confiesa y pide
absolucin, previamente exija que el padre muestre los antecedentes que
116 AsdiceHenriCapitant,Delacausadelasobligaciones,EditorialGngora,Madrid,sinfecha,
pg.43,segncitadeRepertoriodeLegislacinyJurisprudenciachilenas,Edit.Jur.deChile,1997:
CdigoCivilyleyescomplementarias,tomoV,pg.118.Lesaconsejoleersobrelomismo,aunque
adelantandoloqueseensearensuoportunidad,lainteresantesentenciadelaCortedeApelacionesde
Temuco,quefuepublicadaenRev.deDyJur.,tomo78,sec.2,pg.1.

117 Rev.deDyJur,tomo23,sec.1,pg.669.
118 Pero,apesardelodicho,leanporahoraeltextodelinc.2art.1467yobservenladefinicinquede
causadaAndrsBello.

acrediten su nombramiento y ttulos. Y, aunque as fuere, el que est dispuesto

a estafar con seguridad se ha provisto de papeles falsos tambin.
Yo les cuento este caso porque muestra muy bien lo que es el error
comn y seala sus caracteres, e incluso nos da la pauta de los efectos que
produce. Porque han de saber ustedes que en el Derecho Cannico se
reconoce que la jurisdiccin eclesistica que se ejerce con ttulo falso no
acarrea la nulidad, siempre que exista un ttulo con apariencia de verdadero,
conferido por Superior competente, aunque tenga un defecto oculto que lo vicia
y lo invalida.119
Es ms o menos lo mismo que se aplica en el derecho comn donde hasta el
da de hoy rige la mxima de los romanos : error communis facit jus, o sea,
error comn hace derecho, cosa que no es tan cierta, porque el derecho no
puede nacer del error, por muy comn que sea, pero al menos revela que el
error comn no vicia el consentimiento.
La doctrina del error comn arranca, efectivamente, de Roma, aunque
su elaboracin definitiva fue hecha por el antiguo derecho francs, pero
apoyndose en textos romanos.
Ocurre que en Roma el Pretor Barbarius Philippus dict varias
sentencias, hasta que se descubri que era un siervo fugitivo que, por lo
mismo, no poda ser Pretor. Fue destituido, pero qued el problema de saber si
eran vlidas las sentencias dictadas por quien no poda haber sido Pretor. Los
romanos, con buen sentido prctico, dijeron que esas sentencias eran vlidas
porque las partes no haban incurrido en negligencia alguna al reconocer la
calidad de Pretor a este sujeto, reconocimiento en que haba cado toda Roma.
En Chile ocurri algo parecido cuando en 1993 se design como Ministro
de Guerra a un seor que no haba nacido en Chile, exigencia que dispona
para este cargo la Constitucin de 1833, entonces vigente. Se declar nulo el
nombramiento, pero no as los actos que ejecut mientras ocup el cargo.
En general, el error comn se presenta en casos de funcionarios
pblicos cuya designacin adolece de defectos o en los cuales se echan de
menos los requisitos que la ley exige. Tambin suele presentare cuando
funcionarios bien nombrados, exceden, sin embargo, sus atribuciones, o
ejercen cuando est de vacaciones o suspendidos. En los Notarios es
frecuente que ocurra una designacin de suplencia en persona no habilitada, o
que el Notario, suspendido por sancin disciplinaria, autorice algn documento.
No es necesario que el funcionario, mandatario u otro que induzca al
119 AslodiceMarcosSilvaBascuan,encitaquedelhaceAvelinoLenHurtado,ob.citada,
pg.183.

error est de mala fe. Este puede actuar en la buena creencia que est bien
designado, pero si su designacin es hueca, vana, falsa, ineficaz, aparecer la
institucin del error comn.
Decimos que el error comn no vicia el consentimiento. Y tal cosa ocurre
porque no es posible exigir a todo el mundo que averige e investigue hasta el
infinito la procedencia de la designacin de un funcionario. Cmo saber si un
Notario suplente ha sido bien designado, por sealar un caso de fcil
averiguacin? Habr que examinar si la calidad del Notario es idnea de
acuerdo a los requisitos que exige el Cd. Orgnico de Tribunales; si el
nombramiento est dictado con concurrencia de los requisitos legales; si el
Juez que lo design suplente era el de turno el da de la designacin; si el
Juez, a su vez, estaba bien nombrado y , as, hasta volverse loco examinando
papeles.
El que obra prudentemente, basndose en las apariencias, merece
proteccin legal aunque incurra en error, como dice Avelino Len Hurtado 120 ,
recordando, a su vez, palabras del tratadista Demogue.
Con todo, para que pueda estimarse que existe error comn es necesaria la
concurrencia copulativa de algunos requisitos.
88.- Requisitos que debe reunir el error comn para que no invalide el
acto. El ttulo colorado. Empiezo por decirles que el error comn no est
tratado en nuestra legislacin, de manera que es la doctrina la que ha
elaborado estos requisitos, fundada, adems, en la doctrina y jurisprudencia
francesa, cuyo cdigo tampoco reglamenta orgnicamente esta institucin.
A.- Que sean comn, esto es, que la generalidad de los habitantes del
lugar donde se celebra el acto participen de este error.
B.- Que exista una apariencia que justifique el error. Que el seudo
Notario ocupe la oficina de una Notara, o que el mandatario falso exhiba un
poder, aun cuando est se encuentre revocado, o el heredero un testamento,
aun cuando est no est vigente. Como dice la doctrina, debe tener un ttulo
que tenga color y apariencia de ser verdadero, y justamente por eso a ese
ttulo engaoso, porque parece cierto, se le llama ttulo colorado.
C.- Que el que sufre el error est de buena fe. Este ltimo requisito no
necesita explicacin, porque precisamente el error comn no vicia el
consentimiento para proteger al contratante o autor de buena fe.
89.- Algunos casos especficos en que el Cdigo resuelve el problema del
120 Pg.185desucitadaobra.

error comn. Dijimos que el Cdigo no contiene una reglamentacin especial

que se preocupe del error comn. Pero la doctrina elaborada, adems de
fundarse en el Cdigo francs, encuentra asidero en algunos casos que se
encuentran en nuestro Cdigo. Veamos.
a.-. Lean el art. 1012, disposicin que seala los casos de inhabilidad
para ser testigo en un testamento. Pues bien, si en el aspecto o conducta del
testigo no se notare la inhabilidad, y esta fuere ignorada en el lugar donde se
otorga el testamento, valdr el testamento. As lo dice, en otras palabras, el art.
1013 y con ello ha aplicado perfectamente la doctrina que estudiamos, o, mejor
dicho, la doctrina que estudiamos ha tenido de este artculo una buena fuente
de inspiracin.
b.-.El heredero putativo es aquel que en realidad no es heredero, a
pesar de pasar por tal. Es el caso, por ejemplo, del legatario 121 cuyo legado fue
revocado por acto testamentario posterior. Si este heredero, que no es tal en
verdad, obtiene en su favor la posesin efectiva, tendr un justo ttulo y podr
gozar de los beneficios de una prescripcin de plazo ms corto que si el ttulo
fuere injusto. Esto se encuentra en el art. 704, N 4, el que debe relacionarse
con el art.1269.
c.- De la misma manera, los que, estando de buena fe, contratan con este
heredero aparente, quedan a salvo de nulidades para el caso en que aparezca
el verdadero heredero. Esto es lo mismo que decir que los actos y contratos del
falso heredero prevalecen y se imponen al verdadero heredero. Y ello ocurre
precisamente por el principio del error comn que protege al que de buena fe
crey que su otra parte era verdaderamente heredero. Eso se lee en el art.
1267.
d.- El art. 1576, inc. 2 nos muestra otro caso. Se trata de quien paga 122
al que se cree que es su acreedor y que, adems, est en posesin del ttulo
donde consta el crdito. Si el que paga est de buena fe, el pago es vlido.
90.- Jurisprudencia sobre el tema. El fallo de la Corte Suprema que paso a
explicar reproduce casi exactamente lo que acabo de decir. Se trata del caso
121 Ellegatario,enverdad,noesheredero;esasignatarioattulosingular,descritoenelart.1104El
herederoesasignatarioattulouniversalyaparecedescritoenelart.1097.Elejemplodeberadecirel
herederotestamentarioenvezdedellegatario.Peroelejemplolotomdealgnlibroyasqued.

122 Elquepagasellamasolvensyelquerecibeelpagosellamaaccipiens.Accipienspuedeserel
acreedormismo,osurepresentante,oelposeedordelcrdito.Esteltimoesquienaparececomo
acreedor,sinserlo,peroelpagosvlidosielsolvensestdebuenafe.Elpagohechoaotrapersonade
losnombradosimpidealdeudoralegarlaexcepcindepagoo,queeslomismo,autorizaalacreedora
perseguirelverdaderopago.Elart.1577contienedosexcepciones,queenelfondonosontales,alo
dicho.

de dos testamentos cuestionados porque el Notario ante el cual se otorgaron

no era abogado, en forma que la designacin era nula y, adems, porque haba
sido designado suplente por un Juez que no corresponda. En los
considerandos 2, 3 y 4 la sentencia que comento expresa que para los
efectos de la validez de un instrumento otorgado ante un funcionario, basta
que este exhiba su investidura con las apariencias que ordinariamente ostentan
dichos funcionarios, o sea, que est en posesin, a lo menos de un ttulo
colorado que le permita intervenir a la faz del poder pblico y ser considerado
tal por el comn de las gentes; y de aqu la mxima aceptada universalmente,
error communis facit jus que nuestra legislacin reconoce al darle valor, entre
otros casos, al matrimonio putativo, al curador de hecho, al heredero aparente,
al testigo testamentario aparentemente capaz, etc.. Y sigue diciendo que
todo otro requisito que se pretenda que deben averiguar las personas que
acuden a sus oficinas...........fuera de hacer responsable al pblico de
situaciones en que no le compete intervenir y de producir una constante
inestabilidad en las relaciones jurdicas, resulta prcticamente imposible una
investigacin certera al respecto...........puesto que no slo bastara que el
empleado hubiese cumplido con sus requisitos, sino que habra que inquirir si a
su vez los reuna la autoridad que lo design y as indefinidamente. Esta
sentencia puede ser leda por ustedes, lo que les resultar provechoso porque
contiene los elementos bsicos de la doctrina del error comn. 123
La doctrina que contiene esta sentencia aparece en otra posterior 124 lo que nos
demuestra que es criterio formado en la Corte Suprema el resolver de esa
manera los casos de error comn. Hay otras ms que ratifican que se ha
sentado jurisprudencia al respecto125
Discordante aparece una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepcin126 que anul un testamento porque el Notario suplente que lo
autoriz estaba mal designado: su nombramiento provino de un Juez
subrogante que no tena derecho a designar Notario. Como muy bien lo dice
Avelino Len Hurtado127 se sancion as a una persona de buena fe por un
hecho que no conoca, no poda prever, y mucho menos impedir.
123 SeleeenRev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.289.
124 Rev.deDyJur.,tomo41,sec.1,pg.547.
125 Rev.deDyJur.,tomo48,sec.1,pg.192ymismotomo48,sec.4,pg.106.
126 Gaceta,ao1929,tomoII,sent.115,pg.538.
127 Pg.188desutextocitado.

91.- Diferencias entre el error propiamente tal, o singular, y el error

comn. Es fcil darse cuenta que la primer diferencia consiste en que el error
propiamente tal es causal de invalidacin del acto o contrato; el error comn,
en cambio, valida el acto, no lo anula. La otra diferencia vale la pena
comprenderla cabalmente: el error singular es alegado para anular el acto; el
error comn es alegado como excepcin para defender la validez del acto.
Segundo vicio que puede mostrar el consentimiento: la fuerza.
92.- La fuerza, segundo vicio del consentimiento.Qu es la fuerza?
Fuerza fsica y fuerza moral. O vis absoluta y vis compulsiva . El
verdadero vicio es el temor. El art. 1451 nos dice que la fuerza es el segundo
vicio de que puede adolecer el consentimiento. El Cdigo usa indistintamente
las expresiones fuerza y violencia, como se lee, por ejemplo, en los arts. 710 y
2453. Claro Solar nos da este concepto de fuerza: constreimiento ejercido
sobre la voluntad del que hace la declaracin, y que resulta de la amenaza de
un mal considerable y grave.128
La fuerza puede ser fsica o moral.
El constreimiento meramente fsico transforma a la vctima en un ser
pasivo. Piensen que un individuo vctima de fuerza fsica no expresa voluntad
alguna. El ejemplo ms exagerado, pero claro, nos dice que si fsicamente se
fuerza la mano del suscriptor de un pagar, en buenas cuentas esa firma no
procede de la voluntad de la vctima, de manera que no puede decirse que
haya voluntad, menos consentimiento y, no existiendo este, no hay vicio.
Insistimos en que para que haya vicio en el consentimiento, debe haber
consentimiento.
Esta clase de fuerza ejercida sobre un individuo toma el nombre de vis
absoluta.
El constreimiento moral, en cambio, es la presin ejercida sobre la
voluntad por medio de amenazas, es decir, inspirando en la vctima temor a
algo que puede suceder. No hay duda alguna que en este caso hay voluntad y
que ella nacer viciada, porque el hechor ha introducido un elemento, la
amenaza, que ha movido el nimo de la vctima para contratar sin querer
hacerlo, o a no contratar, querindose contratar, o, en fin, a contratar en forma
distinta a como lo habra hecho sin la amenaza.
128 ClaroSolar,obraytomocitado,N797,pg.192.EnelmismosentidoAvelinoLenHurtadoen
pg.189desuob.ci.

Pero en este ltimo caso, el de la vis compulsiva, como se le llama, hay

voluntad, aunque viciada, pero existe el consentimiento. Esto se demuestra si
se piensa que la persona amenazada tiene opciones, y de ellas elige una. En
realidad cada expresin de voluntad es una eleccin entre varias opciones.
Ruperto vende su casa porque he elegido entre la opcin de estar apremiado y
desesperado por deudas y la otra opcin de no tener casa propia. Se inclin
por la segunda. Esta es una fuerza moral ofrecida por la vida misma, pero es
fuerza moral.
Podemos decir que, incluso en el caso de la vis compulsiva como vicio
del consentimiento, esa eleccin en s es libre. Puede elegir entre soportar y
exponerse a la amenaza; o ceder a la amenaza, ejecutando el acto o
celebrando el contrato que se le impone; o simplemente aceptar el mal con que
se le amenaza. Si ejecuta el acto o celebra el contrato que se le dicta ha hecho
uso de su libertad librndose del mal que constituye la amenaza y de
consiguiente su voluntad existe y genera un contrato.
Pero hay que convenir que su eleccin no fue del todo libre, y la gracia
de la libertad es poder optar entre numerosas posibilidades, ninguna de ellas
forzada en forma injusta. Por ltimo, es sabido que donde exista siquiera un
germen de coaccin, el derecho debe estar presente ofreciendo remedio.
As que, resumiendo, la fuerza fsica absoluta impide que nazca el
consentimiento; la violencia moral lo vicia.
Y, entonces, qu papel juega la fuerza? La fuerza es el antecedente
del temor o miedo. La fuerza es la causa que engendra temor, y el temor es el
efecto producido por la fuerza. El temor o miedo es el que vicia el
consentimiento.
La violencia altera la voluntad, entonces, por el temor que engendra en
la persona que la sufre, pero no hace desaparecer del todo la voluntad. Es por
eso es que en el primitivo derecho romano la violencia no era vicio del
consentimiento, puesto que el contratante exteriorizaba su voluntad con cabal
conocimiento de las circunstancias, es decir, sin error, y prefiere consentir a
mantener su espritu turbado por el miedo de que contine el sufrimiento fsico
o se realice la amenaza. Ms tarde el Pretor Octavio estableci la accin quod
metus causa 129 que tena por objeto invalidar el acto jurdico en vista de que
el autor o contratante formulaba esa manifestacin de voluntad impulsado slo
por el miedo.130
129 Vis:fuerzaoviolenciafsicaymetus:violenciamoral.
130 AvelinoLen,ob.citada,pg.189.

Debe tenerse en cuenta, entonces, que no es la fuerza la que vicia el

consentimiento, sino el miedo, que es el determinante de que se exprese una
voluntad que no corresponde al verdadero querer del individuo.
Por lo dems, hay consenso en que los casos de fuerza fsica son cada
vez menores y la prctica recurre en estos casos al llamado chantaje, es
decir, a la coaccin moral, al miedo de sufrir un mal, al temor moral
propiamente tal.
Una ltima cosa a este respecto. En el Cdigo francs se habla de
exponer su persona o su fortuna a un mal considerable y presente. El nuestro
no hace referencia a que el mal debe ser presente, porque se entiende que el
mal amenazado es siempre futuro; la amenaza es la presente.
93.- Requisitos de la fuerza.- Hay consenso en que para que la fuerza vicie el
consentimiento ha de cumplir con estos requisitos: A.- Debe ser grave; B.-Debe
ser injusta; C.-Debe ser determinante131 .
94. -A.- Primera exigencia: la fuerza debe ser grave.- La gravedad se mide
atendiendo a las circunstancias personales de la vctima. Presuncin.-Es
difcil saber cundo la fuerza es grave. Hay amenazas que son graves para un
hombre pusilnime, pero que no importan en absoluto a otro valentn. Hay otro
aspecto en esta cuestin y consiste en la condicin social de la vctima de la
fuerza influye en el miedo que la amenaza acarrea. Decir, por ejemplo, que se
ocasionar un escndalo en un lupanar si no se aceptan determinadas
condiciones, no es lo mismo que la misma amenaza proferida en contra de una
respetable institucin bancaria.
Para calificar la gravedad de la amenaza el Derecho Romano recurre a
una concepcin abstracta, general, aplicable a todos los individuos. Para que la
violencia anulara el consentimiento deba ser capaz de inspirar temor a un
hombre de firme carcter.
El derecho francs, en cambio, humaniz la calificacin de la gravedad
de la fuerza y consider a un individuo en sus circunstancias particulares. Los
hombres no se dividen en de firme carcter y de dbil carcter. Los hay
mujeres y hombres, cobardes y valientes, a los que les importa un perjuicio, y a
quienes nada les importa. En suma, el Cdigo francs obliga a estudiar cada
individuo en particular, cada caso concreto, y, una vez examinado el caso
131 EnRev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pg.286ymismaRevista,tomo40,sec.1,pg.187,laCorte
Supremahasealadoexactamenteestosmismosrequisitoscomonecesariosparaquefuerzavicieel
consentimiento.

concreto, se ver si la fuerza tiene la gravedad suficiente como para torcer la

voluntad de la vctima.
Dice el art. 112 del Cdigo de Francia: Hay violencia cuando esta es
capaz de causar impresin sobre una persona razonable y si puede inspirar el
temor de exponer su persona o su fortuna a un mal considerable y presente. En
esta materia se tendr en cuanta la edad, el sexo y la condicin de las
personas.
De la disposicin francesa proviene nuestro art. 1456, el que en sus dos
primeros incisos dice: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero
todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.
Es decir, esta disposicin dice que el mal presente que sufre la vctima, o
la amenaza de un mal futuro, deben producir un temor que verdaderamente lo
determine a consentir en lo que sin esta presin no hubiere consentido.
Pero esa gravedad no se da en los mismos trminos en todas las
personas. Como dije antes, unos son valientes, y otros, no tanto. Por eso es
que el artculo citado dice que en cada caso concreto debe considerase la
edad, el sexo y la condicin.
El mal o la amenaza pueden ser de cualquiera tipo, apuntar con un
arma, amagar con un instrumento contundente, pero en cada caso deber
apreciarse en relacin con las caractersticas propias de la vctima: su edad,
sexo y condicin. Para qu insistir en ejemplos? La amenaza de golpes de
puo puede ser grave si se le hace a una dbil seorita, o a un frgil anciano,
pero no puede ser considerada grave si tal amenaza, hecho por el mismo
sujeto, se le hace a un boxeador profesional........ y de peso pesado.
A este respecto, Avelino Len Hurtado 132 cita el caso de un poltico que
no nombra, distinguido, de vigorosa personalidad 133, que pidi se declarara la
nulidad de la compraventa hecha al Fisco de dos diarios y de propiedades que
el fallo indica. Hubo fuerza, dijo el demandante, porque se vendi por el temor
de ser deportado a una isla lejana, de que se le confiscara una propiedad rural,
segn amenazas hechas por el gobierno dictatorial de la poca 134 . Pues,
132 pg191
133 SetratadedonEleodoroYez,Rev.deDyJur.,tomo60,sec.1,pg.163.
134 CarlosIbezdelCampo,desde1927a1931.

precisamente el fallo de la Corte de Apelaciones, que qued a firme con el

recurso de casacin en el fondo rechazado, dijo que dada la vigorosa
personalidad del actor, que era uno de los polticos ms destacados, un
jurisconsulto de nota, unnimemente respetado, no se concibe que las
amenazas que l invoca le hayan producido una impresin fuerte, capaz de
violentar su voluntad o de causarle un mal irreparable y grave.
Hay que advertir, como lo hace el texto citado de Avelino Len Hurtado, que
las amenazas pueden recaer no slo en el fsico o patrimonio, sino tambin
pueden referirse a la honra de una persona. La amenaza de una calumnia
puede infundir tanto temor como aquellas.
Tambin debe advertirse que las condiciones de la vctima deben
considerarse, adems, en relacin con el momento y en el lugar en que se
formula la amenaza. No es lo mismo amenazar a alguien en un saln de club
que amenazarlo en una calle despoblada y a oscuras 135.
El art. 1456 que he citado y transcrito en su primer inciso, contiene una
presuncin de gravedad. Dice que se considera de gravedad para viciar el
consentimiento todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesto ella, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes a un
mal irreparable y grave.
Para que haya fuerza no es necesario que la amenaza implique un mal
irreparable y grave. Esta exigencia es slo para que opere la presuncin.
Adems, esta disposicin aclara otra cosa: no es necesario que el mal que se
amenaza sea propio. Tambin lo es cuando recae en el cnyuge o en alguno
de sus ascendientes o descendientes.
Es taxativa la enumeracin que hace el art. 1456? Por ejemplo, la
amenaza de causar un mal a la novia queda dentro de la presuncin? No,
porque la enumeracin es taxativa y la opinin general ni siquiera acepta incluir
en ella al hijo adoptado quien, segn opinin de Claro Solar 136 debera
considerarse dentro de la enumeracin. Pero, claro esta, esto se refiere slo a
la presuncin, porque la amenaza de causar un dao a la novia, o a un
hermano, por ejemplo, si bien no entra en la presuncin, en cambio podr ser
considerada por el Juez como suficiente para viciar el consentimiento, habida
consideracin a que en la vctima ha causado una impresin fuerte, como lo
135 Aesterespecto,ustedespuedenleerlasentenciaqueapareceenRev.deDyJur.,tomo46,sec.1,
pg.308:seamenazalavctimaenLisboayposteriormenteenBuenosAires,yencadacasola
amenazaconsistienretenerlesupasaporte,loqueleinfunditemordequedarenpasextranjeroysin
documentacin.

136 Tomo11,N814desusExplicaciones....,ob,citada.

dice la regla general en esta materia.

95.- El temor reverencial no tiene calidad de gravedad y, por lo mismo, no
vicia el consentimiento. Se entiende por tal aquel que nace del respeto o
consideracin que debemos a ciertas personas, como al padre, por ejemplo. Lo
dice el art. 1456, inc. 2: el slo temor de desagradar a las personas a quienes
se debe sumisin y respeto. Este temor no vicia el consentimiento, como lo
dice la propia disposicin recin citada.
Esto es idea universal. El Cdigo italiano, por ejemplo, en su art. 1437 dispone:
El solo temor reverencial no es causa de anulacin del contrato. Por su parte,
el Cdigo francs expresa: el temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta
para viciar el consentimiento. El Cdigo espaol, en fin, en su art.1267, inciso
final, dice: El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin
y respeto, no anular el contrato.
Pero, tengan cuidado en observar que no vicia el consentimiento el solo
temor de desagradar....... Lo que significa que si existen otras presiones de
parte de aquel a quien se debe respeto y sumisin podr existir el vicio de la
fuerza y anularse el contrato. Pescio 137 , citando a Demogue, pone como
ejemplo el caso de un padre que se aprovecha de un hijo que carece de
recursos, que vive con l, y lo amenaza con despedirlo de la casa. O el de la
madre que amenaza con dejar sola a la hija en el momento del parto. De estos
ejemplos ustedes vern que aqu no hay propiamente temor reverencial, sino
amenazas propiamente tales138.
96.- B.- Segunda exigencia: la fuerza debe ser injusta. O sea, la fuerza
debe ser contraria a derecho. Cuando la fuerza consiste en actos que el
derecho no protege, hay vicio de fuerza, tal como, por ejemplo, si se amenaza
en lesionar a un ser querido, o en armar un escndalo que lesione la honra de
la vctima.
El problema nace cuando la amenaza consiste en ejecutar un hecho lcito, pero
que causar dao a la vctima. Como, por ejemplo, si no suscribes este pagar
dar cuenta a la justicia que me debes ese dinero. En este caso el deudor ha
suscrito un documento presionado por la amenaza de ser llevado a los
Tribunales. El temor existe, si duda alguna, pero la doctrina en forma unnime
137 Pg.71desuManualytomocitado.
138 PesciocitalasentenciadeGacetade1885,sentencia2008,pg.1201.

estima que este tipo de fuerza no vicia el consentimiento.

El ejercicio legtimo de un derecho, en suma, no constituye fuerza, aun
cuando de ese ejercicio resulten amenazas graves, como la de ir a presidio, o
embargo de bienes. Un contrato, o reconocimiento de deuda, o suscripcin de
un pagar, o el mismo pago, que es un acto jurdico, como ustedes lo saben,
es perfectamente vlido por la sencilla razn que la ley autoriza a cobrar
compulsivamente.
Pero yo les dije que no constituye fuerza el ejercicio legtimo de un
derecho. Insisto en esto de legtimo, porque puede ser que el que provoca la
fuerza exceda lo que el derecho le otorga. Si slo se pretende el pago de la
prestacin debida y la amenaza consiste en ejercer derechos legales, no hay
fuerza139 . Pero si se pretende ms de lo debido, o se amenaza con
procedimientos no reconocidos por la ley, hay fuerza y hay vicio del
consentimiento. Cobrar $5.000.- cuando slo se deben $3.000.-bajo amenaza
de ser llevado a los Tribunales, situacin que causa temor a un funcionario que,
por su cargo, no desea que su nombre figure en los Juzgados, es hacer uso
indebido, o uso ilegtimo del derecho a cobrar.
El quid del asunto est en que cuando se cobra lo que se debe, aunque la
voluntad del deudor est apremiada por el temor, no hay fuerza si los mtodos
de cobro son legales. Pero si se cobra lo que se debe y la forma de cobrar es
ilegtima y causa temor, la fuerza como vicio se hace presente.
Es la legitimidad de lo cobrado y la legitimidad del mtodo usado lo que
impide que el temor sea vicio de fuerza. Por eso, y poniendo el acento en el
mtodo usado para que se consienta, el art. 217 del Cd. peruano dice: la
amenaza del ejercicio regular de un derecho y el simple temor reverencial no
anulan el acto. Derecho legtimo y ejercicio regular no constituyen vicio.
Por ejemplo, obligarse a pagar los perjuicios causados por un delito,
ante el miedo que le provoca el que se descubra su comisin, es obligacin
vlida, y no es anulada por el vicio de fuerza. Esto es as porque el cobrar los
perjuicios que se deben es lcito; pero si, aprovechndose del temor del
obligado, se le exige una prestacin cuantiosa, hay fuerza que vicia el
consentimiento.
Hay una sentencia en que aparecen las situaciones que les he
explicado. En la demanda con que se inici el juicio se aleg que la obligacin
que haba suscrito un seor era nula por el vicio de fuerza, y para ello la
demanda consider la edad avanzada del deudor, sus achaques y
139 Elart.1438delCd.italianodicequeLaamenazadehacervalerunderechopodrsercausade
anulacindelcontratosolamentecuandofueredirigidaaconseguirventajasinjustas.

enfermedades, y sobre todo el temor que le produjo verse arrastrado a un

juicio que le habra significado la prdida del fundo y la exigencia inmediata de
todos sus compromisos. En el considerando 14 de su fallo, la Corte Suprema
dijo: Que del contexto del art. 1456 del Cdigo Civil se desprende que para
que la fuerza pueda tener el alcance de viciar el consentimiento debe reunir
tres condiciones: 1) ser causa determinante del acto o contrato en que el
consentimiento se presta; 2) ser injusta; y 3 )ser grave. En el considerando
15 agrega: Que el segundo de los requisitos no puede darse por satisfecho o
cumplido en el caso de este juicio, porque no se puede sostener que hay
injusticia en la pretensin de ejercitar derechos legtimos 140
97.- C.- Tercera exigencia: la fuerza debe ser determinante. El art. 1457
dice que: Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza
por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento. Yo les hago
especial hincapi en la frase con el objeto de obtener el consentimiento,
porque precisamente eso es lo que significa el requisito de ser determinante.
Es decir, para que exista fuerza que vicie el consentimiento, es necesario que
el objetivo de esa fuerza sea el de obtener el consentimiento. Ese es el fin de la
fuerza; para eso apareci la fuerza. Si la fuerza tiene otro propsito, no hay
vicio del consentimiento.
En forma que si una persona consiente en una acto o contrato movido
por la fuerza, pero esta existe por otra razn, tal consentimiento es vlido.
Les pongo un ejemplo que es clsico en esta materia, pero antes,
dganme si no es tremendo el temor de morir ahogado. Al menos hay que
aceptar que en un naufragio hay un temor grave y si se quiere injusto. El
naufrago promete una gran recompensa al audaz marinero para que le salve la
vida. Posteriormente, el marinero exige el pago de la recompensa y el ex
naufrago alega que su consentimiento fue prestado por la fuerza y que,
estando viciada su voluntad, nada adeuda. Naturalmente, todo eso lo alega
cuando est en tierra firme y lejos del mar, no sea cosa que el marino lo va a
echar al agua otra vez. Dganme ustedes, tomando en cuenta lo que estamos
estudiando, debe pagar el naufrago la excesiva cantidad que ofreci y que el
marino acept? La respuesta es que s, debe pagar, porque la fuerza y el temor
surgidos del naufragio no lo fueron con el deliberado propsito de obtener su
consentimiento. Es una fuerza no determinante. Parece injusto, pero as resulta
140 Rev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.286.

ser mientras no se busquen otras razones141 .

Los cdigos modernos se han preocupado de esta situacin y entregan
soluciones apegadas a la ley. Por ejemplo, el Cdigo italiano dice en su art.
1449: Contrato concluido en estado de peligro. El contrato mediante el que
una de las partes hubiere asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la
necesidad conocida de la otra parte de salvarse a s misma o salvar a otros del
peligro actual de un dao grave a la persona, podr rescindirse a instancia de
la parte que se haya obligado. El Juez, al pronunciar la rescisin, podr, segn
las circunstancias asignar a la otra pare una retribucin equitativa por la obra
prestada.
98.- El estado de necesidad no est considerado en nuestra legislacin
como vicio el consentimiento. Opiniones contrarias.
Se entiende por
estado de necesidad para esos efectos el obtener el consentimiento de otro
aprovechando cualquier desgracia, de manera que uno de los contratantes ha
consentido en forma inicua. Es el enfermo, o pobre, o arruinado, que movido
por las circunstancias, se ve en la obligacin de vender su casa No se refiere al
caso del que contrata con inexperiencia o por ligereza, sino al que contrata
presionado por una necesidad que le obliga, situacin que es explotada por la
otra parte.
No contempla nuestro Cdigo tal situacin, pero los cdigos modernos,
como el italiano, se refieren a tal situacin. Su art. 1448 dice: Accin general
de rescisin por lesin. Si hubiere desproporcin entre la prestacin de una de
las partes, y la de la otra, y la desproporcin dependiese
del estado de
necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener
ventaja, la parte damnificada podr demandar la rescisin del contrato.
Mezclada con la lesin, es cierto, pero de todas maneras el Cdigo italiano
reglamenta el caso del consentimiento obtenido en estado de necesidad de la
otra parte.
Dijimos que nuestro Cdigo no contempla este caso y, ms aun, lo
excluye como vicio, atendido el texto del art.1457 que exige que la fuerza sea
141 Ytaninjustopareceserquesehanbuscadoefectivamenteotrasrazones.Porejemplo,Pothier,
TratadodelasObligaciones,editorialBibliogrficaArgentina,BuenosAires,1961,pg.26.sostiene
quesihubiereprometidounasumaexcesiva,podrahacerreducirmiobligacinalasumaalacualse
apreciaralajustarecompensadelservicioquesemehaprestado.ElejemplodePothieresdebandidos
ynodenaufragios,peroeslomismo.Otrosdicenqueelpavorosumoterrorimpidelavoluntadytal
consentimientonoexistira:elactoserainexistenteo,alomenosnuloabsolutamente.As,Planioly
Ripert,N195,pg.265deltomo6desucitadolibro.Estosmismosrecincitadosautoresestudianel
enriquecimientosincausacomojustificacinparaanularelacto.Pero,enfin,ennuestralegislacin,el
art.1545impidebuscarsolucionesapartadasdeltextolegal,auncuandoAvelinoLenHurtado,enla
pg.198desuob.citada,enuncialaposibilidaddeanulartalcompromisoporfaltadecausa.

producto de cualquier persona. Un estado de necesidad indudablemente que

violenta el consentimiento, pero falta en ella el requisito de la determinacin, es
decir, como ya lo saben, que exista para obtener el consentimiento.
Sin embargo de lo que he dicho, Ramn Domnguez Aguila 142 sostiene
que as como en el derecho comparado se atiende al estado de necesidad
como vicio del consentimiento por fuerza, es necesario buscar una solucin en
el nuestro. Si el Derecho Penal admite el estado de necesidad como
excluyente de la responsabilidad, dice Domnguez Aguila, el Derecho Civil
tambin debera considerar que la voluntad no es plenamente libre cuando
estando en juego dos bienes jurdicos, se sacrifica uno para salvar a otro. Con
todo, Domnguez no entrega la herramienta que permita, dentro de nuestro
Cdigo, arribar a considerar el estado de necesidad como vicio de fuerza.
No puedo dejar de mencionarles la muy buena Memoria de doa Mara Ester
Tocornal Ros, La Voluntad y el Temor en el Negocio Jurdico 143 , quien dedica
una excelente investigacin acerca del estado de necesidad como vicio del
consentimiento. Estima que el estado de necesidad es vicio del consentimiento
y recurre al texto del art. 1457, que no exige la voluntad humana como
productora de dicho estado. Adems, el mismo artculo habla de todo acto,
impidiendo as poner lmites a la violencia. Pero el estado de necesidad viciar
el consentimiento siempre que cumpla estas exigencias: a.- Existencia de un
peligro actual y grave, capaz de provocar un justo temor a la persona que lo
padece; b.-Explotacin de la situacin necesitada por el otro contratante; y, c.Que no exista otra alternativa que someterse al peligro de emitir la declaracin
necesitada.
Sobre esta materia hay escasa jurisprudencia, quizs si porque los afectados
saben que sus pretensiones fracasarn144 .

142 Pg.103desutextocitado.
143 Edit.JurdicadeChile,1981,pgs.45ysiguientes.
144 Unseordemandadepeticindeherenciaypidesedeclarenulouncontratodetransaccin

celebradoconlosotrosherederos,porquefueconsentidoenunapsimasituacineconmica,laquelo
obligaaceptarunapequeacantidaddedinero.Eneljuiciohaytambinunproblemadeerrorcomo
vicio,loquenointeresaparaesosefectos.Lapartedemandadasedefendi:Silafuerzaeslaviolencia
ajenaqueinfundeunjustotemordeunmalirreparableygraveenlapersonaoenlosbienesquedebe
realizarsesinosedaelconsentimientoexigido,esevidentequenotieneestecarcterlaescasezde
dinero,elapremiodelavidadiaria,lanecesidaddesatisfacergastospersonalesqueeldemandanteseala
comomotivoqueloindujoafirmaryaquedaelnombredefuerzacapazdeanularlo;asesquenopuede
considerarseviciadoporlafuerzaelreferidocontratoderenunciaodesistimientosuscritoporel
demandante.LaCortedeApelacionesdeValparasoconfirmlasentenciadeprimerainstanciaque
habarechazadolademanda:Rev.deDyJur.,tomo23,sec.2,pg.678.

99.- La fuerza puede ser producto de uno de los contratantes o de un

tercero. As se desprende el art. 1457. Si la fuerza proviene del otro
contratante, la vctima podr pedir la rescisin y la indemnizacin de perjuicios.
Imaginemos ahora que la fuerza provenga de un tercero, caso en el cual la
vctima podr pedir la rescisin y la otra parte, inocente, deber aceptar la
rescisin, pero sin perjuicios, por ser inocente. Sin embargo, los perjuicios que
se causen a la parte inocente deben ser satisfechos a sta por el tercero autor
de la fuerza. Para ello el inocente recurrir a la responsabilidad extracontractual
que impone el art. 1314.
Puede parecer injusto que la parte inocente y de buena fe deba permitir la
nulidad de su contrato. Pero es as, porque la ley rechaza la fuerza donde
quiera que se presente o donde haya un atisbo de ella. En cambio, fjense
ustedes, en el dolo provocado por un tercero no hay nulidad, lo que demuestra
que incluso el dolo, o sea el perverso fraude, es mirado con algo de mejores
ojos que a la fuerza.
100.- Sancin y plazo de prescripcin.- El vicio de fuerza se sanciona con la
nulidad relativa del acto o contrato. En cuanto al plazo, hay una novedad. La
regla general es que la nulidad relativa se sanee en el plazo de cuatro aos
contados desde el acto o contrato, pero en el caso de la fuerza, el plazo
empieza a contarse desde que cesa la fuerza, segn dice el art. 1691, inc. 2.
101.- Prueba de la fuerza. La fuerza se puede probar por cualquier medio de
prueba, sin limitaciones. La jurisprudencia ha dicho que corresponde a los
jueces de fondo, esto es a los de primera y segunda instancia, apreciar si los
hechos han constituido fuerza, y que el Tribunal de Casacin, es decir, la Corte
Suprema, no tiene facultades para pronunciarse sobre ellos. 145
102.- Aplicaciones particulares de la fuerza.- Hemos hablado de las ideas
generales de la fuerza, pero hay partes del Cdigo en que la fuerza tiene un
tratamiento particular. Les cito no ms algunos casos.
En la Ley de Matrimonio Civil, art.33, se consulta una forma especial de fuerza.
Se aplica solamente cuando la vctima es una mujer: si ha habido rapto y al
tiempo de celebrarse el matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad. El N
2 del art. 33 se remite a las reglas generales en materia de fuerza, pero, como
observa Pescio146 , es difcil concebir la fuerza estando presentes el Oficial del
Registro Civil y los testigos, a menos que estn todos confabulados o que la
145 Rev.deDyJur.,tomo37,sec.1,pg.383ytomo41,sec.1,pg.547.

fuerza sea coaccin moral. El mismo autor, a propsito, hace una acotacin de
inters: las solemnidades, en general, impiden la fuerza, porque ese es su
objetivo, entre otros.
En las ventas forzadas, hechas a travs de la justicia, y en juicio ejecutivo, se
produce una situacin especial. No puede haber algo ms forzado. El vendedor
no slo no autoriza la enajenacin, sino, al contrario, la repudia. Y, sin
embargo, no hay fuerza. El Juez, en virtud del art. 671, inc. 3 y art. 497 del
Cd. de Proc. Civil, representa al vendedor y no tienen aplicacin los preceptos
de la fuerza. Cmo se explica esto? Una de las explicaciones es que quien
contrae una deuda est autorizando de hecho la enajenacin eventual y
forzada de sus bienes al tenor del derecho de prenda general a que se refiere
el art. 2465. Pero la verdadera explicacin a mi modo de ver, es que la fuerza
que podra existir es de origen legal y no injusta, razn por la cual no vicia el
consentimiento.
Otro tanto se puede decir de los casos de reconocimiento forzado de un
hijo de filiacin no matrimonial, a que se refiere el prrafo Primero del Ttulo VIII
del Libro I, casos en que la voluntad del padre o madre es objeto de fuerza, es
cierto, pero la fuerza emana del ordenamiento legal y no injusta, por cierto.
Adems, la fuerza ustedes la encuentran presente en el art. 1234,
disposicin que autoriza al que acept una herencia para rescindir tal
aceptacin si en ella intervino la fuerza.
En el art. 1237 se trata de quien repudi un asignacin hereditaria, pero,
tiene derecho a rescindir ese acto si en ella medi la fuerza.
Y, por fin, en el art. 1351 se trata del caso del comunero que enajen su
cuota y que, por lo mismo, no puede pedir la rescisin de la particin, salvo que
en ella hubiere intervenido la fuerza y de ello le resultare perjuicio.
No tengo para qu decirles que en todos estos casos se aplican la reglas
generales en materia de fuerza, de entre ellas, la exigencia de los tres
caracteres que sealamos.
103.- Qu parte del contrato anula la fuerza? Todo o slo la parte donde
recae la fuerza? A ver. Pongamos un ejemplo para que entiendan esta
pregunta. Juan vende su casa a Pedro. Todo se pacta normalmente, hasta que,
llegado el momento de fijar el plazo de entrega, Pedro saca un tremendo
revlver y exige que la entrega sea dentro de tres das y no dentro de un ao
como pretenda el vendedor Juan. Probada la fuerza, y no resulta difcil
probarla, porque Pedro arm tremendo escndalo en la propia Notara, hay que
146 Pg.74desuManualcitado.

saber si se rescinde todo el contrato o solamente la clusula en que se obliga

el vendedor a entregar lo vendido dentro de tercero da. Qu piensan
ustedes?
La generalidad de los autores estn de acuerdo en que la nulidad ha de
declararse solamente respecto de aquella parte en que recay la fuerza. En el
caso que he puesto como imaginado ejemplo, la nulidad afectar solamente lo
relacionado con la entrega de la casa. Pero hay que tener cuidado, porque la
oferta y la aceptacin deben coincidir en los elementos esenciales del contrato,
es decir en aquellos a que se refiere el art. 1444 como de la esencia. As que
si, por ejemplo, Pedro hubiere ejercido fuerza sobre la clusula del precio, la
nulidad habra afectado a todo el contrato, porque cosa vendida y precio son
los elementos esenciales de la compraventa. En cambio, la nulidad de las
clusulas que son de la naturaleza y no de la esencia pueden ser
reemplazadas por las reglamentacin subsidiaria de la voluntad de las partes,
que en cada caso hace el Cdigo.
El Cdigo se refiere a dos casos en que la fuerza ejercida en una parte
anula todo. Y, se dice, si el Cdigo as lo establece para dos casos, es porque
en los dems rige lo que acabo de decir, esto es la nulidad parcial, dicho as
para que me entiendan.
Uno de ellos es el art. 1007 que dispone que el testamento en que de
cualquier manera ha intervenido fuerza, es nulo en todas sus partes. No es
injusta tal disposicin. El testador dej a Belisario un legado movido por la
fuerza. Qu culpa tiene los dems? No tienen culpa, pero, como el testamento
es una distribucin de bienes, ocurre que una disposicin que se ha hecho por
la fuerza, altera todas las dems. El otro es el art. 2453 que se refiere a la
transaccin: es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos
falsificados y en general por dolo o violencia.
El art. 1419 del Cd. italiano sintetiza estas ideas: La nulidad parcial de
un contrato o la nulidad de clusulas singulares importar la nulidad de todo el
contrato, si resultare que los contratantes no lo habran concluido sin la parte
de su contenido que ha sido afectada por la nulidad. La nulidad de las
clusulas singulares no importar la nulidad del contrato cuando las clusulas
nulas sea substituidas de derecho por normas imperativas.
Ms clara, aun, es la disposicin del art. 224 del Cd. peruano: La
nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las
otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no
importa la nulidad del acto cuando estas sean sustituidas por norma
imperativas. La nulidad de la obligacin principal conlleva la de las obligaciones

accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la obligacin principal.

Tercer vicio que puede afecta el consentimiento: el dolo.
104.- Concepto. Definicin del Cdigo. Palabras equivalentes que usa el
Cdigo. Materias donde se presenta el dolo. Est definido en el inciso final
del art. 44: el dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria la persona
o propiedad de otro.
Intencin de hacer dao; mala intencin; aviesa intencin; voluntad con
representacin del perjuicio que se va a cometer, y querer ese resultado
daino; en fin, hacer las cosas adrede. Pero como el dolo est definido por el
art. 44, siguiendo el precepto del art .20, hay que estarse a la definicin legal
que he transcrito.
Pero, sin perjuicio de lo dicho, les advierto que el Cdigo no siempre usa
la palabra dolo. En el art. 117 usa la expresin engao como sinnima de
dolo y la misma expresin engao es usada en el art. 1782. En el art. 2317,
inc. 2 hace sinnimas las expresiones fraude y dolo. En el art. 2468, en vez
de dolo, se usa la expresin mala fe.
Ahora bien, sobre estos mismo, lean el art. 44 y vern que en el segundo
inciso se dispone que la culpa grave se equipara al dolo en materias civiles.
Por es que el art. 2288 hace responsable al agente oficioso solamente si ha
actuado con dolo o culpa grave, haciendo sinnimas dichas expresiones.
A travs del estudio del Derecho Civil, ustedes van a encontrar el dolo en
tres materias diversas: como vicio del consentimiento, que es como lo estamos
viendo ahora; como factor agravante de la responsabilidad del deudor en el
cumplimiento de las obligaciones, cosa que pueden leer en el art. 1458; y como
parte integrante del delito civil, generador de indemnizacin de perjuicios. Y,
fuera del Derecho Civil, en el Derecho Penal, lo van a encontrar como una
parte integrante del delito penal.
Se dice que, cualesquiera sea la parte del derecho civil donde se le
encuentre, siempre obedecer a la idea de intencin positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro. Por eso se dice que el dolo es el mismo,
donde quiera que se le encuentre, incluso en el campo penal. Esto se ha dado
en llamar la teora unitaria del dolo, la que, como lo indica su nombre, rechaza
la posibilidad de que el dolo sea distinto segn donde se le encuentre.
105.- El dolo como vicio del consentimiento. Su estructura. Relaciones
con el error. Si queremos poner el acento en el dolo como vicio del
consentimiento, podemos decir que consiste en la industria o artificio empleado

con el deliberado propsito de inducir a error a una persona a fin de llevarla a

prestar su consentimiento en un acto o en un contrato. Se trata de inducirla a
un error, o a mantenerla en el error en que ya estaba el contratante, o el autor
del acto.
El que comete dolo tiene como fin obtener un contrato o acto que desea.
El que comete dolo emplea medios engaosos, reprochables, ilcitos,
para obtener lo que quiere. Estos medios determinan a la vctima a consentir
en un acto jurdico.
Con lo dicho, se puede sealar la estructura del dolo en cuanto vicio del
consentimiento: a.- un engao utilizado; b.-la intencin positiva de inferir dao a
la persona o propiedad de otro; c.-obtencin de un acto jurdico pretendido por
el hechor147 . El engao es una maniobra, esto es, un acto positivo, y es por
eso que la definicin del Cdigo habla de intencin positiva; no la simple
intencin guardada en el interior de lo psquico. Pero no hay inconvenientes
para que esta intencin positiva se manifieste mediante una abstencin, es
decir, callando algo que deba decirse. Injuria significa dao, perjuicio,
detrimento en el patrimonio de otro. Y, en cuanto al tercer elemento, la actitud o
abstencin del hechor ha de tener una finalidad precisa: que la vctima
consienta en el acto o en el contrato de que se trata. Si existiere otra finalidad,
el engao y la actitud positiva, o la abstencin, podr significar dolo, pero en
otro campo del derecho, como podra ser un delito penal o, incluso, un delito
civil, o, en el incumplimiento de las obligaciones.
El dolo, en cuanto vicio del consentimiento, hace que la vctima consienta en el
acto o contrato, pero su voluntad es errada y el error ha sido provocado, o
mantenido, por el dolo.
Habrn notado ustedes que entre error y dolo hay cierta relacin, segn
lo estamos viendo.
Pero el criterio de distincin es fcil. El error, en cuanto vicio del
consentimiento, es de buena fe y ha sido provocado por cualquier causa,
menos una maquinacin fraudulenta. En cambio en el dolo tambin se
encuentra el error, pero este error tiene un antecedente previo preciso: el dolo.
Es, en suma, una consecuencia del dolo empleado. Por eso podemos decir que
el objetivo primero del dolo, antes que obtener el consentimiento, es hacer
incurrir en un error a la vctima. O, en otras palabras, el dolo usa el error como
147 Pescio,enlaspgs.80y81desuManualytomocitados,recomiendalassiguientessentencias

acercadelaestructuradeldolo:Rev.deDyJur.,tomo18,sec.1,pg.405;tomo29,sec.1,pg.377y
tomo44,sec.1,pg.397.Pormiparte,yconespecialinters,lesrecomiendoyaconsejoleereltrabajo
sobreeldoloqueapareceenlaRev.deDyJur.,tomo35ytomo36,Primeraparteenamboscasos.Se
tratadelaMemoriadeTomsChadwickValds.

herramienta inmediata para que la vctima consienta en el acto o contrato que

interesa al hechor.
106.- Clases de dolo y, primero, del dolo bueno y del dolo malo. Es curioso
que pueda hablarse de un dolo bueno. Lo hay, y as lo llamaban los romanos.
Hoy da es designado por algunos como argucias y subterfugios
tolerados148 .Messineo explica que el dolus bonus es el uso de los
procedimientos admitidos o tolerados en la vida de los negocios por los que se
induce a otro a contratar, como, por ejemplo, el magnificar las propias
mercaderas. Quien emplea el dolo bueno sabe muy bien que la otra parte est
en condiciones de advertir la falta de sinceridad de lo que se le dice y que, por
lo tanto, no puede caer en engao 149 .Le vendo esta tela que le durar toda la
vida, dice el vendedor. Podr seriamente alguien cree en tal cosa? 150 Yo creo
que ese es el criterio para distinguir el dolo bueno del dolo malo. En el bueno
no hay otra intencin que no sea la de recomendar su propia mercadera y esto
debe hacerse en trminos tales que salte a la vista la verdad. En cambio en el
dolo malo hay un artificio oculto, que la vctima no es capaz de descubrir, al
menos por ahora, y que mueve el nimo de la otra parte a consentir en algo
que, de otra manera no haba consentido.
Como dice Josserand151, el comerciante que alaba sus productos, que los
declara superiores a todos los dems, que afirma vender ms barato que todos
sus competidores, se toma ciertas libertades con la verdad; puede ser de mala
fe, pero est inmunizado por el uso de las costumbres de la vida corriente; su
dolo, en el caso de que lo haya, es el dolus bonus de los jurisconsultos
romanos, el dolo admitido o por lo menos tolerado: solamente el dolus malus, el
dolo patente produce efectos jurdicos, sobre todo como vicio del
consentimiento; y es este dolo el que se contempla invariablemente
El mismo Josserand dice que este dolo reprensible.
Y, para terminar esta clasificacin, expliquemos que ser el Juez quien
apreciar si, a la luz de todos los antecedentes, hay dolo bueno o dolo malo ,
en los hechos de que se trata. Examinar la naturaleza de los subterfugios
usados y, ms que nada, las condiciones personales del que se considera
148 As,porejemplo,Pescio,enpg.82desuManualcitado.
149 FrancescoMessineo,obraytomocitados,pg.444.
150 Conocunfarmacuticoquevendaunproductoparahacersalircabelloaloscalvos.Pero,lmismo
erapeladocomoboladebillar.

151 LouisJosserand,tomoII,volumenIdesuob.citada,pg.69.

vctima. As, por ejemplo, un campesino de Melipeuco para arriba, poco ducho
en los ardides comerciales no admite comparacin con un comerciante
temuquense que, por su cualidad, debe saber defenderse mejor de las
trapaceras que inventa la inagotable malicia de las personas dedicadas a
traficar152
Ni hay para qu decir que el dolus bonus no vicia el consentimiento.
107.- Dolo positivo y dolo negativo o reticencia. La provocacin de un
engao necesita maniobras que induzcan al error. Tales maniobras constituyen
dolo positivo. Pero, cosa que ya habamos advertido, tambin puede actuar el
dolo por medio de la omisin, es decir guardando silencio sobre algn hecho o
circunstancia que la otra parte necesita saber para formarse un concepto real
de las circunstancias y as poder decidir. Esta omisin o abstencin se
denomina dolo negativo o, tambin, reticencia.
Hay al menos un contrato, el de seguro, en que la reticencia aparece
tratada. Ustedes comprendern la importancia que tiene ocultar la existencia de
ciertas enfermedades en el seguro de vida, o de algunas circunstancias en el
seguro contra incendios. Pues bien, el art. 557, N1 del Cd. de Comercio, se
dispone que el seguro se rescinde por las declaraciones falsas o errneas, o
por las reticencias del asegurado acerca de aquellas circunstancias que,
conocidas por el asegurador, pudieran retraerle de la celebracin del contrato o
producir alguna modificacin substancial en sus condiciones.
Claro est que la omisin o abstencin, o reticencia 153 debe ser
voluntaria; por algo es dolo. Si el silencio proviene del desconocimiento de la
realidad faltar la intencin positiva de causar injuria en la persona o propiedad
de otro y, por lo mismo, no habr dolo.
Pero esto del dolo negativo, o reticencia, nos conduce a examinar si es lo
mismo que los vicios redhibitorios.
Les explico breve y superficialmente el tema de los vicios redhibitorios.
En la compraventa el vendedor adquiere la obligacin de responder al
comprador por los vicios redhibitorios que tenga la cosa objeto del contrato. El
art. 1858 expresa que son vicios redhibitorios los que renan las siguientes
calidades: 1.-Haber existido al tiempo de la venta; 2.Ser tales, que por ellos la
152 Delapg.84delManualytomodePescio,yacitado.
153 SegnelDiccionario,reticenciaesefectodenodecirsinoenparte,odedaraentenderquese
ocultaalgoquedebieradecirse.Mejor,porserjurdica,nospareceladefinicindePlaniolyRipert,ob.
citada,tomoVI,pg.273:consisteenguardarsilenciovoluntariamentesobreunhechoquelaotraparte
tendraintersenconocer

cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva imperfectamente, de

manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiere
comprado o la hubiere comprado a mucho menos precio, 3 No haberlos
manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos
sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido
fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio.
De la lectura del art. 1858, que he copiado con un destacado mo,
ustedes pueden darse cuenta que hay gran semejanza entre la reticencia y el
vicio redhibitorio, pero de esa misma disposicin resulta la diferencia: para que
haya reticencia no es necesario que la cosa no sirva para su uso natural, o
solo sirva imperfectamente, porque aun cuando sea apta para su uso, podr
haber reticencia si hay otra clase de perjuicio, como, por ejemplo, una
desvalorizacin prxima. Adems en la reticencia basta que haya una mnima
de negligencia de la vctima, en tanto que en los vicios redhibitorios se exige
negligencia grave en la vctima.
Conviene precisar si en un caso dado hay reticencia o hay vicio
redhibitorio. La reticencia es dolo y, por lo mismo, acarree la nulidad relativa del
acto o contrato; en tanto que el vicio redhibitorio acarrea las consecuencias a
que se refieren los arts. 1857, 1860 y 1868 y siguientes. Es decir, la resolucin
del contrato154 , o la rebaja del precio 155 , segn las circunstancias que esas
disposiciones explican. A lo dicho agreguen que el plazo de prescripcin es de
4 aos en la reticencia y de 6 meses o 1 ao, segn se trate de muebles o
races, en los vicios redhibitorios. Esto ltimo se obtiene de los arts. 1691 y
1866, respectivamente.
108.- Dolo principal, o determinante, o inductivo, y dolo incidental. Esta
clasificacin resulta desde otro punto de vista: si tiene o no tiene los
requisitos para viciar el consentimiento. El dolo principal, tambin llamado
determinante, y a veces llamado inductivo, es el que vicia el consentimiento.
Generalmente se le exigen dos requisitos : a. Que sea obra de una de las
partes; b.- Que aparezca claramente que sin l no se hubiere contratado 156 .
154 Elart.1860habladerescisin,peroenrealidadesresolucin.
155 Estaaccin,ladestinadaaobtenerlarestitucindeunapartedelprecio,sellamabaaccinquianti
minorisoestimatoria

156 ConreparosdeVictorioPescioennotaalfinaldelapg.86desuManual,quien,citandouna

MemoriadepruebadeAlfonsoRamrez`,1943,ydelredactordelproyectodeCdigoCivilBoliviano,
AngelOssorioyGallardo,estimaquesiseexigequeeldolohadeserobradeunadelaspartes,nose
explicaraeldoloenlosactosunilaterales.Explicaque,tampocoencuentraunaexplicacinlgicaaqu
debeentenderpordoloincidental.

Dolo incidental es aquel que carece de uno de los dos requisitos enunciados.
109.- Primer requisito del dolo principal o determinante: que sea obra de
una de las partes. Esta exigencia slo se aplica a los actos bilaterales. En
la fuerza poco importa quien la ejerza, porque igual vicia el consentimiento, sea
que provenga de la otra parte o provenga de un tercero. La lectura del art.
1557 ahorra comentarios. Pero en materia de dolo es necesario que el dolo
provenga de la otra parte, exigencia harto criticada por los autores.
En efecto, ya coment en una cita de pie de pgina que Pescio estima que con
esta exigencia el vicio dolo parece reducirse a los actos bilaterales solamente,
en circunstancias que, como se ver ms adelante, el dolo tambin vicia el
consentimiento en los actos unilaterales. As resulta, adelantando un ejemplo,
en el caso del dolo usado para que la mujer, o los herederos de sta, renuncien
los gananciales habidos en la sociedad conyugal, conforme lo dispone el art.
1782.
Por eso hay que concluir diciendo que esta exigencia, la de ser obra de
la otra parte, es aplicable slo a los actos jurdicos bilaterales, y de ellos, en
forma especial, a los contratos. En los unilaterales no hay otra parte, slo hay
una, que recibe el nombre de autor.
De manera que, en los contratos, el dolo ha de ser de la otra parte para
que vicie el consentimiento. Esto es una injusticia a ojos vista, porque la vctima
del dolo es tan vctima y merece tanta proteccin sea que el dolo provenga de
la otra parte o provenga de un tercero, tal como es en el error y en la fuerza.
Qu razn puede justificar esta falta de equidad?
Se han dicho muchas razones para justificar esta falta de equilibrio y
manifiesta injusticia para con la vctima del dolo producto de un tercero. Me
gusta la explicacin de Josserand 157 Dice que en el Derecho Romano el dolo
era delito y no vicio del consentimiento. Tena por lo tanto sancin penal, como
fraude que era, y es. Entonces, como la pena slo alcanza al culpable, porque
las penas son personales, se castigaba al tercero, quedando indemne la otra
parte. Pero posteriormente el dolo pas a ser vicio del consentimiento y en esta
nueva situacin no se modific el carcter delictual del dolo y hasta el da de
hoy, tanto en Francia como en Chile, se sigue viviendo con una concepcin
delictual del dolo: castigo penal para el tercero y vicio slo si el dolo es obra de
la otra parte. Josserand llama dolo interno al que es obra de la otra parte.
Pero, en verdad no hay razn alguna que justifique la exclusin del vicio de
dolo cuando es obra de un tercero, porque, como dije, el dolo existe de la
157 Pg.70desutextoytomoII,vol.I,citado.

misma manera y hace vctima de l a la parte inocente.

110.- Cundo se entiende que el dolo es obra de una de las partes?
Existe el dolo cuando una de las partes ha participado en el dolo, aunque sea
indirectamente. As que si, por ejemplo, el otro contratante es cmplice en el
dolo fraguado por el tercero, la parte se considera autor para estos efectos y tal
dolo producir el vicio que acarrea nulidad. Se llega a esta conclusin por
aplicacin a contrario sensu del art. 2316: el que recibe provecho del dolo
ajeno, sin ser cmplice de l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga el provecho. En forma que si es cmplice, responde como si fuere autor.
La doctrina estima que poco importa si la colaboracin en el dolo es anterior o
simultanea con el contrato, y poco importa el grado de colaboracin.
Se ha dicho que hay dolo cuando una de las partes contrata con otra,
sabiendo que esta otra es vctima del dolo de un tercero. Y esto es as porque
si la parte que se aprovecha del dolo del tercero, guarda silencio y no denuncia
el dolo y, al contrario se aprovecha de l, se transforma en autor de dolo por
omisin.158
111.- El dolo y la representacin. Casos de inters se presentan cuando el
acto se ejecuta o celebra por medio de representantes. Veamos algunos casos
que puede presentarse.
Dolo en los mandatarios o representantes legales.- Es el caso en que se
otorga mandato a otro para que celebre un contrato, o el caso en que un
representante legal como el padre respecto del hijo de familia, celebra un
contrato. Si el mandatario, o el representante legal, comete dolo, este vicio
alcanza a los representados y, por consiguiente, la otra parte podr pedir la
nulidad de lo obrado.
Solucin discutible, les anticipo, porque el mandato y la representacin
existen para ejecutar actos o celebrar contratos lcitos y dentro de las
facultades legales, en la cuales no se encuentran, por cierto, las de actuar con
dolo. No obstante, la representacin est establecida en el art. 1448 y del texto
de ese artculo pareciera encontrarse razn a la solucin que expres. Pero,
como dice Avelino Len, la verdadera justificacin se encuentra en que el
representado no puede aprovecharse del dolo de su representante, principio de
equidad superior.
As que si hay dolo en el mandatario, el contrato es rescindible. Pero, si
se rescinde el contrato, el representado no estar obligado a pagar los
158 EnlamemoriadeTomsChadwicksecitalasentenciadeGaceta,1981,N1821,pg.1052.

perjuicios, porque estos devienen del fraude o dolo personal del representante,
y aqu si que cabe el argumento de que no se le dio poder o representacin
para defraudar. Los perjuicios los pagar el propio representante.
Todo lo dicho puede resumirse as: del dolo del representante no puede
aprovecharse el representado y el acto o contrato ser anulable; pero el
representante, y no el representado, responder por los perjuicios causados.
Dolo en el mandatario y en el mandante. Creo que no necesito explicar
que en este caso la parte es culpable de dolo. En un caso de que conocieron
los Tribunales, el mandante pidi la nulidad de un contrato porque su
mandatario haba obrado con dolo, pero se demostr que el mandante estaba
coludido en el dolo y por eso se le neg derecho a pedir la nulidad.
Dolo en el mandante. Puede ocurrir que sea el mandante quien
cometa dolo y engae al mandatario. Si se celebra el contrato entre mandatario
y un tercero, se entiende que el mandante es culpable de dolo.
112.- Es anulable el contrato si el dolo ha sido cometido por las dos
partes? Se ha fallado que no es anulable, porque ambas partes dolosas no
merecen proteccin de la ley. A lo menos en una oportunidad as lo dijo la Corte
Suprema.159
Hay, adems, una razn de texto legal que permite llegar a esa conclusin: el
art. 1458 exige que el dolo que vicia el consentimiento sea obra de una de las
partes.
113.- Actos unilaterales.- En ellos el dolo ser obra de un tercero Ya
hicimos notar que cuando el art. 1458 habla de que el dolo debe ser obra de
una de las partes pareciera limitar el dolo como vicio del consentimiento a los
actos jurdicos bilaterales, excluyendo los unilaterales, donde no hay otra
parte. Pero los actos unilaterales pueden tambin estar viciados en la
voluntad, y como en tal caso no hay otra parte, la nulidad debe ser pedida
necesariamente por un tercero.
Como dice Avelino Len Hurtado160 : El dolo vicia, pues, la voluntad en
los actos unilaterales y los hace anulables, aunque emane de un tercero, tanto
porque la naturaleza de las cosas impide que se aplique el art. 1458, cuanto
porque el legislador lo ha dispuesto as en numerosos casos especiales.
Veamos algunos de estos casos.
159 Rev.deDyJur.,tomo45,sec.1,pg.569.
160 Pg.212desutextocitado.

En los arts. 1234 y 1237 se trata el caso de dolo en la aceptacin y en la

repudiacin de una herencia.
En el art. 1782 se habla de engao, que es dolo, en la renuncia de
gananciales hecha por la mujer o por sus herederos.
El art. 968, N 4 trata del dolo con que un tercero desea obtener una
disposicin testamentaria en su favor.
La doctrina acepta que el dolo pueda existir en cualquier acto jurdico
unilateral, como, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo , donde el dolo
puede ser de ocurrencia, o la renuncia a una servidumbre, o la renuncia a un
usufructo.
Y la doctrina acepta tambin que en todos los actos unilaterales el dolo
puede ser obra de un tercero. Tal cosa fluye de relacionar el art. 1458 con las
disposiciones que acabamos de ver, porque, de no ser as, estas ltimas
quedaran sin aplicacin161 .
114.- Segundo requisito del dolo principal: que sea determinante.- Como lo
dice el propio art. 1458, el dolo ser determinante cuando aparezca claramente
que sin el dolo las partes no hubieren contratado. Como lo ha dicho la
jurisprudencia, es condicin necesaria para la existencia del dolo que la parte
a quien se atribuye, valindose de la astucia y de la malicia, engae a otra
obteniendo un consentimiento que en otra forma, indudablemente le habra
sido negado162
Se trata, en suma, de una cuestin de magnitud del engao para poder
apreciar si la parte habra consentido si no existiere el dolo. Para estos efectos,
el Juez tomar en consideracin las circunstancias del contrato, las
condiciones personales de la vctima, su cultura y, en suma, todo lo que le
permita precisar si habra dado su consentimiento no mediando dolo.
Todo lo que hemos dicho nos lleva a fijar otra exigencia: el dolo debe
existir antes del contrato o, al menos, ser coetneo con su celebracin. Si el
dolo nace con posterioridad al consentimiento, ninguna influencia habr tenido
en l163 .
115.-

Precaucin:

al

demandar

de

nulidad

por

dolo,

conviene

161 AslodiceArturoAlessandriBesa,LanulidadylarescisinenelDerechoCivilChileno,
ImprentaUniversitaria,Santiago,1949,pg.750.

162 Rev.deDyJur.,tomo45,sec.1,pg.569.
163 Sieldoloincideenelincumplimientoelcontrato,noesviciodelconsentimientoynohabilitapara
pedirlanulidad:Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.397.

subsidiariamente pedir perjuicios por causa de dolo incidental. Si el dolo

no es determinante, o si no se logra probar que lo sea, el dolo ser incidental.
Pues bien, el dolo incidental, conforme lo prescribe el art. 1458, inciso 2, si
bien no otorga derecho a pedir la nulidad, a lo menos permite cobrar los
perjuicios que se hubieren causado.
116.- El dolo en el matrimonio. No hay vicio del consentimiento. El art. 33
de la ley de Matrimonio Civil slo se refiere al error y a la fuerza como vicios del
consentimiento. Dada la particular naturaleza de este contrato se estim que
era peligro establecer el dolo como causal de nulidad. Sin embargo, si el dolo
recae en la identidad de la persona del otro contrayente, el matrimonio puede
ser anulado, pero para ello deber alegarse error como vicio y no el dolo.
117.- Prueba del dolo. Antiguamente en el derecho francs exista una
presuncin de dolo para el caso en que exista perjuicio y las dems
circunstancias as lo acreditaba. Por eso, como reaccin a esa antigua
disposicin, que por lo dems nunca fue nuestra, el art. 1459 declara que el
dolo no se presume, salvo los casos que la ley indica 164 . En los dems casos,
dice, debe probarse.
Para probar el dolo, o ms bien dicho, los hechos que constituyen dolo, se
puede hacer uso de todos los medios legales, incluso de la prueba de
presunciones, porque, como dije, el alcance del art. 1459 no es prohibir la
prueba de presunciones, sino eliminar esa antigua y llamada presuncin real.
Una vez probada la existencia de los hechos, el Juez determinar si
estos constituyen dolo. Este trabajo se llama calificar los hechos y desde
ahora sepan que la fijacin de los hechos no corresponde a la Corte Suprema,
sino a los jueces de fondo. Pero calificar si estos son constitutivos de dolo
corresponde a la Corte Suprema mediante el recurso de casacin.
118.- Efectos que produce el dolo principal. Sancin. De conformidad con
los arts. 1458, inc. 1 y art. 1682, el dolo principal autoriza a la parte inocente a
pedir la nulidad o rescisin. De los arts. 2314 y del propio art. 1458, inc. 2 ( da
lugar solamente165 ) resulta que adems de la nulidad se pueden cobrar
perjuicios causados.
164 Enelart.968,N5hayuncasodepresuncindedoloyenel706,inc.finalhayotro.Setratade
quienentraenposesindeunacosayquierejustificardichaposesinconunttulodemeratenencia.

165 Esoesclaro,porquelaredaccindelincisosegundodelart.1458demuestraqueenelinciso
anterior,queserefierealdoloprincipal,estabacomprendidalaindemnizacindeperjuicios.

119.- El dolo incidental.- Es incidental aquel al que falta uno de los requisito
del principal. O no es obra de una de las partes, o no es determinante. La
sancin del dolo incidental se contempla en el inc. 2 del art. 1458: En los
dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la
persona o personas que lo han fraguado o se han aprovechado de l; contra
las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta
concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
De la disposicin se deduce que contra quien fragu el dolo hay derecho a
pedir resarcimiento de la totalidad del dao. Contra los que se han
aprovechado del dolo hay derecho a pedir perjuicios, pero slo hasta el monto
de lo que se han aprovechado. Lo dicho guarda perfecta relacin, con respecto
al autor del dolo, con los arts. 2314 y 2329 y en lo que se refiere los que se han
aprovechado del dolo, con el art. 2316, inc. 2: El que recibe provecho del dolo
ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga el provecho.
La accin contra el que se aprovech del dolo puede dirigirse en contra
del tercero aprovechado y tambin en contra de la otra parte, aun cuando est
de buena fe, es decir, aun cuando haya ignorado la presencia del dolo. Se
explica esto porque el otro contratante es una persona que ha obtenido un
provecho indebido, emanado del dolo de un tercero y el estar de buena fe no le
quita que est gozando de un provecho ilegtimo.
Por eso es que podemos resumir que el que se ha aprovechado del
dolo ajeno, aun cuando ignore el dolo, y aun cuando est de buena fe, debe
indemnizar a la parte vctima del dolo hasta concurrencia del provecho
obtenido; y que en este caso se encuentra incluso la parte inocente,
desconocedora del dolo, porque ella tambin, aunque de buena, fe ha obtenido
un provecho ilegtimo.
120.- Mirada previa al dolo en los incapaces. Esta es materia propia del
estudio de la teora de las nulidades, pero conviene que sepan desde ya que
los incapaces pueden cometer dolo. En efecto, un incapaz que desea celebrar
un contrato puede hacerse pasar por capaz. Si su engao consiste solamente
en aseverar que es mayor de edad o que no existe interdiccin u otra causa de
incapacidad, a pesar de su engao puede pedir ms tarde la nulidad del
contrato que ha celebrado. Esto es una notable excepcin a la norma tica de
que nadie puede aprovecharse de su dolo, pero hay que mirarla , en realidad,
como una sancin al otro contratante que no tuvo el ms mnimo cuidado de

hacerse asesorar por un certificado de nacimiento u otra constancia de haber

cesado la interdiccin o la incapacidad.
Pero si el incapaz resulta ser autor de otras maniobras que tienden a
engaar a la contraparte, tales como falsificar un certificado de nacimiento para
aparentar mayora de edad, o adulterar la fecha de un certificado que da cuenta
de haber cesado una interdiccin o, en fin, cualquiera maniobra que no sea la
simple asercin, hace desaparecer la proteccin y el incapaz no podr pedir la
nulidad del acto o contrato; ni podr pedirla el cesionario del incapaz, ni los
herederos del incapaz. Esto se lee en el art. 1685.
121.- Condonacin y renuncia del dolo. Es un principio universal el que no
puede condonarse ni renunciarse el dolo futuro. Esto es de aplicacin en una
gran parte de materias , como, por ejemplo, en el cumplimiento de las
obligaciones no puede pactarse que el deudor queda liberado del dolo, no
puede perdonarse el posible dolo que se podra cometer en el contrato de
transporte y, lo vern cuando estudien los contratos, las clusulas de
irresponsabilidad que se insertan en los contratos de hospedaje o de
estacionamiento no tienen valor en lo que al dolo se refiere. Miren este otro
aspecto. Si se celebra un finiquito total con respecto a las cuentas que uno
debe dar a otro, sea por un negocio o por otra cualquier causa, y se establece
que ese finiquito es definitivo y que pone fin en forma terminante, perentoria, a
cualquier reclamo que uno pudiere tener contra el otro, ese finiquito, digo, no
comprende el dolo que podra haber en dichas cuentas. El pacto de no pedir
ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en
ella, si no se ha condonado expresamente.......
Y dicha disposicin, art. 1465, termina con una frase que ustedes deben
tener siempre presente : La condonacin del dolo futuro no vale.
Si el dolo es conocido, pasado, no futuro, y se le individualiza, entonces
s puede condonarse. Por eso, en el caso del finiquito a que acabo de hacer
referencia, habra perdn del dolo siempre que en el tal finiquito hubiere
explicado que don fulano de tal cometi tales y cuales falsedades en los
boletines de ingresos de tal fecha y que con motivo de este finiquito, se
condona expresamente el dolo que resulta de esas falsificaciones. Ah s. Una
vez cometido y una vez conocido, recin entonces puede condonarse o
perdonarse, o renunciarse a la accin de indemnizacin que de l resulta.

La lesin y el consentimiento.

122.- Qu es la lesin. Ideas generales. No hemos enumerado a la lesin

dentro de los vicios del consentimiento, pero desde hace mucho se le tiene por
tal. No es el parecer de la mayor parte de la doctrina, pero sin embargo es el
momento propicio para echar una mirada a este seudo vicio del
consentimiento.
Ustedes saben que los contratos onerosos son aquellos que tienen por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del
otro. Y saben que los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y
aleatorios. Los primeros son aquellos en que cada una de las partes se obliga
a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar o hacer a su vez. Los aleatorios son los contratos en que el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida. Lo
dicho aparece en los arts. 1440 y 1441.
En los contratos conmutativos las prestaciones que se deben ambas
partes so ciertas y pueden apreciarse de inmediato, al contrario del aleatorio en
que con el tiempo se sabr si las partes perdieron o ganaron. Cuando compro
un nmero de lotera debo esperar hasta el sorteo para saber si hice buen o
mal negocio166 .
En los contratos conmutativos, digo, la parte sabe de inmediato si ha ganado o
perdido con el contrato. La lesin es el perjuicio que una parte experimenta
cuando en el contrato conmutativo recibe de la otra una contraprestacin
inferior a la que l suministra. Mi casa vale $20.000.000.- y la vendo en
$5.000.000.Por eso puede decirse que la lesin es el perjuicio que ocasiona la
desigualdad de valores de las prestaciones entre dos contratantes. Puede
decirse tambin que la lesin no cabe en los contratos aleatorios, precisamente
porque la desigualdad entre las prestaciones es propia del contrato, de la
esencia del contrato. Es, en otras palabras, una institucin propia de los
contratos conmutativos.
123.- Razn de ser de la lesin. La lesin en s es permitida por la ley.
Despus de todo, los negocios se hacen para ganar y no para quedar igual y
menos para perder. Pero lo que la ley sanciona es la lesin grave, esto es,
cuando la desproporcin entre las prestaciones es enorme, y justamente por
166 Recuerdenlasreflexionesentornoaestetemacuandoestudiamoslasclasificacionesdelosactos

jurdicos.Cuandocomprounnmerodelotera,enrealidadestoycomprandounacosaciertaynadade
aleatoria:elplacerdelaesperanza.

eso la lesin que se sanciona es la lesin enorme. En cada caso la ley se

preocupa de decir cuando la lesin es enorme y van a ver ustedes que incluso
recurre a clculos matemticos para fijar el limite entre la lesin permitida y la
enorme, sancionada.
124.- La lesin no es vicio del consentimiento. Aun cuando sea enorme, aun
cuando merezca sancin legal, la lesin no es vicio del consentimiento. Tendr
otra naturaleza jurdica, pero vicio del consentimiento no es.
Algunos creen que es vicio porque atenta contra el consentimiento, toda
vez que la vctima de la lesin consinti y acept ser lesionado por las
circunstancias adversas que se le presentaron. Un clculo mal hecho, es decir,
error, atenta contra la libertad de la voluntad; la necesidad de tener dinero para
evitar un cataclismo econmico obliga a aceptar intereses usurarios, que es
una forma de lesin; y, en fin, cualesquiera sean los ejemplos, siempre se ver
que uno d e los contratantes sufre una presin fuerte en su voluntad, dando un
consentimiento que, en otras circunstancias, no habra prestado.
Pero hay razones para concluir que la lesin no es vicio del
consentimiento. Veamos.
1.- La historia del Cdigo. En efecto, el Proyecto de 1853, en su art.
1629, deca textualmente: Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento, son error, fuerza, dolo i lesin. De esto se desprende que si el
legislador sac la lesin de entre los vicios, es porque no quiso considerarla
entre ellas.
2.- La sancin es distinta. Los vicios del consentimiento tiene la nulidad
como sancin, en tanto que la sancin de la lesin es variada. En algunos
casos es una nulidad especial, porque no lleva necesariamente a la extincin
del acto, puesto que el favorecido con la lesin puede enervar la nulidad
pagando una parte del perjuicio, como se lee en el art. 1890, y en otros la
sancin consiste simplemente en una orden legal de disminucin del perjuicio,
como pasa en el art. 2206167.
3.- En la compraventa la lesin slo rescinde la que recae en bienes races. Si
fuere vicio del consentimiento tendra que anular tanto la que rece en bienes
races como la que recae en muebles.
Por todas estas razones se estima que la lesin no es vicio del
consentimiento y que no es ms que un vicio objetivo, del contrato, y una forma
que tiene el legislador de guardar la equidad en las prestaciones para evitar
167 Sobreesto,leanelart.8delaley19.010,queseencuentraenelApndicedelCdigo.

abusos168 . As lo ha entendido al menos una antigua sentencia que dijo que la

accin rescisoria por lesin enorme no se rige por las reglas de la nulidad que
nos da el art. 1682, sino por las reglas propias de la compraventa. Se trataba,
precisamente, de la lesin enorme recada en la compraventa. 169
125.Casos en que la lesin vicia el acto 170. Los mencionamos
superficialmente, porque cada caso ser estudiado cuando llegue la
oportunidad.
1.- La compraventa.El art. 1889 dispone que el vendedor sufre lesin
enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa que se vende. El comprador, a su vez, sufre lesin enorme cuando el
justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. El art. 1891 expresa
que no hay lesin enorme en la compraventa de bienes races. Tampoco las
hay en las ventas que se han hecho por medio de la justicia. El art. 1890 , inc.
1 expresa que el comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a
su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deduccin de una
dcima parte, y el vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en
la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en una dcima parte.
2.- La permuta. Basta leer el art. 1900 para comprender que, toda vez
que las normas de la compraventa se aplican a la permuta, las normas de
lesin enorme tambin ha de ser aplicadas.
3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria.- La aceptacin d e una
asignacin testamentaria puede rescindirse en caso de lesin grave a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tena noticias al tiempo de la
aceptacin, segn prescribe el art. 1234. Este mismo artculo dice que se
entiende por lesin grave la que disminuye el valor total de la asignacin en
ms de la mitad. Se cree que este puede ser considerado como un caso de
vicio del consentimiento, porque es el consentimiento del aceptante de la
asignacin el que padece error por no conocer aquellas disposiciones
testamentarias a que se refiere el artculo 1234.
4.- Particin de bienes.-. El art. 1348 dispone: Las particiones se
168 BellonosiguiaPothierenestamateria.Paraeltratadistafrancslalesinesunapresinenel
consentimiento.

169 CortedeApelacionesdeSantiago,Gacetade1879,sentencia1925,pg.1346.Lacitaesde
Vodanovic,ob.citada,pg.374.

170 Noelconsentimiento,sinoelacto.

anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los
contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido
perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
5.- El mutuo. El art. 2206 establece que el inters convencional no tiene
ms lmite que el que le haya fijado la ley. Si la ley no ha fijado lmite, slo se
podr cobrar un 50% ms que el promedio del inters corriente cobrado por los
bancos en la plaza de que se trata. Para el caso en que se cobre un inters
excesivo, la sancin es rebajar el inters al corriente-. Esta disposicin est
estrechamente relacionada con la ley 18.010, la cual rige las operaciones de
crdito de dinero. Tiene un campo ms amplio que el mutuo, porque no slo se
refiere al mutuo , sino que abarca otras formas de crdito, como, por ejemplo,
el saldo de precio de una compraventa, el descuento de ttulos de crdito, etc.
Las normas ,sin embargo, son bien parecidas a las del mutuo. El art.6 de la
ley define lo que es inters corriente: es el inters promedio cobrado por los
Bancos e Instituciones financieras establecidos en Chile en las operaciones
que realicen en el pas. Este promedio lo calcula la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras una vez al mes procede a publica en el
Diario Oficial cul es el inters corriente. La tasa de inters fijada tiene vigencia
para el futuro, esto es, durante un mes y contado desde la publicacin. El art.
8 dispone que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters
corriente que rija al momento de la convencin. 171
6.- Anticresis.- El art.2443 dispone para el contrato de anticresis una lesin
igual a la del mutuo: si los intereses son ms altos que los que permite la ley,
se reducen a los corrientes.
7.- Clusula penal. Dispone el art. 1544: Cuando por el pacto principal
una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje
de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en
el. La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en lo que
exceda al mximo del inters que es permitido estipular. En las segundas se
171 Sinperjuiciodelodicho,yenunmbitodistinto,elart.472delCd.Penaldispone:Elque

suministrarevalores,decualquieramaneraquesea,aunintersqueexcedadelmximoquelaley
permitaestipular,sercastigadoconpresidiooreclusinmenoresencualquieradesusgrados.
Condenadoporusuraunextranjero,serexpulsadodelpas;ycondenadocomoreincidenteeneldelito
deusuraunnacionalizado,selecancelarsunacionalizacinyselexpulsardelpas.Enamboscasosla
expulsinsehardespusdecumplidalapena.Enlasustanciacinyfallodelosprocesosinstruidospara
lainvestigacindeestosdelitos,lostribunalesapreciarnlapruebaenconciencia.

deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias

pareciere enorme.
La clusula penal ser estudiada en la materia de Obligaciones, pero
por ahora graben la idea de que la multa que asegure el cumplimiento de una
obligacin no puede ser excesiva, y si lo es, el Juez puede rebajarla. Sepan
tambin que la propia ley dice cuando es excesiva: todo lo que exceda al duplo
de la obligacin, incluyndose sta en l.172
126.- Sancin de la lesin.- No siempre la sancin es la misma. En la
compraventa hay rescisin, pero el favorecido con la lesin, y perdedor del
juicio, puede librarse y hace subsistir el contrato consignando las cantidades a
que se refiere el art. 1890. En el mutuo, anticresis y clusula penal, la sancin
es rebajar lo que se cobra en exceso. Slo en las particiones la nulidad o
rescisin es definitiva.
Por eso es que en el texto de Vodanovic se dice , como resumen, que puede
decirse que la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide o la
reduccin de la desproporcin de las prestaciones 173
127.- Irrenunciabilidad de la lesin.- El art. 1892 lo dice as respecto de la
compraventa, agregando que una clusula en ese sentido se tendr por no
escrita. En el mutuo y en el art. 8 de la ley 18.010 se prescribe que se tendr
por no escrito todo pacto de inters que exceda el mximo convencional....
Hay que concluir que la lesin es siempre irrenunciable, porque de otro modo
se eludir la sancin legal pactando renuncia previa de la lesin. 174
El consentimiento en los contratos de adhesin y en la autocontratacin. Actos
jurdicos con dudosa presencia del consentimiento.
128.-Los contratos de adhesin.. Antes de terminar el estudio del
consentimiento, es bueno recordar que este es un elemento esencial del acto
jurdico y, por lo mismo, del contrato. Sin consentimiento, no hay acto jurdico.
El consentimiento viciado permite que el acto nazca, aun cuando puede ser
anulado. La falta de consentimiento, digo, impide el nacimiento del acto.
Pues bien, les dije que los contratos son actos jurdicos. Ms preciso, son actos
172 Profundasexplicacionessehandadoacercadequsignificaincluyndosestaenl.Yatendrn
oportunidaddeestudiaresamateria..

173 Pg.377dellibrocitado.
174 AsdiceLenHurtadoenpg.229desutextocitado.

jurdicos bilaterales, tambin llamados convenciones, cuyo objeto es crear

obligaciones.
Ahora se trata de echar una mirada a un tipo de contratos en los cuales
la existencia del consentimiento es dudosa. Son los contratos de adhesin, de
los cuales hablamos cuando se estudi la clasificacin de los actos jurdicos.
Tambin veremos el auto contrato, estudio que nos mostrar cmo una sola
persona puede ofrecer y aceptar a la vez, y, en fin, cerrar el negocio haciendo
el papel de las dos pares. Pero empecemos por los contratos de adhesin.
En efecto, atendiendo a si se pueden discutir libremente las condiciones,
los contratos se clasifican en contratos de libre discusin y contratos de
adhesin. A este segundo grupo, esto es, a los de adhesin, se agregan los
de contratacin dirigida y el contrato tipo. En estos tres ltimos hay un
consentimiento dudoso, al extremo que muchos , los menos, piensan que no
hay contrato en verdad.
Recordemos que los contratos de libre discusin son llamados por
los autores franceses contratos gr a gr, y son aquellos en que las partes
pueden discutir con absoluta libertad las condiciones del contrato.
En cambio, los contratos de adhesin son aquellos en que una de
las partes fija de antemano las condiciones del contrato, en forma que a la otra
no le queda otra alternativa que aceptar o rechazar en conjunto estas
decisiones. Un ejemplo de este tipo de contrato es el contrato de seguro en el
cual las condiciones son fijadas por la compaa aseguradora, de acuerdo con
la Superintendencia respectiva. Las condiciones se estampan en una pliza
impresa.
Estos contratos de adhesin son de suma importancia, tanto por
los problemas que plantea, como porque se apartan de las reglas generales en
materia de libre consentimiento para contratar y, por ltimo, porque son cada
da ms abundantes.
Uno de los pilares del derecho es la autonoma de la voluntad o,
mejor dicho, la libertad contractual, la que nos permite contratar cuando
queremos y, lo que interesa, pactando libremente las clusulas. Pero en la
realidad esta libertad no es absoluta y la misma ley se encarga de limitarla. Por
ejemplo, no es lcito pactar alterando la esencia del contrato, ni estipular algo
que atente contra el orden pblico o la moral o las buenas costumbres. Como
se ve, el contrato parte con limitaciones para las partes, impuestas por el propio
ordenamiento jurdico. Ahora bien, en la vida cotidiana, a cada rato y en cada
momento, nos encontramos en que una de las partes impone sus condiciones y
no nos es dada otra posibilidad que aceptarlas.- No se puede discutir el precio

del pasaje de ferrocarril, ni siquiera el valor de la entrada al cine, menos las

clausulas de un seguro.
Dice Alessandri175 que aun en un contrato idealmente concebido como
libre, siempre una de las partes es econmicamente ms fuerte e impone sus
condiciones o, en otros casos, una de las partes tiene la necesidad de
contratar, limitndose a aceptar las condiciones impuestas por la otra parte. En
forma que, por el lado que se mire, la autonoma de la voluntad y la libre
contraccin no siempre existen en la vida real. Por lo mismo, es necesidad
prctica reconocer la existencia de los contratos de adhesin como contratos
precisamente, an cuando demuestran la falta o limitacin de la voluntad de
una de las partes.
Con lo dicho ya podemos acercarnos al concepto de contrato de
adhesin.
Concepto de contrato de adhesin.- Son aquellos en que la oferta la hace una
de las partes, conteniendo todas las estipulaciones del mismo, en forma que la
contraparte, o acepta el contrato tal como se le presenta, o debe abstenerse de
contratar. Es la misma idea que seala Messineo cuando expresa que en estos
contratos las clausulas son dispuestas por uno de los contratantes, de manera
que el otro no pueda modificarlas ni pueda hacer otra cosa que no sea
aceptarlas o rechazarlas.
129. Rasgos que permiten reconocer un contrato de adhesin.
Los
contratos de adhesin, presentan los siguientes caracteres, los cuales permiten
reconocerlos:
1.- La oferta esta destinada a toda una colectividad de eventuales
contratantes.- No es una oferta a Pedro, a Juan o a Diego, sino a todos los
habitantes, sin individualizacin.2. La oferta permanece hecha mientras el oferente no la cambia.- Esta
permanencia de la oferta es un rasgo muy tpico de los contratos de adhesin.3.- La oferta es detallada en forma minuciosa. Recuerdan ustedes esa
letra chica que esta escrita generalmente a la vuelta del formulario del contrato.
Es una letra tan pequea que normalmente el contratante no la lee ,y slo
viene a imponerse de su contenido cuando se ve sometido a una situacin
175 AaquellosqueseinteresenenprofundizarestamaterialeslesrecomiendoeltextodeFrancesco
Messineo,DoctrinaGeneraldelContrato,tomoI,pg.440,edicinde1952,edicionesEJEA,Buenos
Aires;ademsunmuybuentextodelprofesorJorgeLpezSantaMara,LosContratos,tomoI,Edit.
JurdicadeChile,1986;yLaContratacin,deLeslieTomasello,Edeval,1984.Tambinhayun
excelentetrabajosobreestetemaenRev.deDyJ.tomo38,primeraparte,trabajoqueestaescritopor
ArturoAlessandriRodrguezyalcualaludoenlacita.

dada, en la que, siempre las letras chicas salvan al oferente del contrato de
adhesin.
4. Normalmente la situacin del oferente es privilegiada, sea por su
situacin econmica o por que explota un servicio pblico.
Cuando ustedes vean estas cuatro caractersticas, es seguro que
estarn frente a un contrato de adhesin y habr llegado el momento en que,
podrn aplicar los conceptos que van a aprender.130. Profusin e inters de su estudio. Por qu interesa el estudio del
contrato de adhesin? Simplemente porque rompen el esquema propio de los
contratos.- En ellos prcticamente desaparece la voluntad del contratante pblico o contratante-consumidor; como suelen llamarlo los tratadista.- Y
cuando una persona es obligada a contratar sin que su voluntad se exprese
libremente, el derecho tiene la obligacin de preocuparse.- Tanto ms grave es
el problema, porque las ms de las veces ni siquiera le es lcito al consumidor
negarse a firmar el contrato.- Es la situacin, por ejemplo, de un enfermo que
debe viajar a la capital y, forzado por las circunstancia, tiene que allanarse, sin
ms ni ms, a las condiciones fijadas por la lnea area que, raudo como el
caso lo requiere, lo trasladar a Santiago.- Vean ustedes que el consumidor ni
siquiera tuvo la posibilidad de rechazar las condiciones del contrato de
adhesin.- Tuvo que aceptar el contrato y aceptar sus condiciones.- En otras
palabras su voluntad no fue considerada.Y si se piensa que los contratos necesitan, como elemento
esencial, el consentimiento, se ver lo serio que resulta para el derecho el
explicar la existencia de estos contratos de adhesin.Adems de lo dicho, ha de considerarse que el consumidor
siempre es el ms dbil. En los contratos generalmente hay una correlacin de
fuerzas econmicas para poder conversar y tratar los trminos y condiciones,
pero el contrato de adhesin las clusulas son impuestas por un contratante
que es enormemente superior al consumidor en cuanto a sus facultades
econmicas y de oportunidad.- Digo de oportunidad, porque si un pasajero no
sube a un avin a la compaa de trnsito areo no le ocurre percance alguno,
pero en cambio, si la compaa se niega a llevar al pasajero, puede ocurrirle a
este una tragedia de salud, como el caso que propusimos, o econmica, por
no estar en el lugar adecuado en el momento preciso.Falta de voluntad libre por una parte de uno de los contratantes y
desigualdad entre ellos son situaciones que no dejan indiferente al tratadista
del derecho.-

131.- Naturaleza del contrato de adhesin.- Son contratos en verdad?.

Los tratadistas Saleilles y Len Doguit han sostenido que el contrato de
adhesin no es contrato.- La idea es la misma que ya dijimos: no habiendo
libre consentimiento de una de las partes, no hay contrato.- Y , entonces, qu
es lo que hay? Dicen los citados tratadistas que la oferta en esta caso no es
ms que un acto unilateral.- Y esta acto unilateral produce efectos en relacin
con las personas que se adhieren a ella.Sin embargo la mayor parte de la doctrina acepta que estos son
precisamente contratos. Se dice que la adhesin es una forma especial de
aceptacin, pero que, con todo, es aceptacin y , jurdicamente debe ser
tratada como tal. Y en la vida prctica la cuestin tiene importancia para la
aplicacin, o falta de aplicacin, segn sea lo que se acepte, de la norma del
art. 1445 del Cdigo Civil.Podemos resumir diciendo que la doctrina y la jurisprudencia
chilena entienden que el contrato de adhesin es un contrato y por lo mismo le
es aplicable a las partes el principio de obligatoriedad del Art. 1445.
132.- Defensa del contratante-consumidor. En estos contratos hemos
llamado consumidor a la parte contratante que se encuentra en desventaja, a
aquella que no tiene otro remedio sino aceptar enteramente lo que se le ha
propuesto. Tal denominacin ha sido tomada de una profesora que escribi
sobre este tema All se dice que en este tipo de contratos la desigualdad de las
partes se hace ver en estos detalles: a ) Clausulas en que el reajuste del precio
es excesivo desde el punto de vista del consumidor.- B) Clausulas en que se
elude precisar el precio, de manera que queda a eleccin del oferente abusivo
fijarlo una vez que el contratante consumidor est decidido y entusiasmado con
el contrato. c) Otras clausulas en que el oferente es el consumidor y el
aceptante abusivo se reserva el derecho de disponer de un plazo para aceptar
o rechazar la oferta; d) Clausulas en que permite al oferente cambiar el objeto
del contrato, como en los casos de compraventa de automviles en que el
vendedor puede cambiar las especificaciones de ste; e) Clausulas referentes
a la fecha de entrega, como aquellas en que el productor se reserva el derecho
de fijar rbitro en el momento de la entrega; f) Clausulas referentes al pago del
precio, como aquella que contienen renuncia al derecho a alegar la excepcin
del art. 1552; g) Clausulas relativas a la terminacin del contrato, tales como
las relativas a la tcita reconduccin o prolongacin excesiva si el consumidor
no da aviso en cierto plazo; h) Clausulas relativas a arbitrajes en que se

designa un rbitro a gusto de la parte abusiva.En fin, hay muchas clausulas que merecen llamarse abusivas y
que en una u otra forma abundan en estos contratos de adhesin y respecto de
las cuales el contratante indefenso mal puede defenderse.Primera defensa. La debida aplicacin del principio de la buena fe en el
cumplimiento del contrato. La aplicacin del art. 1546 puede salvar a ms de un
contratante desdichado que tuvo que relacionarse en desmedradas
condiciones en estos contratos de adhesin. La sola lectura del art. 1546 les
ensear que los contratos han de ejecutarse de buena fe y por consiguiente
obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley y la
costumbre pertenecen a ella. Este artculo ha de estar en la mano del
abogado, porque su debida aplicacin borrar d e una plumada cualquier
intento de aprovecharse de letras chicas, o condiciones conseguidas gracias
al desequilibro entre los contratantes. Miren si no va ser interesante que el
contrato deba cumplirse de buena fe, esto es, con una conducta que obedezca
a la conciencia de no estar haciendo dao. Y noten que,.adems, obliga no
slo a lo que est escrito, sino, tambin, a lo que emane de la naturaleza de la
obligacin y de la costumbre.
Segunda defensa.- La intervencin del legislador .- En muchos contratos el
legislador ha puesto atencin en algunas clausulas, sea prohibiendo algunas
condiciones o exigiendo otras. As, por ejemplo, en los contratos de
arrendamiento y en los contratos de trabajo se nota una clara intervencin del
poder pblico para defender a uno de los contratantes. No debe confundirse
esta situacin con el contrato dirigido, del cual hablaremos poco ms tarde.Tercera defensa.- La refrendacin por parte del poder pblico de ciertos
contratos que se ofrecen como contratos de adhesin. Se supone que el poder
pblico mira la proteccin de los econmicamente ms desprotegidos. El
contrato del trabajo y las condiciones pactadas estn sujetos a la condicin de
que impliquen una renuncia de los derechos que la ley otorga a los
trabajadores.
Cuarta defensa.- .La generalizacin de contratos colectivos, en virtud del cual
se permite que la parte ms dbil pueda asociarse con otros de su mismo
inters para contratar masivamente.- En esta forma -la unin hace la fuerzapuede conseguirse el cambio de algunas condiciones del contrato.Quinta defensa..-Ampliar el concepto de lesin enorme.- Esta concepcin viene
abrindose paso dentro del derecho comparado.- Se seala como ejemplo el
Cdigo Alemn de 1900. No olviden que la lesin s precisamente falta d e

equivalencia en las prestaciones de una y de otra parte.

Sexta defensa. Interpretacin del contrato de adhesin. Esta idea tiene dos
caminos.- En uno de ellos se explica que muchas veces la letra manuscrita
reemplaza o adiciona una clusula impresa en el modelo del contrato de
adhesin.- Conforme al art. 1560 habra que buscar la intencin de los
contratantes, pero, en este caso, se dice, debe primar lo dicho en la clusula
manuscrita, porque la intencin aparecera patente en el sentido de modificar lo
escrito impreso. El otro rasgo tiene relacin con el art. 1566. La lectura de esa
disposicin seala que, existiendo clausulas ambiguas, esto es, que puedan
entenderse de varios modos, stas se interpretarn en contra de quien las
redact, o sea, en contra del contratante no consumidor, o sea que deben
interpretarse en favor del deudor.133.- Sptima defensa. Noticias sobre Ley de defensa del consumidor.
Dentro de los medios que tienden a proteger al contratante desprotegido, se
encuentra la ley 19.496 de 7 de marzo de 1997. No corresponde aqu el estudio
detallado de la ley, pero es obvio que su aplicacin constituir una excelente
defensa en contra d e los abusos que puedan resultar de los contratos de
adhesin. Por algo el art. 1, al fijar el mbito de aplicacin, dice que la
presente ley tiene por objeto norma las relaciones entre proveedores y
consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y sealar
el procedimiento aplicable en estas materias.
En el mismo camino, el art. 3 seala los derechos y deberes del
consumidor y el prrafo 2 tiene 6 artculos que reglamentan la organizacin
para la defensa de los derechos de los consumidores.
Pero donde la ley entra derechamente a nuestro tema es en el prrafo 4
que se titula Normas de equidad en las estipulaciones y en cumplimiento de
los contratos de adhesin. Resulta claro que estas normas de equidad estn
sealadas en beneficio del contratante dbil. Se las resumo.
a.- Es nula la clusula en que una de las partes tenga la facultad de
dejar sin efecto o modificar a su arbitrio el contrato
b.- Es nula la que establece incrementos de precio por servicios
accesorios o financiamiento de recargos.
c.- Son nulas las que pongan a cargo del consumidor los efectos de
deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean
imputables:
d.- Son nulas las clusulas que inviertan el peso de la prueba en
perjuicio del consumidor.

e.- Son nulas las clusulas que contengan limitaciones absolutas de

responsabilidad frente al consumidor y que puedan privar a este del derecho a
cobrar perjuicios en relacin con deficiencias el producto o servicio.
f.- Las que incluyan espacios en blanco que no hay sido llenados o
inutilizados antes de la firma del contrato,
Agrega la disposicin, art. 16, que si el contrato designa un rbitro, el
consumidor puede recusarlo.
Estimo que, toda vez que la ley dice que estas clusulas no producen
efecto alguno, la sancin es la nulidad absoluta. Adems resultan ser actos
prohibidos lo que significa que les es aplicable lo prescrito en el art.1466, es
decir, tal estipulacin adolecer de objeto ilcito.
134.
La autocontratacin, otra especie de contrato en que el
consentimiento merece analizarse.176 Teora del patrimonio. De la definicin
que del contrato nos entrega el art. 1438 resulta que el contrato, acto jurdico
bilateral, necesita de la voluntad de dos o ms partes. Cmo se explica que
en el auto contrato haya una sola persona y, sin embargo, el contrato nazca a
la vida del derecho con pleno vigor? En una convencin, que no es contrato,
aparece claro el caso, muy comn por lo dems : un sujeto, con dinero de su
deudor, se paga primero de su crdito y despus devuelve el resto.
Podemos dar un concepto del autocontrato diciendo que en l una persona
acta en doble carcter, ejerciendo al mismo tiempo el papel de las dos partes.
Es el caso, por ejemplo, del mandatario de otro que, representado a este
ltimo, se vende a s mismo lo que s e le haba encargado vender.
Ha sido discutida la naturaleza contractual de tal situacin. Sin embargo
se le ha aceptar como contrato por las razones que siguen.
1.- En el autocontrato hay dos voluntades, por mucho que exista una
sola persona. Una persona es el apoderado o mandatario de la otra y a la vez
es ella misma.
2.- La nica voluntad es pura apariencia, porque esta nica voluntad se
desdobla y permite as actuar en dos calidades.
3.- Se le aceptan por razones de orden prctico, porque los
autocontratos existen en la vida diaria y, como si fuere poco, existen en el
Cdigo Civil, como se ver.
176 ArturoAlessandripublicenlaRevistadeDerechoyJurisprudencia,tomo28,1parte,pgs.5y

siguientes,untrabajotituladoLaautocontratacnoelactojurdicoconsigomismo.Adems,entexto
yacitadoElpatrimonio,deGonzaloFigueroaYez,figurauncaptuloparatratarestamateria.Yenel
libroContratosdeEnriqueBarros,EditorialJurdicadeChile,1991seinsertauntrabajodeGerardo
OteroAlvaradosobreautocontratacin.

Otros, como Alessandri177 , sostienen que el autocontrato no es contrato,

sino una mera declaracin unilateral de voluntad. No es contrato, porque es de
la esencia del contrato que exista un choque de voluntades, del cual encuentro
nace el consentimiento. As que el autocontrato tiene una naturaleza hbrida:
nace como acto jurdico unilateral y produce efectos como bilateral.
Veamos los casos en que la contratacin es aceptada como contrato vlido.
1.-El mandatario es encargado por su mandante para tomar dinero
prestado. En este caso , el mandatario puede prestar el dinero al mandante,
siempre que sea al inters el fij el mandante o al inters corriente. Esto se lee
en el art. 2145. Vean cmo en este caso el mandatario acta en doble papel en
el mutuo; por un lado es mutuante, por s mismo, y por otro lado es mutuario,
como mandatario del que pide el dinero.
2.- Con autorizacin del mandante, el mandatario puede vender al
mandante lo que este orden comprar, o comprar para s lo que el mandante le
orden vender. As resulta del art. 2144 y en este caso tambin el mandatario
desempea el doble papel, de vendedor por una parte y de comprador por la
otra.
3.Otro caso ocurre en la muerte presunta. Otorgada la posesin
provisorio de los bienes del desaparecido a su heredero, resulta que este, el
heredero, es comunero en un be raz con el desparecido. As que ese bien raz
es administrado con las ms amplias facultades en lo que se refiere a la cuota
ideal que sobre el bien tiene el heredero, y es administrado por el mismo en
cuanto heredero provisorio, en lo que se refiere a la cuota del desaparecido. El
heredero, que a su vez es comunero, administra la cuota del desaparecido con
las limitaciones que le imponen los arts. 86, 88 y 89. Como desea administrar
libremente, hace la particin del fundo-. Entre quines? Entre el comunero del
desaparecido y el heredero provisorio del desaparecido, es decir, una particin
consigo mismo.
4.- Casos de doble representacin. Son casos en que una persona es
representante de una persona jurdica y a la vez es representante de otra
persona jurdica. En tal caso no hay inconvenientes para que autocontrate, por
una parte representado a una y por la otra, representando a la segunda.
En cuanto a una explicacin jurdica que en el plano terico justifique la
validez del autocontrato, es buena la explicacin que dan los adscritos a la
teora del patrimonio. Dicen, con razn a mi modo de ver, que en la
autocontratacin no hay una persona que contrate consigo mismo. Fjense que
en todos los casos que les indiqu ha algo en comn : dos patrimonios que
177177 Trabajo citado.

contratan. En efecto, no es que una persona asuma las dos partes, sino que
dos patrimonios, distintos y separados, asumen uno la calidad de una parte, y
el otro la calidad de la otra parte. Ahora, que ambos patrimonios tengan un
representante comn es cosa que tiene poca importancia para esta teora.
LA CAPACIDAD. (supuesto de la voluntad)
135.- Ideas generales. Concepto. Hay dos tipos de capacidad. Para que
haya voluntad, o consentimiento en los acto jurdico bilaterales, es preciso que
exista capacidad en quien la manifiesta.
Se la define como aptitud legal para adquirir derechos y para
ejercerlos. De manera que de aqu nace la clsica divisin en capacidad de
goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de goce tambin se conoce como
capacidad de disfrute o capacidad adquisitiva. La de ejercicio se le conoce
en algunos textos como capacidad de poder.
Capacidad de goce es la facultad o aptitud de poder adquirir un derecho,
esto es, ser titular del mismo. Capacidad de ejercicio es tener la facultad de
poner en ejercicio el derecho, realizar los actos jurdicos que nacen de ese
derecho.
Al otro lado de la medalla, los que no tienen capacidad se denominan,
en trminos generales, incapaces. Quienes no tienen capacidad de goce son
incapaces de goce; quienes carecen de la de ejercicio, son incapaces de
ejercicio.
136.- La capacidad es la regla general; la incapacidad es la excepcin.
Principios en materia de capacidad. Lo que acabo de decir aparece en el
art.1446: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces. En forma que, puesto que la capacidad es la regla general
y la incapacidad la excepcin, toda persona debe reputarse capaz, mientras no
se establezca legalmente lo contrario.177
As que, por ejemplo debe presumirse que toda persona se halla en su sano
juicio, mientras no se pruebe que est demente, como dijo un fallo de la Corte
Suprema.178
Por lo mismo, porque son de excepcin, no se pueden aplicar por analoga las

177Aslodicenalgunosfallos,como,porejemplo,Rev.,tomo30,sec.1,pg.93,tomo47,sec.1,pg.
357ytomo55,sec.4,pg.194.

178Rev.,tomo47,sec.1,pg.357.

reglas sobre incapacidad, como dice otro fallo de la Corte Suprema. 179
No se pueden inventar por las partes incapacidades que no aparecen en la ley.
Esto significa que no es vlido un convenio en que aparezca otorgndose a
una persona una capacidad que no tiene, o quitndole una que tiene. Las
reglas de la capacidad son, en suma, de orden pblico.
Debe tenerse en cuenta que las normas sobre incapacidad son reglas
que la ley establece como proteccin al incapaz, y es por eso que no pueden
renunciarse a estas reglas. Ni siquiera la incapacidad relativa es
renunciable180 .
Todo esto que digo sobre la capacidad puede ser resumido en estos principios,
que podemos llamar principios sobre capacidad e incapacidad.
A.Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces. Es lo mismo que decir que la regla general es la capacidad.
La incapacidad es la excepcin. Esta regla brota del art. 1446.
B.- Las reglas sobre incapacidad son de carcter estricto y no pueden
ser aplicadas por analoga. Es decir, no hay personas incapaces por analoga.
C.- Las incapacidades tienen origen legal, es decir, es la ley la que
establece
una
determinada
incapacidad. No
hay incapacidades
convencionales, porque las reglas sobre capacidad son de orden pblico.
D.La incapacidad absoluta y la incapacidad relativa estn
establecidas en favor de los propios incapaces, para protegerlos en la vida
jurdica. Pero ello no quiere decir que pueda renunciarse la incapacidad,
acudiendo al art. 12, porque el origen legal que tiene la incapacidad prohibe tal
renuncia.
137.- Reglamentacin de la capacidad.- No est reglamentada la capacidad
en un ttulo especial, pero de varias disposiciones se puede extraer una teora
general sobre la materia. En verdad, la teora general ilustra los grandes
caracteres de la institucin, pero, ustedes seguirn estudiando muchas
instituciones en Derecho Civil, y en cada una de ellas encontrarn que hay
disposiciones acerca de la capacidad para esa materia especfica. Por ejemplo,
cuando estudien las guardas debern ver la capacidad de lo curadores en la
administracin d e los bienes del pupilo; y vern qu facultades tiene el marido
con respecto a los bienes de la sociedad conyugal, que es lo mismo que
179 Rev.,Tomo68,sec.1,pg.259.EstefalloestcomentadoporManuelSomarrivaensuobraLas
ObligacionesylosContratosantelaJurisprudencia,Edit.Jur.deChile,Santiago,1984,pg.150.

180 Lamejorpruebadelodichosehallaenelart.1685encuanto,auncuandoelincapazasegureser
capaz,siempretienederechoaimpetrarlanulidad.

estudiar la capacidad que tiene el marido en dicha administracin; vern qu

clase de extensin tiene la capacidad del administrador en la sociedad; y, en
fin, no dejarn de acrecentar las ideas generales que ahora les entrego. 181
Pero las dos disposiciones que sirven de base a la estructura del estudio de la
capacidad son los art. 1446 y 1447.
138.- La capacidad de goce. Es un atributo de la persona y la tienen todos
los individuos. Ya sabemos que capacidad de goce es la aptitud legal para
adquirir derechos.
Cuando estudiamos la personalidad y sus atributos vimos que la
capacidad de goce era inherente a la personalidad, tanto as que incluso para
muchos ambas se confunden. La verdad es que personalidad y capacidad de
goce son dos ngulos distintos para mirar al individuo, pero, como sea, no cabe
duda que no puede existir un individuo sin capacidad de goce. Y esto rige,
siguiendo las palabras del art. 55, para todos los individuos, cualquiera sea su
edad, sexo, estirpe o condicin.
Al revs, para adquirir derechos hay que ser persona, sea natural o
jurdica. Es por esto que el art. 962 seala que para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin.... y el art. 963 declara
incapaces de toda herencia o legado a las cofradas, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sea personas jurdicas. 182 Por eso es que
podemos concluir diciendo que incapacidad general de goce no existe. Digo
general por lo que se explica en el nmero siguiente.
139.- Sin embargo, hay prohibiciones que parecen incapacidades de goce.
Hay veces en que la ley prohibe adquirir, lo que da la impresin de ser una
incapacidad particular de goce, pero en verdad aqu no se encuentran las
caractersticas de la incapacidad, sino que ms bien se trata de una prohibicin
simplemente. Por ejemplo, el notario no puede ser asignatario de quien
autoriza el testamento, ni el cura que hubiere confesado al difunto en su ltima
enfermedad podr recibir herencia o legado de ste. As lo dice el art. 965.
Otro caso es el del art. 1798 que impide que jueces, abogados y procuradores
181Lean,porejemplo,losarts.4y5delaLeydeMatrimonioCivil,ydelCdigo,losarts.723,
2319y1005.

182Contodo,enellibroElPatrimonio,deGonzaloFigueroaYaez,Edit.JurdicadeChile,1991,

pgs.405ysiguientes,sesealancasosdepatrimoniosquenosonpersonasnaturalesnijurdicas,yque,
sinembargo,podranrecibirunaasignacin.Secitan,verbigratia,elpatrimoniodelqueestpornacery
eldelausenteenelperodoquecorredesdelafechapresuntivadelamuerteyaquellaenqueseconcede
laposesinprovisoriaodefinitivadelosbienes.

adquieran los bienes en cuyo litigio han intervenido. Estas prohibiciones,

puesto que impiden adquirir, pueden ser consideradas como incapacidades
parciales de goce.
140.- Capacidad de ejercicio. Es la aptitud legal de una persona para ejercer
por s misma los derechos que le competen, y sin el ministerio o la autorizacin
de otra, segn se lee en el art. 1445, inc. 2.
Cuando el Cdigo habla de incapacidad debe entenderse incapacidad
de ejercicio, puesto que la incapacidad de goce no existe.
De la capacidad de ejercicio lo que ms interesa es el estudio de las
incapacidades, porque siendo la capacidad la regla general es en la
incapacidad donde adquiere importancia el tema.
141.-Hay tres clases de incapacidades de ejercicio: absoluta, relativa y
especiales. Tal se desprende del art. 1447. Y de conformidad con esa misma
disposicin, los incapaces son los que paso a sealar.
Absolutamente incapaces: :1) Los dementes; 2) Los impberes; y, 3),
los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.
Relativamente incapaces: 1).-Los menores adultos; 2) Los disipadores
que se hallen en interdiccin de administrar lo suyo 183 .
Incapaces especiales o particulares. Son las personas comprendidas en las
prohibiciones especiales que la ley impone a veces prohibiendo ejecutar ciertos
actos. Recuerden que muchos de estos casos son incapacidades para adquirir,
por lo cual se confunden con incapacidades de goce, pero hay otros en que se
prohibe donar, como le ocurre al curador en el caso del art. 402, inc.1, y en
otros actuar jurdicamente en algunos actos.
142.- Caractersticas de la incapacidad absoluta. Los absolutamente
incapaces actan por medio de sus representantes legales. Hay que hacer
notar que las reglas sobre capacidad e incapacidad que se dan en el art. 1447
son de carcter general en forma que se aplican a toda clase de actos
jurdicos, sean unilaterales, como el otorgar el testamento, o sean
convenciones, como el pago, o sean contratos, como el arrendamiento o el
mandato.
La incapacidad absoluta, como tambin la relativa, ha sido establecida
en beneficio del incapaz, tiende a protegerlo, pero eso no quiere decir que tal
183 Cuidadocontextosanterioresa1989:antesdelaLey18.802lamujercasadaenrgimende
sociedadconyugalerarelativamenteincapaz.Ahorano.

situacin sea renunciable, como podra creer ms de alguien, fundndose en el

art. 12.
As que quien es absolutamente incapaz arrastra tal incapacidad para la
celebracin de cualquier acto o contrato, al contrario de lo que ocurre con el
relativamente incapaz, quien, en determinadas circunstancias y bajo ciertos
respectos, puede ejecutar ciertos actos.
Es necesario que ustedes tengan absoluta claridad sobre lo que paso a
decirles: el hecho de ser absolutamente incapaz no significa que este no pueda
ejecutar actos o celebrar contratos. Si as fuere, el absolutamente incapaz sera
un ente separado del mundo, no sera persona en buenas cuentas. No. No es
as. El demente o el impber, o el sordomudo que no se puede dar a entender
por escrito, puede actuar en la vida jurdica, pero, eso s, lo har por intermedio
de sus representante legales. Lo que no pueden hacer es actuar por s solo:
eso le est prohibido. Pero, en cambio, el relativamente incapaz puede actuar
por s mismo, con autorizacin de su representante, sin perjuicio que tambin
pueda actuar representando por su representante legal.
En resumen: el absolutamente incapaz slo puede actuar por medio de
su representante; el relativamente incapaz puede actuar por s mismo, pero
autorizado, o por medio de su representante.
Con todo, hay al menos un caso en que el absolutamente incapaz no
puede actuar ni siquiera por medio de su representante: no puede otorgar
testamento184 . Y ello es as porque el testamento es un acto personal.
143.- Incapacidad absoluta: el demente.- El demente est enumerado en el
art. 1447, donde se le trata precisamente de demente. La misma expresin la
encontramos en los arts.109, 497, N 3, 723, 1005, 1012 y 2319. Adems los
arts. 456 al 468 se encuentran en el ttulo XXV del libro I, que trata de Reglas
especiales relativas a la curadura del demente. Los arts. 1023 y 1083 usan la
expresin sano juicio como lo contrario de estar demente 185 .
Qu significa la expresin demente? Qu es la demencia? Victorio Pescio 186
se remite a Raimundo del Ro 187 que, en el plano del Derecho Penal, dice: Los
trminos loco y demente, sinnimos del antiguo concepto de enfermedades del
184Eltestamentoesunactopersonalsimoynoadmiterepresentacinlegalnimandato.Leanaeste
respectoquizssielmsbrevedelosartculosdelCdigo,el1004.

185 Pescio,ob.citada,pg.104,recuerdaqueelhoymodificadoart.109usabalapalabrafatuo,que
significafaltodeentendimiento.

186 Ob.citada,pg.104.
187 RaimundodelRo,ManualdeDerechoPenal,Edit.JurdicadeChile,Santiago,1948.

espritu, comprenden todas las enajenaciones mentales. Definir y clasificar las

enajenaciones mentales es prcticamente` imposible dadas la variedad de sus
expresiones y los cambios que ocurren dentro de cada expresin.
Pedaggicamente, podemos concebirlas como el conjunto de estados
morbosos caracterizados por la debilidad o desorden ms menos sensibles y
permanentes de las actividades mentales....... Esto que he transcrito desde el
Derecho Penal hasta nosotros guarda perfecta armona con lo que sucede en
el Derecho Civil. En efecto, la demencia es una situacin general que la
medicina traduce en una serie de enfermedades distintas, tales como
esquizofrenia en su forma de paranoide, o hebefrnica, demencia senil, mal de
Alzheimer, enfermedad de Pick, Corea de Huntington, etc 188 .
Como a la poca del Cdigo no se saba de estas enfermedades, se us el
trmino genrico de demencia y nosotros estamos obligados a entender por
ella una enfermedad mental que produzca substancial alteracin de las
facultades. Y dije que estamos obligados a entenderlo as por mandarlo el art.
21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que
les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.
144.- Prueba de la demencia. Hay que distinguir si el demente est
sometido a interdiccin o si no lo est. La demencia se prueba con todos los
medios que autoriza la ley, pero es indudable que en ella no puede faltar la
prueba de peritos. Los profesionales psiquiatras y psiclogos tienen gran
importancia para mover el convencimiento del Juez. La demencia es un hecho
y, por lo tanto, corresponde a los jueces de fondo determinar si existe o no
existe. Es decir, en otras palabras, si el juez de primera instancia y la Corte de
Apelaciones estiman que hay demencia, no corresponde a la Corte Suprema
revisar tal asercin. Ustedes saben que el recurso de casacin en el fondo slo
se pronuncia sobre la aplicacin del derecho, es decir, en el caso que nos
preocupa, tendr que ver sobre las consecuencias jurdicas que provienen de
la demencia, pero sin poder dejar de aceptar que el individuo es demente, si
as lo determinaron los jueces de fondo.
En segundo lugar, sepan que se ha fallado 189 que si se prueba que un
individuo estuvo demente en una poca pasada y se prueba que est demente
en la actualidad, se presume que lo ha estado durante todo el tiempo
188 ExplicacindeestasenfermedadeslahallarnenMedicinaLegalyPsiquiatraForense,tomoII,
deHernnSilvaSilva,Edit.JurdicadeChile,1995.

189CortedelaSerena,Gacetade1881,sent.364,pg.234.

intermedio. Lo dicho facilita enormemente la prueba de la demencia, porque

evita tener que probar el estado de demencia da a da.
Pero si el demente se encuentra bajo interdiccin, declarada sta, no es
necesaria prueba alguna. El art. 465 es categrico al respecto: Los actos y
contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos,
aunque alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lucido. Y, por el
contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin,
sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba
entonces demente190 .
Noten que esta disposicin impide incluso alegar que el acto o contrato de que
se trata se ejecut o celebr en un intervalo lcido 191 .
As que, resumiendo, los actos y contratos del demente son siempre nulos, de
nulidad absoluta. Si no hay interdiccin, la demencia debe probarse: si la hay
no es necesaria la prueba.
Hay un caso excepcional en que se presume la demencia, aun sin
interdiccin. Esta excepcin se encuentra en el art. 133 del Cdigo Sanitario, el
que dispone que los Directores de establecimiento especializados en atencin
psiquitrica sern curadores de los enfermos hospitalizados, mientras
permanezcan hospitalizados y no se les designe un curador de acuerdo a las
reglas generales. Ello significa que estos hospitalizados, provenga la
hospitalizacin de un hecho voluntario o forzado, por el solo ministerio de la ley
tienen un curador y, por lo mismo, pasan a ser absolutamente incapaces. Sus
actos, por consiguiente, adolecern de nulidad absoluta.
Tengan en cuenta, adems, que el demente interdicto puede ser
rehabilitado pero, si tal sucede, sus actos anteriores a la rehabilitacin,
estando en estado de interdiccin, adolecen de nulidad absoluta, aun cuando
se pruebe que haba recobrado la interdiccin antes del alzamiento. Esto es
as, porque el art. 465 contiene una presuncin de derecho que no admite
prueba en contrario, aun cuando la presuncin se oponga a la realidad.
145.- Situacin de los ebrios y otras personas privadas transitoriamente
de la razn. El ebrio, el hipnotizado y el sonmbulo estn privados de razn y
190 ConformealN4delart.52delReglamentodelRegistroConservatoriodeBienesRaces,el
decretodeinterdiccindebeinscribirseenelRegistrodeInterdiccionesyProhibicionesdeEnajenardel
ConservadordeBienesRacesyadems,sisetratadelmarido,debesubinscribirseenlarespectiva
partidadematrimonio.Siseprescindedeesasinscripciones,lainterdiccinnopuedehacersevaleren
juicio.Laseelart.8deeseReglamento.

191Lapsiquiatramodernaniegalaexistenciadeintervaloslcidos,segnlodiceLuisCousioMac
Iver,ManualdeMedicinaLegal,Edit.JurdicadeChile,1949,tomoII,pg.85.

deberan, para algunos, encontrarse dentro de los dementes 192. Pero la

mayora de la doctrina, y entre nosotros Alessandri Besa 193 , piensan que estos
casos slo deben quedar comprendidos como incapacidad absoluta cuando los
efectos de la droga, o del alcohol, los haga perder la razn en forma
permanente, transformndolos en verdaderos dementes. Si la privacin es
transitoria, no hay demencia.
La discusin, como dice Len Hurtado 194, es ms bien terica, porque el
borracho, bien borracho, ese que no sabe ni cmo se llama, si bien no podr
pedir la nulidad absoluta por ser demente, en cambio podr impetrarla por
aplicacin del N 2 del art. 1445, es decir, por la falta de consentimiento.
146.- Tambin son absolutamente incapaces los impberes. El art. 26 dice
quienes son impberes: el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer
que no ha cumplido doce. Se supone que la mujer adquiere criterio, o madura
intelectualmente, antes que el hombre, y de ah la diferencia en las edades
exigidas para uno y otro sexo. Esta idea proviene del antiguo Derecho
Cannigo y en dicha reglamentacin se atiende ms bien a la madurez sexual,
la que llega primero en la mujer y con atraso en el hombre. Es posible que lo
intelectual, o facultades de razonamiento, anden equipadas con aquellas
consideradas por el Derecho Cannigo.
El art. 1447 declara absolutamente incapaces a los impberes, y esto
constituye una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario.
El inciso segundo del art. 1447 dispone que los actos de los impberes,
como los del demente, no producen ni aun obligaciones naturales y, por
aplicacin del art. 1682 son absolutamente nulos. La nulidad absoluta se
explica porque estos actos quedan comprendidos dentro del inc. 2 del art.
1682: Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.
As se explica que el hijo de familia, pero menor adulto, esto es, con ms
de 12 o 14 aos, pero menor de 18 aos, pueda tener su peculio profesional,
independiente de su padre, peculio que el menor administra a su entero juicio.
Pero ese peculio no puede tenerlo el impber, precisamente por ser
absolutamente incapaz. A esta conclusin se llega aun cuando el art. 250, N
1, que se refiere a este peculio, no distingue entre hijo impber o hijo menor
192 As,porejemplo,LuisClaroSolar,ob.citada,tomoXI,pg.2.
193Ob.citada,pg.457,N496.
194 Pg.302desucitadotexto.

adulto, pero la aplicacin armnica de las normas legales, conforme lo exige el

art. 22, nos hace llegar a esa conclusin.
Los impberes a su vez se dividen en impberes propiamente tales y en
infantes. Llamase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos..., dice
el art. 26. El uno y el otro son absolutamente incapaces y sus actos no
producen ni aun obligaciones naturales 195 . Pero hay dos casos, dos solamente,
en que la distincin tiene importancia en el Derecho Civil: uno es el caso del
art. 2319 que declara que no son capaces de delito o cuasidelito los menores
de siete aos y los dementes; los mayores de siete aos y menores de
diecisis aos tendrn, o no tendrn, capacidad para cometer el delito o
cuasidelito segn apreciacin que el Juez haga del discernimiento del menor.
El otro caso se halla en el inciso 2 del art. 723.
147.- Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Constituyen el tercer caso de incapacidad absoluta.- Debe tenerse presente
que el sordomudo que no puede darse entender por escrito debe su
incapacidad a la imposibilidad de hacer saber su voluntad en forma cierta. El
sordomudo no es demente e incluso podra ser inteligente, pero cmo se va a
conocer su voluntad en forma segura?
Problema, al menos doctrinario, es saber si el mudo que no es sordo, y que no
sabe leer ni escribir, es incapaz o no lo es. Como las incapacidades son de
derecho estricto y el art. 1447 habla de sordomudos, hay que concluir que tal
sujeto es capaz y se tendr por hecha la afirmacin de su voluntad con gestos
que demuestren inequvocamente que asiente 196
No hay para qu decir que el sordomudo que sabe escribir es plenamente
capaz. Ahora, puede ocurrir que un curador diligente tome como primera
medida el ensear a leer y escribir a su pupilo sordomudo analfabeto. Y puede
ocurrir, con los avances cientficos en esta materia, que el sordomudo aprenda
a leer y a escribir, o a escribir al menos. En ese caso el art. 472 ordena al Juez
que se cerciore bien de la mejora: Cesar la curadura cuando el sordomudo
se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por escrito, si el mismo lo
solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes;
sobre lo cual tomar el juez los informes competentes.
Como consecuencia de su incapacidad absoluta, el sordomudo que no
195Elart.1470,inc.3,explicaqusonlasobligacionesnaturales.
196DeesaopininesDomnguezAguila,enpg.119desutextocitado.Pero,segncitadeLen

Hurtado,enpg.303desutextocitado,Alessandrinolopiensaasyestimaquelosactosdelmudo,que
noessordo,yqueesanalfabeto,sonnulos,denulidadabsoluta.

puede darse a entender por escrito no puede contraer matrimonio, conforme se

lee en el art.4, N 4 de la Ley de Matrimonio Civil.
Antes de terminar, les entrego dos observaciones finales. La primera es
que en la legislacin comparada, como Francia, art. 499, Italia, art. 415, y
Espaa, arts. 213 y 218, el sordomudo que no puede darse a entender por
escrito es ms bien considerado como demente, y en tal calidad se le somete a
interdiccin y se le considera incapaz absoluto. Pero si no da seales de
demencia, el Juez tiene facultades para fijar la extensin y lmite de la
incapacidad, porque a veces el sordomudo puede darse a entender mediante
lenguaje mmico o de otra forma que, segn el Juez, pueda expresar
inequvocamente su voluntad. Por otra parte, en esos pases se deja a la
prudencia del Oficial del Registro Civil, o del funcionario encargado, determinar
si el sordomudo puede expresar claramente su voluntad de contraer
matrimonio.
Tales eran las ideas que tena el proyecto de don Andrs Bello de 1853,
cuyo art. 1628 declaraba absolutamente incapaces a ............los sordomudos
no habilitados para administrar lo suyo. As que en ese Proyecto no se les
tena por absolutamente incapaces por el puro hecho de ser sordomudos que
no puedan darse a entender por escrito, sino que, adems se exiga que no
estuvieren habilitados para administrar197 .
La segunda observacin es que como la sordomudez se nota a simple vista, la
ley no es exigente respecto a la inscripcin de la interdiccin en el Conservador
de Bienes Races, toda vez que en el art. 470 se citan otras disposiciones
aplicables, entre las cuales se excluye el art. 447 que es el que ordena la
inscripcin y notificacin por medio de avisos. En cuanto a la obligacin
contenida en el N 4 del art. 4 de la ley sobre Registro Civil, debe advertirse
que ella resulta inaplicable porque el sordomudo que no se puede dar a
entender por escrito est imposibilitado de contraer matrimonio.
Como consecuencia de la incapacidad absoluta del sordomudo que no
puede darse a entender por escrito, resulta que ste no puede ejecutar acto
alguno, ni celebrar contrato, como consecuencia de lo cual, quizs si con
redundancia, el art.1005, N 5, le declara inhbil para testar y el art. 4, N 4, de
la ley de Matrimonio Civil, le impide contraer matrimonio. Ms duro es el art.
497, N 2 que impide ser tutor o curador al mudo, aun cuando tenga capacidad
de or y de escribir.
197Lestranscriboeninc.3delart.415delCdigoCivilitaliano:Personasquepuedenser
inhabilitados....Pueden,finalmente,serinhabilitadoselsordomudoyelciegodenacimientoodesu
primerainfancia,sinohanrecibidounaeducacinsuficientesalvolaaplicacindelart.414cuando
resultaqueellossonabsolutamenteincapacesdeproveerasuspropiosintereses.

148.- Incapacidad relativa. Son relativamente incapaces los menores

adultos y los disipadores sujetos a interdiccin. Cuidado con los textos
anteriores al ao 1989, porque en ellos aparece como incapaz la mujer casada
no divorciada a perpetuidad ni separada totalmente de bienes. La ley 18.802
borr de una plumada todo rastro de incapacidad de la mujer casada, de
manera que esta debe ser considerada plenamente capaz para todos los
efectos legales. Lo que pasa, y eso puede confundir, es que en la sociedad
conyugal, que es uno de los regmenes que adoptan los cnyuges, en verdad,
el ms comn de los regmenes patrimoniales dentro del matrimonio, el marido
es el administrador, como se lee en el art. 1749. Pero la administracin la
ejerce el marido no porque la mujer sea incapaz, sino simplemente porque hay
que entregar la administracin a uno de los socios, y de ambos la ley prefiri
al marido.
As que quedan dos relativamente incapaces: el menor adulto, esto es,
el mayor de 12 o 14 aos y menor de 18, y el disipador sujeto a interdiccin de
administrar los suyo.
Empecemos con los menores adultos.
La finalidad de la incapacidad es la proteccin de las personas
indicadas, que evidentemente tienen juicio, pero que no pueden administrar sus
negocios con eficiencia.
Como ya lo hemos dicho, estos relativamente incapaces pueden actuar
por s solos, pero autorizados por su represente legal, que lo ser el padre o
madre, o el curador, o pueden actuar sencillamente representados por su
representante legal.
Pero aun as, recuerden que hay ciertos actos que el relativamente
incapaz ejecuta o celebra por s solo. Son actos personalsimos. Uno de ellos
es el reconocimiento de un hijo, segn aparece en el art. 262. Antes de la ley
19.585 se deduca esta capacidad, porque se poda reconocer un hijo natural
en testamento, y el art. 1005 no exclua, ni excluye, al menor adulto entre los
inhbiles para testar. Hoy, el art. 262 reconoce expresamente en el menor la
capacidad para reconocer un hijo.
Otro caso es el matrimonio. El relativamente incapaz contrae
matrimonio con prescindencia del representante legal. Ser autorizado, eso s,
pero quienes lo han de autorizar no son necesariamente sus representantes
legales198 . Aun cuando esto lo estudiarn en 5 ao de Derecho, les aconsejo
198 LaautorizacinparaelmatrimoniosellamaasensoysielcuradoroelOficialdelRegistroCivil,
enloscasosenquelescorrespondeotorgarelasenso,loniegan,puedenacereljuicioaqueserefiereel
art.112,inc.2.

leer los arts. 105 y siguientes.

149.- El menor adulto. Peculio profesional. Tanto el menor adulto,
autorizado, como el representante legal, tienen algunas limitaciones en la
administracin. Tal como lo acabamos de decir, y siguiendo lo expuesto en el
art. 26, son tales la mujer mayor de 12 aos y el varn mayor de 14 aos, y
ambos hasta cumplir 18 aos de edad.
Los menores adultos pueden actuar personalmente, pero autorizados por su
representante legal, o simplemente representados por este ltimo.
Conviene destacar que los menores adultos que ejercen un oficio,
industria, profesin o empleo, son considerados como plenamente capaces
para la administracin y goce de este peculio profesional, del cual da cuenta el.
250, N 1. El hijo de familia, menor adulto, respecto de su peculio profesional,
tiene las limitaciones que le impone el art. 254, esto es, no podr enajenar y
gravar sus bienes races sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
Dijimos que el menor adulto acta autorizado o representado. Sin
embargo, deben cumplir con una serie de requisitos exigidos por las leyes en
atencin a su capacidad disminuida, en proteccin de ellos mismos. Les cito
como ejemplo, el art. 254, que, como acabo de decirles, obliga a conseguir
autorizacin del juez dada con conocimiento de causa, para hipotecar o
enajenar bienes races del menor, aun cuando pertenezcan a su peculio
profesional. El art. 393, al que se llega por la remisin que a l hace el art. 255,
a su vez, exige autorizacin judicial, la que se dar si hay utilidad o necesidad
manifiesta, para enajenar o gravar los bienes races del pupilo, o para enajenar
o empear los bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin. Y,
ms que eso, si se otorga la autorizacin para vender dichos bienes, la venta
se har en pblica subasta, conforme lo ordena el art. 394. Tampoco puede el
representante repudiar una herencia deferida al menor adulto sin autorizacin
judicial, ni puede aceptar una herencia como no sea con beneficio de
inventario. Y, en fin, entre otros caso, no puede el representante legal proceder
a la particin de los bienes en que tenga derechos el pupilo sin autorizacin
judicial. As lo dice el art. 1322.
150.- Disipadores sujetos a interdiccin. Qu hacer con un derrochador?
Va al casino, nunca gana, deja propinas desproporcionadas y constantemente
invita a interminables holgorios, pagados por l, por supuesto. Naturalmente,
donde va le siguen innumerables amigos, ninguno de los cuales le reprocha su
irresponsable conducta. Por algo el diccionario lo define como prdigo,

disipador, gastador, manirroto, que desperdicia y consume su hacienda en

gastos intiles y vanos, sin medida, orden ni razn. Su mujer se declara
incapaz de controlarlo y, a pesar de ver que todo se derrumba y que la fortuna
se agota, no sabe qu hacer. El art. 445 muestra un aspecto de la conducta del
disipador: juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos.
El art. 443 autoriza a la mujer para detener tal situacin. Para ello deber
pedir la interdiccin, tal como se lee en los arts. 442 y siguientes.
El disipador no es demente, y, aunque tiene un trastorno en la
responsabilidad, tal circunstancia no es suficiente para considerarlo
absolutamente incapaz. Es por eso que el art. 453 dispone que el disipador
conservar siempre su libertad, y tendr para sus gastos personales la libre
disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades y sealada
por el juez. Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para
proveer por s mismo a las subsistencia del disipador, procurndole los objetos
necesarios.
Bueno, despus de todo, tiene inteligencia y juicio el disipador? O, en
palabras exactas, tiene suficiente juicio y discernimiento? Les pregunto esto,
porque si el disipador interdicto tiene suficiente juicio y discernimiento, los actos
que ejecute y contratos que celebre generarn obligaciones naturales, de
aquellas que seala el N 1 del art. 1470. Pero si carece de suficiente juicio y
discernimiento, no generarn ni aun obligaciones naturales y tales actos sern
nulos; y si se pagan las obligaciones que emanan de ellos, deber restituirse lo
pagado199. La mayora de los autores y profesores estiman que el disipador no
tiene juicio ni discernimiento suficiente: por algo est sujeto a interdiccin. De
manera que sus actos no generan obligaciones naturales o, en otras palabras,
no estn comprendidos dentro del N 1 del art. 1470. En contra de esta
opinin, la de Luis Claro Solar, quien estima que el disipador tiene suficiente
inteligencia para darse cuenta de lo que hace y a lo que se compromete. El
prdigo, a diferencia del demente, no pierde con la interdiccin ni su
inteligencia ni su voluntad dice Claro Solar200 .
Digamos por fin dos o tres cosas finales.
Una es que la incapacidad del disipador se refiere slo a los actos
patrimoniales. As que, por regla general, mantiene su capacidad en materia de
199 Deacuerdoalart.1470,obligacionesnaturalessonaquellasquenodanaccinparaexigirsu

cumplimiento,proque,sisecumplen,autorizanaretenerlopagado,sinqueseapliqueelart.2295.Lean
aesterespectoelart.2296.

200 Ob.citada,tomoX,N30.

actos de familia. Podr contraer matrimonio (si es que encuentra a alguien que
se arriesgue), podr reconocer un hijo, o repudiar el reconocimiento que de l
se hiciere; y podr dictar testamento. Todo esto es as porque en las
respectivas disposiciones no aparece excluido. Por ejemplo, en los arts. 4 y
siguientes de la Ley de Matrimonio Civil no aparece dentro de los
impedimentos y prohibiciones ni en el art. 1005 est enumerado dentro de los
que no pueden testar.
Adems quiero decirles que, a diferencia del caso del demente, todo lo
que el disipador haga antes de ser declarado en interdiccin, es vlido. La
nulidad afecta solamente los actos posteriores a la interdiccin. Es por eso que
el decreto que lo declara sujeto a interdiccin est sometido a las formalidades
de publicidad que consisten en la inscripcin en el Conservador de Bienes
Races, Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar y en el Registro
de los Matrimonios del Oficial del Registro Civil donde lo contrajo, si fuere
casado. Tal resulta del art. 52, N 4 del Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Races y de los arts. 4 y 8 de la Ley sobre Registro Civil. La falta
de estas inscripciones acarrea la inoponibilidad ante terceros, es decir, no se
puede hacer valer la interdiccin en juicio, lo que significa que los actos de este
son vlidos. El art. 447 ordena la inscripcin en el Conservador de Bienes
Races y, adems, ordena hacer tres publicaciones en el diario o peridico de
la comuna, o de la capital de la provincia, o de la capital de la Regin, si no lo
hubiere en los otros lugares. El aviso, dice el Cdigo, se limitar a comunicar
que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administracin de sus bienes.
Puesto que la incapacidad del disipador existe solamente mientras dura
la interdiccin, los actos que ejecute o contratos que celebre despus de su
rehabilitacin, son totalmente vlidos.
Y, en fin, sepan que en materia de delitos y cuasidelitos, el disipador no
pierde su capacidad, aun cuando est bajo interdiccin; no figura entre los
exceptuados del art. 2319.
151.- Sancin a los actos o contratos ejecutados o celebrados por
relativamente incapaces. Ya lo saben ustedes: es la nulidad relativa,
conforme resulta de la regla general del art. 1682. Digo regla general, porque
en la forma que est redactado el art.1682 (cualquiera otra especie de vicio)
aparece que la regla general es la nulidad relativa. El hecho que la sancin sea
nulidad relativa y no absoluta trae algunas consecuencias que la diferencian:
slo puede ser impetrada por aquel en cuyo beneficio la establece la ley, sus

herederos y cesionarios; puede sanearse por el lapso de 4 aos; y puede

ratificarse por las partes.
Esto de la ratificacin es importante para nuestro estudio, porque de ello
resulta que una de las formas que tiene el relativamente incapaz para actuar es
actuando simplemente, y despus obtener la ratificacin de su representante.
Todo ello, por cierto, en las condiciones y forma que expresan los arts.1684,
1693 y siguientes. Les digo desde ya que el Cdigo usa la expresin
ratificacin, pero la doctrina y la prctica hablan de confirmacin. Yo les pido
que ustedes usen la expresin confirmacin.
152.- Incapacidades especiales. Dijimos que estas llamadas incapacidades
especiales son, en realidad, prohibiciones que la ley impone a ciertas personas
para ejecutar ciertos actos o celebrar ciertos contratos. Las menciona el art.
1447, en su inciso final y son numerosas.
Su principal diferencia con la incapacidad se encuentra que en sta hay
una inhabilidad general para actuar jurdicamente. El demente, por ejemplo, es
incapaz para todo y no slo para determinados actos. En cambio en estas
incapacidades especiales la inhabilidad existe respecto de ese negocio
particular que le est prohibido. Por eso es que preferimos llamarlas ms bien
prohibiciones.
En el Cdigo hay muchas, de las cuales, a manera de ejemplo, ustedes
pueden ver los casos de los arts. 1796, 412, inciso 2 y 1798. Hay muchas
tambin en leyes especiales.
153.- Sancin aplicable en las incapacidades especiales. Lo primero que se
viene a la vista es el art. 1466, ltima frase, en que se dice que hay objeto ilcito
en todo contrato prohibido por las leyes. As que si la ley prohibe un contrato,
hay objeto ilcito y nulidad absoluta, conforme al art. 1466 y al art. 1682.
Sin embargo, Arturo Alessandri enseaba en sus clases otra cosa, que
hoy da es aceptada por la jurisprudencia. Deca que si el acto es prohibido
bajo todo respecto, su ejecucin contiene objeto ilcito y la sancin es la nulidad
absoluta. Pero que si el acto est prohibido, salvo que se cumplan
determinadas exigencias, en realidad no hay prohibicin, sino hay una orden de
cumplir esas exigencias. En este ltimo caso la sancin ser la nulidad relativa
o aquella que la misma disposicin seale.
En este segundo grupo quedan comprendidas las prohibiciones a que se
refieren los arts. 2144 y 2145, relativo a la compraventa entre mandante y
mandatario; el caso del art. 1800; el del art. 412, etc. En todos ellos, ms que

una prohibicin, hay la exigencia de un requisito.

La prohibicin bajo todos respectos acarrea nulidad absoluta, repito.
La prohibicin con un salvo que, no es prohibicin en verdad, sino
exigencia. En otras palabras, no es ley prohibitiva, sino imperativa de requisitos
y por lo mismo no queda comprendida dentro de la norma del inc.4 del art.
1447.201 202
Captulo Tercero.Segundo elemento del acto jurdico
El Objeto. ( Requisito de existencia del acto jurdico)
Objeto del contrato y objeto de la obligacin.
154.- Ya saben ustedes que el objeto es un requisito de existencia del acto
jurdico. Pero, as como lo dicho no admite discusin, en cambio s la admite la
apreciacin acerca de qu es el objeto en el acto jurdico. El ms
representativo de los actos jurdicos es, quizs, el contrato, y examinando la
cuestin desde ese punto de vista, resulta fcil entender que cuando Juan
vende su casa a Pedro, el objeto de la venta de Juan es recibir el precio, y el
objeto de la compra que hace Pedro es recibir una casa. De donde resulta que
en verdad el objeto del contrato est constituido por las obligaciones que el
contrato genera.
Si pensamos que, en el ejemplo propuesto, la casa es el objeto del contrato,
tendremos que concluir que no lo es, porque el objeto del contrato es crear la
obligacin de entregar la casa. Se dir que la casa es objeto de la obligacin
que contrae Juan y resulta que eso tampoco es correcto, porque la obligacin
de Juan consiste en una prestacin. La prestacin es de dar; no es de hacer ni
es de no hacer, sino la de transferir a Pedro el dominio de una casa 203. La tal
casa se nos presenta, entonces, como objeto de la prestacin a que Juan
queda obligado.
Podemos hacer esta serie de situaciones: el objeto del contrato son las
obligaciones que produce; el objeto de la obligacin es una prestacin; y el
objeto de la prestacin es la casa, o la cosa fsica de que se trata. Si se trata de
un acto jurdico unilateral, su objeto ser el derecho que crea.
201 Leanelart.1464,N3,alrespecto.
202 EnRev.,tomo36,sec.2,pg.33,seexplicaycomentaestomismo.
203 ClaroSolar,entomoX,N10decitadotexto,dicequeprestacinesunactoqueeldeudordebe
ejecutarenbeneficiodelacreedor.

Consciente de lo que explicamos, ms de algn autor 204 dice que los

contratos no tienen objeto y que el objeto es cuestin de la prestacin. Miren,
pongan atencin en que dijimos que el objeto es un elemento de la estructura
del acto jurdico. Es parte de su esqueleto, por decirlo as. Si ustedes pudieran
abrir fsicamente un acto jurdico deberan encontrar dentro de l a la voluntad,
o consentimiento si el acto es bilateral, deberan encontrar la causa, que es
otro elemento, y deberan encontrar el objeto, tercer elemento de existencia del
acto jurdico.
Pero yo les acabo de decir que el objeto est en la prestacin y la prestacin
nace con la obligacin y sta es efecto del contrato. Recuerden que contrato es
un acto bilateral, o convencin, destinada a generar obligaciones. De manera
que, en el caso imposible que les digo, no encontraremos el objeto dentro de la
estructura del acto, sino que lo encontraremos en los efectos o consecuencias
que el acto jurdico produce. En otras palabras, se presenta la curiosidad de
que tiene que nacer el contrato para que despus nazca la obligacin y con ella
aparezca la prestacin sobre la cual recae esta ltima. Esto es falta de tcnica
jurdica, porque si dijimos que el objeto es elemento del contrato, hay que
convenir que debe existir junto al contrato,dentro de l, y no como efecto de
l.
Pero, dejando de lado esta rigurosidad jurdica, tenemos que decir que el
objeto es un elemento del acto jurdico, pero, cul objeto? El objeto del
contrato mismo, o sea las obligaciones, o el objeto de la obligacin, o sea las
prestaciones, o el objeto de las prestaciones, que puede ser una cosa fsica, o
un hacer, o una abstencin? Imaginen que Juan contrata un recital de canto
que ofrecer un tenor. El acto, en este caso contrato, es el acuerdo entre Juan
y el empresario artstico. El objeto del contrato es la obligacin que contrae el
empresario de hacer cantar al divo. La obligacin tiene como objeto una
prestacin de hacer. Y la prestacin de hacer tiene como objeto el canto que al
final nos regalar el tenor.
La distincin entre objeto del acto y objeto de la obligacin aparece
descrita por Arturo Alessandri en estos trminos: Todo acto jurdico debe tener
necesariamente un objeto. El objeto es siempre un derecho. As, en el
testamento, el objeto es el derecho de sucesin; en los contratos, la obligacin
que se crea. De tal manera que si falta el objeto, el acto jurdico no existe. No
debe confundirse el objeto del acto con el objeto de las obligaciones que el acto
204 Porejemplo,A.ColinyH.Capitan,CursoElementaldeDerechoCivil,EditorialReus,Madrid,
1943,tomo3,pg.645.Estosautoresrazonanentornoalart.1126delCdigofrancs:Todocontrato
tieneporobjetounacosaqueunaparteseobligaadar,oqueunaparteseobligaanohacer.Enelart.
1460denuestroCdigoBellocambiacontratopordeclaracindevoluntad.

crea, y que es la cosa, hecho o abstencin sobre que recae el derecho creado.
Pero, en realidad, lo que en los actos jurdicos se persigue en ltimo trmino
es la materialidad misma sobre que recae el derecho por l creado. As, en la
donacin, el objeto del acto es el derecho donado, y el objeto de este derecho
es la cosa donada, y es sta la que debe existir para que haya un acto jurdico.
Pero el derecho sin la cosa donada no existe, y sin el derecho no existe acto
jurdico, o sea, es menester que exista no slo el objeto del acto jurdico, sino
tambin el objeto del derecho. Por eso se dice que para que exista el acto
jurdico, es menester que haya una cosa sobre la cual recaiga la voluntad.
Jurdicamente hay que hacer esta distincin, pero en ltimo trmino los dos
elementos se confunden. En tradicin, por ejemplo, el objeto del acto jurdico
es el derecho transferido, pero este derecho debe ejecutarse sobre una cosa,
pues, sin esta cosa material no hay derecho y no habiendo derecho, no habra
tradicin por falta de objeto.
En la explicacin de Alessandri no aparece la prestacin como objeto de
la obligacin y se establece una relacin simple entre objeto del acto y objeto
de la obligacin.
El art. 1445 exige que para que una persona se obligue a otra por una
declaracin de voluntad es necesario que dicha declaracin recaiga en un
objeto lcito. A su vez, el art.1460 dice que toda declaracin de voluntad debe
tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Agrega
que el mero uso de la cosa, o su tenencia, puede ser objeto de la declaracin.
En virtud de estas disposiciones puede afirmarse que el Cdigo a veces
entiende por objeto del acto jurdico la cosa sobre la cual recae la obligacin, la
cosa fsica, caballo, fundo, casa, o automvil de que se trata. O bien, otras
veces, entiende por objeto del acto jurdico el hecho sobre el cual recae la
obligacin. El recital de canto contratado, el concierto del pianista, o la
conferencia sobre los peligros de no estudiar, constituyen el objeto de los actos
que generan obligaciones de hacer. Adems, la abstencin es objeto. Lo es la
de no levantar una muralla que impida la vista al mar, o de no erigir un
establecimiento del mismo tipo y vecino del que se acaba de vender.
En doctrina se distingue el objeto inmediato del contrato: crear
obligaciones. Y el objeto mediato: aquello donde recae la obligacin. El Cdigo
se inclina a veces por una y a veces por la otra.
En fin, como ven, el Cdigo nuestro no precis y a veces acepta como
objeto la obligacin misma, como en el caso del art. 1465; otras veces toma
como objeto la prestacin sobre la cual recae la obligacin, como en el caso el
art. 1466; y otras, la cosa misma sobre la cual recae la prestacin, como en el

caso el art. 1814, inc. 1.

Pero, en ltima instancia, siguiendo la explicacin que transcrib de
Alessandri, objeto es la cosa fsica, o hecho o abstencin de que trata la
obligacin.
155.- El objeto puede comprender bienes extrapatrimoniales. Ya en el
Derecho Romano se discuta si la prestacin deba tener un carcter
puramente patrimonial. Se estimaba que s, toda vez que no se conceba una
sancin para el deudor si la obligacin no fuere pecuniaria.
Pero una doctrina contempornea205 piensa que, adems de los bienes
materiales, pueden ser objeto de los actos jurdicos otros bienes que merezcan
la proteccin del derecho, como ocurre con los puramente morales. As piensa
la doctrina y jurisprudencia francesa.
Nuestro Cdigo adhiere a esta ltima opinin, segn se desprende de la lectura
de los arts. 1460 y 1461. Es decir, los hechos o prestaciones con contenido
pecuniario, y aquellos que no lo tienen, pueden ser objeto del acto jurdico. Aun
cuando, en el fondo, siempre los objetos puramente morales tiene un
contendido econmico tambin. Por algo se indemniza el dao moral, o sea, la
pura pena, dolor o angustia.
Claro Solar206 dice que un mozo de hotel estipula en su contrato con el
patrn que quedar libre los domingos despus de medioda; un inquilino
estipula para l y para sus hijos el goce del jardn dependiente de la casa; una
seora enferma, a causa de su estado de salud y para no tener molestias en su
casa, ha dejado de arrendar piezas vacantes, pero se decide al fin a drselas a
un arrendatario que le ha prometido los ms grandes miramientos y se ha
comprometido, en particular, a no hacer msica, resultando sin embargo, que
es un profesor de piano que da, durante todo el da, lecciones en su pieza, y
aprovecha las horas de la noche en ejercicios. Si la libertad del domingo no
tiene valor para el mozo que destina esas horas al placer, ha sido tomada en
cuenta sin embargo para fijar un salario menor por sus servicios; si el juego y el
paseo por el jardn no tienen un valor pecuniario en s mismos, son tomados
evidentemente en cuenta para fijar el precio del arriendo; si la restriccin de no
hacer msica impuesta por la seora enferma, no tiene en s mismo un valor
pecuniario, ha tenido que influir en el precio fijado al arrendatario. Por
consiguiente, en todos estos casos la infraccin de la obligacin puede ser
205Ihering,citadoporAvelinoLenHurtadoenElobjeto..........yacitado,pg.17
206Entomo10,N9desutextocitado.

perseguida, porque es eficaz; y el infractor debe ser condenado a la

indemnizacin que deber fijar el Juez.

El objeto en el Cdigo Civil.

156.- Es distinto el objeto segn se trate de dar, hace o no hacer algo. Ya
se sabe que el art.1445 seala como requisito de la declaracin de voluntad,
entre otros, que esta recaiga en un objeto lcito. El art. 1460, adems, dispone
que: Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que
se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede
ser objeto de la declaracin.
Del tenor de estas disposiciones parece claro que el Cdigo se refiere al objeto
de las obligaciones ms que al objeto del contrato. Esto aparece confirmado
con otras disposiciones en el que Cdigo se refiere al objeto. Por ejemplo, en el
art.1460, despus de decir que la declaracin de voluntad debe tener por
objeto una o ms cosas que s e trata de dar , hacer o no hacer, agrega que el
mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de una declaracin. En
este artculo se ha de entender por objeto una cosa fsica o material que se
trata de dar, y que se pueda usar y que sea susceptible de tenencia. Pero,
adems, del propio texto recin citado se desprende que el objeto puede ser
una cosa que deba hacerse, o una abstencin, o algo que no se puede hacer.
Vean el art. 1463 y observen que all aparece como objeto de una
convencin el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva.
Por su parte, el art. 1462 da el trato de objeto a la promesa de someterse en
Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas.
De todo ello resulta que puede concluirse que en nuestro Cdigo a
veces el objeto aparece como objeto material de la obligacin, tal como en el
art. 1460; o como un hecho que debe hacerse o no hacerse, como se lee en la
misma citada disposicin. O, a veces como la obligacin misma, la que, en
teora, es el verdadero objeto de un contrato, como en el art. 1463.
En todo caso, de lo que se ha explicado resulta que el objeto de un acto
jurdico puede ser: a.-) una cosa; b.-) un hecho; c.- una abstencin.
Ahora bien, de acuerdo a lo recin explicado, y siguiendo el texto del art.
1460, se hace necesario precisar en forma previa qu es una obligacin de dar,
qu es una obligacin de hacer, y qu de no hacer.
157.- Explicaciones sobre las obligaciones dar, de hacer y de no hacer.
Primero, las de dar. Hay dos corrientes a este respecto.

Concepto restringido.- Unos207dan un concepto restringido a la

obligacin de dar. Para ellos obligaciones de dar son aquellas que tienen por
finalidad la transferencia del dominio o la constitucin de un derecho real a
favor del acreedor. Fjense con cuidado en esto. El vendedor tiene la obligacin
de dar la cosa vendida, porque debe transferir su dominio al patrimonio del
comprador. De acuerdo a nuestro sistema ttulo-modo deber efectuar la
tradicin y con ello habr cumplido su obligacin de dar; si una persona se
oblig a hipotecar su inmueble, habr cumplido cuando haya constituido
hipoteca en favor del acreedor. Transferir dominio o constituir un derecho real
son la nicas prestaciones que puede contener una obligacin de dar.
Ustedes saben que el comodatario debe restituir la cosa dada en
comodato. Para la corriente que explicamos esta no es obligacin de dar,
porque ni transfiere el dominio ni es constitucin de un derecho real.
Concepto amplio.- Otros, en cambio, dan un sentido ms amplio a la
obligacin de dar. Para ellos 208 obligacin de dar es aquella que consiste en
transferir el dominio, constituir un derecho real, entregar y restituir. El
arrendatario, por ejemplo, debe restituir la propiedad arrendada y esa es una
obligacin de dar. Reconoce esta corriente, sin embargo, que doctrinariamente
la corriente restrictiva tiene razn, pero en nuestra legislacin positiva las cosas
hay que mirarlas de otra manera. Las razones son varias y se fundan en los
arts. 1548, el que claramente agrega la obligacin de entregar a la de dar; el art
1824, que impone al vendedor la obligacin de entregar junto a la de efectuar
la tradicin, o sea, dar; y, adems, en fin, la historia fidedigna del Cdigo de
Procedimiento Civil. Lo mismo se lee en la pg. 32 y siguientes del Manual De
las Obligaciones de Ramn Meza Barros, ya citado. Slo dejan como
obligaciones de hacer aquellas que consisten en un hecho, tal como pintar un
cuadro o levantar una muralla.
Para esta corriente mayoritaria, las obligaciones de restituir y de entregar son
de dar, en resumen.
158.- Para los efectos de la exposicin de esta materia, aceptaremos la
corriente restrictiva. Lo hacemos simplemente porque doctrinariamente es
correcta y porque permite comprender mejor el sentido del objeto del acto
207 EntreellosHumbertoPintoRogers,ob.citada,pg.126,tomo4,vol.I;tambinelentoncesMinistro
seorUrbanoMarn,envotodisidentedesentenciapublicaenGacetadelosTribunales,1933,2sem.,
N81pg.81(citadaenpg.13delRepertoriodelCdigodeProcedimientoCivil,Edit.Jurdica,ao
1999,tomoIII.TambinsecitaendefensadeestaopininlaMemoriadedoaMaraMontenegroO,
Elconceptodeobligacinysuevolucin,Santiago,1953,pginas12a14.

208SomarrivayAlessandri,porejemplo,segnRenAbeliuk,ob.citada,pg.227.

jurdico. De manera que empiezo por decir que el objeto en las obligaciones de
dar debe reunir estos requisitos; ser real, ser determinado o determinable, y ser
comerciable.
159.- En las obligaciones de dar el objeto debe ser real.- Es decir, la cosa
debe existir al momento de hacerse la declaracin de voluntad o, al menos,
debe esperarse seriamente que exista.
Como dice Pinto Rogers, lo que se quiere es que el objeto no sea una
mera quimera. Por eso el art. 1461, en su inc. 1 dice: No slo las cosas que
existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se
espera que existan....
La cosa puede ser inexistente en el momento de perfeccionarse el
contrato por tres situaciones distintas: a.- La cosa no existe y no se espera que
exista; b.-La cosa existi, pero pereci o se extingui antes del contrato; c.- La
cosa no existe, pero la negociacin se realiza sobre la esperanza de que la
cosa exista en el futuro.
En la primera hiptesis el contrato es nulo por falta de objeto, exigencia
del art. 1460. En relacin con la compraventa, la misma idea brota del art.
1814. Como si fuere poco, dicho acto ser nulo por falta de causa, toda vez
que no hay motivo que induzca a celebrar ese contrato, como dijo en una
oportunidad la Corte de Valdivia 209
En la segunda hiptesis tambin hay nulidad por falta de objeto. Por eso, si uno
de los comuneros vende su cuota en una herencia despus de la particin, no
hay objeto porque la indivisin ya no existe. 210
En la tercera hiptesis hay una esperanza de que el objeto llegue a existir. La
cosa de que se trata no existe en el momento del acto jurdico, pero la
negociacin se efecta sobre la posibilidad de existencia de ella en el futuro.
En esta tercera hiptesis no hay objeto, pero el Cdigo reconoce la
validez del objeto. No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una
declaracin de voluntad, sino las que se esperan que existan..... dice el art.
1461.
Cuando la cosa no existe, sino que se espera que exista, puede nacer
uno de dos tipos de actos jurdicos: uno, un acto condicional y, dos, un acto
aleatorio.
Acto condicional.- A propsito de la compraventa se reglamenta el
209Gaceta1933,2semestre,sent.131,pg.457.
210Gacetade1915,,segundosemestre,sentencia452.

caso del objeto que se espera que exista. El art. 1813, en armona con el art.
1461, expresa que: La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese
lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la
suerte. En la primera parte de este artculo se contempla el contrato
condicional. Queda claro que, en uso de la autonoma de la voluntad, no hay
inconveniente alguno para que las partes sujeten la existencia del contrato para
el futuro y establezcan una condicin suspensiva, cual es de que el objeto
llegue a existir en el futuro. La vida diaria ofrece muchos casos de actos con
objeto futuro, ms precisamente, compraventa de cosas a futuro. As, por
ejemplo, quien compra una entrada para un concierto, est celebrando un
contrato condicional y la condicin suspensiva es que se realice efectivamente
el concierto. No crean que en este caso la condicin es una modalidad del acto.
No, porque en verdad la condicin es un elemento de la existencia del objeto, o
sea de uno de los elementos del acto.
Otro caso lo tienen ustedes en el art. 2419, segn el cual se puede
constituir hipoteca sobre bienes futuros. Otro ms. El art. 1113 autoriza al
testador para dejar como legado una cosa futura. En estos dos caso existe la
condicin de que la cosa hipotecada y la cosa legada lleguen a existir.
Acto aleatorio. En este caso, y a primera vista, parece que no hay
objeto, pero noten que el art. 1813 no dice que se compr a la suerte, sino que
dice que se compr la suerte, de manera que el objeto de ese contrato es
precisamente la suerte. Cuando vimos los contratos aleatorios dentro de la
clasificacin de actos jurdicos, explicamos que el lea, esto es, la contingencia
incierta de ganancia o prdida, es lo que caracteriza al contrato aleatorio 211, y
esa posibilidad de ganar o perder es el objeto. La contingencia existe en el
momento del contrato, o sea, el contrato tiene objeto. En la renta vitalicia, art.
2264, o en el juego de apuesta, arts. 2259 al 2263, o en las reglas que el
Cdigo de Comercio nos da para el seguro, por ejemplo, hay un riesgo que
depende de un evento incierto, sea la duracin de la vida, o el triunfar en un
juego, o la ocurrencia de un siniestro. Esas son las consecuencias del lea.
Pero el lea, en s misma, no es un acontecimiento incierto, sino seguro y
presente. Es una esperanza actual, presente y abstracta, de ganancia o
prdida, lo que nos obliga a concluir que el objeto es presente, real y actual.
160.- Imposibilidad jurdica del objeto en las obligaciones de dar. Bien
pensado, la inexistencia del objeto produce imposibilidad jurdica de cumplir el
211Lapalabraleaapareceencasitodoslostextos,sinembargoelCdigonolaempleaeldiccionario,
salvoencuantoasuacepcinreligiosamusulmana.

acto jurdico. Pero para una mejor comprensin debemos distinguir si la cosa
es una especie o cuerpo cierto o se trata de cosas de gnero.
Si se trata de una especie o cuerpo cierto hay que volver a distinguir si la
imposibilidad es material y si esta fue total o parcial; o si se trata de una
imposibilidad jurdica.
Si hay prdida total del objeto, el contrato no existe por falta de objeto.
Si la prdida es parcial, la posibilidad o imposibilidad de cumplimiento
depender de la gravedad de la prdida y su incidencia en la utilidad que el
contrato reporte a las partes. En este caso habr contrato, o no lo habr, segn
que pueda o no pueda producir el efecto querido por las partes. Si la prdida
parcial impide que preste utilidad para el fin propuesto, no hay objeto y el
contrato ser nulo. Tal pasar, por ejemplo, si el caballo de carreras, y
comprado para que participe en estos eventos, aparece con una pata rota.
Pero si la prdida parcial no impide que se cumpla la finalidad, como si el tal
caballo aparece con una herida en la oreja, hay objeto y el contrato es vlido.
Este principio se desprende del inciso segundo del art. 1814.
La imposibilidad jurdica dice relacin con la naturaleza de la cosa o con
los derechos que se tengan sobre la cosa.
La naturaleza de la cosa impone imposibilidad jurdica si se trata de
constituir una hipoteca sobre una cosa mueble, ya que el art. 2407 reserva esta
garanta solamente para los inmuebles. Un contrato as es nulo por inexistencia
del objeto. Al revs, tambin resulta nulo el contrato en que se constituye
prenda sobre un bien raz, porque, de conformidad con el art. 2384, la prenda
slo puede recaer en bienes muebles. Hay muchos otros ejemplos. El
comodato no puede tener como objeto cosas genricas, porque debe recaer
sobre un cuerpo cierto, conforme lo dice el art. 2174; el mutuo debe recaer en
cosas genricas, segn el art. 2196; y la transaccin es nula si recae sobre
derechos que no existen, segn dispone el art. 2453.
En cuanto a la imposibilidad jurdica por los derechos que se tengan
sobre la cosa conviene recordar que por lo general cuando uno no tiene
derechos sobre una cosa, no hay objeto, por mucho que la cosa exista. El
comodato recado en el Edificio Municipal, suscrito por Felipe, no tiene objeto,
porque Felipe carece de derechos sobre ese edificio., Pero a pesar de lo dicho,
hay un caso en que, aun cuando se carezca de derecho, el acto es vlido. Es el
de la venta de cosa ajena. A diferencia de Francia, en Chile tal compraventa es
vlida, segn lo dice el art.1815, pero los efectos de esta compraventa son
inoponibles al dueo. Ahora, en este caso hay objeto 212 porque no hay
212AslodiceHumbertoPintoRogers,pg.131desutextoytomocitado.

imposibilidad total de entregar la cosa puesto que el vendedor puede adquirirla

del dueo para cumplir su obligacin de entregar.213
Es difcil que falte el objeto en las cosas de gnero. El principio de que el
gnero no perece permite que siempre exista objeto mientras exista un
individuo de ese gnero.
161.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto
debe ser determinado. En la segunda parte del inc. 1 del art. 1461 se exige
que tanto las cosas que existan como aquellas que se espera existan deben
ser comerciables y deben estar determinadas, a lo menos en cuanto a su
gnero. El inc. 2 del art. 1461 agrega: La cantidad puede ser incierta con tal
que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
La determinacin del objeto est directamente relacionada con la
seriedad de la voluntad o del consentimiento, porque qu valor puede tener la
expresin de voluntad que se obliga a una cosa indeterminada? Por ejemplo,
vender cualquier cosa es no vender y tal obligacin se entiende que no es
seria, o sea, no es voluntad, en verdad. El acto jurdico ha de recaer en una
cosa concreta y precisa para saber en qu consiste las prestaciones a que
obliga.214
El objeto debe considerarse determinado cuando la prestacin y la cosa sobre
que recae estn especificadas por su calidad y cantidad. As, por ejemplo, dar
un automvil Chevrolet, modelo 1991, inscripcin UG-2121. Esta es una
determinacin especfica, porque dentro del gnero automviles, yo estoy
sealando un individuo, y lo he singularizado para que no se confunda con
otros. Y la prestacin, dar, tambin est singularizada.
Pero la determinacin tambin puede ser genrica. Si el objeto recae en
individuos o cosas de un gnero, debe estar determinado el gnero y el nmero
de los individuos, no siendo necesaria la individualizacin de los individuos.
Eso es lo que se llama determinacin genrica, caso en el cual se admite que
incluso la cantidad puede determinarse ms tarde con los elementos que
suministra el negocio conforme se lo dispone el inciso art. 1461: La cantidad
puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.
213Vean,adems,elart.672.
214esabsolutamenteindeterminadaynulalaventadebienesmueblesysemovientes,sinms

explicacin,dijoenunaoportunidadlaCortedeApelacionesdeTalca:Rev.deDyJur.,tomo2,sec.
2,pg.119.

El Cdigo nada dice respecto a la limitacin misma del gnero, pero hay
consenso en que el gnero tambin debe ser limitado. As, por ejemplo, no vale
decir que se deben cinco animales, sino que es necesario precisar, determinar,
o limitar, como quiera que se diga, que se trata de cinco animales vacunos. Por
eso, en una oportunidad se fall que era nula la venta de muebles y
semovientes, sin ms explicaciones.
Se dijo que la cantidad puede ser determinable siempre que el acto o
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinar dicha cantidad,
segn expresa el inc. 2 del art. 1461. Si el acto contiene o no las referidas
reglas es cuestin de interpretacin y corresponde al juez decidir. Esta regla, la
del art. 1461, inc. 2, encuentra aplicacin en el contrato de compraventa, y no
slo respecto a la cantidad, respecto de la cual el art. 1808 seala que podr
hacerse esta determinacin por cualquiera medio o indicaciones que lo fijen.
Tales reglas aparecen en la compraventa, donde a continuacin el art. 1809
permite que el precio puede quedar entregado en su determinacin a la
voluntad de un tercero. Tengan en cuenta que el precio es el objeto de la
prestacin de la obligacin del comprador.
162.- Tercer requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe
ser comerciable. Pero sean presentes o futuras las cosas que constituyen el
objeto, es preciso que sean comerciables. Una cosa es comerciable cuando
puede ser objeto de un acto o contrato, es decir, cuando puede venderse,
transferirse, donarse, aportarse a una sociedad, legarse o permutarse, por
sealar algunas operaciones. Por excepcin hay bienes incomerciables y esta
incomerciabilidad de algunos objetos nace solamente de la ley. La ley es quien
sustrae, por ahora, o en forma definitiva, algunos bienes del trfico comercial.
La circulacin de la riqueza es de orden pblico, de manera que las partes no
pueden declarar incomerciable un determinado objeto; slo la ley, y por
consideraciones de orden superior, puede hacerlo.
Reiteramos que la incomerciabilidad es la excepcin. Los casos de
incomerciabilidad se agrupan en tres distintos: incomerciabilidad que resulta de
la naturaleza de las cosas; incomerciabilidad por destinacin; e
incomerciabilidad por tratarse de un objeto extrapatrimonial.
Por la naturaleza de las cosas estn fuera del comercio las cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, segn
dispone el art. 585, inc. 1. No olviden que estamos hablando de obligaciones
de dar como objeto del acto jurdico. En estas obligaciones se trata de
incorporar bienes al patrimonio y de ah resulta la incomerciabilidad de estos

bienes inapropiables.
Quedan fuera del comercio por destinacin las cosas destinadas al culto
divino, segn el art. 586 y los bienes pblicos, que son aquellos que
pertenecen a la nacin toda, como calles, plazas, puentes y caminos. Por la
misma razn recin dada, es decir, porque la obligacin de dar tiene como
objeto ingresar cosas al patrimonio, resulta imposible la apropiacin, y por
ende, la comerciabilidad de tales cosas. Por cierto que si la autoridad
desafecta estos bienes, ingresan al comercio jurdico.
Los bienes extrapatrimoniales, como los derechos de la personalidad y
los de familia propiamente tal, estn fuera del comercio. Este concepto cada
vez se reduce ms. Desde luego, ya saben que estos bienes no son
comerciables, pero la lesin a ellos merece ser indemnizada, y all aparece un
aspecto comerciable de los bienes.215
163. Comentario sobre la licitud del objeto. No hemos dicho que el objeto
ha de ser lcito. Es por lo que sigue.
Como estamos hablando de obligaciones de dar tenemos que aceptar que
estas siempre tendrn como objeto una conducta humana. Esta conducta
consiste en dar. Y dar es transferir el dominio o constituir un derecho real en
una cosa. La cosa material de que trata la prestacin no puede ser ilcita,
porque las cosas, en s, carecen de esa valorizacin. El vino, en s, no es buen
ni malo, no es lcito o ilcito, ni moral ni inmoral. Pero el beber el vino, es decir,
la conducta, podr ser moral o inmoral, buena o mala, etc .Las cosas son
neutras, en suma; es la conducta humana que recae en una cosa la que est
sujeta a valoracin.
Pero esto es cuestin de doctrina, porque ya sabemos que el Cdigo
toma como objeto del acto la obligacin que nace de ste, la prestacin que
contiene la obligacin y la cosa material de que trata la prestacin. As que en
nuestro derecho positivo la cosa debe ser lcita, aun cuando el Cdigo no ha
sido capaz, ni podra serlo, de fijar de qu manera una cosa material puede ser
ilcita. Miren el art. 1464 y vean que all hay varias cosas que parecen ser
ilcitas, pero noten que el Cdigo no dice que sean ilcitas, sino que dice que la
conducta humana que indica, y que recae en esas cosas, es ilcita: Hay objeto
ilcito en la enajenacin ; 1 De las cosas que no estn en el comercio..., etc.
Volvemos a insistir en que la discusin doctrinaria es ajena al Cdigo, y
215Poresoesqueelart.152delCd.Sanitario,antelanecesidaddepermitirladonacinderganos,
seapresuraendecirque:Sernuloysinningnvalorelactoocontratoque,attulooneroso,contenga
lapromesaoentregadeunrganoopartedelcuerpohumanoparaefectuaruntrasplante.

que este mira la licitud o ilicitud, ora respecto a la cosa material, lo que en
doctrina es un absurdo, ora al comportamiento, o respecto de un hecho.
164.- Requisitos del objeto cuando este es un hecho: determinado,
posible y lcito. Ya explicamos lo que era obligacin de dar para la corriente
restrictiva, que es la que adoptamos al menos para los efectos de esta materia.
Pues, bien, obligacin de hacer es aquella que consiste en un hecho que no
sea dar. De manera que es obligacin de hacer la que constituye en un hecho
propiamente tal, como construir un galpn, o la de entregar sin transferir
dominio, o la de restituir, o la de conservar la cosa que se ha de entregar, o la
de desplazamiento, como el transporte.
Pero en el hacer se comprende
el hacer positivo y tambin el hacer negativo. Obligarse a no levantar la
muralla que tapa la vista es un hacer negativo. Las primeras son obligaciones
de hacer propiamente tales y las otras, que implican una abstencin, son
obligaciones de no hacer. Estas obligaciones de no hacer, que suponen una
abstencin, se encuentran en muchas disposiciones del Cdigo. Por ejemplo,
el art.1946 impone al arrendatario la obligacin de no subarrendar; el 2177
impone al comodatario la obligacin de no usar la cosa sino para lo que se
hubiere convenido; el art. 2395 obliga al acreedor a no servirse de la prenda; y,
entre muchos otros, el inc. 3 del art. 793 contiene la obligacin que por
convencin puede el nudo propietario imponer al usufructuario de no arrendar
ni ceder el usufructo.
Los requisitos del objeto cuando la obligacin es de hacer son:
determinacin, que sea posible fsicamente y moralmente, y que sea lcito.
165.- Primer requisito del objeto en las obligaciones de hacer: que sea
determinado o determinable.
El Cdigo no exige el requisito de la
determinacin, pero los tratadistas estn de acuerdo en exigirlo, porque de otra
manera no hay forma de saber en qu consiste el hecho de que se trata. Tal
como en el caso del art. 1461, puede tambin ser determinable con tal que el
acto suministre los elementos para la determinacin. As, pintar un retrato de mi
nieto Matas es una obligacin de hacer determinada, pero no lo es la
obligacin de pintar, simplemente.
Con todo, la determinabilidad de una obligacin de hacer es cuestin
que depende del criterio y ponderacin del juez. Les cuento un caso de
jurisprudencia, en que el juez tuvo que decidir si se trata de una obligacin de
hacer determinada o indeterminada, o determinable 216. La carta que transcribo
216Rev.deDyJur.,tomo7,sec.1,pg.5.

en su parte principal dio origen al juicio en que la parte demandada aleg que
no haba determinacin ni elementos que pudieren considerar determinable el
objeto.
Te escribo desde Pars para que me cuides como una hija, que yo te prometo
recompensar tus sacrificios y asegurarte tu porvenir con gran parte de mi
fortuna . Tu ves que no tengo herederos, y despus de mi Nicols, eres t el
nico ser por quien mi corazn se interesa verdaderamente. Bien comprendo
que lo que exijo de ti es excesivo, pues es dejar tu vida regalada al lado de tu
familia, para venir a sacrificarte cuidando a tu pobre ta vieja y enferma. Ven, te
lo suplico encarecidamente, no se con qu palabras escribirte para conseguir tu
compaa. Los jueces estimaron que el objeto de este acto jurdico era
determinable y consideraron como elementos de determinabilidad los que
siguen, todos ellos contenidos en el mismo acto. a.-) La naturaleza de los
servicios o atenciones de que se trataba; b.- )La relacin de parentesco entre
las partes; c.-) El traslado de Chile hasta el lugar donde deban prestarse los
servicios, Pars; d.-) El abandono del hogar familiar y el papel de verdadera hija
con que atendi a la causante, por los vnculos de afecto que los ligaban; e.- )
La ausencia de herederos forzosos de la causante; f.-) La intencin manifiesta
de la causante de remunerar a su sobrina con una gran parte de su fortuna. 217
No crean que la cuestin se resolvi as como as. En la propio publicacin del
fallo, Luis Claro Solar estima que no hay contrato por indeterminacin del
precio, que es el objeto de la obligacin. Y aos ms tarde lo critic tambin
Eugenio Velasco Letelier, quien estim que no haba determinacin e el objeto,
ni datos que permitieran determinarlo.218
166.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de hacer y de no
hacer: que el hecho sea fsica y moralmente posible. Se entiende por
posible lo que est dentro de las posibilidades humanas o, como dice el Cdigo
en el art. 1461, el que es contrario a la naturaleza. Los romanos haban
sentado un principio que conserva toda su validez: a lo imposible nadie est
obligado, con el cual se explica muy bien que no puede haber objeto de una
obligacin, ni de un acto jurdico, si hay imposibilidad absoluta de cumplir. Tocar
el cielo con la mano es un imposible y un acto que contenga esa obligacin es
nulo por inexistencia del objeto. Ms bien, hay inexistencia del acto mismo por
faltar uno de sus elementos.
217CasocitadoycomentadoporHumbertoPintoRogers,enpg.143desutextocitado,tomo4,
volumenI.

218N.49desuMemoriasobreelObjeto,yacitada.

La imposibilidad ha de ser absoluta, esto es, debe existir bajo todos los
respectos, sin excepcin, es decir que para todo el mundo resulte imposible
cumplir.
Si la imposibilidad es relativa, tambin llamada subjetiva, el objeto existe
y el acto jurdico tiene valor. Es imposibilidad relativa, o subjetiva, aquella que
resulta imposible al deudor, pero que resulta posible para otros. Vean este
ejemplo: un seor se compromete a proyectar los planos de una casa, y como
este seor no es arquitecto, resulta que hay imposibilidad subjetiva, o relativa.
En tal caso, como el acto es vlido porque el objeto existe, el acreedor tiene el
derecho a pedir la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios,
segn resulta del art. 1489 en relacin con el art. 1553.
Les pongo dos problemas a este respecto.- El primero, qu pasa si hay
imposibilidad absoluta en el objeto, pero posteriormente esta imposibilidad
desaparece? Se trata de ir a Marte, pero, pendiente la obligacin, la ciencia
descubre o inventa como llevar un pasajero a Marte. En este caso el acto
carece de objeto, porque la existencia o inexistencia del objeto, o sea la
posibilidad o imposibilidad, debe existir al momento de perfeccionarse el acto
jurdico.
El segundo es al revs. Qu pasa si el objeto es posible, pero
posteriormente se transforma en absolutamente imposible? El objeto de la
obligacin nacida del acto jurdico es ir a la estacin espacial rusa Mir, cosa
harto difcil, pero posible. Pendiente el cumplimiento, los rusos deciden bajar
esa estacin y el objeto del acto se transforma en absolutamente imposible.
Noten que en ese caso el acto jurdico naci vlido, pero el cumplimiento de la
obligacin se ha hecho imposible. El deudor se excusar del cumplimiento
oponiendo la excepcin a que se refiere el art. 534 del Cod. de Procedimiento
Civil, es decir, la imposibilidad absoluta para la ejecucin de la obra, o hecho,
debida.
Pero, adems de posibilidad fsica, el inc. 3 del art. 1461 exige que,
tratndose de un hecho, este sea moralmente posible. Y agrega que es
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico.
No hay autor que, a propsito de esta materia, no recuerde que lo dicho
es una limitacin fuerte al principio de la autonoma de la libertad o, mejor
dicho, a uno de sus aspectos: la libertad de contratacin. En efecto, se puede
contratar sobre lo que un desee, porque la voluntad es omnipotente y libre,
pero aqu encontramos una gran cortapisa a ese derecho. Las partes, por
cierto, deben encuadrar sus convenciones, o actos jurdicos en general, en

fines que sean moralmente posibles o, dicho de otra forma , jurdicamente

posibles o, como en forma lacnica dice Pinto Rogers 219, en fines lcitos.
Moralmente imposible se nos presenta, entonces, como sinnimo de contrario
a la ley, o sea, ilcito.
Cundo el objeto es moralmente imposible? La respuesta est en el propio
art. 1461: cuando el acto jurdico es prohibido por las leyes, o es contrario a las
buenas costumbres, o es contrario al orden pblico.
Dedico un a seccin al estudio de la ilicitud del objeto. Empezaremos
por ver estas tres situaciones que constituyen objeto ilcito.
La ilicitud del objeto.
167. La ilicitud del objeto, sea de obligaciones de dar o de hacer o no
hacer, nace de una regla general. Pero adems, el Cdigo se encarga de
precisar algunos casos. De manera que siguiendo lo que se ha dicho en el
epgrafe, hay objeto ilcito por aplicacin de las reglas generales. Estas reglas
generales resultan de la lectura de los arts.10, en cuanto declara nulos y sin
valor los actos prohibidos por las leyes; del art. 11, en cuanto ordena declarar la
nulidad de un acto declarado nulo por la ley, sin que sea posible alegar que el
acto no ha sido fraudulento ni contrario al fin perseguido por la ley; del art.
1461, en cuanto declara moralmente imposible el objeto prohibido por las leyes
o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico; el art. 1466 que en su
parte final dice que hay objeto ilcito generalmente en todo contrato prohibido
por las leyes. La lectura de estas disposiciones nos revela que el Cdigo da
reglas generales para que el Juez pueda saber cundo se encuentra ante un
objeto ilcito, Y estas reglas generales se pueden sintetizar diciendo que hay
objeto ilcito cada vez que se ejecute un acto prohibido por la ley, o cuando se
ejecute un acto contrario al orden pblico, o cuando se ejecute uno contrario a
las buenas costumbres.
Pero, no contento con esta regla de carcter general, el Cdigo quiso
precisar aun ms y para tales efectos enumer algunos casos en que hay
objeto ilcito. La enumeracin de estos casos se puede resumir diciendo que
son: a.- Los actos contrarios al derecho pblico chileno; b.-Los pactos sobre
sucesin futura; c.-La condonacin del dolo futuro; d.-Las deudas contradas en
juegos de azar; e.-Venta de impresos prohibidos o publicaciones inmorales; f.Enajenacin en los casos a que se refiere el art. 1464.
Estudiaremos estos casos y empezamos por los casos genricos, esto
219Pg.146deltextoytomocitados.

es, aquellos que sin ser individualizados por el Cdigo caen dentro de la regla
que los declara ilcitos por ser prohibidos por las leyes, o contrarios al orden
pblico o contrarios a las buenas costumbres. Despus vemos aquellos
especificados.
168.- Prueba.- Antes de continuar conviene precisar que el principio general en
esta materia es la licitud del acto, en forma que la ilicitud resulta una
excepcin. Ello significa que su interpretacin tiene que ser restrictiva y, por
eso mismo, no cabe aplicacin por analoga. En general, todas las sanciones
no admiten analoga, y como la nulidad es la consecuencia de la ilicitud, hay
que convenir que en esta materia tampoco cabe esa forma de interpretacin.
Consecuencia de lo mismo resulta ser que quien invoque la ilicitud del
objeto, debe cargar con la prueba de los hechos en que funda su pretensin. El
art. 1698, del cual les he hablado, ordena que debe probar el que alega la
extincin de una obligacin. En general, el que alega en contra de lo normal de
las cosas, debe probar, y, como est dicho, lo normal es que los actos jurdicos
tengan objeto lcito.
A.- Actos prohibidos por la ley.
169.- Ideas generales. El art. 1466 establece la regla general. Es el primer
tipo de actos ilcitos que hemos sealado.
Recordemos que enunciamos
como objeto ilcito el prohibido por las leyes, porque el art. 1461, en su parte
final, s lo dice. Pero tomen nota que el art. 1466 seala una serie de casos en
que hay objeto ilcito y al final de la enumeracin, como regla general,
queriendo comprender todos los casos que se le haban olvidado, dice que lo
hay generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
Los arts. 1461 y 1466, entonces, son las disposiciones que dan pie a
considerar como objeto ilcito el prohibido por las leyes.
170- Objeto ilcito por infraccin a ley prohibitiva. Se entiende por ley
prohibitiva aquella que impide en absoluto la ejecucin de un acto, en forma
que ste no puede pactarse de forma alguna aun cuando se llenen los
requisitos o formalidades. La prohibicin es total y bajo todos los respectos.
Tengan cuidado con esto, porque si la prohibicin deja la puerta abierta para
poder ejecutar el acto si se cumple un requisito, dicha disposicin no es
prohibitiva, sino imperativa del requisito de que se trata. El art. 254 no es
prohibitivo, sino que es imperativo en cuanto ordena al padre solicitar
autorizacin del juez si desea enajenar o hipotecar los bienes races del hijo.

En cambio es ley prohibitiva la del inc. 1 del art. 402, porque prohibe, bajo
todos los respectos, la donacin de bienes races del pupilo. Es prohibitiva la
norma del art. 1811 simplemente porque no se puede vender la totalidad de los
bienes presentes o futuros, y esta prohibicin no admite requisitos ni salida
alguna. Algo parecido contiene la prohibicin del art. 2056.
Ahora bien, la infraccin a la ley prohibitiva constituye objeto ilcito. La
sancin es la nulidad absoluta, por aplicacin del art. 10 que seala que los
actos que la ley prohibe son nulos y de ningn valor; del art. 1466, que ya
conocen; y del art. 1682 que sanciona con nulidad absoluta el acto con objeto
ilcito.
Nulidad absoluta es la regla general. Pero lean con atencin el art. 10 y
vean que en su parte final advierte que la ley puede establecer otra sancin
distinta. Y as pasa a veces. Les cito como ejemplo, el art. 114 que sanciona al
menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, con la prdida de la mitad de los bienes que le
hubiere correspondido en la sucesin de ese ascendiente. Otro caso lo tienen
en el art. 115, otro en el 116 y otro en el 127, todos ellos fundados en que no es
posible, as como as, anular un matrimonio. El art. 769 prohibe constituir
usufructos sucesivos, pero la sancin por la infraccin no es la nulidad
absoluta, sino el considerar a los posteriores como substitutos. El art. 2206 y el
art. 6 inciso final de la ley 18.010 contienen prohibicin de pactar intereses
superiores a un 50% del inters corriente, en el mutuo la primera disposicin y
en las operaciones de crdito de dinero, la segunda. Pero como se lee en el
propio art. 2206 y en el art.8 de la ley 18.010, la sancin no es la nulidad, sino
la rebaja de los intereses al corriente.
Por ltimo, es recomendable la lectura cuidadosa de las disposiciones,
porque a veces las leyes prohibitivas no dicen expresamente que lo son, sino
que el carcter prohibitivo resulta de su texto y aun de la institucin de que
tratan. Un ejemplo discutible, pero ejemplo, es el que pondera Humberto Pinto
Rogers220 quien estima que si el art. 1796 prohibe la compraventa entre
cnyuges, esta prohibicin ha de encontrarse implcita en el contrato de
sociedad formado por los cnyuges bajo el rgimen en de sociedad
conyugal.221
220Pg.150deltomoyob.citada.
221ElautorcitadocriticaunfallodelaCortedeValparaso,deRev.deDyJur.,tomo48,sec.1,

pg.271.EsdiscutiblesitienelaraznelfallooPintoRogers.Nodebeolvidarsequelassancionesno
admitenextensinporanaloga,raznquefavorecealfallo,peroPintoRogerstienerazncuando
sostienequeunasociedadentrecnyugesvulneraelsistemadesociedadconyugalsealadoporel
Cdigo.

Nos queda por analizar una situacin. Qu pasa si se vulnera una ley
imperativa de requisitos? Qu sancin hay? Tambin puede haber nulidad
absoluta, pero se llega a ella por otro camino. Si se ha omitido un requisito que
la ley exige para la validez del acto o contrato no hay infraccin a ley
prohibitiva, porque esa ley no lo es, pero cabe aplicar el art. 1682 que sanciona
con nulidad absoluta la omisin de un requisito exigido en consideracin a la
naturaleza del acto o contrato.
Si la omisin es de algn requisito exigido en atencin al estado o
calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan, hay nulidad relativa, segn
esa misma disposicin.
171.- Objeto ilcito, ley prohibitiva y acto fraudulento. Ocurre que a veces
se transgrede una ley prohibitiva mediante un medio indirecto. Por ejemplo, si
leen el art. 1796 recordarn que se prohibe la compraventa entre marido y
mujer entre marido y mujer, pero puede ocurrir que el marido venda su
propiedad a un tercero y despus este tercero se la vende a la mujer. Como
ustedes ven, mediante este subterfugio se ha conseguido burlar la prohibicin
del art. 1796. Quien tenga inters en invalidar dicho acto deber probar que la
intencin de los contratantes fue transferir un bien del patrimonio del marido al
de la mujer y que la venta intermedia, al tercero, no fue sino un medio para
burlar la prohibicin del art. 1796. No olviden que quien alega algo, debe
probarlo, conforme a lo prescrito en el art. 1698. 222
La regla en esta materia es que la prohibicin impuesta por la ley no puede ser
transgredida ni directamente ni tampoco por medio de actos fraudulentos.
Fraus Omnia Corrompit, decan los romanos, que significa, el fraude todo lo
corrompe223. Donde hay fraude se violenta a la ley misma y el fraude se puede
probar con todos los medios de prueba legal, incluyendo la testifical. Esto
ltimo es de suma importancia, porque, como se comprender, estos actos
fraudulentos siempre estn ejecutados con toda clase de precauciones para
que no dejen huellas. Probado el fraude, se anular el acto que se ha
ejecutado en contravencin a la prohibicin.
B.- Actos contrarios al orden pblico.

222HayuncasodeestetipoenRev.deDyJur,tomo41,sec.1,pg.466yotroentomo31,sec.1,
pg.43.

223AmisagudosalumnoslesrecomiendoleerelinteresantetrabajodeFernandoFueyo,Elfraudeala
ley,enRev.deDyJur.,tomo88,parteprimera,N2.

172.- Hay objeto ilcito por prevalecer el inters general. En general el

objeto ilcito est establecido en homenaje a ciertos valores que el Cdigo
protege, aun cuando deba limitar la autonoma de la voluntad. En este caso es
el orden pblico el privilegiado. El otro ser el que estudiaremos a continuacin
de este: las buenas costumbres. El art. 2461, en su inciso final, se preocupa del
orden pblico y, no slo eso, al hablar de la causa vuelve sobre lo mismo
expresando que la causa no es lcita si es contraria al orden pblico y a las
buenas costumbres.
Qu es el orden pblico? Digamos como resumen que una ley es de orden
pblico cuando toca los intereses esenciales de la colectividad, y que sirven de
fundamento y dan estabilidad a sus instituciones bsicas. La jurisprudencia ha
dicho que el orden pblico es la organizacin considerada necesaria para el
buen funcionamiento general de la sociedad 224
Les dije que el concepto que transcrib es un resumen de un prolongado
anlisis que los tratadistas de nuestro ramo y de Derecho pblico han hecho
sobre el tema. Como orden pblico no est definido, ha resultado ser un
concepto controvertido, flexible y variable. Se ha estimado que todo lo que se
oponga al derecho es contrario al orden pblico y tambin lo ser lo que se
oponga a nuestra organizacin social. De lo dicho resulta que orden pblico es
ms amplio que derecho pblico y, siendo un concepto impreciso,
corresponder al juez precisar en cada caso si se trata de una agresin al
orden pblico. En una oportunidad, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de
Concepcin declar nula una convencin en la que marido y mujer dispusieron
sobre su vida comn y sobre el cuidado y tuicin de los hijos comunes. Las
normas de derecho de familia son, en general, de orden pblico, dice la
sentencia.225 .
Como advierte Carlos Ducci226 , hoy ha tomado particular inters el concepto
econmico de orden pblico227. Les cito dos casos de jurisprudencia. En un
contrato se estipul que una de las obligaciones deba pagarse con moneda
extranjera, negando valor liberatorio a la moneda chilena. La Corte de
224CitadePabloRodrguez,ob.citada,pg.235.SetratadeGacetade1946,2semestre,sent.70,
pg.391,(Considerando25)

225Rev.deDyJur.,tomo53,sec.2,pg.92
226Pg.274desulibroyacitado.
227Seentiendeporordenpblicoeconmicoelconjuntodenormasyprincipiosjurdicosque
organizanlaeconomadelpasyfacultanalaautoridadpararegularlaenarmonaconlosvaloresdela
sociedadnacionalformuladosenlaConstitucinPolticadelEstado,diceunasentencialaCortede
ApelacionesdeSantiago,publicadaenRev.deDyJur,tomo85,sec.2,pg.65(considerando13).

Apelaciones de Valparaso estim que las leyes que reglan la forma y valor de
la moneda son de orden pblico y, por consiguiente, no es lcito a los
particulares negar a nuestra moneda el valor liberatorio que le dio el
legislador.228 El otro caso proviene de la Corte de Apelaciones de Temuco, y
en el fallo a que me refiero se protege el aspecto econmico del Estado. La
Corte declar que haba objeto ilcito si, para pagar menos impuesto de
transferencia, se fija como precio una cantidad menor que la realmente
pactada. Hay objeto ilcito porque se contraviene el orden pblico en cuanto a
las relaciones tributarias de los particulares con el Estado 229 .
173.- Elementos o caracteres de orden pblico. De lo dicho, y de la
jurisprudencia, se pueden destacar algunos elementos que servirn para
caracterizar el orden pblico. Habida consideracin a que no existe definicin
legal, es importante reconocer la presencia de orden pblico a travs de estos
elementos.
a.- Las normas de orden pblico no estn contenidas en leyes o normas
concretas, pero se deducen de algunas normas y del ordenamiento jurdico
total.
b.- Hay primaca de los intereses sociales. Tienen por objeto hacer que
prevalezcan los intereses generales de la sociedad por sobre los intereses
particulares.
c.- Tienen como contenido grandes orientaciones de la sociedad en
materia poltica, social, moral, y econmica.
d.- Las normas de orden pblico son variables, porque la sociedad no
siempre defiende los mismos principios. As, habr un orden pblico socialista,
o capitalista, segn sea el sistema socio-econmico que se haya adoptado, o
democrtico o de autoridad, en su caso.
e.- Son normas vigentes. Consecuente con la variabilidad, hay que
concluir que las normas de orden pblico dicen relacin con el sistema de
organizacin de la sociedad que est vigente en un momento dado. Se
entiende que esa vigencia dice relacin con el momento en que se dicte la
sentencia, porque ese ser el momento en que el juez apreciar si en el acto
jurdico se vulnera el orden pblico.
f.- Las normas de orden pblico se contienen en preceptos prohibitivos o
228Gacetade1901,tomo2,sentencia2364.Veanaesterespectoelart.20,inc.2delaley18.010,la
que,respectoaoperacionesdecrditodedinero,permiteestipularelpagoenmonedaextranjera
exclusivamentecuandolaleyoelBancoCentrallohanpermitido.

229Rev.deDyJur.,tomo78,sec.2,pg.1

imperativos, o al menos se deducen de esos principios. Estas normas son

absolutas, inderogables e irrenunciables por los particulares, precisamente
porque son de inters general y no particular.
174.- Orden pblico pblico y orden pblico privado.
En mi afn para que aprehendan el concepto de orden pblico, y
siempre pensando que no existe definicin, les entrego algunos casos de
manifestacin de orden pblico. Siguiendo al profesor Humberto Pinto Rogers,
los casos los clasifico en orden pblico estatal (debiera ser pblico), privado,
interno y moral.
Del orden pblico pblico les cito, como ejemplo, las reglas sobre
nacionalidad, sobre derechos polticos, las relativas al nombramiento de
funcionarios, aquellas sobre el rgimen monetario, las de orden tributario y las
de derecho penal.
Del orden pblico privado, los que se refieren a los atributos de la
personalidad, las que se refieren al estado civil, a la capacidad, reglas que
gobiernan las relaciones personales o patrimoniales derivadas del
matrimonio230; la divisin de bienes en muebles e inmuebles, la que no puede
ser alterada por los particulares, la libre circulacin de los bienes, normas sobre
proteccin de incapaces; normas que impidan la revocabilidad del testamento,
normas que violen las asignaciones forzosas, etc.
En el orden pblico moral, son tales las normas que impiden el matrimonio
entre ciertas personas o respecto de todas, tales como los casos que se
contemplan en los arts. 4 a 7 de la Ley de Matrimonio Civil, normas que
atenten contra la indisolubilidad del matrimonio, etc.
C.- Actos contrarios a las buenas costumbres.175.- Concepto y caracteres de esta causal. La nocin de buenas
costumbres implica una apreciacin moral y por eso mismo es difcil, si es que
no imposible, definirla en trminos jurdicos. Un concepto puede ser este: las
reglas de conducta humana que, conforme a la moral, acepta la conciencia
general de una comunidad en un determinado pas y poca 231
De acuerdo a lo dicho, la moral es una cuestin de costumbre de una poca
determinada y de un lugar determinado. Lo que los hombre consideran
230Leerelart.1717.
231.HumbertoPintoRogers,pg.159,textocitado.

conforme a la moral en una parte puede ser inmoral en otra 232

Sin embargo, hay ciertos principios que a travs del tiempo, y en forma
universal, se han aceptado como morales. Tales son, por ejemplo, el principio
de lealtad, de agradecimiento, dignidad humana, proteccin de los nios,
respeto a los ms viejos y amor a la patria.
En cada caso concreto deber el Juez estudiar los conceptos morales de
la poca en que se desarrolla el juicio para apreciar si el objeto atenta contra
las buenas costumbres.
Insisto en que, siendo vaga la nocin de buenas costumbres, deber
examinarse los hechos a travs de la poca actual. Miren, les enumero algunos
actos o contratos que en su tiempo podran haber sido contrarios a las buenas
costumbres, y de hecho lo fueron, pero que hoy da nos parecen totalmente
legtimos. As pasa con el corretaje matrimonial, actividad que se abre paso en
el mundo; el concubinato, institucin que, con reparos, se abre paso en la
jurisprudencia chilena; la investigacin de paternidad; en general los temas de
sexualidad, como las conferencias y foros sobre esto.233 .
Casos de objeto ilcito especialmente sealados en el Cdigo.
176.- Explicacin general. Como ustedes han visto, se puede decir que el
Cdigo ha dicho que todo acto que contraviene a la ley, o al orden pblico o a
las buenas costumbres, adolece de objeto ilcito. Con eso habra bastado, se
me ocurre, pero el Cdigo da tanto importancia a la licitud del objeto que insiste
en ello y dice cules son precisamente los actos que adolecen de objeto ilcito.
Es como si hubiere tenido temor que, por la vaguedad de las expresiones
orden pblico y buenas costumbres, se escapara algn caso de ilicitud en el
objeto y para evitar tal cosa, dese precisar los casos que siguen. Estos son:
1. Actos contrarios al derecho pblico chileno; 2.- Pactos sobre sucesin
futura; 3- Condonacin del dolo futuro; 4- Deudas de juegos de azar; 5Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de
produccin artstica considerada inmoral; 6 Enajenacin de cosas que son
incomerciables, sea permanentemente o transitoriamente. Todo estos casos se
encuentran entre los arts.1462 a 1466.
177.- Actos jurdicos contrarios al derecho pblico chileno.- Por Derecho
232Comparenlavestimentadelamujerislmicaconladelamujerdelmundooccidental.
233Antiguamenteestabareservadasloalasclasesdebiologamencionar,ymuysutilmente,eltema
delsexo.

Pblico se entiende el conjunto de normas que organizan el Estado y fijan la

atribuciones y competencia de los Poderes Pblicos. 234 No es lo mismo Orden
Pblico que Derecho Pblico, porque aqul es ms extenso que ste.
Normalmente las normas de Derecho Pblico son de Orden Pblico, pero las
de Orden Pblico no necesariamente sern de Derecho Pblico. As, por
ejemplo, en su oportunidad vimos que las normas econmicas relativas al
curso forzoso de la moneda y a su paridad cambiaria son de orden pblico,
pero no son de Derecho Pblico.
El art. 1462 no tena para qu declarar que lo que contraviene al Derecho
Pblico chileno adolece de objeto ilcito. Basta con aplicar las reglas generales
para llegar a lo mismo. Por ejemplo, si contraviene al orden pblico, hay
tambin contravencin al Derecho Pblico y en tal caso tal acto cae bajo la
sancin del art.1461, inciso final. O, si infringe una norma prohibitiva de
Derecho Pblico, ser sancionado como objeto ilcito por aplicacin por la
misma disposicin. Pero el Cdigo temi, parece, interpretaciones que
pudieren tergiversar tal cosa y dijo expresamente en el art. 1462 que lo que
contraviene al Derecho Pblico chileno adolece de objeto ilcito.
As, se ha fallado por la Corte Suprema que atenta contra el Derecho
Pblico chileno un contrato de arrendamiento de una estacin radiodifusora sin
la previa autorizacin del Presidente de la Repblica que exige la Ley de
Servicios Elctricos.235 En otra oportunidad se fall 236 que haba objeto ilcito en
el contrato de provisin celebrado entre un proveedor con el Gobierno de
Balmaceda para el mantenimiento del ejrcito que defendi a ste, porque el
Presidente no contaba con Ley de Presupuesto que permitiera tal gasto, y el
Presidente de la Repblica no estaba autorizado para, sin acuerdo del
Congreso, levantar y mantener un estado de guerra. 237
La parte final de este artculo contiene un ejemplo: As la promesa de
someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es
nula por el vicio del objeto. Hay jurisprudencia sobre este ejemplo. As, en una
oportunidad se fall238 que atenta contra el Derecho Pblico chileno la demanda
presentada ante un tribunal privado que tena una sociedad, destinado este
234DefinicindeAvelinoLenHurtadoenpg.69desutextosobreElObjeto.
235Rev.deyJ.,tomo45,sec.1,pg.423.
236Rev.deDyJur.,tomo7,sec.1,pg.287.
237Doyporhechoqueustedessabensobrelaguerracivilde1891.
238Rev.deDyJur.,tomo3,,sec.1,pg.349ymismaRevista,tomo52,sec.1,pg.337.

Tribunal a resolver problemas entre los socios. Ustedes saben que es posible
entregar a un Tribunal arbitral la resolucin de algunos asuntos de controversia,
pero siempre que ellos no sean de arbitraje prohibido, todo ello de conformidad
con el Ttulo 9 del Libro 8 del Cd. Org. de Tribunales.
El ejemplo que pone el Cdigo merece una observacin: hoy da es posible
someterse a la jurisdiccin de un tribunal extranjero, todo ello en los trminos
del Cdigo de Bustamante, cuerpo de leyes ste de carcter internacional
privado, aprobado por Chile, aunque con una reserva 239
178.- Pactos sobre sucesin futura.- El inciso primero del art. 1463 dice: El
derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de
la misma persona. De esta disposicin, leda por ahora en su inciso primero,
se desprenden algunos conceptos.
En primer lugar, que todo contrato celebrado sobre sucesin futura es nulo,
por adolecer de objeto ilcito. Noten que el Cdigo erradamente dice donacin
o contrato, sin reparar que la donacin es un contrato. Lo ms lgico es
suponer que el Cdigo quiso equiparar la expresin donacin con acto
gratuito, en forma que la prohibicin alcanza a los actos gratuitos y a los
onerosos.
Saben ustedes, por sus estudios del ao pasado, que los romanos
consideraban inmorales y peligrosos tales pactos. Inmorales, porque se puede
suponer que el estipulante debe necesariamente desear que la muerte de una
persona se produzca cuanto antes240 Y es peligroso este pacto, porque el
interesado en la muerte puede incluso provocarla. La manera de pensar de los
romanos pas al Cdigo francs por influencia de Pothier, cuyo art. 1130
dispone que las cosas futuras pueden ser objeto de una obligacin, pero que
no se puede, sin embargo, renunciar a una sucesin no abierta, ni hacer
estipulacin alguna sobre semejante sucesin, aun con el consentimiento de
aqul de cuya sucesin se trata. Esta disposicin ha sido aplicada
severamente por la jurisprudencia francesa, sea sucesin testada o intestada,
sea que comprenda una parte de la herencia o toda la herencia, sea que se
refiera al usufructo o a la nuda propiedad. Y, no conforme con ello, en algunas
239LareservaconsisteenqueeseCdigorigeenChilesiemprequenoseopongaalasleyeschilenas.
EstamateriaserestudiadaporustedesenquintoaodeDerecho.

240votumcorvinum:pactodeavederapia,segnBaudryLacantinerieetBarde,tomoIdelTratado
TericoyPrcticodederechoCivil,segncitadeAvelinoLen,enpg.73desuobracitadasobreEl
Objeto....

disposiciones aisladas vuelve a insistir sobre esta prohibicin, como ocurre en

el art. 791, 1389 y 1600 de ese Cdigo. 241
Nuestro Cdigo muestra la misma repulsa. 242
179.- Qu pactos podran celebrarse sobre una sucesin futura?
Requisitos para que sean ilcitos. Para que estos pactos queden dentro del
concepto de sucesin futura es necesario que se celebren en vida del
causante y que comprendan la sucesin futura, o derechos emanados de esa
sucesin.
Con respecto al primer requisito, esto es, que se celebren en vida del causante,
es necesario insistir en que el pacto debe celebrarse antes de la apertura de la
sucesin. Si el pacto se celebra creyendo las partes que la persona de que se
trata est vivo, pero en realidad ya falleci, el pacto es vlido, porque recae en
la sucesin de una persona fallecida. No olviden que se puede celebrar toda
clase de pactos respecto de una sucesin abierta, es decir, respecto de un
fallecido. Pero, al revs, si se cree muerta a la persona y el pacto se celebra en
tal creencia, pero la persona est viva, el pacto es nulo porque recae en la
sucesin de una persona viva.
El segundo requisito, o sea que comprenda la sucesin futura, significa
que el pacto debe versar sobre ella misma. No hay objeto ilcito si versa sobre
otra cosa, aun cuando est subordinada a la muerte de un tercero. Por
ejemplo, la Corte Suprema estim que era vlido un pacto de separacin de
bienes sobre una herencia futura, porque dicho contrato no recaa sobre el
derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva 243. Recuerden244
que hablamos hace poco de una seora que prometi a su sobrina
recompensarla si se iba a vivir con ella y a cuidarla. En parte de su ofrecimiento
le hace notar que ella no tiene herederos. La Corte Suprema declar que no
haba objeto ilcito por la sencilla razn de que tal ofrecimiento no tena otro
alcance que el hacer ms atractiva la oferta, que en ningn caso recaa en el
derecho a suceder.
241791:prohibicindeunpactoasenlascapitulacionesmatrimoniales;1389:prohibecambiarelorden
legaldelassucesiones;1600:eximelaherenciadeunapersonavivadelascosasquesepuedenvender.

242Bienpensado,losmismosmotivosqueexistenpararepudiarestospactosseencuentranalomenos
envarioscontratosaceptadosporlalegislacin.Semeocurremencionarleselcontratodesegurodevida,
usufructoyrentavitalicia.Verarts.569delCd.deComercioy770y2264.

243Rev.deDyJur.,tomo31,sec.1,pg.339.(Cons.1),segncitadeAvelinoLenenpg.78de
sutexto.

244N162deestosApuntes.LasentenciasepublicaenRev.deDyJur.,tomo7,sec.1,pg.5.

Veamos ahora los distintos aspectos que, al menos en teora, pueden tener
estos pactos.
Estos pactos pueden presentarse en variadas categoras, pero todos
ellos se agrupan en tres.
a.- Te doy $100.000. y t renuncias por escrito a la sucesin del to
Salustio. El to Salustio est vivo. Esto se llama pacto de renuncia a una
sucesin futura.
b.- Dame $100.000.- y te designo heredero en mi testamento. Este se
llama pacto de institucin de heredero.
c.-Dame $100.000.- como precio y te vendo los derechos hereditarios
que me van a corresponder en la herencia que dejar, cuando se muera, mi to
Hermenegildo. Este se llama pacto de disposicin de derechos hereditarios en
la sucesin de un tercero.
180.- Pactos de renuncia. Con este pacto se renuncia a una asignacin futura.
Los arts. 956 y 1226 disponen que no puede renunciarse una asignacin sino
despus de la muerte del causante. El art. 956 usa la palabra delacin que
significa que se llama al heredero a aceptar o repudiar. Y ese derecho se
defierecuando se abre la sucesin, es decir, cuando fallece la persona. La
disposicin del art. 1226 es clarsima y su sola lectura les ilustrar.
Esta prohibicin recae sobre un pacto de renuncia, pero alcanza tambin
a una declaracin unilateral, que no es pacto, que tenga como objeto renunciar
una asignacin antes del fallecimiento del causante.
Estos pactos, en suma, son actos prohibidos por la ley, esto es, por los
arts.956 y 1226.
181.- Pactos de institucin de heredero. Inaplicabilidad del inciso
segundo del art. 1463 en lo que se refiere a legtimas. Caso de las
mejoras.- Por este pacto una persona se compromete a dejar a otra su
herencia, o una parte de ella. Estos pactos estn prohibidos porque atentan
contra la libertad que tiene el causante para testar. Queda claro que si el pacto
tuviere valor, el testamento no podr violarlo y la libertad de testar se limitara.
Fuera de que subsisten las razones que dimos al empezar esta materia y que
informaron la doctrina de los romanos.245
Fjense que el inciso segundo del art. 1463 aparentemente permite celebrar
pactos de institucin: Las convenciones entre la persona que debe una
245EnRev.deDyJur.tomo26,sec.1,pg.484sepublicaunasentenciaenquesedeclarnuloun
pactoenqueunapersonasecomprometiadejarsusbienesasushijosyherederosdesignadosenel
testamentodesucnyuge.

legtima y el legitimario relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas

a las reglas especiales contenidas en el Ttulo De las Asignaciones forzosas.
Pero ocurre que en el Ttulo V del libro III, que trata de las Asignaciones
Forzosas, no hay disposicin alguna que trate de tal pacto, relativo a las
legtimas. Ms que eso, el art. 1192 expresa que la legtima no es susceptible
de condicin, plazo o modo alguno. Como si fuere poco, el art. 1204
reglamenta el caso nico de disposicin, o no disposicin, mejor dicho, de las
mejoras, y al final dice: Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin
futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn
valor.
En forma que la lectura del inc. 2 del art. 1463 contempla dos casos:
convenciones sobre legtimas, y en esto el Cdigo yerra, porque, aunque
anuncia, sobre la legtima no cabe convencin alguna; y pactos sobre mejoras,
y en esto tiene razn, porque hay un caso de convenio sobre sucesin futura
que es vlido. Es el caso del art. 1204 que trata de la obligacin que se impuso
el difunto de no disponer de la cuarta de mejoras.
182.- Pacto vlido de institucin. Caso del art. 1204. Es este un caso
excepcional en que se permite una estipulacin recada en la sucesin futura
de un cristiano. Ustedes la estudiarn en 5 ao de Derecho, pero mientras
tanto les digo de que se trata.
Est permitido que una persona pacte por escritura pblica,
comprometindose con su cnyuge, o con un descendiente, o con un
ascendiente, que al momento del pacto sea, adems, legitimario, a no disponer
de la cuarta de mejoras. Noten que el contratante no se compromete a
designar uno u otro heredero, ni a dejar tal o cual bien a uno determinado. No,
su nico compromiso puede ser, como lo dice el art. 1204, no donar ni disponer
de la cuarta de mejoras en el testamento. La cuarta de mejoras es una parte de
la herencia que el testador slo puede dejar a ciertos parientes: descendientes,
cnyuge y ascendientes246. Y qu gana el cnyuge, o el ascendiente o el
descendiente, con tal pacto? Muy fcil. Si el testador no dispone de la cuarta de
mejoras, esta parte de la herencia acrecea las legtimas rigorosas que
corresponden a cada legitimario. Y precisamente, por eso, porque es una forma
indirecta de dejarles ms a los legitimarios y al cnyuge, es que estos pactos
forman parte del grupo de pactos de institucin. 247
No olviden que del art. 1204 aparece que este pacto requiere de estas
exigencias: a.-) Que se celebre entre una persona y otro que al momento del
246arts.1167,N3,1184,inc.3y1195,inc.1.

pacto sea su legitimario; b.-) Que el pacto contenga solamente una obligacin
de no hacer: no disponer de la cuarta de mejoras; c.-) Que el pacto se suscriba
en escritura pblica.
Si el testador no cumple el pacto y dispone de la cuarta de mejoras, el
propio art. 1204 establece la sancin: el legitimario que celebr el pacto tiene
derecho a que los favorecidos con el incumplimiento le enteren lo que le habra
reportado el cumplimiento de lo prometido. Los favorecidos pagarn en
proporcin de lo que les ha favorecido la infraccin.
183.- Pactos de disposicin de derechos hereditarios en la futura
sucesin de un tercero. Mediante este pacto el presunto y futuro heredero
cede o enajena a un tercero sus eventuales derechos.
En el Derecho Romano, a pesar del repudio que los pactos sobre
sucesin futura causaban, este pacto era vlido, pero siempre que el futuro
causante248 prestara su autorizacin. Tanto el Cdigo francs como nuestro
Cdigo establecen que no se puede hacer estipulacin alguna respecto de una
herencia que no se ha deferido. El Cdigo francs es tajante: ni aun con el
consentimiento de aqul de cuya herencia se trata dice el art. 1130 de ese
Cdigo. Nuestro art. 1463 no se queda atrs: El derecho de suceder por causa
de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato,
aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Ya en 1890
una sentencia de la Corte Suprema haba dicho que la cesin de derechos
hereditarios futuros hecha a un tercero por un presunto heredero, estando vivo
el causante, es nula, por adolecer de objeto ilcito 249
Ahora, ms moderna, una sentencia de la Corte Suprema declar nulo un
pacto en virtud del cual un seor se comprometi a que, si llegaba a ser
heredero de su to, nombrara a la otra parte como partidor y administrador pro
indiviso de aquella herencia, agregando que el pagara como honorarios un
cincuenta por ciento de la herencia. La Corte consider que la ltima parte del
pacto implicaba disponer del cincuenta por ciento de una herencia posible y
futura, estando vivo el sujeto de que se trataba. Se declar nulo el pacto por
objeto ilcito.250
247Precisamente,porlodicho,esqueelpactodebeserloentreelfuturocausanteyquiensea,adems
deposiblepartcipedemejoras,legitimarioalmomentodelpacto.Yestoesporqueesellegitimario
quienganaconelacrecimientoqueseobtendrporlafaltadedisposicindelacuartademejoras.

248Causanteyotrasvecesdecujus
249Gacetade1890,TomoIII,sent.5641,pg.419.

184.- Abierta la sucesin, se puede pactar sobre ella. Casi no vale la pena
insistir sobre esto. El derecho real de herencia se radica en el heredero y este
puede disponer de dicho derecho como cualquier otro que se encuentra en su
patrimonio. La prohibicin recae solamente en la donacin o contrato que tenga
como objeto suceder por causa de muerte a una persona viva.
Para complementar este tema es conveniente que ustedes lean, aunque sea
someramente en este curso, los arts. 1909 y 1910, disposiciones que
reglamentan la transferencia del derecho real de herencia. Cesin dice el
Cdigo, y por eso en el foro se habla de cesin del derecho de herencia. Pero
esta cesin puede ser una donacin, una compraventa, o permuta, o aporte; en
fin, cualquier ttulo que traiga como consecuencia el cambio de patrimonio del
derecho real de herencia, que desde aquel del heredero se traspasa al del
tercero que adquiere. No es el momento de profundizar, sino apenas decirles,
que estos artculos en realidad tratan de la tradicin del derecho real de
herencia. Ser materia de 4 de Derecho, o 3 de Derecho Civil.
185. Condonacin del dolo futuro.- Algo hablamos de esto cuando se estudi
el dolo. Recordemos que el art. 1465 dispone que el pacto de no pedir ms en
razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si
no se ha condonado expresamente.
En esta disposicin prima un sentido de moralidad, porque si se
permitiera renunciar el dolo futuro sera como autorizar y fomentar el fraude, la
mala fe, el dolo, en suma. Por lo dems, los contratante que gozan de cierto
privilegio, constantemente estipularan clusulas semejantes.
Pero el dolo puede condonarse, especialmente el contenido en una
cuenta, pero siempre que sea pasado y que la condonacin sea expresa. As
que no es suficiente una condonacin genrica del dolo. Hemos dicho y
sostenemos que para que la renuncia sea expresa es necesario singularizar el
dolo, sea explicando que ste se encuentra en tal o cual documento de la
cuenta que han sido alterados, o en determinadas partidas que no
corresponden a la realidad, etc.
Les cuento que en un caso el Juez aprob la cuenta de un mandatario
y, sin embargo, el mandante no tuvo inconvenientes para, en juicio aparte,
perseguir la responsabilidad por el dolo con que haba actuado el
mandatario.251
250Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.17.
251Rev.deDyJur.,tomo34,sec.1,pg.277(consid.15)

186.- Deudas contradas en juegos de azar. El art. 1466 expresa que hay
objeto ilcito en las deuda contradas en juegos de azar 252. Juegos de azar son
aquellos en que interviene solamente la casualidad, tales como las rifas,
loteras o juego de ruleta.
Sin embargo debe advertirse que la ley distingue entre juegos lcitos e ilcitos.
Los juegos lcitos se subdividen en juegos de inteligencia y juegos de destreza
fsica o corporal.
Pero aquellos que dependen de la pura suerte son juegos de azar y ellos
son ilcitos. Recuerden que el art. 1466 nos haba dicho que hay objeto ilcito
en las deudas contradas en juegos de azar.
En otras palabras las obligaciones derivadas de un juego de azar
adolecen de nulidad absoluta por aplicacin de los arts. 1466 y 1682. 253
No est de ms decirles que el art. 2263 otorga validez a las obligaciones
nacidas de juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a
pie o a caballo, pelota, bolas u otras semejantes, con tal que en ellos no se
contravenga a las leyes o a los reglamentos de la polica.
Hay acuerdo en que los juegos en que predomina la inteligencia, como
el ajedrez no tienen objeto ilcito. 254
La ley repugna estos juegos puramente de azar como forma de ganar dinero,
tanto porque son contrarios a las buenas costumbres y al orden social, como
porque fomentan el mal hbito de obtener sin trabajar.
En fin, no deben ustedes olvidar que hay juegos de azar que estn
permitidos por leyes especiales, siempre con una finalidad de beneficencia o de
bien pblico. Tales son los casos de la Polla Chilena de Beneficencia, y de la
Lotera de Concepcin. En ellos, por supuesto, hay objeto lcito, aun cuando no
faltan quienes piensan que la autorizacin legal slo permite dejar de
considerar delito a estos juegos, pero que desde el punto de vista del Derecho
Civil, siguen teniendo objeto ilcito. No ha prosperado esta opinin, porque es
evidente que si es la ley la que autoriza, es la misma ley la que otorga validez
civil a las obligaciones que emanan de aquellos juegos.
187. Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de
252ElCdigorechazaelazarcomoformadeganancia.Pero,mirenelart.1337,N9yveancomoel
mismoCdigodisponequeelazarresuelvaunproblemaenlaparticin.Leansobreelmismotemael
art.1343.

253 Sinembargo,sisepagalodebido,nohayaccinpararecobrarlopagado.Eslasancinqueimpone
elart.1468,disposicinquedesdeahoradebernleer.

254RamnMezaBarros,ob.citada,tomoII,N353.

prensa o de produccin artstica considerada inmoral. El art. 1466 dispone

que hay objeto ilcito en la venta de libros cuya circulacin est prohibida por
autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos
condenados como abusivos por la libertad de prensa.
No se justifica la primera parte de esta disposicin, porque aplicando las
reglas generales se habra llegado a lo mismo, atendiendo a que dichas
publicaciones, pinturas y dems, dentro del rubro de contrarios a las buenas
costumbres o al orden pblico. El Cdigo, sin embargo, quiso enfatizar que la
venta de tales cosas es objetivamente ilcita, cualquiera que haya sido la
intencin de las partes en la negociacin.
No hay para qu decir que si tales publicaciones tienen como finalidad la
investigacin cientfica o artstica, desaparece el fundamento de la ilicitud,
siempre que no se trate de venta, porque la ilicitud radica en la
comercializacin lucrativa y no en finalidades aceptadas por la sociedad. 255
188.-Casos del art. 1464.- Esta disposicin contiene cuatro casos de objeto
ilcito: 1.- De las cosas que no estn en el comercio; 2 De los derechos y
privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3.-De las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello; 4 De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del
juez que conoce del litigio.
Pero noten que el objeto ilcito proviene de la enajenacin de las cosas que
enumera este artculo. As que, por ejemplo, las cosas que no estn en el
comercio no son ilcitas ni constituyen por s mismas objeto ilcito. Pero la
enajenacin de ellas constituye objeto ilcito. Son casos en que el objeto del
acto jurdico est constituido por la obligacin que nace del mismo.
Quiero decirles, adems, que los casos del art. 1464 son los ms
frecuentes en la prctica y que el estudio de cada uno de ellos necesita
precisar previamente el concepto de enajenacin, que es el que le da carcter
a esta disposicin.
189.- Antes de estudiar los casos de que trata el art. 1464, es necesario
precisar qu se entiende por enajenacin. Alcance del concepto
enajenacin. Como se desprende de la misma palabra, enajenar es hacer
ajena una cosa. Es decir, enajenar es trasladar el dominio que se tiene sobre
una cosa desde nuestro patrimonio hacia otro patrimonio. Esta traslacin se
255Estaspublicacionesestn,adems,sancionadasporlaleypenal.Verelart.374delCdigoPenaly
laLeysobreAbusosdePublicidad.

llama transferencia y, como ustedes lo saben, opera por medio de la tradicin.

Sin tradicin, no hay transferencia del dominio, porque el ttulo no es idneo
sino para crear derechos y obligaciones. El contrato de compraventa da
derecho a exigir la tradicin, pero no transfiere el dominio. Ms amplio aun: el
ttulo translaticio de dominio no transfiere dominio y de l slo nace el derecho
personal de exigir la tradicin. Eso lo recuerdo para la cabal comprensin de
los temas que siguen.
Ahora, entendido en principio lo que es enajenacin, cabe preguntarse,
cul es el verdadero alcance de la enajenacin? Si Juan vende su televisor y
despus hace la tradicin del mismo, sin duda habr efectuado un acto de
enajenacin. Pero no es tan claro contestar en el caso que Juan de en prenda
su televisor, lo ha enajenado o no?
Unos dicen que enajenar es hacer ajeno, transferir el dominio solamente.
Son los partidarios de dar un sentido restringido a la palabra enajenar. Otros
dice que la constitucin de una prenda, o de una hipoteca, o de otro derecho
real, tambin es enajenacin. Son los partidarios de la posicin del concepto
amplio, o extensivo, de la palabra enajenacin.
El asunto no es balad, porque para los segundos habra objeto ilcito si
se hipoteca o se constituye una servidumbre recadas en una propiedad raz
embargada, por ejemplo; en tanto que los primeros argirn que la constitucin
de la hipoteca o de la servidumbre son perfectamente lcitas porque en tales
actos no hay enajenacin y, de consiguiente, no hay objeto ilcito.
Veamos las dos posiciones.
190.- Posicin del concepto restringido de enajenacin. Sostienen sus
partidarios que la enajenacin solamente consiste en hacer ajena una cosa, es
decir, en transferir el dominio que se tiene sobre la cosa mediante la tradicin.
A la tradicin debe anteceder un ttulo que sea traslaticio de dominio, tal como
lo es, por ejemplo, la compraventa, la permuta, el aporte a una sociedad, el
mutuo y el pago de lo no debido. De acuerdo con esta posicin no habra
objeto ilcito en la constitucin de una hipoteca, aun cuando estuviere
embargada la cosa, porque la hipoteca no es transferencia de dominio, sino
una simple limitacin del dominio.
Para fundar esta manera de pensar se asilan en que el Cdigo
perfectamente, y en cada caso, distingue entre enajenacin e hipoteca, o entre
enajenacin y otros derechos reales. Por ejemplo, el antiguo art. 255, hoy
modificado, se refera a que no se pueden enajenar ni hipotecar los bienes
races del hijo. Pues bien, si hipotecar estuviere comprendido dentro de

enajenacin, el Cdigo no tendra por qu haber distinguido ambas situaciones

en el citado art. 255. Hoy, despus de la Ley 19.585, esta norma se encuentra
en el art. 254, y aunque cambi ligeramente la redaccin, igual sirve para el
mismo argumento. En efecto, ahora dice no se podrn enajenar ni gravar, con
lo cual se mantiene la diferencia entre la enajenacin y el hecho de gravar. Y
esto ustedes lo encuentran en muchas disposiciones en las que se menciona
como cosas distintas la enajenacin y la constitucin de un derecho real. Les
menciono, para que ustedes los lean, los arts. 88, inc. 2, 393, 1135, incisos 2
y 3, 1749, inc. 3, 1754, inc. 1, y 1755, sin perjuicio de que hay otros ms.
Esta posicin es minoritaria, pero, sin embargo, apoyndose en ella, la
Corte de Apelaciones de Santiago dijo en una oportunidad que no haba objeto
ilcito en la hipoteca de una propiedad embargada. 256
191.- La interpretacin amplia o extensiva es la que ha tenido aceptacin
en la jurisprudencia.- Es decir, esta opinin estima que la enajenacin
comprende la hipoteca y dems gravmenes. Para que quede claro les digo
que si una propiedad est embargada, hay objeto ilcito si se transfiere el
dominio de ella, pero tambin hay objeto ilcito si se constituye hipoteca; y hay
objeto ilcito si se constituye una servidumbre que la grave, o un usufructo o, si
es mueble, el derecho real de prenda.
Para esta posicin constituye enajenacin la transferencia del dominio y la
constitucin de cualquier derecho real.
Qu razones dan? Fundamentalmente son tres.
La primera es una razn histrica. En las Obras Completas de Andrs
257
Bello se lee, escrito por el propio autor: las palabras de una ley han de
interpretarse de manera que se conformen a la razn que ha determinado la
voluntad del legislador. Si, por ejemplo, la ley ordenase que no puede
enajenarse los bienes races del pupilo sin autorizacin de la justicia, debera
extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una
enajenacin condicional. Lo que da a entender que el propio redactor del
Cdigo entenda que la prohibicin de enajenar abarcaba tambin la de gravar
el bien sobre la que recaa aqulla.
La segunda razn es que, as como hay disposiciones del Cdigo que
entienden el sentido restringido, hay otras que consideran sinnimas la
256Rev.deDyJur.,tomo47,sec.2,pg.8.Hayotraenelmismosentido,queeleeenGacetadelos
Tribunales,1882,sentenciaN25,pg.20.

257AndrsBello,ObrasCompletas,Santiago,1890,segncitadepg.102deltextodeAvelino
Len,tomoXIII,pg.XLII.

enajenacin y el gravamen. Por ejemplo, los arts. 2387 y 2414 disponen que no
se puede empear una cosa, la primera, o hipotecar, la segunda, sino por
persona que tenga facultad de enajenar. Y la ltima disposicin agrega que la
hipotecacin debe hacerse con los requisitos necesarios para enajenar. Resulta
claro que estas exigencias se hacen en virtud de considerar el Cdigo que la
constitucin de un derecho real es enajenacin, o un principio de enajenacin,
como suele decirse
La tercera razn es de orden prctico. Si se permitiera constituir hipoteca
u otro gravamen sobre las cosas cuya enajenacin se prohibe, la tal prohibicin
no tendra sentido. Imaginen que se prohibe enajenar una cosa embargada, lo
que constituye una seguridad para el acreedor, pero si se permitiera
hipotecarla, los derechos del acreedor quedaran burlados.
Reitero que esta segunda teora, la de la acepcin amplia o extensiva,
es ampliamente aceptada por la jurisprudencia 258 .
192.- La adjudicacin entre comuneros no es enajenacin. Conviene
reflexionar en qu ocurre si la cosa sobre la cual recae una particin est
embargada. Hay objeto ilcito en la particin? O, que es lo mismo, la
particin y adjudicacin a un comunero constituyen enajenacin? Adjudicacin
es un acto jurdico por el cual se singulariza en uno o determinados bienes de
dominio exclusivo el derecho cuotativo que se tena proindiviso con otros.
El caso es como sigue. Pedro, Juan y Diego tienen un fundo en comunidad.
Tanto Pedro como Juan y como Diego son dueos de una cuota en el predio.
Cuota alcuota, no determinada en parte alguna del fundo. Pues bien, ese
fundo es embargado y por consiguiente su enajenacin adolecer de objeto
ilcito. Pero, es posible proceder a la particin del fundo, en forma que cada
comunero quede con una parte exclusiva, poniendo trmino a la comunidad?
La respuesta a la pregunta se encuentra en los arts. 718 y 1344. El
primero se refiere a la posesin y el segundo al dominio propiamente tal. De
ambas disposiciones se extrae como consecuencia que el adjudicatario
adquiere directamente del causante, si este es el origen de la comunidad, o del
titular originario, si el origen de la comunidad es de otra clase. Se hace cuenta
que nunca hubo comunidad, y se hace cuenta que el adjudicatario posey en
forma exclusiva durante todo el tiempo que dur la comunidad, segn se lee
en el art. 718; y se hace cuenta que el adjudicatario adquiri el dominio
258Haynumerosassentenciasqueaceptanlatesisdelconceptoamplio.CitolasqueseleenenRev.de
DyJur.,tomo9,sec.1,pg.503;tomo31,sec.1,pg.474,ytomo79,sec.1,pg.90.Porsuclaridad
lesrecomiendolalecturadeaquellapublicadaenGacetade1905,tomoI,sentencia602,pg.945.

directamente del causante, de manera que ha sido siempre dueo exclusivo y

que, por lo mismo, nunca ha tenido derechos en otros bienes de la sucesin, o
comunidad en general, si no se trata de comunidad hereditaria.
Esta ltima norma, la del art. 1344 est dentro de las reglas de la
particin de una herencia, pero todas las comunidades que se ven en el Cdigo
se someten a las reglas de divisin de la comunidad hereditaria, y por eso se
les aplican estas disposiciones. El art. 2313, que se encuentra en el prrafo
sobre el cuasicontrato de comunidad expresa: La divisin de las cosas
comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las
mismas reglas que en la particin de la herencia. Y, a pesar de existir esta
regla general, con redundancia, a propsito de la comunidad que se forma
entre marido y mujer cuando se disuelve la sociedad conyugal, el art. 1776
dice: la divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la
particin de los bienes hereditarios.
El art. 1344, entonces, es de aplicacin general para todas las
comunidades.259
Bueno, continuemos con la pregunta original, acerca de si la adjudicacin es o
no es enajenacin. Comentadas estas disposiciones, los arts. 718 y 1344, no
cabe duda que el acto de adjudicacin no es enajenacin, porque no hay
transferencia de dominio, sino simple radicacin en uno de los comuneros. Lo
que significa que aun cuando una cosa que se tiene proindiviso est
embargada, puede hacerse la particin de ella y adjudicarse la cosa o una
parte de ella a un comunero.
La particin no es un ttulo translaticio, sino que es un ttulo declarativo.
Ese es, en resumen, el quid del asunto. Es declarativo, como lo es la sentencia
judicial, que no crea derechos nuevos, sino que reconoce derechos pre
existentes. El ttulo declarativo, por lo mismo, no es enajenacin. 260
259Sobreelalcanceysituacionesquepresentaesteartculo,lesrecomiendolalecturadeIndivisiny
Particin,deManuelSomarrivaUndurraga,EditorialJurdicadeChile,Santiago,1956,tomoII,pgs.
305ysiguientes.TambinlesrecomiendodeMarcosSilvaBascuan,Laparticindebienes,Edit.
JurdicadeChile,Santiago,1948,pgs.249ysiguientes.

260Delodichonocabeduda:laadjudicacinesttulodeclarativo.Peroleanelart.703yobservenque
esadisposicindicequesontranslaticioslosttulosquesirvenparatransferireldominio,ymirencomoel
inciso4ponecomoejemplodettulotranslaticiodedominioalaadjudicacin.Cmoseexplicaeso?
ParaunosesunsimpleerrordeBello,peroresultamuyfcildecirquelaleyseequivoccuandoauno
nolegustaalgo.ParecequelaverdaderaraznseencuentraenqueelCdigoserefierealaadjudicacin
hechaaunatercerapersona,nocomunero,comoocurrecuandounovaaunremateyseadjudicaalgo.
SobreestesupuestoerrordeBello,lesaconsejoleercualquiertextosobreBienes,quecorrespondeala
materiadelprximoao,ysialguienquierellegarmsfondo,lesugieroleerlaspginas103ysiguientes
deltextosobreElObjeto,citado,deAvelinoLenHurtado

193.- El ttulo no es enajenacin. Consecuencias de ello. Caso de la

compraventa, de la hipoteca y de algunos otros ttulos.
Ustedes, astutos estudiantes, ya saben que el ttulo no transfiere
dominio. El ttulo no significa enajenacin, sino que de l nacen derechos
personales, de los cuales quizs si el ms importante es el derecho a exigir la
tradicin. Nuestro Cdigo sigue la doctrina romana y se apart de la francesa.
Mejor dicho, la francesa se apart de la doctrina romana. As que en Chile
existe la dualidad ttulo-modo, lo que significa que la transferencia del dominio
ocurre cuando opera el modo de adquirir. Propiamente, entonces, hay
enajenacin con el modo y no con el ttulo. Todo lo dicho es sin perjuicio de
entender que el modo no existe porque s, sino que necesita un ttulo previo,
cosa que dicta el art. 675, inc. 1.
Precisando, para que no haya errores en esto: Si Felipe celebra un
contrato vendiendo su bicicleta, esa bicicleta sigue siendo de Felipe. El
comprador, creo que dijimos que era Roberto Neira, no se hace dueo de la
bicicleta, sino que slo adquiere el derecho a pedir que Felipe le haga tradicin
de ella. Una vez hecha la tradicin, Neira es dueo.
Entendido esto, les pregunto, el objeto ilcito afecta al ttulo? Por
ejemplo, si la bicicleta de Felipe estaba embargada, hay objeto ilcito en la
compraventa que pact con Neira? O slo habr objeto ilcito en la tradicin
que se haga?
La respuesta, al menos en principio, es que el ttulo no se afecta con el
objeto ilcito. Dicho en otras palabras, como lo prohibido es la enajenacin y la
venta no es enajenacin, la venta sera vlida y slo la tradicin, que es la
verdadera enajenacin, sera nula por objeto ilcito.
Pero, cuidado!, yo les dije que esto era en principio, como una forma de
entender el asunto y seguir con la explicacin, porque, en realidad, la venta de
la cosa embargada es nula. Pero no es nula porque la venta sea enajenacin,
sino por aplicacin del art. 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales
o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Lo destacado lo
puse yo y no el artculo.
En forma que la venta de una cosa embargada, en definitiva, es nula,
porque el art. 1810 prohibe (disposicin prohibitiva que acarrea objeto ilcito)
que esta recaiga en cosas cuya enajenacin est prohibida. No es que la venta
sea enajenacin, sino que la venta no puede recaer en cosas que no se
puedan enajenar. No hace mucho, en Iquique se vendi una propiedad que
tena una prohibicin de enajenar decretada por el juez, equivalente a un

embargo, como ustedes vern poco ms adelante. Se pidi la nulidad absoluta

de la compraventa por haber recado en una cosa embargada y por haberse
infringido el art. 1464, N 3. La Corte Suprema le dijo al litigante que recurri de
casacin: usted pide la nulidad por haberse enajenado una cosa sujeta a
prohibicin, o sea embargada para estos efectos, pero olvida que la
compraventa no es enajenacin, sino que de ella nacen derechos personales,
entre ellos el de exigir la tradicin. Usted debi haber reclamado de la
infraccin al art. 1810 y no solamente del art. 1464, N 3. De manera que la
Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en el fondo y dej vigente una
compraventa a todas luces nula, pero respecto de la cual el abogado recurrente
no supo explicar, o no tuvo clara, la relacin existente entre el art. 1810 y 1464,
N 4261 .
Deben tener presente que la venta en pblica subasta, o remate, sigue la
misma suerte, porque, como dice una sentencia, los remates o enajenaciones
que se llevan a cabo dentro de un procedimiento ejecutivo, aunque se
verifiquen contra la voluntad del deudor, no por eso dejan de constituir, ante la
ley, una verdadera compraventa.... 262
Lo mismo pasa con la permuta, atendido a que el art. 1899 dice : No pueden
cambiarse las cosas que no pueden venderse.
Respecto de la hipoteca quiero contarles que los arts. 2409 y 2410
disponen que la hipoteca debe constituirse por escritura pblica y adems
inscribirse, inscripcin esta que, adems de solemnidad, es tradicin del
derecho real de hipoteca 263 Pues bien, cabe la misma pregunta, es decir, es
posible celebrar el contrato de hipoteca respecto de un bien embargado, o es
posible inscribir dicho contrato despus de levantado el embargo? Una
sentencia264dijo que s, con lo cual demostr la independencia que existe entre
el ttulo y el modo, en forma que el modo de adquirir es el que queda sujeto a la
prohibicin del art. 1464 y no el ttulo. Dijo que s, que poda celebrarse el
261SentenciadelaCorteSupremade14dediciembrede1995;FallosdelMes,N445,sentencia10,
pg.1790.Laley19.374,defebrerode1995,deroglaobligacindeexpresarladisposicinviolada.
Hoybastaconexpresarlaformaenquesehaproducidoelerrordederechodelcualsereclama.

262CorteSuprema,enRev.deDyJur.,tomo27,sec.1,pg.212.
263En4AodeDerechoustedesestudiarnqueparamuchoslainscripcinespurasolemnidaddel
contrato..Paralosefectosdelejemployfalloquesigue,hayqueaceptar,conmuchosprofesoresy
jurisprudencia,quelainscripcineselmodoenqueelacreedoradquiereelderechorealdehipoteca.

264CortedeApelacionesdeSantiago,Rev.deDyJur.,tomo48,sec.2,pg.11.Discutibleelfallosi
seatiendealodispuestoenelart.2414,disposicinmuyparecidaalart.1810.Lahipotecaes
enajenacinslodesdequeseinscribe,diceelfalloqueseleeenRev.deDyJur,tomo32,sec.1,pg.
474.

contrato de hipoteca, pero que no puede efectuarse la inscripcin de la

escritura de hipoteca. Esto, porque la inscripcin es la tradicin del derecho
real de hipoteca y la tradicin s que es enajenacin.
Si se acepta que la inscripcin de la hipoteca no es tradicin del derecho
real de hipoteca, sino solamente solemnidad del contrato, se llega a la misma
conclusin, porque mientras no se inscriba no est perfecta la hipoteca y de
consiguiente no ha operado la enajenacin.265
Slo cabe agregar que las cosas estn fuera del comercio en forma absoluta y
otras veces en forma temporal. La alta mar lo est en forma absoluta, pero un
objeto dedicado al culto divino puede dejar de tener esa funcin en un
momento dado, y la Iglesia podra eventualmente ingresarlo al comercio. Se
entiende, entonces, que el caso del N 1 del art. 1464 se refiere
a las cosas absoluta y temporalmente incomerciables, pero est ltimas
pueden perder tal carcter y en tal caso dejarn de estar comprendidas en esta
prohibicin.
194.- La promesa de compraventa no es ttulo traslaticio de domino no es
enajenacin.- El contrato de promesa est descrito en el art. 1554. Las
obligaciones que nacen de este contrato son de hacer y consisten en celebrar
un contrato definitivo. As, si se trata de una promesa de compraventa, el
prometiente vendedor se obliga a vender al prometiente comprador y ste se
obliga a comprar a aquel. De manera que de la promesa nace el derecho para
cada parte de exigir se celebre el contrato que se prometi, en este caso, la
compraventa. Las obligaciones de hacer que engendra el contrato de promesa
no significan de manera alguna que exista enajenacin. La enajenacin existir
cuando se de acabado trmino a lo prometido, esto es, en este caso, a celebrar
la compraventa y a efectuar la tradicin respectiva.
Lo dicho nos lleva a concluir que la promesa de compraventa que
recaiga en uno de los objetos a que se refiere el art. 1464, no adolece de objeto
ilcito. Ello es as simplemente porque la promesa de celebrar un contrato de
compraventa no es enajenacin ni es compraventa. Es solamente el
compromiso de celebrar a futuro una compraventa. Los efectos de la promesa
se hallan en el art. 1553, segn lo dispone el propio art. 1554.
As que, en resumen, se puede prometer vender una cosa embargada 266
Claro est que para cumplir lo prometido deber haberse alzado el embargo.
265CortedeSantiago,Rev.deDyJur.tomo48,sec.2,pg.11
266Porejemplo,Rev.,tomo33,sec.1!,pg.165;tomo49,sec.2,pg.16.

195.-Primer caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de las cosas

que estn fuera del comercio humano. El N 1 del art. 1464 es un precepto
de carcter prohibitivo. No se pueden enajenar las cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres, segn lo precepta el art. 585. Tampoco
las cosas consagradas al culto divino, ni los bienes nacionales de uso pblico,
determinados estos en el inciso 2 del art. 589.
Ustedes observarn que este nmero est en armona con el art. 1461 en
cuanto exige que el objeto de la obligacin debe ser comerciable.
Slo cabe agregar que las cosas estn fuera del comercio a veces en
forma absoluta, a veces en forma temporal. La alta mar lo est en forma
absoluta, pero un objeto dedicado al culto divino puede dejar de tener esa
funcin en un momento dado y la Iglesia podr eventualmente ingresarlo al
comercio.
Se entiende entonces que el N 1 del art. 1464 se refiere a las cosas
absoluta y temporalmente incomerciables, pero estas ltimas pueden perder tal
carcter y en ese caso dejarn de estar comprendidas en esta prohibicin.
196.-Segundo caso a que se refiere el art. 1464. Enajenacin de los
derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. A ellos
se refiere el N 2 del art. 1464. Se trata de aquellos derechos que la ley otorga
a una persona solamente y cuya enajenacin est prohibida, como el derecho
de alimentos, segn se lee en el art. 334, o el de uso y habitacin, a los que se
refiere el art. 819, o el usufructo que tiene el marido sobre los bienes propios de
la mujer, segn el art. 810, o el derecho que el art. 153 le otorga a la mujer para
pedir la separacin de bienes.
Otra vez el Cdigo es redundante, porque estos derechos estn fuera
del comercio humano, en forma que quedan tambin comprendidos en el N 1
del art. 1464. Y, dada la redaccin de cada disposicin que se refiere a ellos, ha
de estimarse que su enajenacin est prohibida por las leyes, lo que hace
aplicable la parte final del art. 1466.
197.- Tercer caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello.
Es este el de ms frecuencia en la vida del
foro. El art. 1464 dice, a la letra, en lo que ahora nos interesa: Hay un objeto
ilcito en la enajenacin...3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

Ya hemos visto lo relacionado con el concepto de enajenacin,

concepto que es comn a los cuatro nmeros del art. 1464. Ahora veremos
qu es el embargo y qu extensin tiene esta palabra en la disposicin. Pero,
antes, es necesario que aclaremos si el art. 1464, N 3 contiene una ley
prohibitiva o imperativa y, escuchadas las opiniones al respecto, extraigamos
las consecuencias que se desprenden de ello.
198.- Ley prohibitiva o imperativa? Los casos de los nmeros 1 y 2 del
art. 1464 son disposiciones prohibitivas, sin duda alguna, porque prohben la
enajenacin de las cosas, derechos y privilegios a que se refieren.
A
primera vista la disposicin del N 3 del art. 1464 tambin es prohibitiva y as
lo ha entendido la mayora de los profesores y la casi unanimidad de la
jurisprudencia. Es por eso que la aplicacin del art. 1810 en relacin con el art.
1464, N 3, arroja como consecuencia que una compraventa que recae en
objeto embargado adolezca de objeto ilcito y sea nula.
Sin embargo, una observacin cuidadosa del art. 1464, N 3 ha dado
que pensar que en verdad esta disposicin no es prohibitiva. Recuerden que
disposicin prohibitiva es la que prohibe bajo todos los respectos, pero el art.
1464, N 3 prohibe solamente en cuanto no se obtenga la autorizacin del juez
o si no se cuenta con el consentimiento del acreedor.
En otras palabras, si el acreedor o el juez autorizan la enajenacin, no
hay tal prohibicin. Por eso es que se llega a la conclusin que el art. 1464, N
3 no es prohibitivo, sino imperativo. Imperativo de qu? Imperativo de
conseguir la autorizacin del juez o el asentimiento del acreedor.
Esta opinin es de Eugenio Velasco Letelier 267 y conozco al menos una
sentencia que la acepta. En ella, la Corte Suprema dice:La doctrina
generalmente admite que la ley prohibitiva es, en la esfera del Derecho Civil, la
que impide en absoluto la celebracin de un contrato o la ejecucin de un acto,
en forma tal que nadie pueda pactarlo o realizarlo, en caso alguno, sin provocar
la nulidad absoluta de ese acto; y es ley imperativa aquella que no prohbe en
forma absoluta la ejecucin de acto jurdicos, sino que prohibe su realizacin
mientras no se satisfagan ciertos requisitos, solemnidades o modalidades
especiales. La disposicin del art. 1464, N 3 del Cd. Civil es, de acuerdo con
los principios enunciados, una ley imperativa. Exige este precepto que para la
realizacin de la enajenacin de las cosas a que se refiere, se cumpla con
ciertos requisitos; sin ellos habr objeto ilcito, con los efectos inherentes a esa
267ElObjetoantelaJurisprudencia,Santiago,1941.MemoriadePrueba.(citadaporAvelinoLen
HurtadoyVodanovic,entreotrosautores)

situacin antijurdica.268
El caso tiene importancia, porque de aceptarse la tesis que acabo de enunciar
se llega a conclusiones harto ms justas que aquellas que permite la actual
interpretacin. Miren este caso. Don Adalberto est endeudado en forma ms
que seria. Lo persiguen los acreedores y la vida se le ha hecho un imposible.
As es que decide vender su casa y, como se trata de una casa-quinta de
excelente ubicacin, tiene la seguridad que con el precio de la venta va a
saldar sus deudas. Le ofrece la casa en venta a don Gilberto y en el precio de
$150.000.000.- Cuando llega el momento de estipular la compraventa en
escritura pblica se dan cuenta que la casa-quinta ha sido embargada por uno
de los acreedores. El embargo ha sido trabado por una deuda de
$20.000.000.-, deuda en favor de un banco. Qu hacer? Don Gilberto no
adelanta ni un peso y menos adelantar $20.000.000.- para alzar el embargo.
Don Adalberto corre el riesgo cierto y grave de que el banco le rematar la
propiedad en pblica subasta y all el precio que obtendr ser notoriamente
ms bajo que el que le ofrece don Gilberto. Pero si se acepta la doctrina de
Velasco todo se soluciona. Desde luego, don Adalberto y don Gilberto podrn
firmar su escritura de compraventa y esta no ser nula. Don Gilberto pagar
directamente al banco la deuda de don Adalberto y el banco alzar el embargo
y conjuntamente con ello don Gilberto inscribir su compraventa. Como
ustedes ven, don Adalberto arregl su problema, don Gilberto adquiri la casaquinta que deseaba, y el banco obtuvo el pago de su crdito. Ms que eso, los
dems acreedores tambin fueron beneficiados, porque con el dinero de la
venta don Adalberto podr pagar a todos y, en cambio, si hubiere mediado
subasta pblica no habra alcanzado para atender a todos sus acreedores.
Yo les dije que, segn esta tesis, la compraventa celebrada entre don
Adalberto y don Gilberto no era nula, no habr objeto ilcito, a pesar de estar
embargada la propiedad. Pueden ustedes, agudos y astutos alumnos,
decirme por qu la venta en tales condiciones, y aceptando la tesis de Velasco,
no tiene objeto ilcito? Es por esto. Como la compraventa es el ttulo y no
constituye enajenacin, no hay objeto ilcito. Y el art. 1810 no se aplica, segn
esta interpretacin, porque se refiere a la ineficacia de la venta de cosas cuya
enajenacin est prohibida, y toda vez que el art. 1464, N 3 no es prohibitivo,
resulta que la enajenacin de estas cosas no est prohibida.
Con todo, la mayora de la jurisprudencia no acepta la tesis de Eugenio
Velasco y, junto a Arturo Alessandri, piensa que el art. 1464, N 3 es de
268CorteSuprema,Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.192.

carcter prohibitivo269. Al menos, es prohibitivo mientras no se cumplan las

exigencias de obtener autorizacin del juez o consentimiento del acreedor.
Pero si la he comentado con ustedes es porque se la considera en todos los
textos de estudio y porque tengo la seguridad que, por ser equitativa, terminar
por ser aceptada por los tribunales.270 `
199.- Qu es el embargo? Qu se entiende por cosas embargadas?
Alcance extensivo del concepto de embargo. Cuando se dict el Cdigo
Civil aun no exista el de Procedimiento Civil. Pero de todas maneras el
concepto de embargo hay que extraerle del derecho procesal y como o el
Derecho procesal no define lo que es embargo, debe recurrirse a la doctrina y a
los elementos que la legislacin entrega del embargo.
Desde luego, el embargo es un acto procesal en virtud del cual se hace
efectivo el derecho de prenda general que los acreedor sostienen sobre los
bienes del deudor y consiste en una medida judicial y simblica por la cual se
entregan, real o simblicamente, determinados bienes del deudor a un
depositario que pasa a administrarlos por cuenta del deudor y hasta su
enajenacin judicial.271
El embargo, entonces, es afectar judicialmente un bien al pago de una
obligacin; es sustraer un bien de la libre enajenacin y destinarlo a ser
vendido en pblica subasta para que el acreedor se pague con el producto de
esa subasta.
Las cosas no se definen por lo que no son, pero en este caso me
interesa que ustedes sepan que no es un embargo
El embargo no es enajenacin, no transfiere dominio, y el acreedor sigue
siendo ajeno al dominio de la cosa embargada.
El dueo de la cosa embargada sigue siendo tan dueo como antes,
esto es, no ha perdido el dominio de la cosa embargada; slo ha perdido la
facultad de disposicin272
El embargo no impide que el dueo celebre otros actos sobre la cosa, siempre
que estos no signifiquen enajenacin. Puede darla en arrendamiento, o en
269 Entreotras,laseelfalloquesepublicaenRev.,tomo51,sec.1,pg.192.
270AvelinoLenHurtado,enpgs.113ysiguientesdesutextosobreElObjeto,citado,defiendela
aceptacindeladoctrinaVelasco.LaaceptaHumbertoPintoRogersenpg.180desucitadaobra.

271AsseleeenRev.deDyJur.,tomo59,sec.1,pg.281.
272Unaviejasentenciadicequeelembargoconsisteenlaaprehensincompulsivaqueeljuezdela

causahacededeterminadobiendeldeudory,desdeelmomento,enqueseverifica,talesbienesquedan
sujetosalaautoridaddelreferidojuez:Gacetade1917,sent.43.

comodato, por ejemplo.273

El embargo no es derecho real, porque no concede al acreedor derecho alguno
sobre la cosa.274
El embargo no otorga preferencia alguna al acreedor.
El embargo no impide que la cosa vuelva a ser embargada por otro
acreedor. Esto se llama el reembargo; es materia de derecho procesal; pero
me interesa precisar que el acreedor primero puede hacer uso de las
terceras para repartir con el segundo lo que resulte de la subasta. Ms
adelante se ver que esto que acabamos de decir permite sostener que un juez
puede subastar una cosa embargada por otro juez.
En cuanto a la extensin y en consideracin a que el embargo no estaba
reglamentado a la poca de dictacin del Cdigo, ha encontrado amplia
aceptacin en la doctrina y en la jurisprudencia una concepcin ms amplia del
concepto embargo. Ello es as porque a la fecha de promulgacin del Cdigo
se entenda por embargo, no tan solo lo que ahora entendemos por tal, sino
que, adems comprenda el secuestro, la medida de retencin, cualquiera
prohibicin de enajenar y, en suma, medidas precautorias de que tratan los
arts. 290 y siguientes del Cd de Proc. Civil.
As que para esta concepcin amplia, embargo es la ocupacin o
retencin de bienes hechas por y con mandamiento de juez competente por
razn de demanda o de delito 275.Y sea esta ocupacin o retencin embargo
propiamente tal u otra media semejante dictada por el juez. O, en otras
palabras, el embargo, las prohibiciones de enajenar y las medidas precautorias
dictadas por el juez para proteger derechos de terceros quedan comprendidas
dentro del concepto embargo a que se refiere el N 3 del art. 1464. Como dice
Domnguez276 cada vez que una cosa quede, por orden judicial, en resguardo
del cumplimiento de una obligacin o del resultado del juicio, se entiende
embargada para los efectos del artculo que se comenta. Aun a riesgo de ser
repetitivo en esto, les cuento que una sentencia de la Corte Suprema dijo que
273Perolamedidaprecautoriadeprohibicindecelebraractosycontratos,aqueserefiereelart.296
delCd.deProc.Civil,impidelacelebracindetodaclasedeactos,auncuandonoseandeenajenacin.

274Encontra,yenmbitodelderechocomparado,JaimeGuasp,procesalistaespaol,citadoen
RepertoriodeCd.deProc.Civil,,tomoIII,pg.550.

275JoaqunEscriche,DiccionarioRazonadodeLegislacinyJurisprudencia,EditorialTEMIS,
Bogot,1977.Agregoqueembargovienedelavozlatinaimparari,quesignificaaseguraruna
cosa,ponermanoenella.Asseleeenpg.7deElEmbargo,MemoriadepruebadeManuel
AntonioRiverosIzquierdo,Edit.JurdicadeChile,Santiago,1964.

276Pg.164desucitadotexto.

En la frase cosa embargada que emplea el N 3 del art. 1464 del Cdigo Civil
se comprenden no slo aquellas que son objeto del embargo propiamente
dicho, decretado en un mandamiento de ejecucin, sino cualquiera prohibicin
de enajenar, o medida precautoria, secuestro o retencin, expedida por el
juez.277
Reitero que esta concepcin amplia es aceptada en forma unnime por la
jurisprudencia.
200.- Caso de prohibiciones de enajenar voluntarias y prohibiciones de
leyes especiales. Hemos visto que las prohibiciones de enajenar emanadas
de un decreto judicial son consideradas como embargo para los efectos del art.
1464, N 3. Queda ahora por ver qu pasa si la prohibicin de enajenar emana
de las partes. Es muy comn que se pacte tal prohibicin. Prcticamente todos
los mutuos bancarios garantizados con hipoteca tiene una clusula en virtud de
la cual el deudor y constituyente de la hipoteca se compromete a no enajenar ni
gravar la propiedad que garantiza la deuda. Es discutible 278la fuerza obligatoria
de esta clusula. Basta observar el art. 2415, que ustedes leern, para
comprender que esa clusula no puede producir efectos. Pero, fuera del caso
de la hipoteca, que se ve todos los das, puede ocurrir que un vendedor
imponga a su comprador la obligacin de no enajenar.
Se ha dicho que estas prohibiciones voluntarias de no enajenar no quedan
comprendidas en el art. 1464, N 3, y que su infraccin no constituye objeto
ilcito, sino un simple quebrantamiento de una obligacin de no hacer, el que se
regir por las normas del art. 1555.279
Pero hay otras prohibiciones que emanan de la ley. Generalmente las Cajas de
Previsin usaban antes, y ahora el Servicio de Vivienda y Urbanismo, el
sistema de adjudicar una casa a un imponente , pero le imponan la obligacin
de no enajenar por un determinado nmero de aos. Tales prohibiciones de
enajenar o gravar emanan de la ley, generalmente la ley orgnica de la
institucin, y puesto que tienen origen legal, su infraccin constituye objeto
277Rev.deDyJur.,tomo53,sec.1,pg.169.(cons.17)ytomo51,sec.1,pg.371,entreotras.
278Discutible,porqueestasclusulassonvlidasparaunos,asilndoseenelart.53,N3del

ReglamentodelRegistroConservatoriodeBienesRaces,disposicinqueautorizalainscripcindeestas
prohibiciones;ysonnulasparaotros,que,comosigueeneltextodeestosApuntes,estimanqueenellas
seimpidelalibrecirculacindelariqueza,ademsque,comosedesprendedelart.2415,elespritudela
legislacinesrepudiarlas.

279As,porejemplo,unasentenciadelaCorteSupremaqueseleeenRev.deDyJur.,tomo13,sec.
1,pg.429;otradelaCortedeChilln,tomo68,sec.2,pg.71(cons.25y26);yunaltimadela
CorteSuprema,tomo80,sec.1,pg.93(cons.2a7)

ilcito y el contrato en que se enajene la propiedad ser nulo.

201.- Momento en que se produce el objeto ilcito. Respecto del deudor.
Respecto de terceros. Caso de venta en pblica subasta.
Es importante conocer el momento en que se producen, o pueden
producirse, los efectos del art. 1464, N 3. O, que es lo mismo, el momento en
que se produce el objeto ilcito. Veremos tres situaciones: respecto del deudor,
respecto de terceros, y situacin de la venta en pblica subasta.202.- Para el deudor el objeto es ilcito desde que se le notifica el
embargo. O se le notifica la medida precautoria o retencin, o prohibicin de
celebrar actos y contratos. Est claro que una vez notificado el deudor no podr
alegar desconocimiento del embargo que recae en el bien que pretende
enajenar. No importa, respecto de l, que no se haya inscrito el embargo o la
medida de prohibicin280.
203.- Para los terceros rige el conocimiento en materia de muebles y la
inscripcin en materia de inmuebles. Si se trata de muebles y el tercero
tiene conocimiento del embargo, hay objeto ilcito respecto del acto de
enajenacin en que participe el tercero. Pero con respecto a los bienes races,
el embargo, o lo que se equipare a embargo, no produce efecto alguno
respecto de terceros mientras no se inscriba la prohibicin en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Races que
corresponda a la ubicacin del inmueble. El embargo surtir efectos desde la
fecha de la inscripcin. Respecto a la medida precautoria de prohibicin de
celebrar actos y contratos esto se lee en el art. 297 del Cd. de Proc. Civil. A su
vez, el art. 453 del Cd. de Proc. Civil, en su inc. 1 dice : Si el embargo recae
sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, no producir efecto
alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el
respectivo registro conservatorio en donde estn situados los inmuebles.
204.- Caso de la pblica subasta y respecto de un bien raz. Hay que
empezar por explicar que el art. 1464, N 3 se aplica tanto a las ventas
privadas como a las ventas hechas en pblica subasta. Se trata de saber en
qu momento del remate la cosa rematada, si es raz, adquiere carcter de
objeto ilcito. O, para explicarles lo mismo desde otro punto de vista, imaginen
que se subasta la casa de don Leoncio, pero otro acreedor pide y obtiene del
280AsapareceensentenciadeRev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.264.

juez se embargue esa propiedad. En qu momento, y en relacin con el

remate, aparece el objeto ilcito? As que al llegar la fecha del remate esa
propiedad tiene dos embargos. Uno es aquel en virtud del cual se va a efectuar
la subasta; el otro es el nuevo embargo, pedido por el segundo acreedor.
En qu momento aparece el objeto ilcito en la subasta? No olviden que la
subasta es una compraventa, con caracteres especiales en la fijacin o
determinacin del precio, lo que se hace mediante la puja de los interesados,
pero es compraventa al fin
Cuatro momentos se disputan el inicio de la calidad de objeto ilcito de la
cosa de que trata. Uno es el momento en que el adjudicatario manifiesta su
intencin de ofrecer y el juez acepta el ofrecimiento por ser mayor que los
otros; el segundo es el momento de suscribir el acta de remate a que se refiere
el art. 495 del Cd. de Proc. Civil; el tercero es el momento de suscribir la
escritura definitiva de compraventa; y el cuarto es el momento en que se
inscribe la escritura de adjudicacin.
Cuando se produce la puja y el juez acepta la oferta del adjudicatario no
se ha perfeccionado la venta, atendido el mrito del art. 1801, inc. 2. De
manera que si existe un embargo, este no es motivo para que se anule por
objeto ilcito la subasta que ha llegado a esa etapa.
El acta de remate valdr como escritura pblica........pero se extender
sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero da la escritura definitiva..., dice el
art. 495 del Cd. de Proc. Civil. De manera que la extensin del acta no es
compraventa aun y, de consiguiente, la existencia de un embargo tampoco
implica la existencia de objeto ilcito si se ha llegado a esta etapa del remate.
En otras palabras, se puede extender acta de remate a pesar de estar
embargada la propiedad sobre la cual recay la subasta.
La escritura pblica definitiva es el contrato mismo y si en ese momento
existe un embargo, el contrato adolecer de objeto ilcito por aplicacin del art.
1810. Si a esa fecha no hay embargo, la adjudicacin en remate ser vlida,
pero si el embargo se traba con posterioridad a la escritura, pero antes de la
inscripcin, la inscripcin, que es la tradicin, adolecer de objeto ilcito.
Pero lo dicho en este nmero necesita el comentario que sigue.
205.- Se aplica el art. 1464, N 3 a las enajenaciones forzadas hechas por
intermedio de la justicia? Sigamos con el caso de la venta en pblica subasta
ordenada por el juez, en juicio ejecutivo. Aun cuando el N 3 del art. 1464 no
distingue, parte de la jurisprudencia cree que esta disposicin se aplica slo a
las ventas voluntarias. Pero la ejecucin forzada, la que emana de un

procedimiento ejecutivo, no cae dentro de este precepto. En otras palabras, si

una cosa est embargada por decreto judicial y en otro juicio se saca a remate
por orden del juez, y en procedimiento ejecutivo, no es necesario alzar el
embargo, ni obtener el consentimiento del acreedor, ni la autorizacin del juez.
Como dice Claro Solar: La enajenacin de una cosa embargada no es ilcita
en s misma, como lo prueba la circunstancia de que el juez o el propio
acreedor puedan validar el acto jurdico, prestando su consentimiento, lo que
hace que la sancin debi ser la nulidad relativa en beneficio del acreedor que
ha obtenido el decreto judicial en caso de ser perjudicado con la enajenacin.
La ley slo se refiere, en efecto, en este caso, no a la enajenacin forzada en
pblica subasta, de las cosa embargadas por decreto judicial, sino a la
enajenacin que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a pesar
de existir el decreto de embargo.281
Las razones que justifican este aserto son las que paso a exponer. La
disposicin del art. 1464, N 3 tiene por objeto, entre otras cosas, proteger al
acreedor que ha trabado embargo en un bien de su deudor. Si se permite que
ese bien sea subastado en otra ejecucin, se est perjudicando al primer
acreedor. Pero sucede que el art. 528 del Cd. de Proc. Civil dispone: Cuando
la accin del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podr pedir
se dirija oficio al que est conociendo de la primera ejecucin para que retenga
de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho
acreedor. Si existe depositario en la primera ejecucin, no valdr el
nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de
existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies
embargadas en la segunda ejecucin por el nuevo depositario, ser
sancionado con las penas asignadas al delito de estafa. En forma que el
primer acreedor tiene asegurado su porcentaje en la subasta pblica, derecho
del cual har uso mediante el procedimiento de terceras 282. La ley, como se ve,
prev que el primer acreedor se informe disponiendo que no se puede cambiar
el depositario que se haba designado en su ejecucin.
Lo recin dicho significa que el Cdigo de Procedimiento Civil acepta la
existencia de dos o ms ejecuciones, y que acepta que una cosa pueda ser
reembargada, y que protege al primer acreedor. Les insisto en que el
depositario designado en la primera ejecucin har de depositario para las
otras que sigan.
281ClaroSolar,ob.citada,tomo11,N873y874.Y,adems,MarioCasarinoViterbo,Manualde
DerechoProcesal;Edit.JurdicadeChile,Santiago,1969,pg.137deltomoV.

282Arts.518ysiguientesdelCd.deProc.Civil.

La otra razn consiste en que el juez de la segunda ejecucin ejerce

jurisdiccin en los mismos trminos que el juez que decret el embargo, de
manera que, proviniendo la subasta pblica de un poder del Estado igual que
aquel que decret el embargo, y demostrado que no se causa perjuicio al
primer acreedor, no hay razn para anular la subasta decretada en ejecucin
forzada, aun cuando el bien estuviere previamente embargado. 283
En sentido contrario se pronuncia Arturo Alessandri, quien estima que el
embargo previo en una subasta judicial, de juicio ejecutivo, hace operar la
relacin existente entre los arts. 1464, N 3 y 1810, en forma que el remate y
la adjudicacin que se haga son nulas.284
Curiosamente, tanto Avelino Len Hurtado y Ramn Domnguez Aguila estiman
que la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de otorgar validez a la
subasta pblica efectuada sobre un bien previamente embargado en otra
ejecucin.285
Pero yo estimo que, al menos por ahora, no hay uniformidad en la
jurisprudencia, lo que hace aconsejable recabar la autorizacin del juez que
orden el primer embargo para el caso en que ustedes estn promoviendo una
segunda ejecucin y ha llegado al momento de la pblica subasta. Sin ir ms
lejos, lean la sentencia de la Corte de Concepcin de fecha 7 de diciembre de
1992 y que se publica en Revista de Derecho y Jurisprudencia de 1996, en la
cual categricamente se afirma que la disposicin del art. 1464, N 3 es
aplicable tanto a las ventas voluntarias como a las forzadas hechas por orden
del juez286 .
206.- Formas de enajenar un bien embargado. Autorizacin judicial o
consentimiento del acreedor. Ya saben que la enajenacin de un bien
embargado constituye objeto ilcito, y saben que, por excepcin, la ley permite
dicha enajenacin en dos casos: si el juez autoriza o si el acreedor consiente.
Lo dicho resulta del propio texto del art. 1464, N 3.

283LaCortedeApelacionesdeSantiagodeclarqueesvlidoelrematejudicialdeunacosa

embargadaenotraejecucin:Rev.deDyJur.,tomo81,sec.2,pg.56.Otrasentenciaenestesentidose
encuentraentomo47,sec.2,pg.8ytomo48,sec.1,pg.107.

284Rev.deD,tomo29,sec.1,pg.273,concomentariodeAlessandri.Adems,declarannulauna
subastaenestascondiciones,tomo12,sec.1,pg.80;tomo17,sec.1,pg.207;tomo36,sec.1,pg
104;tomo51,sec.1,pg.371;tomo57,sec2,pg97;ytomo59,sec.1,pg.281.

285Domnguez:pg.168desutextocitado;yLenHurtado,pg.139desutextosobreElObjeto.
286Rev.deDyJur.,tomo93,sec.1,pg.44.

207.- La autorizacin judicial como condicin para enajenar un bien

embargado. Es una excepcin a la prohibicin del art. 1464, N 3. Dice esta
disposicin a menos que el juez lo autorice. As que si el juez presta su
aprobacin, autorizacin, la enajenacin que se haga de un bien embargado no
adolecer de objeto ilcito. Veamos algunos rasgos de esta autorizacin.
a.- La autorizacin debe darla el juez que decret el embargo, toda vez que
este es el que tiene los antecedentes que lo llevaron a decretarlo y es el que
puede tomar las providencias que resguarden al acreedor. 287 El alzamiento
decretado en otro juicio es ilegal 288 y tal enajenacin adolecer de objeto
ilcito.289
b.- La autorizacin debe ser expresa, es decir, referirse precisamente al
embargo o prohibicin de que se trata. No basta una autorizacin genrica. En
un caso, el juez decret una prohibicin de celebrar actos y contratos y el
mismo juez, en otro juicio, subast la propiedad y en beneficio de otro acreedor.
La Corte Suprema estim que no haba autorizacin expresa y dirigida la
autorizacin precisamente a la prohibicin, nica forma de que pueda
considerar todos los antecedentes que motivaron la prohibicin 290
c.- El juez autoriza con conocimiento de causa, es decir, se le debe aportar
antecedentes que le permitan resolver.
d.- La autorizacin debe ser previa a la enajenacin. Esto es as porque
la autorizacin posterior no impide que el acto haya nacido nulo, de nulidad
absoluta, y la nulidad absoluta no puede confirmarse.
208.- El consentimiento del acreedor permite la enajenacin vlida del
bien embargado. El legislador no dijo como deba darse este consentimiento,
limitndose a sealar que hay objeto ilcito en la enajenacin de un bien
embargado a menos que el acreedor consienta en ello 291 .
Siguiendo la opinin de Avelino Len Hurtado 292 hay que resolver el
asunto de acuerdo a las reglas generales, por lo cual, toda vez que la ley no
exige solemnidades, se admite que el consentimiento del acreedor puede ser
expreso o tcito.293
El consentimiento tcito debe desprenderse de hechos que inequvocamente
287Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.371.
288Rev.deDyJur.,tomo22,sec.1,pg.137ytomo33,sec.1,pg.137.
289GacetaJurdicaN91,sent.4,pg.17.Sentenciade13deenerode1988.(citadaenRepertorio,
edicinde1997,tomoV,pg.108

290Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.371.

demuestren que el acreedor consiente. As, por ejemplo, si el acreedor que

solicit y obtuvo294 el embargo asiste al remate que otro acreedor provoc
despus, y se adjudica el bien que haba embargado, en forma inequvoca
aparece su consentimiento tcito prestado para la enajenacin. 295 En otra
oportunidad la Corte Suprema dijo que constituye aceptacin tcita del
acreedor la circunstancia de tomar conocimiento del remate y no oponerse
oportunamente, porque debe estimarse que implcitamente lo acepta. 296
En todo caso, el consentimiento debe ser inequvoco, esto es, los hechos de
los cuales se desprende el asentimiento tcito deben llevar nicamente a esa
direccin y no prestarse para otra interpretacin. Por eso, cuando el acreedor
primero concurre al remate provocado por el acreedor segundo, y hace
posturas, hay objeto ilcito en la enajenacin y no puede suponerse que hay
consentimiento tcito del primer acreedor. Esto es as, porque su presencia y
actividad en el remate puede entender tambin como una defensa del precio
para proteger sus propios derechos y no necesariamente en consentir en la
enajenacin y en la subasta. Es decir, no resulta inequvoca la supuesta
autorizacin.297
En cuanto a la oportunidad en que debe consentirse no hay dudas que ello
debe ocurrir antes o en el momento de la enajenacin, o de la venta, si se trata
de una compraventa. Sin embargo, al menos en una oportunidad, y
equivocadamente, la Corte de Apelaciones de Santiago dijo que si el acreedor
291Hayciertaimpropiedadenestafrase.ElN3delart.1464habladelaenajenaciny
posteriormenteusalaspalabrasloyello.Debideciramenosqueeljuezlaautoriceoelacreedor
consientaenella.Escuriosoquenoserepareenesto,salvoMiguelLuisAmunteguiReyes,
ImperfeccionesyErratasManifiestasdelaEdicinAutnticadelCdigoCivilChileno,tomoI
SantiagodeChile,ImprentaCervantes,1894,pg.97.Estimaesteautorqueesprobablequeesteartculo
hayasidoincorporadoenlarevisinquesehizoen1953,porquenofiguraenlosproyectosanteriores,lo
queindicaquenoloredactBello.Bello,recuerdenustedes,esautordeunagramticayesmuydifcil
quenohubierereparadoenlaerrataquecomentamos.

292pg.147desutextosobreelobjeto.
293Aslohanresueltovariasentencias,delascualeslesdestacoladeRev.deDyJur.,tomo44,sec.
1,pg.269ytomo45,sec.2,pg.36.

294Sedicefrecuentementequeelacreedoresquienembarga;noescorrecto,porqueeseljuezquien

ordenaelembargoyelacreedorsloselimitaasolicitarlo.Estodebetenersepresente,porqueal
momentodealzarelembargo,eseljuezquiendebedisponerloynoelacreedor.Elacreedorlomsque
puedehaceressolicitarelalzamientoy,comoloestamosestudiando,consentirenlaenajenacindelbien
embargado,peroelembargosubsistemientraseljueznoordenealzarlo.

295Gacetade1913,sentencia524,pg.1708.
296Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.269.
297Asentomo43,sec.1,pg.120deRev.deDyJur.ttomo45,sec.2,pg.36.

declara con posterioridad a la celebracin del contrato de compraventa que

tuvo oportuno conocimiento de l y que prest su consentimiento para la
celebracin del mismo, no hay objeto ilcito en dicho contrato 298. De aceptarse
este errneo predicamento, se estar aceptando en el hecho la confirmacin o
ratificacin de la nulidad absoluta, porque bastar que el acreedor declare y
sanee la nulidad absoluta. Ni pensar los abusos que de ello podran derivar. 299
Si acaso el acreedor consinti o no consinti es un hecho del pleito que puede
probarse por todos los medios legales y que escapa al conocimiento de la
casacin: establecerlos corresponde a los jueces de primera y segunda
instancia.
Y, en fin, digamos que el consentimiento prestado para la enajenacin es
irrevocable, es decir, no admite retractacin. Este acto jurdico unilateral, una
vez nacido, produce sus efectos y el autor no puede hacerlos desaparecer.300
209.- Cuarto caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de especies
cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
Cinco puntos para tener en cuenta y un sexto para decirles que este
nmero no se aplica prcticamente, lo que no es excusa para no
estudiarlo. La sola lectura del N 4 del art. 1464 nos indica que la cosa cuya
propiedad se litiga no puede enajenarse. Y eso es lgico, porque qu gana el
que obtiene en el pleito si la otra parte enajen la cosa disputada? Sin embargo
es necesario precisar algunas cosas. Veamos.
Primero.- Especies cuya propiedad se litiga, o cosas litigiosas, son cosas
muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que son objeto de un juicio
reivindicatorio. El juicio reivindicatorio, o de dominio como se le llama tambin,
proviene del ejercicio de la accin reivindicatoria que est reglamentada en los
arts. 889 y siguientes. Es el nico juicio en que se litiga sobre el dominio de una
cosa301 y, como el art. 1464, N 4, exige que se litigue sobre la propiedad de la
cosa, hay que concluir que otro clase de juicio no produce objeto ilcito. Si el
juicio es de arrendamiento y el demandado enajena la cosa objeto del juicio, no
298Rev.deDyJur.,tomo45,sec.2,pg.36.
299EnRev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.371,sedeclaravlidaunasubastaenqueel

consentimientoseprestadespusdelremateyantesdelaescritura.Esotienevisosdelegalidad,porque
seestimaqueelremateseagotaconlaescrituraymientrasestanosesuscribanohayventanimenos
adjudicacin.

300Gacetade1916,2semestre,sentencia8.
301 Asdicenlostextosdeestudio,masyopiensoqueeljuiciodepeticindeherenciasiguelamisma
suertequeeljuicioreivindicatorio.

cabe aplicar el art. 1464, N 4, porque en tal juicio no se litiga sobre la

propiedad. Los juicios de precario, o de lesin enorme, por ejemplo, no
convierten la cosa disputada en objeto ilcito y, de consiguiente, dicha cosa
puede enajenarse302.
Segundo. La cosa adquiere el carcter de litigiosa desde que se contesta la
demanda, o desde que se le tiene por contestada en rebelda.
Tercero. No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos
litigiosos. Los derechos litigiosos son las pretensiones que se tiene en el juicio.
Estos derechos litigiosos, o pretensiones del demandante, pueden ser
enajenados. Por ejemplo, te vendo mis derechos en el juicio Prez con
Prez, en forma que si aceptas y me pagas el precio, t pasas a ser el
demandante303. Esto es perfectamente legal y, tanto as, que est
reglamentado en los arts. 1911 y siguientes. Por supuesto que la enajenacin
de estos derechos litigiosos no queda comprendida en el N 4 del art. 1464.
Cuarto.- Para que exista objeto ilcito en la enajenacin de una cosa litigiosa
es necesario que el juez decrete prohibicin respecto de ellas, y, si se trata de
un bien inmueble, es necesario que la prohibicin se inscriba en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races
correspondiente al lugar donde se encuentra el inmueble. Sin este requisito no
produce efectos respecto de terceros. Si se trata de muebles, la prohibicin
surtir efectos con respecto a terceros que tengan conocimiento de ella.
La exigencia de decretar la prohibicin y de inscribirla si el bien es raz,
fue introducida por el Cd. de Proc. Civil en su art.296, inc. 2: Para que los
objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N 4 del
art. 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin
respecto de ellos. Y el art. 297 de ese Cdigo ordena la inscripcin cuando la
prohibicin recaiga en bienes races, expresando en el inciso segundo que,
respecto de los muebles, la prohibicin afecta a los terceros que tengan
conocimiento de ella.
Bien venida la exigencia que introdujo el Cd. de Proc. Civil, porque
antes bastaba que se demandara injustamente, superficialmente, a una
persona, y con ello se le impeda consumar un negocio. Se prestaba, en suma,
para abusos.
Quinto.- Como se desprende de la pura lectura de la disposicin, la
302As,porejemplo,enRev.deDyJur.,tomo12,sec.1,pg.432yGacetade1884,sentenciaN
565.

303Eseldemandante,oactor,elnicoquepuedecederderechoslitigiosos,porqueeldemandadono
pretendederechoalgunoyslosedefiende.

enajenacin de la cosa litigiosa requiere del permiso del juez para que no
acarree objeto ilcito. Cul juez? Aquel que conoce del litigio.
Sexto.- Este N 4 del art. 1464 en la prctica no se utiliza y, ms que
eso, se puede considerar derogado. Fjense, sagaces estudiantes, que si el
juez decreta prohibicin, y la prohibicin se equipara al embargo, como lo
hemos visto, inmediatamente se hace aplicable el N 3 del art. 1464 y el N 4
carece de sentido.
210.- Sancin por la falta de objeto y por el objeto ilcito. Efectos de la
nulidad declarada por objeto ilcito a sabiendas La falta de objeto
debera acarrear la inexistencia del acto, habida consideracin de la doctrina.
Pero en nuestro derecho el art. 1682 sanciona con nulidad absoluta la omisin
de un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Si
se trata de un objeto ilcito, la sancin es la nulidad absoluta porque as lo dice
la primera frase del art. 1682, sin perjuicio que resulte lo mismo por la
aplicacin de los arts. 10 y 1466.
Para terminar con el objeto slo nos queda por referirnos a un aspecto
de la nulidad. Por regla general una vez declarada la nulidad las partes tienen
derecho a ser restituidas al mismo estado que tendran si el acto o contrato no
se hubiera celebrado. Este derecho es el que confiere a las partes el art. 1687.
Pues bien, entre las excepciones que tiene este principio figura la del art. 1468,
segn el cual no puede repetirse lo dado o pagado en razn de un objeto o
causa ilcita a sabiendas, o sea cuando la nulidad del acto ha sido declarada
por objeto o causa ilcita no pueden volverse al estado anterior las cosas.
Pero este principio es absoluto e impide a ambas partes poder repetir lo dado
o pagado en estas circunstancias? La ley dice a sabiendas, es decir, en la
inteligencia de que se est ejecutando un acto con objeto o causa ilcita. Luego
nicamente aquellas de las partes que es culpable de la ilicitud o del objeto o
causa del acto no puede pedir repeticin de lo pagado. En este sentido exista
la regla en el Derecho Romano y en este mismo sentido ha sido interpretada en
el derecho francs, y en este mismo sentido tambin debe ser interpretada en
nuestro derecho304 .Captulo cuarto.
Tercer elemento del acto jurdico: la causa
Doctrina y teora de la causa
304Unaaproximacinalainterpretacinqueseexige,laquevienedelprofesorLorenzodelaMaza

(Apuntesdesusclases,EditorialUniversitaria,Santiago,1949,tomoI,pg.129),seencuentraenRev.de
DyJur.,tomo51,sec.1,pg.40.

211.Cuestiones generales.- Importancia del estudio de la causa. El tercero

de los requisitos o elementos del contrato es la existencia de una causa real y
lcita, requisito exigido por los arts. 1445, N 4; y 1467. La exigencia de este
requisito nos impone la tarea de estudiar la teora de la causa, acerca de la
cual se han suscitado las ms vivas controversias, sin haber llegado todava a
un acuerdo definitivo.
Mi profesor de Derecho Civil, don Lorenzo de la Maza Rivadeneira, nos
explicaba que l daba cierta extensin, quizs exagerada, deca, a esta
materia, pero de la teora de la causa se extraen enormes consecuencias
prcticas. En efecto, la jurisprudencia ha permitido resolver una serie de
situaciones que tienen la apariencia de legalidad, pero que en el fondo
encierran una inmoralidad. Si se estuviere solamente a lo que la ley exige,
estas convenciones seran perfectamente legales y por lo mismo, produciran
todos su efectos. Pero, la causa ha permitido a los tribunales, especialmente
extranjeros, mediante tal vez una interpretacin un tanto audaz de los textos
legales, deca el profesor de la Maza, introducir la influencia de la moral dentro
del derecho.305
212.- Historia .-Derecho romano.- Edad Media, Canonistas y Glosadores.Jean Etienne Domat.- Pothier y el Cdigo Civil francs. Nuestro Cdigo
Civil recoge las ideas de Francia. La historia de esta doctrina empieza en el
Derecho Romano. Desde ese comienzo empieza tambin la controversia entre
los partidarios de elaborar una teora de la causa y aquellos que estiman que
tal teora es intil. Algunos autores, que llamaremos causalistas, sostienen que
los romanos conocieron la teora de la causa. En cambio los anticausalitas
sostienen que no la conocieron, y que la creencia de que la conocieron se debe
a un error de interpretacin de los textos legales. Siguiendo al romanista
Eugne Petit, tenemos que aceptar que los romanos conocan los fundamentos
de la causa y que esa poca proviene lo que hoy forma la llamada teora d e la

305Ademsdelostextosdeestudiotradicionales,mepermitoaconsejarleslalecturadeuntextode

AvelinoLenHurtado,LaCausa,EditorialJurdicadeChile,SantiagodeChile,1961ylaMemoriade
PruebadelprofesordeestaUniversidad,donJorgeMeraMolina,Exposicindeladoctrinadelacausa,
Santiago,1941.Adems,esaccesiblelalecturadeotraMemoria,ladedonRicardoHeviaCaldern,
ConceptoyfuncindelacasaenelCdigoCivilchileno.,EditorialJurdicadeChile,Santiago,1981.
Pormiparte,hetenidomuyalavista,siguiendoavecesalaletra,losApuntesdeclasesdedonLorenzo
delaMaza,aquien,adems,citarfrecuentemente.Porltimo,enRevistadeDerechoyJurisprudencia,
tomo78,primeraparte,N2,hayuntrabajoaptoparaconsulta,deJorgeLpezSantaMara,Causay
considerationenloscontratos.Enliteraturaextranjera,ademsdelosconocidoslibros,quizssiel
mscitadoesDelacausedesobligations,deHenriCapitant.Suedicinmsconocidayenbibliotecas
esde1923.LibreraDalloz,Pars.

causa306 .
Siguiendo en el curso de la historia, aparecen los canonistas de la Edad Media
quienes conocieron la nocin de causa, la desarrollaron y le dieron aplicacin.
Los canonistas, sin embargo, no precisaron debidamente los caracteres de la
causa. Para uno era el fin moral y para otro era la razn determinante del acto
o contrato.
En el curso de su historia, la causa encuentra en Domat al creador de la
teora de la causa en su obra Ley Civil, interpretando ciertos prrafos del
Corpus Juris Civilis. Tuvo tambin presente al derecho cannico ya la obra d e
los glosadores. En otras palabras, Domat condens en su obra lo que antes se
haba escrito sobre la causa.
Jos Roberto Pothier, en su obra Tratado de las Obligaciones 307,
formula tambin la teora de la causa interpretando muchas veces el
pensamiento de Domat que no apareca hasta la fecha muy claro. Dice Pothier:
En los contratos interesados, la causa del compromiso contrado por una de
las partes, radica en lo que la otra parte le da o se compromete a darle, o aun
en el mismo riesgo que asume. En los contratos de beneficencia la liberalidad
que una de las partes quiere ejercer respecto de la otra es causa suficiente del
compromiso que para con ella contrae. Mas, cuando el compromiso no tiene
causa alguna, o lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa de la obligacin,
sta ser nula y, por lo tanto, nulo tambin el contrato que la contiene.
El Cdigo Civil francs se ocupa de la causa en los arts. 1131 al 1133,
redactados sobre la base de las explicaciones de Domat y Pothier
principalmente. No hay en el Cdigo francs una definicin de lo que debe
entenderse por causa. Se contenta con expresar que el contrato que carece de
causa, o tuviere causa ilcita, carecera de valor. En seguida define lo que debe
entenderse por causa ilcita diciendo que es la contraria a la ley, a las buenas
costumbres o al orden pblico. El vaco respecto a la nocin misma de causa
se repite en los tratadistas franceses de la poca, ninguno de los cuales
precisa o define lo que ha de entenderse por causa.
Nuestro Cdigo Civil, redactado, que es posterior al francs, se ocupa de
la causa en los arts. 1445, N 4, y 1467, redactados sobre la base de las
disposiciones del Cdigo Francs y de las explicaciones de Pothier. En los
primeros proyectos del Cdigo la redaccin de los artculos equivalentes a
306EnEugnePetit,TratadoElementaldeDerechoRomano,CrdenasEditor,Tijuana,Mxico,

1989,pg.297,nmeros284y285delaobra,seexplicalaconcepcinquedecausatenanlosromanos.

307R.J.Pothier,TratadodelasObligaciones,EditorialBibliogrficaArgentina,BuenosAires,1961,
pgs.32ysiguientes,nmeros42al46delaobra.

stos era muy semejante a los artculos 1131 a 1133 del Cdigo francs. En
consecuencia no se defini lo que deba entenderse por causa. La definicin
que da nuestro Cdigo en el art. N 1467 aparece por primera vez en el
Proyecto Indito, y se mantuvo en el proyecto aprobado por el Congreso. De
manera que en esto se aparta del Cdigo francs, pero en lo dems sigue muy
fielmente las disposiciones equivalentes del Cdigo Francs, es decir, sus
artculos 1131 a 1133.
En cuanto al derecho comparado se puede decir que existen dos
tendencias308 :
La mayora de los Cdigos dictados durante el siglo XIX, acepta la causa como
elemento esencial para la validez de los contratos. As ocurre por ejemplo con
el Cdigo holands de 1838, el italiano de 1865, hoy derogado, el espaol de
1869; el de Bolivia de 1883, hoy derogado, y el Cdigo venezolano de 1896,
que en esta materia de la causa tradujo al Cdigo italiano de 1865. En cuanto a
los de Ecuador, Colombia, Guatemala y Honduras copiaron al nuestro. Por
ltimo, en cuanto al Cdigo argentino de Vlez Srsfield, deben saber ustedes
que no enumera la causa entre los requisitos y elementos esenciales para la
validez de los contratos. Pero acepta la nocin de causa como requisito de
validez de los contratos, igualmente que nuestro cdigo.Veamos ahora los Cdigos del siglo 20. El Cdigo alemn de 1900, el
federal suizo de 1912 y el peruano de 1984 no indican la causa como requisito
o elemento esencial para la validez de los actos y contratos, pero aceptan
siempre la nocin de causa. 309. Tambin acepta la nocin de causa el italiano
de 1942, el chino y el brasilero, entre otros.
De modo que no se puede decir que la nocin de causa tiende hoy da a ser
abandonada.213.- Acepciones y concepto -Causa eficiente y causa final. La palabra
causa tiene en filosofa varias acepciones, y precisamente del empleo de una
acepcin por otra dentro del Derecho provienen muchos de los errores en que
se incurre en esta materia.
En una oportunidad les coment que se puede distinguir entre causa
eficiente, material, formal y final.
308DelosApuntesdeclasesdedonLorenzodelaMaza.
309ElCd.peruanoexpresaensuart.140queparalavalidezdelactojurdicoserequiereagentecapaz,
objetofsicayjurdicamenteposible,finlcito,yobservanciadelaforma.ElCd.italiano,auncontres
artculossolamente,dedicalaseccinII,delCaptuloII,delttuloII,dellibroIV,alacausaenlos
contratos.

Causa eficiente es aquella que produce y genera algo que antes no

exista. La cada de agua es causa eficiente de la electricidad de una central
hidroelctrica. El puntapi dado a la pelota por el veloz delantero es causa
eficiente del gol que anota para su equipo. El contrato es causa eficiente de las
obligaciones que de l nacen.
Causa material es el elemento corpreo de que se compone el efecto
producido por la causa eficiente.
Causa formal es el aspecto exterior; es la apariencia de que se reviste a
la cosa o efecto producido por la causa eficiente para poderla distinguir de las
dems.Causa final es el propsito que nos induce a ejecutar ese acto. Pero
Uds. han de saber que en materia de causa final puede distinguirse entre la
causa inmediata y la mediata. Causa inmediata viene a ser el propsito
prximo, esencial e inmediato perseguido al ejecutar el acto. En cambio la
causa mediata es el propsito ocasional, mediato, ms lejos, y lgico que se
persigue al ejecutar el acto. Esta causa mediata, o lejana, digo yo para tratar de
aclarar, se llama ocasional. Un ejemplo aclara fcilmente las ideas. En el caso
de un carpintero que construye una mesa, la causa eficiente es el carpintero; la
causa formal es el aspecto que se le da a la mesa, y que la distingue de otro
objeto; la causa material es la madera de que est hecha la mesa; y la causa
final inmediata ser proporcionarse dinero para la satisfaccin de sus
necesidades. La causa final mediata, ser comprarse un abrigo por ejemplo.
Corresponde ahora precisar en cul de estos sentidos debe tomarse la
palabra causa. Desde luego tenemos que descartar la causa material y la
causa formal que para nada interesan en esta materia. Los actos jurdicos no
tienen aspecto; son acuerdos de voluntades; de manera que slo nos queda la
causa eficiente y la causa final.214.- Una cuestin previa: causa del acto o causa de la obligacin? Si se
trata de un contrato, la causa final de la obligacin es la causa final del
contrato. Para continuar con esta exposicin es necesario averiguar si la
causa es elemento del acto jurdico o es causa de la obligacin que puede
generar el acto. Es obvio que si el acto genera obligaciones, es un contrato, as
que no se extraen que yo hable de contratos las ms de las veces.
El art. 1445 nos dice que para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaracin de voluntad es necesario que tenga una causa lcita. El art.
1467 nos dice que no hay obligacin sin causa lcita y real.
Luego, es requisito de la obligacin.

Pero en seguida nos define la causa diciendo que es el motivo que

induce al acto o contrato, sin referirse para nada a la obligacin. Entonces,
debe hablarse de causa de la obligacin o de causa del acto o contrato?
En realidad, tratndose de los contratos, cul es la causa final de los
contratos? Producir las obligaciones que va a crear el contrato. Y si se trata de
obligaciones, cul es la causa eficiente? El contrato, sin olvidar las otras
fuentes que, para estos efectos, dejamos de lado. Y cul es la causa final de
la obligacin? Es el propsito que se persigue al obligarse.
Por eso, cuando se habla de la teora de la causa del contrato, en
realidad se est hablando de la razn o propsito que han tenido las partes
para obligarse, es decir, se habla de la causa final.
Nuestro Cdigo tambin lo ha entendido as y en el art. 1467, nos dice
que no puede haber obligacin sin causa real o lcita.
Sin embargo, fjense Uds. bien en sto: el contrato se celebra con el fin
de crear obligaciones, pero no puede haber obligacin sin que la persona que
se obligue haya tenido alguna razn para obligarse. Toda obligacin supone
una causa final que ha tenido esa persona. Pero este fin es el que ha inducido
a la persona a obligarse, y la creacin de la obligacin es el fin que ha inducido
a celebrar el contrato. Luego, en ltimo trmino, bien puede decirse que el fin
ltimo del contrato es el fin que indujo a obligarse.
Y en esta forma resulta que la causa final del contrato no viene a ser otra
cosa que la causa final de la obligacin. Es esta manera de hablar la que
emplea el Cdigo cuando nos dice que la causa es el motivo que induce al acto
o contrato. Y este mismo es tambin el modo de hablar que emplea en el art.
1445 cuando nos dice que para que una persona se obligue para con otra por
un acto o declaracin de voluntad, es necesario que exista una causa. Esto es
as, porque no se celebra ningn contrato sino con el objeto de crear
obligaciones; pero las obligaciones no se crean por jugar, sino que con algn
propsito. La finalidad de la obligacin es entonces la razn por la cual se ha
celebrado el contrato310 .
215.- Causa final mediata o inmediata? Averiguado que la causa del
contrato es la causa final de la obligacin, se presenta el problema de saber si
se trata de la causa final mediata o inmediata. A cul se refiere el Cdigo?
Sabemos que la causa final es el propsito que se persigue al obligarse: es la
razn que induce a obligarse. Pero esta razn puede ser inmediata o mediata.
Causa final inmediata es lo que ahora, inmediatamente, se pretende obtener al
310 DelosreferidosApuntesdeclasesdedonLorenzodelaMaza.

obligarse. Causa final mediata de la obligacin es el propsito variable y

ocasional que nos induce a contraer esa determinada obligacin. Esta causa
final mediata se llama causa ocasional y se confunde con los motivos. Lo es,
por ejemplo, obligarse para obtener un provecho que le permita comprar un
automvil.
El legislador no ha podido ocuparse de los motivos porque son razones
contingentes y variables que se tienen para obligarse, y en consecuencia no
son algo esencial ni al contrato ni a la obligacin. Es evidente por eso, que los
arts. 1445 y 1467 cuando exigen como requisito o elemento de los contratantes
la existencia de una causa de la obligacin, entienden referirse a la causa final
inmediata, es decir a la razn esencial que nos induce a obligarnos. Fjense
Uds. por qu razn el legislador no ha podido ocuparse de los motivos. Es
porque estas causas ocasionales son razones contingentes y variables que
cambian con cada persona y con cada circunstancia, y que, si se trata un
contrato no pueden formar parte del acuerdo de las voluntades, porque lo nico
que conocen ambas partes al consentir en el contrato son los fines esenciales
inmediatos.
216.- Distincin entre causa final inmediata y causa final mediata, o
motivos. De lo anterior se desprende la necesidad de distinguir, entre causa
final inmediata, o causa simplemente, y causa final mediata, o motivos, es
decir, en lenguaje corriente, entre la causa y los motivos. Veamos estas
diferencias.
1.- La causa es el fin esencial y prximo que se persigue al
obligarse. En cambio los motivos son los propsitos variables y ocasionales de
carcter subjetivo, que cada persona desea obtener al obligarse.
2.- La causa final en cada especie de contrato es siempre la
misma, porque el propsito inmediato que se persigue es el mismo. Los
motivos, en cambio, varan hasta el infinito con las personas y con las
circunstancias.
3.- La causa, como fin esencial e inmediato que es, tiene carcter
jurdico y es conocida por ambas partes, en cambio los motivos, como son
razones variables y subjetivas que inducen a una parte a obligarse, pueden no
ser conocidas por la otra.
Un ejemplo aclara perfectamente las ideas: Supngase Uds. que yo le
vendo en $1.000.- mi reloj a Pedro. El se obliga a pagarme los $1.000.- y yo a
entregarle el reloj. Causa de la obligacin de Pedro: el deseo de obtener la
entrega del reloj. Causa de mi obligacin: el deseo de obtener los $1.000.-

Este fin esencial inmediato, obtener cuando se contrata, es la causa

propiamente tal y tratndose de un contrato de compra-venta, ser siempre la
misma. Obtener el precio por una parte, y la cosa vendida por otra. Los
motivos en cambio pueden variar hasta el infinito con las personas y
circunstancias. As por ejemplo, el motivo por el cual vendo el reloj a Pedro
puede ser distinto del que tendra para vendrselo a Juan; y el motivo que
tengo hoy, puede ser distinto de que puede tener maana.
217.- Importancia de la distincin. La ilicitud de la causa produce nulidad,
pero la ilicitud de los motivos no deberan interesar al juez. La existencia o
ilicitud de los motivos, tericamente no debe tener ninguna influencia en la
validez del contrato, digo tericamente, porque si bien esto es as dentro de la
doctrina clsica acerca de la teora de la causa, los Tribunales de Justicia con
toda razn no lo han aceptado siempre en juicio. En varios pases,
especialmente en Francia y Blgica, los tribunales han desviado la teora de la
causa, y en muchas oportunidades han tomado en consideracin la
inexistencia, licitud o ilicitud de los motivos, para pronunciarse acerca de la
validez y nulidad de un contrato. Pero esto ha sido mediante una interpretacin
audaz de los textos legales.
218.- La causa en obligaciones no contractuales. Otra dificultad que se
presenta aqu es la siguiente: la causa debe existir en toda clase de
obligaciones? O slo en las obligaciones que emanan de actos o contratos?
Problemas que Uds. ya pueden responder porque basta aplicar el buen
sentido. La causa se exige nada ms que respecto de las que emanan de un
acto o contrato, porque nicamente en este caso se puede decir que la
voluntad se manifiesta con la intencin de producir determinados efectos
jurdicos.
Ahora bien, cuando uno al obligarse persigue un fin, qu es lo
esencial? Que haya manifestado su voluntad con el propsito de producir
determinados efectos jurdicos, efectos jurdicos que le van a permitir lograr el
fin que uno pretende. Y esto, cundo tiene lugar? nicamente cuando uno
celebra un acto o contrato. Cuando se atropella en la calle a un individuo y
nace la obligacin de pagar la indemnizacin, se ha tenido un fin al contraer
la obligacin? No, porque no hay ni siquiera manifestacin de voluntad. La
obligacin ha nacido de un hecho. De modo que nicamente cuando se trata
de obligaciones nacidas de actos o contratos puede hablarse de causa final de
la obligacin.

219.- Definicin. Los antecedentes que hemos visto hasta ahora permiten dar
una nocin de causa: es el fin esencial y prximo de carcter jurdico, que se
persigue al obligarse y que, por consiguiente, induce al acto o contrato. El art.
1467 define lo que es causa diciendo que es el motivo que induce al acto o
contrato. Esta definicin evidentemente no est de acuerdo a lo que se ha
explicado, porque ya sabemos que no es posible confundir la causa, que es
final inmediata, con los motivos, que son causa final mediata y por tanto ajenos
a lo que es propiamente la causa jurdica.
Don Luis Claro Solar311 trata de reivindicar la definicin del Cdigo,
digmoslo as, diciendo que la expresin motivo no est empleada en su
sentido vulgar, sino que est empleada en el sentido de fin. Pero no se divisa
por qu razn est empleada en un sentido o en otro. El profesor Lorenzo de la
Maza nos deca que el Cdigo ha empleado esta expresin en su acepcin
ms amplia, comprendiendo cualquier mvil, cualquier fin que se persigue al
obligar. En ella se comprenden, entonces, las causas finales inmediatas o
mediatas, y lo mismo los motivos como cualquiera causa ocasional. Gracias a
esta circunstancia feliz, nos deca, de que el Cdigo, por un error o intuicin
genial de Andrs Bello, emple la expresin motivo, gracias a esto, deca el
profesor de la Maza, cabe en nuestra legislacin la ms avanzada desviacin
que la jurisprudencia ha sostenido en el extranjero en materia de causa 312. En
otras palabras, en Chile no hay necesidad de forzar la interpretacin de los
textos legales; caben estas interpretaciones dentro del claro precepto legal. As
lo veremos ms adelante.
220.- Concepcin clsica de causa. Los clsicos estudian la causa
distinguiendo entre contratos bilaterales, gratuitos y reales.
En los bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin
que la otra parte contrae; o bien, como dicen algunos, la causa de la obligacin
de una de las partes es el objeto de la obligacin que la otra parte contrae. En
los contratos gratuitos la causa de la obligacin de la parte que se obliga es
sencillamente la mera liberalidad o beneficencia. En los contratos reales, la
causa de la obligacin de la parte que se obliga es la entrega anterior que se le
ha hecho de la cosa. Esta es la concepcin clsica, lisa y llana.

311LuisClaroSolar,tomo11,pg.309delaedicinde1937,yacitada,oN912delaobra.
312Enelmismosentido,HumbertoPintoRogers,pg.219,desuobracitada,tomoIV,vol.I.

221.- Concepcin de Henri Capitant.- Para Capitant la causa es el fin

inmediato perseguido al obligarse313 . De esta doctrina clsica se aparta
Capitant que ha concebido por su cuenta como medio de responder a las
objeciones anticausalistas, una desviacin de la teora de la causa. En su obra
La causa de las obligaciones dice haber arrancado esta concepcin de los
fallos de los tribunales franceses y belgas, pero la verdad es que estos
tribunales, principalmente en lo que se refiere a la causa ilcita, han elevado en
muchos casos los motivos a la categora de causa, y entonces Capitant, para
justificar en cierto modo los fallos de estos tribunales, ha ideado esta doctrina
suya, ms jurdica que la simple elevacin de los motivos al papel de causa.
Veamos en qu consiste la concepcin de Capitant. En realidad la base
de su concepcin es muy simple. Consiste en que no es preciso y no debe
hablarse de causa de los contratos, o de causa de las obligaciones, sino que
debe hablarse de fin perseguido al obligarse. Dice Capitant: Todo se simplifica
y viene a surgir una respuesta espontnea desde el momento en que se
identifican las nociones de causa y fin, puesto que es suficiente entonces
buscar cul fue el fin querido por una de las partes; cosa que ya es bien fcil y
necesaria.
De manera que para l la causa no es otra cosa que el fin perseguido al
obligarse. Ahora bien, cul es el fin perseguido al obligarse? Depende de las
distintas clases de contrato. En los contratos bilaterales, al obligarse una de las
partes, persigue obtener el cumplimiento de la obligacin de la otra parte. De
la teora clsica se aparta entonces Capitant, porque la causa no es la otra
obligacin en s misma, sino que la ejecucin de ella que va a efectuar la otra
parte. Y ese cumplimiento es el fin que persigue uno de los contratantes. En
cuanto a los contratos gratuitos, segn Capitant, la causa de la obligacin de la
parte que se obliga, es la liberalidad o beneficencia; pero no considerada en
abstracto, sino como la intencin de beneficiar a personas determinadas. Aqu
parece confundirse un tanto la nocin de causa que tiene Capitant en materia
de contrato, con los motivos. En qu se diferencia la intencin de beneficiar a
Pedro con el motivo que tengo para beneficiar?. Sin embargo Capitant insiste
en la necesidad de distinguir la causa de los motivos; y da en general la misma
diferencia que hemos dado nosotros.
En seguida dice: La causa como razn esencial; como fin esencial
inmediato, es lo conocido por ambas partes siempre; y por consiguiente
siempre forma parte de la convencin entre las partes. En cambio los motivos,
como razones subjetivas que son, pueden no ser conocidos por una de las
313DelosApuntesdeClasesdelprofesordelaMaza.

partes y, en consecuencia no forman parte del consentimiento, y por lo tanto no

deben ser tomadas en cuenta por el legislador.
Para Capitant, en el contrato gratuito de donacin, por ejemplo, la causa
ser la intencin de otorgar una liberalidad a Pedro. Y cul sera el motivo?
Que Pedro, que est padeciendo de fro, se compre un abrigo. Hay un matiz de
diferencia. En toda donacin la causa sera la misma, variar solamente con las
personas, siempre ser la intencin de otorgar una liberalidad, en concreto. Los
motivos en cambio, podrn cambiar hasta el infinito. Reconoce sin embargo
Capitant que ciertos motivos pueden ser la razn determinante de la liberalidad
como, por ejemplo, si una persona se est muriendo de hambre en la calle y se
le da un vaso de leche. Aqu en cierto modo se confundira la causa con el
motivo. En consecuencia, en los contratos reales Capitant sostiene una
concepcin un tanto curiosa. Segn l, algunos contratos reales para este
efecto, deben ser considerados bilaterales. Por ejemplo, el contrato de mutuo
con inters. A estos contratos debe aplicrseles segn l, las reglas de los
contratos bilaterales. El deseo de obtener la prestacin a que se obliga la otra
parte sirve de causa a la obligacin que yo contraigo. En el comodato cul
sera el fin perseguido por el comodatario al obligarse? Obtener el goce de la
cosa que le va a entregar el comodante. Con esto terminamos la concepcin
de Capitant.314
222.- Controversias sobre causa.Debe existir una teora sobre la causa?.
Estudiemos ahora las controversias acerca de la causa. La teora de la causa,
especialmente en su concepcin clsica, ha sido objeto de objeciones muy
serias y apasionadas. El iniciador del movimiento anticausalista fue el profesor
belga de la Universidad de Lieja, Ernest, en su tesis de doctorado de 1896. Lo
han seguido como anti causalistas Laurent, Planiol, Huc y Baudry-Lacantinerie.
La ltima obra anticausalista de importancia es la de Jean Dabin. En Italia los
anti causalistas cuentan con la opinin de Giorgi. Los causalistas tienen
tambin a su favor autores de importancia. Podemos sealar a Ripert, Capitant,
Demogue y Josserand.
La ltima obra causalista de importancia es la de Capitant, llamada La causa
de las obligaciones, que ya mencionada.
La concepcin clsica de la teora de la causa ha sido criticada por los
anti causalistas, por falsa e intil. Dicen que la causa es falsa, en primer lugar,
314UnaclaraaplicacindelanocindeCapitantsobrecausapuedeleerseenlosconsiderandos11y

12delasentenciadelaCortedeApelacionesdeTemucoquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo78,
sec.2,pg.1.Losconsiderandoscitadosestnenlaspgs.10y11.

en los contratos bilaterales, porque es absurdo decir que la obligacin de una

parte contraria sirva de causa a la obligacin de la otra, siendo que ambas
nacen simultneamente.
Adems, sostener que una persona se obliga porque la otra tambin se
obliga, no es sostener nada.
En seguida, tratndose de contratos reales, dicen ellos se presenta
como causa la entrega que recibe la persona que se obliga; pero la entrega es
el hecho que genera el contrato; y que por lo tanto genera la obligacin. Se
presenta entonces como causa final, lo que en realidad es el hecho generador,
o sea la causa eficiente.
Por ltimo, tratndose de contratos gratuitos, se afirma que es la mera
liberalidad, en abstracto, lo que no es nada, porque se confunde con el
consentimiento. Y por la otra parte, la mera liberalidad considerada en concreto
se confunde con los motivos.
Enseguida dicen ellos que la nocin de causa es intil. La nocin de
causa nicamente sirve para dejar sin efecto ciertos contratos que carecen de
causa, o que adolecen de causa ilcita. Pero este mismo resultado se puede
obtener, sin necesidad de acudir a la causa, mediante la teora del objeto Y
cmo? Por la siguiente razn: si en los contratos bilaterales la obligacin de
una parte es el objeto de la obligacin de la otra, y este objeto carece de causa
ilcita, es porque la otra obligacin carece de objeto o es ilcito. Por ejemplo,
me obligo a comprar la cosecha del fundo de Juan, y ste se obliga a su vez a
vendrmelo por un precio determinado. Pero, supongamos, que no sale el trigo
con motivo de las lluvias. En ese caso carecera de causa mi obligacin de
pagar el precio. Pero, por qu carecera de causa? Porque carecera de
objeto la obligacin de entregar la cosecha, de manera que la causa ilcita o
carencia de causa corresponde al objeto o a la falta de objeto. Por lo tanto,
dicen estos anti causalistas, debe eliminarse la causa como elemento esencial
de los contratos.
En los contratos reales, la causa consiste, segn la tesis causalista, en
la entrega que se le ha hecho anteriormente a la persona que se obliga. Pero
si no se hace la entrega, podra decirse que la obligacin es nula por falta de
causa?. No, lo que hay es que como no ha habido entrega, el contrato no se ha
perfeccionado, no existe; entonces si no hay contrato, no puede haber
obligaciones.
Veamos ahora las respuestas de los autores causalistas a las objeciones
anteriores. Dicen ellos que la nocin de causa no es falsa ni es intil. La nocin
de causa, en primer lugar, no es falsa en los contratos bilaterales, porque la

base de la objecin anticausalista est en un error, cual es confundir la causa

eficiente con la causa final. Tal vez podra haber inconvenientes para que la
obligacin de una de las partes sirviera de causa eficiente a la obligacin de la
otra; pero, tratndose de causa final, no hay ningn inconveniente para que
esto suceda.
En los contratos reales tampoco es falsa la nocin de causa. Es cierto
que la entrega de estos contratos es el hecho que los genera, es lo que
perfecciona el contrato y, por consecuencia, lo que hace nacer la obligacin; es
decir, es la causa eficiente del contrato. Pero qu inconveniente hay para que
la causa eficiente del contrato sirva tambin de causa final? Fjense ustedes
en esto.Cul es la finalidad perseguida por el que se obliga en el contrato
real? Obtener la entrega de la cosa. Y por qu se obliga? Porque le ha sido
entregada la cosa.
Piensen en el comodato. El comodatario se obliga a
restituir la bicicleta que se le ha prestado. Y contrae esa obligacin para que le
presten la bicicleta. El fin entonces ha sido obtener la entrega; eso s que este
fin lo realiza ya en el momento de perfeccionarse el contrato, pero esto no
quiere decir que el obtener esta entrega no pueda servir de causa final a la
obligacin que contrae de restituir la cosa que le ha sido entregada.
Adems, dentro de la tendencia moderna de considerar algunos
contratos reales como bilaterales, se explica muy fcilmente que la obligacin
de la parte que se obliga a restituir, tenga por causa la entrega que le ha sido
hecha anteriormente, porque esa entrega no sera sino la ejecucin de la
obligacin de la otra parte.
En los contratos gratuitos tampoco es falsa la causa, dicen ellos, porque
no se confunde ni con los motivos ni con el consentimiento, como pretenden los
anti causalistas. No se confunde con los motivos, porque ellos son las
explicaciones humanas de la liberalidad; pero la liberalidad a su vez es la
explicacin jurdica del contrato que se contrae. Ya les he puesto el ejemplo: le
doy mil pesos a Pedro. Cul es la causa de la donacin que hago? Es la
beneficencia hacia Pedro. El motivo es que se compre un abrigo. Las razones
humanas de la liberalidad son los motivos, pero la explicacin jurdica es la
liberalidad, el deseo de beneficiar a Pedro.
Tampoco puede confundirse la causa de las obligaciones que se
contraen en los contratos gratuitos con el consentimiento mismo, porque una
cosa es obligarse pura y simplemente a transferir en dominio o ejecutar el
hecho cualquiera; y otra cosa es la razn o el fin en atencin al cual se contrae
esta obligacin. Mi voluntad de obligarme pura y simplemente constituye el
consentimiento, pero esta voluntad de obligarme debe tener alguna explicacin,

algn fin; es decir, que en ltimo trmino el fin o finalidad , forma parte
integrante de la voluntad, porque si no sta no se habra expresado. Pero
puede hacerse en realidad un distingo sutil entre la voluntad misma de
obligarse y el fin que se persigue al obligarse.
La teora no es intil se dice, porque no es efectivo que los mismos
resultados que se obtienen con la nocin de causa o causa ilcita, se obtengan
con la nocin de objeto u objeto ilcito. Hay por ejemplo contratos en que el
objeto es perfectamente lcito sin embargo adolecen de causa ilcita; y por tal
motivo quedan sin efecto. Por ejemplo: voy a la oficina de partes de un
Ministerio y le propongo al funcionario: Usted se obliga a tramitarme en la
forma legal esta solicitud y yo me obligo a pagarle el precio. En este caso
podra existir un contrato de mandato remunerado o un arrendamiento de
servicios. contrato de mandato remunerado o un contrato de arrendamiento de
servicios. El objeto de este contrato aparece como perfectamente lcito, en
cambio su causa sera ilcita315. De manera que lo mismo que se obtiene con la
causa ilcita no se puede obtener con el objeto ilcito: de all que la teora de la
causa no es intil.Enseguida, los autores causalistas hacen notar que en los contratos bilaterales,
la nocin de causa pone de manifiesto la interdependencia que existe entre las
obligaciones de las partes. Interdependencia que sirve para explicar ciertas
instituciones jurdicas como la excepcin non adimpleti contractus que se
encuentra consagrada por el art. 1552 316. Se explica por la causa, de la
siguiente manera: Si yo en un contrato bilateral no he cumplido mi obligacin,
no podr exigir a la otra parte que cumpla la suya, porque la obligacin de una
parte tiene como causa la obligacin de la otra.
Y es por sto que una de las partes no est en mora mientras la otra no haya
cumplido o est llana a cumplir. En cuanto a la resolucin emanada de la
condicin resolutoria tcita, Capitant la explica tambin por la interdependencia
de las obligaciones de las partes.
223.- Aplicacin de la teora de la causa a los contratos.- Para este estudio
conviene distinguir en primer lugar entre los contratos a ttulo gratuito y los
contratos a ttulo oneroso317.
315EjemplodeLorenzodelaMaza.
316Sitnocumples,nosemepuedeobligaraqueyocumpla.Leanelart.1552.
317 Laclasificacindeloscontratosengratuitosyonerososessemejanteaaquellaclasificacinque

seestudidelosactosjurdicos.Sobreestoscontratosyotrasclasificacionesdelosmismos,veanlosarts.
1438al1443.

Veamos primero los contratos a ttulo gratuito. En estos contratos

conviene distinguir entre la donacin entre vivos y los dems contratos a ttulo
gratuito. Tratndose de la donacin entre vivos, la causa de la obligacin que
contrae el donante, que es el nico que se obliga, se encuentra en la mera
liberalidad: en la mera beneficencia. Nuestro Cdigo expresamente reconoce la
mera liberalidad como causa suficiente en el artculo 1467.
Y con respecto a los dems contratos gratuitos, cul ser la causa? En
general tambin el deseo de prestar un servicio. Por ejemplo, en el contrato de
mandato gratuito, el deseo del mandatario es prestar un servicio al mandante.
Ahora, cuando el contrato gratuito es real, caso del depsito por ejemplo, la
causa es doble; por una parte el deseo de prestar un servicio, o sea, la
liberalidad; pero adems se une a este deseo la entrega anterior de la cosa,
que es tambin en estos contratos reales, causa de la obligacin que contrae la
persona que ha recibido la cosa, de restituirla en el debido tiempo.
En los contratos a ttulo oneroso conviene distinguir entre los contratos
unilaterales y los contratos bilaterales. En los bilaterales cul es la causa de
las obligaciones que contraen las partes? Se dice que la obligacin de cada
parte tiene como causa la obligacin de la otra. Sabemos que para Capitant
hay una pequea diferencia: la causa de la obligacin que cada parte contrae
es el deseo de obtener el cumplimiento de la obligacin que va a contraer el
comprador de pagar el precio.
Ahora, tratndose de contratos unilaterales conviene distinguir entre
reales y dems contratos unilaterales. Respecto de los primeros puede
afirmarse que la causa de la obligacin de la parte que se obliga es la entrega
anterior que ha recibido; es la circunstancia de habrsele entregado
anteriormente la cosa, porque el fin que se persigui era obtener la entrega de
la cosa. Eso s que ese fin lo consigui en el instante mismo de perfeccionarse
al contrato. Pero en ciertos contratos reales que son a ttulo gratuito, a esta
causa puede unrsele otra como, por ejemplo, el deseo de prestar un servicio
en el depsito.
Respecto a los contratos unilaterales, se dice que la causa de la
obligacin es la existencia de una obligacin anterior. Por ejemplo, supngase
que soy heredero de Pedro quien dej un legado. Cul ser la causa de mi
obligacin de pagar el legado? Se dice que la causa de est obligacin ma es
la obligacin anterior de Pedro para con el legatario.
Si se trata de contratos accesorios conviene distinguir entre aquellos en
que la obligacin accesoria de garanta, como la hipoteca, por ejemplo, la
constituye el mismo deudor y aquellos en que la constituye un tercero. Si la

constituye el mismo deudor principal, la causa del contrato accesorio, o de las

obligaciones emanadas de l , se confunde con la causa del contrato a que
accede o por la causa de las obligaciones emanadas de ese contrato principal.
Salvo que el contrato accesorio sea real, caso en el cual puede tambin
considerarse como causa de la entrega anterior.
Enseguida, si la garanta la constituye un tercero, cul es la causa de
la obligacin en este contrato? La causa de la obligacin que contrae este
tercero puede ser la mera liberalidad. Por ejemplo, as resulta ser en una fianza
gratuita. Puede ser tambin alguna ventaja que el tercero que garantiza la
obligacin del deudor principal, espera obtener de este deudor. Puede
concebirse el caso de una fianza remunerada y entonces la remuneracin
puede servir de causa.
En cuanto a los contratos aleatorios su causa ser la misma que la de
los contratos onerosos. Pero a esto se une la suerte de la cual se espera
obtener una ganancia.
Y en los legados cul es la causa? En los legados la causa es la
mera liberalidad del mismo modo que si se tratara entre una donacin entre
vivos.
Esta exposicin que acabo de hacer de la causa de los contratantes, es
la misma que nos explic don Lorenzo de la Maza, y l en sus Apuntes de
Clases dice que esta no es la exposicin clsica que se acostumbra 318 .
224.- La jurisprudencia en Francia y Blgica ha aplicado la teora de la
causa para dejar sin efecto algunos actos de carcter inmoral.-Los
tribunales franceses y belgas, en aras de la defensa de las reglas morales, han
aprovechado la teora de la causa para dejar sin efecto a determinados
contratos que son lcitos en apariencia, pero que envuelven actos contrarios a
las buenas costumbres o a la moral. Para ello han elevado a la categora de
causa a ciertos motivos determinantes de la voluntad de las partes. Son casos
en que la causa clsica es perfectamente lcita, pero los motivos, o sea la
causa final mediata, son inmorales.
Tengan en cuenta que la principal razn que han tenido esos tribunales para
actuar as es la consideracin de que si no se atacan estos contratos por la va
de la causa, jams podr declararse su ilicitud. Un ejemplo es el que sigue. Un
contrato de arrendamiento de un departamento dedicado a casa de
tolerancia319 tiene causa lcita, segn la concepcin clsica. Esto porque la
causa del arrendador es el pago de la renta y del arrendatario es la obligacin
318Apuntesdeclasescitado,tomoI,pg.123.

de entregar y permitir el uso del departamento. Pero si se examinan los motivos

determinantes en la celebracin del contrato, y si a esos motivos se les da la
categora de casa, se ver que hay una ilicitud que afecta a uno de los
elementos del acto, o contrato en este caso.
Otros casos en las sentencias francesas y belgas se aplicaron a prstamos
destinados a prolongar el juego de azar de un individuo que no se cansaba de
perder. Otro caso es el de donaciones que encubran persuasin a relaciones
extramatrimoniales.
Pues bien, en todos estos casos hay un motivo ilcito, pero una causa
perfectamente lcita. Pero, si elevamos los motivos a la categora de causa,
esta en ilcita y permite la nulidad del contrato.
Es precisamente eso lo que ha hecho la jurisprudencia de esos pases.
225.-La causa en nuestra legislacin. Definicin del Cdigo. Requisitos.
Nuestro Cdigo considera como requisito esencial del acto jurdico que exista
una causa, y que est sea lcita. El Cdigo, en su art. 1467, inc. 1, se refiere
en verdad a las obligaciones pero esta exigencia es en verdad para los actos
jurdicos.
La definicin de la causa se encuentra en el art. 1467, inc. 2. Es
evidentemente defectuosa si se acepta la definicin clsica, toda vez que dice
que es el motivo que induce al acto o contrato. A la palabra motivo debera
haberse agregado el trmino jurdico.
Sin embargo, la definicin de causa que entrega el art.1467 permite que
nuestros tribunales apliquen lo mismo que ha hecho la jurisprudencia francesa
y belga sin necesidad de apartarse del texto legal. Para todos los que as
piensan320, la definicin es entonces perfectamente buena, y la expresin
motivo est empleada en este artculo en su ms amplia acepcin,
comprendiendo tanto a las causas mediatas como a las causas inmediatas y lo
mismo a cualquier clase de mviles o motivos. Si la ley no distingue, nosotros
entonces no podemos tampoco distinguir. Deben notar sin embargo que segn
nuestro Cdigo no cualquier motivo puede ser considerado como causa del
contrato para calificar la validez o nulidad del mismo. La ley se refiere al motivo
que induce al acto o contrato, o sea nicamente a aquellos motivos que
directamente han movido a la celebracin del acto o contrato; nicamente a
aquellos motivos determinantes de la voluntad de las partes. Y en esto tambin
319Inmoralidad,almenosenesostiempos.
320DelaMazaentreellos.

est de acuerdo nuestro Cdigo con la concepcin de la jurisprudencia

francesa y belga que han sabido valerse de los motivos, pero no cualquier
clase de motivos, sino nicamente los motivos determinantes 321 .
226.Requisitos de la causa. Real y lcita. Efectos de la causa simulada. El
art. 1467 exige que sea real y lcita. Que sea real significa que no sea falsa, es
decir, que exista en la realidad, en la forma en que aparece o en que se hace
aparecer. Causa falsa es aquella que no existe, pero que las partes dan por
existente. La falsedad de la causa equivale en todo a la inexistencia de ella. De
manera que las consecuencias jurdicas de una y otra son las mismas. Tambin
se considera falsa a las simulada, que consiste en que se haga aparecer en un
contrato una causa diferente a la que en realidad tiene. Por ejemplo
convenimos que Juan me pague 1.000 pesos que recibi de m a ttulo de
mutuo, siendo que esta deuda proviene del juego.
La causa simulada, por regla general, no puede decirse que afecte a la
validez del acto o contrato.Cul es la consecuencia de la causa simulada?
Que una vez que llega a descubrirse la simulacin hay que darle al acto
contrato la causa que efectivamente tiene, y si esta causa es vlida tambin lo
es el acto o contrato 322. Slo en el caso de que la causa real del acto o contrato
sea ilcita, el acto o contrato ser ilcito y ser nulo del mismo modo que si
hubiera sido celebrado con causa ilcita desde un comienzo.
En segundo lugar, el Cdigo exige que la causa sea lcita y define lo que se
entiende por ilcita en el inciso 2 del art. 1467: la prohibida por ley o contraria
al orden pblico o a las buenas costumbres. El inciso 3 pone un ejemplo: la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene
una causa ilcita.
Recordemos que dentro de la concepcin clsica de causa, ser
imposible que la causa sea ilcita. Esto, porque cada contrato tiene su propia
causa pre establecida y no se puede suponer que el Cdigo va a considerar
prestaciones ilcitas dentro de los contratos. En la compraventa, y para la
321Ennuestrajurisprudencia,porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo16,sec.1,pg.257,seanulpor

causailcitauncontratoqueeldeudorejecutadohabacelebradoconunterceroyconelfinde,mediante
maniobrassubrepticias,alterarelpreciodelasubasta.Entomo32,sec.1,pg.175,seanulporcausa
ilcitalaventaqueelmaridohizodebienesdelasociedadconyugal,ycuyafinalidaderadefraudarasu
cnyuge.Yentomo65,sec.1,pg.344sehallaunasentenciaenquelacausa,segnladoctrinaclsica,
esperfectamentemoralylcita,peronolosonlosmotivosqueimpulsaronacelebrarlacompraventa.
EstasltimassentenciastienecomentariofavorabledeManuel.Somarriva,enLasObligacionesylos
ContratosantelaJurisprudencia,ob.citada,pg.171y172.

322VerlasentenciaquesepublicaenGacetade1890,tomoII,sentencia3966,pg.887,segnlacual
laobligacinesvlidasilaverdaderacausa,lasimulada,eslcita.

concepcin clsica, la causa de la obligacin del vendedor ser siempre la

obligacin d e pagar el precio que grava al comprador y siempre la causa de la
obligacin de pagar el precio que tiene el comprador ser la entrega e la cosa
que habr de hacer el vendedor. Distinto ocurre si se acepta elevar a la nocin
de causa a los motivos, lo que en Chile puede perfectamente hacerse sin
violentar el texto de la ley. La definicin del art. 1467 lo permite perfectamente.
Eso s, debe insistirse, no se trata de cualquier motivo balad; debe tratarse de
motivos que induzcan al acto o contrato, como lo dice el art. 1467, o, en otras
palabras, motivos determinantes.
227.-Prueba de la causa.- El art. 1467 nos dice que para que exista obligacin
es necesario que exista una causa real y lcita, pero no es necesario
expresarla. Este artculo, que est tomado del cdigo francs significa que la
ley presume la existencia de la causa y presume la existencia de una causa
real y lcita. As que la parte interesada deber probar la existencia del acto
jurdica y con ello se presumir que existe causa y que esta es lcita. De lo
dicho se deduce que la prueba de faltar la causa o ser esta ilcita ser de cargo
de quien alegue tal cosa. En su oportunidad ustedes estudiarn que el art.
1698 dispone que debe probar quien alega lo contrario a lo normal de las
cosas.323
228.- Efectos de la falta de causa o ilicitud de la causa. La causa ilcita est
sancionada con nulidad absoluta, segn lo dice expresamente el art. 1682.
Ahora cuando falta la causa toma vigencia la discusin entre los que
aceptan la doctrina de la inexistencia y aquellos que la niegan y creen que es la
nulidad absoluta la sancin aplicable. El art. 1467 nos dice que no puede haber
obligacin sin causa real y lcita y ello da pie para sostener que un acto sin
causa es inexistente324 En cambio, aquellos que sostienen que en nuestra
legislacin no ha sido considerada la inexistencia, creen que la falta de causa,
lo mismo que la ilicitud de ella, acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato.
Se fundan en que, faltando la causa, se omite un requisito exigido en
consideracin a la naturaleza del acto o contrato y no en consideracin a la
calidad o estado de las personas, lo que, de acuerdo al art. 1682, produce
nulidad absoluta. Nuestra jurisprudencia acepta la doctrina de que el acto que
carece de causa es absolutamente nulo.325

323Rev.deDyJur.,tomo15;sec.1,pg.292;ytomo.21,sec.1pg.669.
324AsLuisClaroSolar,tomo11,N933desuob.citada.

229.- La nulidad declarada por causa ilcita a sabiendas no da derecho a

repeticin. Reitero lo dicho a propsito del objeto ilcito: el art. 1468 dispone
que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilcita sabiendas. La jurisprudencia ha dicho que a sabiendas significa tener
un conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa o del objeto y que no
basta el conocimiento presunto que resulta del art. 8.
230.- Actos jurdicos sin causa. Actos abstractos. No hay actos sin causa.
Sostengo que no hay acto jurdico sin causa y es por eso que es posible admitir
que la causa es un elemento de existencia del acto o contrato.
Sin embargo la doctrina admite la existencia de los llamados actos o
negocios abstractos, en clara alusin a que estos carecen de causa. Es el
caso del pagar, de la letra de cambio y de cualquier ttulo de crdito destinado
a circular. En estos actos abstractos por cierto que hay causa, y no slo en el
nacimiento o generacin del mismo, sino en cada acto jurdico que vaya
formando la vida circulatoria del ttulo. Me explico. Quien suscribe un pagar
reconociendo una deuda, por cierto que tiene una causa en la suscripcin.
Adeuda el dinero, o desea donar el ttulo a una persona querida, o la suma que
expresa el pagar obedece a un saldo de precio de la cosa comparada, saldo
que, para obtener plazo, se incorpora al pagar, o en fin, la causa que ustedes
imaginen. El suscriptor, pues, reconoce bajo su firma adeudar y promete pagar
en un plazo determinado. En este acto hay causa, como han visto. Pues bien,
el beneficiario, o dueo del pagar, a su vez , adeuda el pago de un prstamo
que un banco le otorg. Entonces va al banco y da en pago el referido pagar.
Para tal efecto, endosa el documento y ahora, en virtud del endoso, el dueo
del pagar es el banco, y el primitivo suscriptor deber pagarlo al banco y no al
primer beneficiario. En este endoso que el beneficiario hizo al banco tambin
hay una causa, y la causa es precisamente el deseo de extinguir la obligacin
que l tena para con la institucin bancaria. Al fin, al llegar el plazo de
vencimiento, el primer deudor se acercar al banco y pagar. Este pago es un
acto jurdico, tambin; ms que eso, es una convencin y tambin tiene causa:
extinguir la obligacin que aparece en el pagar. Y, al final, el banco certificar
que el documento est pagado y lo entregar al ahora ex-deudor. Esta
liberacin tambin tiene causa y su causa ese halla en el pago que se le ha
hecho.
De manera que decir que estos ttulos de crdito, porque as se llaman,
325Rev.deDyJ.,tomo29,sec.l,pg.148;Rev.deDyJur.,tomo91,sec.2,pg.71;yRev.deD
yJur.,tomo65,sec.1,pg.344.

carecen de causa, es un error. Lo que pasa, eso s, es que la causa de cada

acto que lleva consigno el documento o ttulo, no puede hacerse valer a los
posteriores portadores del documento. Imaginen que el suscriptor y deudor
primero, aquel que deba el saldo de la compra, suscribi el pagar sin saber
que su mujer haba ya pagado el saldo de precio. Es obvio que el suscriptor se
oblig a pagar el documento, pagar, sin que exista causa y por tal razn podr
alegar la nulidad de la obligacin cuando le exijan el pago del documento. Pero,
pongan atencin, siempre que el pago se lo exija el primer beneficiario, es
decir, el seor a quien supuestamente le adeudaba el saldo de precio. Y como
sabemos que este ltimo seor llev el pagar al banco y ahora el banco es el
dueo, resulta que el deudor no podr oponer a este nuevo dueo del
documento la excepcin de falta de causa. Les transcribo el art. 28 de la ley
18.092 sobre letras de cambio y pagars, aplicable a los dems ttulos de
crdito : La persona demandada en virtud de una letra de cambio, no puede
oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con
anteriores portadores de la letra.
As que, en resumen, estos llamados actos abstractos, o documentos
abstractos tienen, y deben tener, causa como cualquier acto jurdico, pero la
defensa derivada de la falta de causa, es inoponible al actual portador del
documento.
Esta y otras cuestiones sobre el mismo tema sern estudiadas en
Derecho Comercial, de las cuales destaco esta pregunta a propsito del
ejemplo que acabo de poner: cmo es posible que un acto inexistente o
absolutamente nulo, por un vicio de su nacimiento, puede surtir efectos
respecto de un tercero, como lo es el actual portador? La respuesta no es otra
que decir que esto es un absurdo, pero obliga a aceptar tal cosa la necesidad
de permitir la circulacin de esos ttulos y, con ello, dar estabilidad a los
negocios.326
Captulo Quinto.
Elementos externos del acto jurdico.
Formalidades y solemnidades.
231.-Requisitos

externos

de

los

actos

jurdicos.

Generalidades

326Porlodicho,estimoequivocadalasentenciaqueseleeenGacetaJurdicaN101(tambin
resumidaenRepertorio,tomoV.,pg.129)segnlacualelpagaresunttulovalordecarcter
abstracto,quenorequierecausaparasuvalidez.PeroresultacorrectalasentenciadelaCortede
ApelacionesdeValparaso,de30demayode1990,queapareceenlamismaGacetaJurdica,N119,
pg.52,segnlacualelreconocimientodedeudaquesecontieneenunpagarnoessuficienteparadar
poracreditadalaexistenciadelprstamo.

Explicacin de por qu la formalidad no es condicin de existencia. El

programa nos lleva estudiar el elemento externo del acto o contrato: las
formalidades. Hasta ahora hemos estudiado la voluntad, el objeto y la causa,
elementos estos que miran el aspecto interno del acto. Pero estos elementos
internos suelen ir acompaados de un revestimiento externo, una envoltura por
as decirlo, sin la cual ni el acto ni los elementos internos, la voluntad
principalmente, puede existir. Es por eso que se dice que las formalidades son
el envase o continente en que va envuelta la voluntad de ciertos actos jurdicos.
Pero no deben ustedes olvidar que la regla general en materia de actos es el
consensualismo, es decir, la voluntad expresada sin formalidades. Acto jurdico
consensual es el que se perfecciona por la sola emisin de la voluntad o
consentimiento, en cualquier modo en que se exteriorice, sin que sea necesaria
una formalidad para dicha emisin. Yo se que a estas alturas de nuestro
estudio, ustedes saben y conocen el art. 1443 y saben que en su parte final
define lo que es contrato consensual y, si bien el contrato es un tipo
determinado de actos jurdicos, la definicin que all se entrega es aplicable a
toda clase de actos.
Es la ley la que puede exigir en ciertos casos que la voluntad se declare
o manifieste de un modo especial. As nace el acto solemne, acto que, respecto
a contratos, el art. 1443 define como aquel que est sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn
efecto civil.
Vamos a insistir a continuacin en que la regla general es el
consensualismo y ello nos lleva a afirmar que las formalidades no constituyen
un requisito de existencia del acto o jurdico. Claro, si existen actos que no son
formales es porque un acto puede existir sin formalidades, de donde se
desprende que la formalidad no es condicin necesaria de existencia de todos
los actos jurdicos. Vean ustedes que, al revs, no pueden existir actos jurdicos
sin voluntad, o sin objeto, o sin causa. Hay otra razn que me lleva a decir que
las formalidades no son condicin de existencia del acto. Hay ocasiones en que
un acto solemne es anulado, muerto, por faltar una solemnidad y, sin embargo,
subsiste como otro acto jurdico, hecho que demuestra que la vida del acto no
depende exclusivamente de la formalidad exigida. Es cierto que el acto sin
formalidad es otro distinto, pero es acto, al fin y al cabo. Esto se llama
conversin del acto nulo y el mejor ejemplo es el de un instrumento pblico
que tiene un defecto de forma, o que ha sido otorgado por funcionario
incompetente, instrumento declarado nulo, pero que sin embargo, si est
firmado por las partes, sirve como instrumento privado para los efectos de

reconocimiento de una obligacin Lean a este respecto el art. 1701.

232.- Precisin en los conceptos. Los actos que requieren de una formalidad
se llaman actos formales. As, por ejemplo, se dice que el formalismo en
nuestro derecho es la excepcin y que la regla general es el consensualismo.
Ahora bien, quiero que sepan que las formalidades cumplen distintas
funciones, tales como, por ejemplo, complementar la capacidad, o dar a la
publicidad ciertos actos, o facilitar la prueba del acto, o una manera de
exteriorizar la voluntad o consentimiento del acto.
Recuerden y no se equivoquen en esto: cuando la formalidad tiene por
objeto exteriorizar la voluntad o consentimiento, toma el nombre especfico de
solemnidad. En los otros casos se dice formalidad, simplemente.
De ah entonces es que puede decirse que la formalidad es el gnero y
la solemnidad, la especie; que toda solemnidad es formalidad; y que hay
formalidades que no son solemnidades.
Pero, a pesar de lo dicho, y a pesar que esta ha de ser la forma en que
ustedes han de expresarse, debo advertirles que el Cdigo usa como
sinnimas las expresiones formalidad y solemnidad. El art. 1443, por ejemplo,
al definir lo que es contrato solemne , dice que es aqul que est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce
ningn efecto civil. Ustedes van a ver que la omisin de algunos tipos de
formalidades no impiden que el acto produzca efectos, lo que demuestra que el
art. 1443 evidentemente se refiri a la observancia de ciertas solemnidades y
no de formalidades, como dice. La misma sinonimia la pueden encontrar en los
arts. 1682, y 1701.
233.- Breve mirada a la historia del formalismo. El derecho primitivo fue
esencialmente formalista, pero a travs de los siglos fue sufriendo una lenta
transformacin hacia el consensualismo. De una lectura que no recuerdo supe
de un contrato que haba sido declarado nulo porque una de las partes prest
su consentimiento sin ponerse de pie.
El derecho romano, al menos en el antiguo derecho, era a tal grado
formalista que ms importaba el cumplimiento de determinados ritos, que la
verdadera expresin de la voluntad. La regla general era el acto jurdico formal
y ustedes deben recordar la stipulatio como el ms claro ejemplo de ello.
El Derecho Cannico dio importancia al consensualismo por sobre la
mera frmula. Es una posicin que guarda armona con aquella de privilegiar la
voluntad real por sobre la voluntad declarada, segn estimaban los canonistas.

En la poca de la codificacin francesa, y aun en la nuestra, el principio

imperante era el del consensualismo. Debe respetarse la voluntad, se dice,
cualquiera sea la forma en que se exprese. Pero, sin embargo, por razones de
seguridad, se desconfa de la prueba testifical y se exige la prueba escrita
cuando el acto es superior a una determinada suma, en nuestro Cdigo
expresada en unidades tributarias, exigencia que hace el art. 1709.
234.- Clasificacin de las formalidades. La primera clasificacin es aquella
que distingue entre formalidades legales y formalidades convencionales. Las
legales estn establecidas por el legislador; las convencionales por las partes
que transforman un acto consensual en uno formal. A su vez, las formalidades
legales se clasifican en constitutivas, tambin llamadas ad- solemnitatem, o ad
substantiam, o formalidades-solemnidades o, simplemente, solemnidades; en
formalidades probatorias; en formalidades habilitantes, o de proteccin; y en
formalidades de publicidad.
235.- Las formalidades-solemnidades. Para ahorrar espacio y palabras se
les llama solemnidades. Cuando la formalidad es exigida por la ley para dar
valor al acto o contrato y esta exigencia se hace atendiendo a la naturaleza del
acto o contrato, y no al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o
acuerdan, nos encontramos con una solemnidad propiamente tal. Su omisin
acarrea nulidad absoluta, como se lee en el tantas veces citado art. 1682. Hay
muchos ejemplos de la exigencia de solemnidades en el Cdigo. Les cito,
como uno de esos casos, el art. 1801, inc. 2, disposicin que exige escritura
pblica cuando se trata del contrato de compraventa de bienes races. Noten
que la exigencia de escritura pblica est hecha por la ley atendiendo al acto
mismo, sea que se venda la casa de Pedro, o el fundo de Juan, o el sitio de
Diego. No importa que Pedro sea menor de edad, o que la compradora sea
mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, o que Juan est sujeto a
interdiccin. Nada de eso importa y cualquiera sea la situacin de las partes,
igual tendr que celebrarse la compraventa del bien raz por escritura pblica.
En suma, la exigencia de escritura pblica est formulada en atencin a la
naturaleza del acto o contrato, sin importar la calidad o el estado de las
personas. Es, pues, una solemnidad y su ausencia acarrea la nulidad absoluta,
conforme lo dice el art. 1682. Otro caso se ve en el contrato de promesa de
celebrar un contrato, de que trata el art. 1554, disposicin que exige
escrituracin. No importa que sea documento privado, pero el contrato
prometido debe constar por escrito. Dicha exigencia nada tiene que ver con el

estado civil, o estado de minora de edad, o estado de interdiccin, de las

partes, porque, igual como en el ejemplo anterior, la exigencia lo es en atencin
a la naturaleza del acto y contrato. Su omisin acarrea nulidad absoluta,
conforme a lo explicado.
Ustedes pueden observar que hay solemnidades exigidas en el
testamento, en el reconocimiento de un hijo natural de filiacin no matrimonial,
en el matrimonio, en la hipoteca, etc.327
La solemnidad es condicin de constitucin del acto y sin ella el acto es nulo.
Pero hay casos en que el cumplimiento de la solemnidad es, adems de lo
dicho, condicin o exigencia probatoria: sin ella el acto no puede ser probado.
Por qu se exigen solemnidades en algunos actos? La primera razn
es de carcter cautelar. Se trata de impedir que ciertos actos de mucha
importancia puedan ser ejecutados o celebrados sin una verdadera reflexin.
La solemnidad, se dice, llama a meditar sobre las consecuencias o efectos que
el acto produce. La segunda razn es de certeza, esto es, tener la seguridad de
que la voluntad formadora del acto efectivamente se prest. Es por eso que
esta segunda razn est ntimamente relacionada con la prueba del acto o
contrato, en trminos tales que la solemnidad que da vida al acto sirve tambin
de prueba del mismo. En otras palabras, los actos solemnes se prueban con la
misma solemnidad. Por eso tambin se dice que el acto solemne se basta a s
mismo, esto es, no es necesaria otro medio de prueba para acreditar la
existencia del acto jurdico.
236.- Distincin entre solemnidad y negocio propiamente tal. Ramn
Domnguez Aguila328 hace una advertencia que estimo puede ser de
importancia para la cabal comprensin de este tema. La explico.
La ausencia de la solemnidad acarrea la nulidad del acto, ms bien, en
doctrina, inexistencia del mismo. Ahora bien, puede ocurrir que el acto en s
mismo sea vlido, pero sea nula la solemnidad misma. Les pongo este
ejemplo. La compraventa de un bien raz contiene todos los elementos para su
validez, pero la escritura pblica en el que se pact result nula porque el
Notario haba cesado en sus funciones el da antes. Es nula la solemnidad y en
principio es vlido el contrato. Piensen que la formalidad, o forma, no es lo
mismo que el acto. El acto va dentro de la escritura y la escritura es el
continente, el envoltorio, del acto jurdico. Pues bien, en el caso propuesto,
327Verlosarts.187,1011,1012,1014,1033,16delaLeydeMatrimonioCivil,2409y2410.
328Pgs.130ysiguientesdesucitadotexto.

siendo nula la escritura tambin resulta ser nula la compraventa. Esta ha

muerto por nulidad refleja. Pero puede ocurrir al revs. Es posible que la
escritura, el molde, sea vlido y que el acto que va en su interior, sea nulo,
caso ste en que la nulidad del acto no acarrea la nulidad de la escritura. Tiene
importancia lo dicho, porque si la escritura es vlida tendrn valor tambin otras
declaraciones, aparte del acto nulo, que pueda contener el instrumento.
De lo dicho se desprende que acto jurdico y escritura pblica son cosas
distintas, por mucho que la escritura contenga en su interior un acto jurdico. Se
desprende tambin que las reglas de validez y nulidad de los actos jurdicos se
aplican al acto jurdico mismo, pero la escritura, el molde, el continente, es
vlida o nula segn otras reglas, principalmente aquellas que se contienen en
los arts. 426 al 428 del Cd. Orgnico de Tribunales.
Erradamente Arturo Alessandri Besa haba dicho 329 que la escritura
pblica constituye en s misma un acto jurdico especial. Pero, como dice el
profesor Domnguez Aguila, recientemente el ms alto tribunal ha sentado la
doctrina correcta: la escritura pblica no es en s misma un negocio jurdico,
sino que es el medio exigido para exteriorizar una voluntad. Consecuente con
ello, la Corte Suprema se ha negado a aplicar a la escritura las reglas de los
actos jurdicos. O sea, en otras palabras, la solemnidad no se rige por las leyes
del acto jurdico que contiene.330
237.- Las formalidades probatorias.- Estas formalidades toman el nombre de
formalidades ad probationem y su funcin es constituir una prueba sobre la
precisin y detalles del acto de que se trata. Es una prueba preconstituida y se
dice que su exigencia lo es en sentido negativo, porque impide aceptar otras
pruebas. El art. 1708 nos muestra un caso: No se admitir prueba de testigos
respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. Y el art.
1709 nos dice que deben constar por escrito los actos y contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias. Este es un caso que demuestra que el consensualismo no es tan
absoluto en nuestra legislacin. Observen que los actos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias puede ser probada por cualquiera de los medios de prueba que
seala la ley, sea sta la confesin, los instrumentos, peritos, presunciones,
329LanulidadylarescisinenelCdigoCivilChileno,yacitada,N320.TambinlaCorte
SupremaenRev.deDyJur.,tomo37,sec.1,pg.137.

330EstasideasseleenenlasentenciadelaCorteSupremaqueapareceenRev.deDyJur.,tomo67,
sec.1,pg.162.

etc., pero prueba de testigos, no. Es un regreso al formalismo, o una abierta

desconfianza de la prueba testifical.331
La omisin de estas formalidades no impide la formacin y vida del acto de que
se trata, pero la sancin es la imposibilidad de valerse del medio de prueba que
est excluido, generalmente la de testigos.
238.-Las formalidades habilitantes o de proteccin. Estas se exigen en
atencin al estado o capacidad de algunos incapaces y estn destinadas a
protegerlos. Por eso precisamente se las llama tambin formalidades de
proteccin. De estas pueden citarse todos los casos de representacin o
autorizacin para que los incapaces acten en la vida jurdica, tal como ustedes
pueden ver, entre otros, en los arts. 255, 256, 393, 394, y 402 333 Salvo que la
propia disposicin indique otra sancin, la omisin de las formalidades
habilitantes acarrea como sancin la nulidad relativa, habida consideracin al
texto del art. 1682.
239.- Formalidades de publicidad. Esta especie de formalidades se exigen
para que el acto produzca efectos respecto de terceros. Hay casos en que un
acto jurdico produce todos sus efectos respecto de las partes, pero los
terceros, ajenos al acto, no tienen por qu sufrir los efectos del mismo.
Entonces la ley exige que se cumpla cierta formalidad de publicacin, hecho lo
cual el acto jurdico produce efectos respecto de terceros. Generalmente esta
formalidad consiste en la inscripcin de un registro pblico o en la publicacin
en un peridico.
Es necesario que tengan claridad en esto: el acto que no ha cumplido la
formalidad de publicidad es vlido, no es nulo. Pero es vlido entre las partes;
respeto de terceros no surte efectos.
Casos de inscripcin como formalidad de publicidad. Les doy como un
buen ejemplo los actos relativos al estado civil, enumerados en los arts. 4, 5 y
6 de la Ley sobre Registro Civil, actos que no pueden hacerse valer en juicio
331LespidoqueveanaquellapartedelMensajeconqueelPresidentedelaRepblicaacompaal
CongresoelproyectodelCdigoCivil,parteenlaqueserefierealostestigos:..conocidaesenlas
poblacionesinferioreslaexistenciadeunaclaseinfamedehombresqueselabranunmediode
subsistenciaenlaprostitucindeljuramento...DichoMensajefueredactadoporelpropioAndrsBello.

333333 Tengan cuidado con textos anteriores a la Ley 18.802, en los que aparece la mujer
como relativamente incapaz y la autorizacin del marido como formalidad habilitante.
Hoy se necesita la autorizacin del marido en varios actos que la mujer pueda ejecutar,
pero no lo es en cuanto incapaz ella, sino en cuanto administrador de la sociedad
conyugal el marido. Queda como motivo de discusin el art. 349, inc. 2 del Cd. del
Comercio.

sin previa inscripcin, tal como lo ordena y sanciona el art. 8 de esa ley.
Resulta de fcil comprensin, tambin, el precepto del art. 2513.
Casos de notificacin como formalidad de publicidad.- Se cita como
ejemplo el del art. 1902. Imaginen que A tiene un crdito en contra de B.
Imaginen que A vende este crdito a C. Ahora, en virtud de esa cesin, el
acreedor de B es C y a l habr que pagar el crdito. Pero para eso es
necesario que se notifique la cesin a B, porque si no se le notifica, B puede
pagar a A y ese pago ser vlido y quedarn frustradas las expectativas de C.
O, lo que quizs es peor, los acreedores de A pueden embargar el crdito y
entonces ellos cobrarn a B. Pero la notificacin que se haga al deudor deja las
cosas en su lugar y el nuevo acreedor podr exigir el pago de su crdito
adquirido. Esta notificacin, como ven, es una formalidad de publicidad, exigida
para que la cesin produzca efectos respecto del deudor y respecto de los
acreedores del primitivo acreedor, es decir A en el ejemplo.
Otro caso de esta especie ustedes pueden ver en el art. 2114, N 2,
disposicin que ordena notificar por avisos al pblico de la disolucin de una
sociedad sin plazo. Si no se practica tal publicacin no puede alegarse la
disolucin respecto de terceros.
La revocacin del mandato afecta a terceros en la medida en que se
haya notificado al pblico por avisos, como se lee en el art. 2173.
El art. 447 contiene otro ejemplo: debe notificarse por tres avisos de
escueta redaccin el hecho de haber sido el prdigo declarado en interdiccin.
Otras veces se exige la anotacin al margen de una escritura o de una
inscripcin. Es un caso de defensa de terceros. Esta disposicin tiene mucho
inters para el tema de la simulacin que se ver no mucho despus. Miren,
este es el caso. Juan vende su casa a Pedro en $10.000.000.- Esta venta, por
aplicacin del art. 1801, se pacta en escritura pblica. Pues bien, ambos
contratantes van a otra Notara, de otro pueblo quizs, y aclaran que el precio
real no fue $10.000.000.-, sino de $20.000.000.- La idea de lo que estoy
diciendo es que para terceros el precio de la propiedad vendida es de
$10.000.000.-, aun cuando se exhiba la segunda escritura, y aun cuando se
rinda toda clase de pruebas. Por eso el art. 1707 dice que ni las escrituras
privadas que alteren lo pactado en escritura pblica, ni lo que se diga en una
contraescritura, producen efecto respecto de terceros, salvo que se haya
tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz que se altera.
Contraescritura es aquella que altera una primera, que contradice una
primera, o anula aquella. Estas no tienen valor, respecto de terceros, si no se
anotan al margen de la escritura original. Ustedes van a ver que esta es una de

las muchas formas que tiene el Cdigo para proteger a terceros inocentes.
Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pblica en caso alguno producirn efectos respecto de
terceros, porque, no siendo autnticas, no pueden anotarse al margen de la
escritura que se pretende alterar. He destacado la expresin terceros, porque
entre las partes s que producen efectos estas escrituras privadas y pblicas,
aun cuando estas ltimas no se hayan anotado al margen.
Hay ms casos y ustedes saben al menos de uno: la prohibicin de
celebrar actos y contratos que recae en bienes races debe inscribirse en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de
Bienes Races que corresponda a la ubicacin del inmueble, requisito exigido
para que esta prohibicin produzca efectos respecto de terceros. As lo dice el
inc. 1 del art. 297 del Cd. de Proc. Civil.
Se dice generalmente que la sancin por la omisin de un requisito de
publicidad es la falta de efectos respecto de terceros, la inoponibilidad del acto
respecto de terceros, en suma.
As es, en efecto. Pero nosotros vamos a aprender que al menos en un
caso la sancin es otra: responsabilidad de resarcir perjuicios. En el art. 1285,
por ejemplo, se ordena al albacea publicar tres avisos dando cuenta de la
apertura de la sucesin de que se trata, y el art. 1287 expresa que la omisin
de tal obligacin hace responsable al albacea de todo perjuicio que ella irrogue
a los acreedores.
240. Solemnidades convencionales. Se trata de un acuerdo de las partes
para transformar un acto consensual en uno solemne. Conversin, debe
decirse, de un acto consensual en uno solemne. Las partes convienen en que,
a pesar de existir acuerdo de voluntades, lo que hara perfecto el contrato, no
obstante, ste no ser perfecto mientras no se cumpla cierta solemnidad. En
realidad lo que las partes han hecho es dejar en suspenso el perfeccionamiento
del acto mientras no se cumpla la solemnidad. Fjense con detencin y vern
que se trata de un contrato de condicin suspensiva, y la condicin consiste en
cumplir la formalidad convencional. Tal pacto se usa para dar a las partes el
derecho de arrepentirse o retractarse y as escapar de los efectos del art. 1445.
Te compro mil pulgadas de madera de raul; te vendo las mil pulgadas de raul,
pero el contrato no quedar perfecto mientras no lo firmemos en escritura
pblica. Acepto esto ltimo, dice el futuro comprador. Es obvio que mientras no
se firme la escritura pblica, no hay contrato, y est claro que bastar que uno
de los contratantes no acuda a la Notara para que no haya contrato. O sea, la

solemnidad convencional aparece como una puerta abierta para el

arrepentimiento. Y antes de la firma de la escritura, qu hay? Ya lo dijimos,
una venta condicional, o un proyecto de compraventa.
Tal formalidad normalmente ser ad-solemnitatem, y al menos para los
contratos de compraventa y de arrendamiento, y para el caso en que la
solemnidad consista en otorgar escritura pblica o privada, aparecen regladas
por los arts. 1802 y 1921. De ambos se concluye que, mientras no se cumpla la
solemnidad, cualquiera de las partes puede retractarse. Hasta cuando? Hasta
que no se cumpla con la solemnidad o hasta cuando empiece a cumplirse el
contrato, porque, si se empieza a cumplir, la ley entiende que las partes han
renunciado a la solemnidad.

PARTE TERCERA
Efectos del acto jurdico entre las partes y respecto de terceros.
Captulo Primero.Ideas generales sobre los efectos del acto jurdico.
Quin es autor o parte y quin es tercero.
241.-Ideas generales. Efectos relativos del acto o contrato. El principio
general y previo en esta materia es que el acto jurdico produce efectos
solamente entre las partes. Es decir, los derechos y obligaciones que se crean
con el acto jurdico slo alcanzan a las partes, si se trata de un acto jurdico
bilateral, o contrato, o al autor, si se trata de un acto jurdico unilateral. Hay una
expresin latina para expresar eso mismo: res inter alios neque prodesse
neque necere potest. Ustedes la van a leer muchas veces, pero resumida
as:res inter alios.
Lo dicho constituye el efecto relativo del acto jurdico.
Los terceros, pues, son extraos al acto, y es justo que los efectos de
estos ni les aprovechen ni les perjudiquen. Esto que he dicho es la idea
general, pero el asunto necesita que profundicemos algo ms. Empecemos por
precisar los trminos de partes y terceros.
242.- Quines son partes? Se entiende que lo son las personas cuya
voluntad concurre a la formacin del acto, sea que concurran personalmente,
sea que concurran representadas. Quien concurre al acto y expresa su
voluntad es de inmediato alcanzado por los trminos del art. 1545: todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales.

Ya se sabe que el acto unilateral tiene un autor y que el acto bilateral,

partes.
Para saber quin es autor o parte de un acto es necesario precisar si es
su voluntad la que genera el acto o la formacin del consentimiento. Poco
importa si ha concurrido o no ha concurrido; lo que interesa es saber si su
voluntad form el acto o contrato. El ejemplo que suele darse a este respecto
es el del Notario, quien concurre al acto, pero cuya voluntad nada tiene que ver
con la generacin del negocio de que se trata y, por lo mismo, no es parte.
Otros autores ponen el acento en la persona a quienes se imputan las
relaciones jurdicas que el acto jurdico tiene por objeto establecer; aquellos
que son titulares de los derechos que se crean, modifican, transfieren,
conservan, o extinguen.332
No est de ms precisar la expresin otorgante, la que podra ocasionar
alguna confusin en esta materia. Toda vez que otorgar importa disponer,
establecer, estipular o prometer una cosa, quien otorga, es el sujeto que
dispone, establece, estipula o promete alguna cosa en un acto jurdico. Lo
corriente es que el otorgante sea el propio autor, o parte, y en tal caso se le
llamar autor-otorgante, o parte-otorgante. Pero puede ocurrir que el otorgante
sea persona distinta de las partes o del autor, como ocurrir en el caso de la
representacin, caso en el cual el otorgante es el representante y la parte es el
representado. El otorgante en este caso no es la persona que va a recibir los
efectos del acto y precisamente por eso no es parte.
243.-Quines son terceros? Es tercero toda persona que no ha participado
ni ha sido representado en la generacin del acto jurdico. Sin embargo se hace
necesario distinguir dos tipos de terceros: terceros absolutos y terceros
relativos.
Los terceros absolutos son las personas totalmente extraas a la
generacin del acto. Respecto de ellas el acto no produce efectos en absoluto.
Tercero absoluto es cualquiera de ustedes respecto de la compraventa de una
pertenencia minera en Copiap que se celebr ayer..
Terceros relativos son aquellas personas que de alguna manera tienen
relaciones jurdicas con las partes, sea que esa relacin provenga de la
voluntad de las partes, sea que provenga de la ley. Es la situacin, por ejemplo,
del heredero de una de las partes, y es el caso, tambin, del cesionario de un
derecho. Los primeros se llaman causa-habientes o sucesores y comprenden
332SantosCifuentes,NegocioJurdico,EditorialAstrea,deAlfredoyRicardoDepalma,Buenos
Aires,1986,pg.139

no slo al heredero sino a todo aquel que deriva su derecho del autor o de una
de las partes.
244.- Causa-habientes.- Se llaman tambin, y en trminos generales,
sucesores. As, el heredero es causa-habiente del causante y el comprador es
causa-habiente en el dominio del vendedor. El causa-habiente, pues, se
encuentra, respecto del derecho de que se trata, en la misma posicin jurdica
y en la misma condicin que el autor, sea autor propiamente tal, o sea parte.
Estos causa-habientes son a ttulo universal cuando suceden al autor en
todos sus bienes o en una cuota de ellos. Lo son a ttulo singular cuando le
suceden en una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero determinado.
La sucesin del autor, o de la parte, al causa-habiente puede operar por
causa de muerte y en tal caso se habla de transmisin, o por acto entre vivos,
caso en el cual se habla de transferencia. Es sabido que la transferencia, entre
vivos, slo puede serlo a ttulo singular o particular, en tanto que la transmisin
por causa de muerte, puede serlo a ttulo universal, como es al heredero, o a
ttulo singular, como es al legatario. La lectura atenta de los arts. 1097 y 1104
les demostrar el aserto de lo que digo.
Bueno, lo cierto es que los sucesores, sean a ttulo universal o a ttulo
singular, sean por causa de muerte o por acto entre vivos, reciben el derecho
tal como lo tena su antecesor, lo que significa que el derecho ha sido
transmitido o transferido con los mismos derechos y las mismas cargas que
tena antes de ser recibido por estos.
No hay para qu decir que en los casos de sucesin a ttulo singular las
cargas y derechos que se reciben son los propios de ese derecho recibido, y
nada ms. En cambio, en la sucesin a ttulo universal, y de acuerdo al art.
1097, se sucede en todos los derechos y obligaciones transmisibles.
245.- Terceros que son relativos por su voluntad o por disposicin de la
ley.- Estos terceros son ajenos al acto jurdico, pero su voluntad, y
consentimiento los puso en situacin de ser objeto de los efectos del acto. Un
buen ejemplo es el fiador, ajeno al mutuo que garantiza, pero cuya posicin se
debe al consentimiento que prest en el contrato accesorio de fianza. El
codeudor solidario gozar de los efectos del pago, acto jurdico, o del abono a
la deuda que haga el deudor principal. En otros casos es la propia ley la que
hace recaer los efectos de un acto en un tercero ajeno a ese acto. Vean el art.
1901 y noten cmo el deudor que debe pagar a Juan, de pronto se encuentra

en situacin de tener que pagar a Pedro. Lo que ocurri es que entre Juan y
Pedro hubo una cesin del crdito y, notificado el deudor, se encuentra que los
efectos de esa cesin recayeron en l.
246.- Excepciones al efecto relativo el acto jurdico. Hay muchos casos en
que los efectos del acto o contrato alcanzan incluso a los terceros absolutos.
Estos efectos son conocidos como efectos expansivos del acto jurdico. Estos
casos han sido aceptados por la ley por razones de seguridad en las relaciones
jurdicas, como ocurre, por ejemplo, con el art. 1576, inc. 2, disposicin sta
que declara vlido el pago hecho por el deudor al poseedor del ttulo del
crdito, pago que viene a recaer en definitiva en perjuicio del verdadero
acreedor. Se suele citar como ejemplo de actos con efectos absolutos a los de
familia, donde, por la naturaleza de estos, es necesario que los efectos
alcancen a todo el mundo. El matrimonio, por ejemplo, celebrado entre Juan y
Mara, no slo existe para marido y mujer, sino para todo el mundo; y el acto
jurdico unilateral de reconocimiento de un hijo de filiacin no matrimonial
produce efectos respecto de todos, quienes debern considerar esa nueva
relacin jurdica. En esto influye un principio universal en dicha materia, que es
el de la unidad del estado civil, porque resulta absurdo suponer que se va a
tener un estado civil respecto de unos y otro estado civil, respecto de los
dems.
Se cita el caso de los convenios de las quiebras, donde, existiendo
determinada mayora exigida por la ley, los minoritarios son obligados a aceptar
un acuerdo del cual no participaron. Lo mismo ocurre en los convenios
colectivos en materia laboral y en fin, se me ocurre que el reglamento acordado
por los copropietarios de un edificio acogido a la Ley N 19.537, sobre
Copropiedad Inmobiliaria, obliga no tan slo a ellos, sino a los posteriores
propietarios de un departamento.
En algunos textos de estudio ustedes encontrarn como ejemplos de
casos en que el efecto del acto llega a terceros la estipulacin por otro, la
promesa de hecho ajeno, y la representacin.
Captulo segundo.
La estipulacin por otro.
247.-Ideas generales. Este es uno de los casos en que los actos jurdicos
producen efectos en terceros absolutos La institucin est contemplada en el
art. 1449 del Cdigo Civil. Vean esa disposicin y lanla con calma: Cualquiera
puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para

representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y

mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Constituyen aceptacin
tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
El caso es el siguiente: Juan contrata con Pedro. En virtud de ese
contrato, Juan se obliga a pagar a Pedro una determinada suma mensual.
Qu obligacin contrae Pedro? Pedro contrae la obligacin de pagar una
suma determinada, en plazo determinado, o sucedida una condicin
determinada, a Diego. O vean este otro caso: A encarga a B lleve a Concepcin
un paquete de libros y all lo entregue a C. Aun cuando son muy amigos, A
paga a B por la conduccin. Noten que en ambos casos comentados hay un
contrato que, siendo tal, genera obligaciones. Y en ambos hay un tercero, don
Diego en el primer caso y el seor C en el segundo, que reciben, se
aprovechan, de los efectos del contrato que celebraron otros. Esta situacin
jurdica es la que estudiaremos ahora. La denominaremos, como en Chile,
estipulacin a favor de otro, siguiendo la forma como la llama Claro Solar.
Veremos poco ms adelante que esta institucin recibe otras denominaciones
248.- El Derecho romano no la aceptaba; tampoco el Derecho medieval. El
Derecho Cannico la acepta. Caso de Las Partidas. No fue aceptada por el
Derecho Romano, porque no se comprenda como una persona que no ha
expresado su voluntad puede resultar relacionada a un acto jurdico, y menos
se entenda que el acto produjere efectos ms all de la voluntad de los
contratantes. Imperaba la mxima alteri stipulare nemo potest, la cual
constitua la base jurdica de la nulidad de las estipulaciones y contratos en
favor de terceros. El vnculo contractual era tan personal que incluso la
representacin fue desconocida por muchsimo tiempo. Paulus 333 dice que
cuando yo he concluido un contrato en mi propio nombre, no como
representante de otro, tal contrato estara desprovisto de efectos si no me hace
directamente acreedor y, por lo mismo, no se puede constatar que otro obre en
su nombre directamente.
Siguiendo con la estipulacin por otro, Savigny, tratadista alemn,
experto en derecho romano, analiza muy bien esta situacin 334 y dice que en tal
caso aparece un contrato entre el contratante y el prometiente, entendiendo por
contratante al que encarga y por prometiente al que se obliga a pagar o
333citadoporClaroSolar.
334CitadoporClaroSolar,N976desuyacitadotomo11.

entregar al tercero. Pero lo curioso es que en tal contrato una de las partes, el
contratante primero, carece de accin, precisamente porque su intencin no fue
adquirir derechos, sino drselos al tercero. Y el tercero carece de accin, al
menos mientras no ocurra la condicin o llegue el plazo fijado. Como bien dice
el ilustre tratadista alemn, las obligaciones no son protegidas por el derecho
mientras no se transforman en una necesidad de los negocios. De esos
tiempos pasaron a Justiniano, quien incorpor estas reglas a las Instituciones.
Si alguno estipula para otro a cuya potestad no est sometido, nada hace.
Excepcionalmente se aceptaba una forma de estipulacin por otro, cual era la
donacin con carga: te regalo mi casa, pero albergars en ella a mi hijo Juan
hasta que cumpla 21 aos, debiendo entender ustedes que Juan es el tercero.
En realidad as empez a gestarse lo que conocemos hoy da como
estipulacin por otro: el estipulante contrata con el prometiente en favor de un
tercero; no siendo parte el tercero, carece de accin para exigir el cumplimiento
de lo estipulado, pero el estipulante poda establecer una pena para el caso en
que prometiente no cumpliera. En forma que, si bien es verdad que el tercero
careca de accin, el estipulante poda compeler el cumplimiento por parte del
prometiente, amenazando cobrar la multa. Vean nuestro art. 1536, inciso final,
y comenten de como nuestro derecho est influido por el Derecho Romano.
Esta manera de pensar subsisti durante mucho tiempo y as pas al
Derecho medieval. Slo el Derecho Cannico se apart del Derecho Romano y
acept estas convenciones, dando proteccin legal a toda manifestacin de
voluntad. Se aplic la mxima de la obligatoriedad de todo pacto que no sea
contrario a la buena fe, o a la ley, o a las buenas costumbres. 335
En las Partidas no se acepta la estipulacin para otro. Fecho ageno non
puede ninguno prometer a otro ca tal promiosission como est, si fuese hecha
fuera de juyzio non es valedera. As dice la Partida quinta, en referencia a la
estipulacin por otro y a la promesa de hecho ajeno.
249.- El Cdigo francs la acepta con limitaciones. El Cdigo francs,
siguiendo a Pothier, sienta un fundamento algo parecido al establecer que en
principio la estipulacin por otro no es vlida, segn se lee en el art. art. 1119
del Cdigo Civil francs: En general, no cabe obligarse ni estipular en nombre
propio sino por uno mismo. Pero, a continuacin, en el art. 1120, se permite
garantizar la obligacin de un tercero, prometiendo el hecho de ste. Y el art.
1121 sienta este principio, como excepcin: Se puede estipular asimismo a
335SegnRenRamosPazos,Delaestipulacinenfavordeotro,RevistadeDerecho,Universidad
deConcepcin,N193,pg.7.

favor de un tercero cuando esa sea la condicin de una estipulacin que se

hace por s mismo o de una donacin que se hace a otro. El que haya hecho
esa estipulacin no puede revocarla si el tercero ha declarado que quiere
aprovecharla. Es el caso de donacin con carga en favor de un tercero.
El Cdigo galo, como se ve, dice dos cosas evidentes: nadie puede
prometer sino por s mismo; y no se puede en su propio nombre estipular sino
para s mismo. Por eso se ha criticado al art.1119 francs, porque resulta intil
decir algo as. Es como decir: si yo firmo un cheque, no queda obligado ni se
favorece mi vecino.
Esta idea primaria, es decir, sentar que en principio la estipulacin por
otro no es vlida, no ha sido seguida por la jurisprudencia ni por la doctrina
francesa, lo que da mrito a Bello que, siguiendo la jurisprudencia francesa y
apartndose del texto del Cdigo francs, como idea central en el art. 1449
dej sentado precisamente lo contrario: la estipulacin por otro es vlida como
regla general.
250.-Derecho alemn. En un principio se admitieron en forma amplia los
contratos en favor de terceros, pero despus de innumerables discusiones
entre la doctrina y la prctica, se lleg a la actual redaccin del art. 328. Esta
disposicin, en resumen, indica que est permitido estipular en favor de un
tercero; que el tercero adquiere directamente la prestacin; y que de las
circunstancias del caso se deducir si el tercero puede exigir de inmediato la
prestacin, o si deben cumplirse condiciones previas, o si debe reservarse a los
contratantes la facultad de retractarse.251.- Cdigo italiano. En Italia se acepta la existencia del instituto, aun
cuando exige un requisito que es lgico: que el primer contratante, el
estipulante, tenga inters en la estipulacin. En los ejemplos que pusimos hace
un rato atrs, se trata que tenga inters el que despacha la mercadera (A), o el
que paga mensualmente (Juan). El art. 1411 dice en su inciso primero: Es
vlida la estipulacin a favor de un tercero, cuando el estipulante tuviere inters
en ella. Esta disposicin tiene dos incisos ms, pero reservaremos para ms
adelante su comentario, el que resultar de inters porque resuelve problemas
doctrinarios que nos interesan. Al menos los resuelve en Italia y para Italia,
pero como la doctrina es universal, nos sirve a nosotros.
252.-La estipulacin por otro en Chile. Nuestro artculo 1449 sienta la regla
contraria a la del derecho francs, estimulado Andrs Bello por la jurisprudencia

de ese pas. Por norma general en Chile la estipulacin por otro es vlida. Con
ello nuestro Cdigo muestra armona con los Cdigos modernos y, adems,
con la jurisprudencia francesa que, como se dijo, a despecho de sus
disposiciones, acepta la estipulacin por otro en forma amplia. Ya transcrib
nuestro art. 1449 y del texto de esa disposicin brota la idea de ser regla
general, de aplicacin general, y no limitada. Tomen en cuenta que el artculo
empieza con esta amplia frase: Cualesquiera puede estipular a favor de una
tercera persona ...., sin que ese noten limitaciones referente al inters o a otra
circunstancia.
253.-Distintas denominaciones. Contratos o estipulaciones en favor de
terceros, segn Jos Castn Tobeas, maestro espaol; estipulacin en favor
de tercero, segn Alberto Spota, argentino; contrato en favor de tercero,
dicen Ripert y Boulanger; estipulacin para otro, segn Lafaille; stipulation
por autrui, segn los franceses. Claro Solar habla de la estipulacin a favor de
otro. Como se ve, todas las formas de referirse a esta institucin no son tan
alejadas. Nosotros usaremos la expresin estipulacin por otro, sin perjuicio
de, ocasionalmente, darle otra denominacin.
254.- Importancia de la estipulacin en favor de un tercero.Cada vez
que ustedes vean que dos personas contratan, pero con la intencin de que un
tercero aproveche los efectos del contrato, es posible que estn frente a la
figura jurdica estipulacin por otro. Como en el caso propuesto, si contrato con
la empresa Tur Bus y le entrego un paquete para que lo lleve a Santiago, hay
simplemente un contrato entre dos personas: Tur Bus y yo. Pero si pactamos
que el paquete ha de ser entregado a don Hilario, resulta que los efectos del
contrato llegarn donde don Hilario, quien es libre para aceptar el paquete o
para rechazarlo. Bien comprendido el ejemplo resulta fcil comprender la
institucin.
Hay numerosas instituciones que no tendran explicacin doctrinaria si
no existiera la estipulacin por otro. Toda vez que existen los contratos
innominados o atpicos, las partes pueden generar cualquiera relacin
contractual en que tenga cabida la estipulacin por otro. Paso a resear las
principales relaciones contractuales que descansan sobre el instituto que
estamos estudiando. Desde luego, el contrato de seguro de vida. Este contrato
es eminentemente mercantil, pero ustedes ya saben que una persona
(estipulante) contrata con otra, que es una sociedad annima (prometiente),
que pague a Juan (beneficiario) la suma de $1.000.000.- En dicha situacin

observarn que Juan no ha manifestado voluntad alguna y que el contrato

existe entre estipulante y prometiente: el estipulante debe pagar una suma,
generalmente a plazo y en cuotas, y el prometiente ha de cumplir el
compromiso de pagar $1.000.000.- a Juan cuando llegue la ocasin que se fij.
Tampoco tendra justificacin el contrato de transporte cuando el
destinatario es persona distinta al cargador (el que encarga el flete).
Tambin sirven de ejemplo los contratos de seguro en favor de
conductores de vehculos motorizados para soportar el gasto de perjuicios que
puedan causar a terceras personas.La donacin con carga en provecho de tercero es otro ejemplo.Y, siguiendo con estos ejemplos, hay otro caso que suele ocurrir. Es el
caso de quien compra un fundo y contrae el compromiso de mantener a los
mismos trabajadores que tena su vendedor336 .
Se menciona el caso del depsito en que la obligacin del depositario consiste
en restituir la cosa no al depositante, sino a un tercero.
He ledo que constituyen otros casos aquellos sealados en el art. 1960,
en todos los cuales, vendedor y comprador deben respetar el arrendamiento en
favor del tercero-arrendatario. En nuestra legislacin es dudoso aceptar ese
ejemplo, porque la obligacin en favor del tercero no nace de la estipulacin de
las partes, sino de una disposicin legal, a menos, claro est, que as se pacte
entre el enajenante y el adquirente.
Les cito un caso de la jurisprudencia chilena 337 . Se trata de las colectas
pblicas, las que deben ser consideradas como donacin de varias personas a
favor de un tercero, generalmente una institucin de beneficencia. En tal caso
el tercero, donatario tiene accin para reclamar de los intermediarios
encargados de recolectar las donaciones. Es fcil que ustedes identifiquen a
los donantes como estipulantes, al donatario como tercero beneficiario, y a los
intermediarios como prometientes.
En todo caso, el campo se ampla da a da. Les cuento un ejemplo trado del
derecho argentino. Se dice que las relaciones entre la clnica (estipulante) y el
mdico (prometiente) en favor de un enfermo (beneficiario o tercero) surgen de
la estipulacin por otro. Ello es as porque el contrato se ha celebrado entre la
clnica y el mdico, descartando al enfermo en esta negociacin.
Otro caso, sacado de la literatura Argentina, sostiene que el dador de
sangre es estipulante; la clnica o laboratorio, que extrae y conserva, es el
336RevistadeDyJur.,tomo86,sec.3,pg.4.
337Gaceta,de1915,2sem.,N583,pg.1518.

prometiente; en tanto que tercero beneficiario es quien acudir a la clnica a

pedir transfusin.
Y, antes de terminar este aspecto sobre el campo de aplicacin, quiero
citarles la jurisprudencia de la Corte Suprema de octubre de 1947 Se trata de
un seor que reconoci un hijo natural y, antes que el hijo aceptara, revoc el
reconocimiento. Aleg que haba estipulacin por otro y que conforme al art.
1449, poda revocar antes que el beneficiario aceptara. La Corte Suprema
sent un principio que deben tener en cuenta: la estipulacin por otro slo se
aplica a las obligaciones patrimoniales y no a las relaciones de familia 338 .
As que, atendiendo a lo dicho, se darn cuenta ustedes de la enorme
importancia que tiene estudiar esta figura jurdica de la estipulacin por otro.
255.-Elementos de la estipulacin por otro. Se sealan cuatro elementos en
la estipulacin por otro:
a.) La existencia de tres personas. Estas son el estipulante, que es
quien estipula una prestacin en favor de un tercero; el prometiente, que es
aquel que se compromete, o el que contrae la obligacin respectiva; y el
beneficiario, que es aquel en cuyo favor nace el derecho que emana del
contrato. Por eso es que se justifica el requisito que sigue, porque si uno tiene
poder de otro, ya no hay tres personas en el negocio jurdico
b.- El beneficiario debe ser extrao al contrato. Ello se explica, porque si
el estipulante es mandatario del beneficiario, ser el beneficiario el que
celebrar el contrato y no existir estipulacin por otro. La frase aunque no
tenga derecho para representarla es ms que una posibilidad: es una
exigencia. Esta exigencia significa tambin que las partes del acto son slo
dos: estipulante y prometiente.
Esta exigencia conlleva otra : el estipulante no puede ser representante
del beneficiario, porque si lo fuere el beneficiario sera parte en el contrato 339 .
c.-) El estipulante y el prometiente deben tener la intencin de crear un derecho
en favor del beneficiario. Si no existe este elemento, el beneficiario no podr
jams exigir al prometiente el cumplimiento de la obligacin.d.-) El beneficiario ha de tener accin para exigir el cumplimiento de la
obligacin estipulada.
256.- Acerca del primer elemento.- Ya dijimos que en la figura jurdica
338Rev.deDyJur,tomo45,sec.1,pg.258.
339RenAbeliukManasevich,LasObligaciones.EditoresLpezViancs,1971,pg.91.

llamada estipulacin por otro actan tres personas: estipulante, prometiente y

tercero beneficiario.
El estipulante, que lleva el nombre de promisario en algunos textos, es el
que recibe la promesa; es aquel que consiente en que los derechos que de l
deriven se radiquen en el patrimonio del tercero.
El prometiente, a veces llamado promitente, es la otra parte del contrato;
es quien se obliga a cumplir una determinada prestacin en favor del
beneficiario.
El beneficiario es la persona ajena al contrato, pero ella recibe los
efectos del contrato, efectos que slo l puede exigir.
257.- Acerca del segundo elemento. Les insisto que las partes del contrato
son solamente el estipulante y el promitente, de lo cual se deduce que el
beneficiario es ajeno al contrato. Del hecho de no ser parte en el contrato, es
decir, ser ajeno a l, tercero en el contrato, se deducen algunas conclusiones
de la mxima importancia para la debida comprensin de esta figura jurdica.
Me interesa que las aprendan y entiendan, hecho lo cual les resultar muy fcil
estudiar esta materia. Estas son las consecuencias.
1.- El beneficiario puede carecer de capacidad de ejercicio al momento
de la celebracin del acto o contrato. Para los ms, opinin a la que me sumo,
incluso puede no existir al momento del pacto. La capacidad se har necesaria
en el momento de la aceptacin. 340 Piensa Luis Claro Solar: Estimamos que la
aptitud jurdica del tercero para aceptar la estipulacin hecha por uno de los
contratantes a favor suyo debe determinarse en el momento en que acepta
expresa o tcitamente la estipulacin.
2.- El beneficiario no puede intentar la accin resolutoria a que se refiere el art.
1489. Dicha accin, como se lee en la propia disposicin mencionada, slo
corresponde a las partes contratantes, y como el beneficiario es ajeno al
contrato, resulta no ser titular de la accin.341
3 Las obligaciones nacidas del contrato obligan slo al prometiente; el
beneficiario no queda obligado, porque es ajeno al contrato. As, por ejemplo, si
340Erradamente,laCorteSupremaenunaoportunidaddeclarqueeranecesarialacapacidaddel

beneficiarioalmomentodelpacto.Funddicharesolucindiciendoquelaaceptacinoperabacon
efectosretroactivos,loquehacanecesarioquehubierecapacidadalmomentodeperfeccionarseel
contrato.ComodiceelcomentariodeLeopoldoOrtega,laverdadesquedebeexigirsecapacidaddel
beneficiarioalmomentodelaaceptacinynodelcontrato,atendidoaquenoesparteenelcontrato.Esto
seleeenRev.deDyJur.,tomo31,sec.1,pg.43yelcomentariodelprofesorOrtegaenpg.46.

341Erradamente,laCortedeTalcaconcedialbenficairoaccinresolutiria,segnseleeenGacetade
1923,1semestre,pg.595.

el estipulante no cumple sus obligaciones, el prometiente no tiene accin contra

el beneficiario y deber demandar al prometiente de cumplimiento o de
resolucin, pudiendo cobrarle perjuicios.
4 Cualquier vicio de nulidad que afecte al contrato donde radica la
estipulacin deber ser reclamado en contra del estipulante o del prometiente,
o contra ambos, pero nunca contra el beneficiario que, siendo ajeno al contrato,
no tiene por qu ser demandado.
5.- Supongamos que el beneficiario se vale de dolo para inducir al
estipulante y al prometiente a contratar en su favor; tal dolo no anula el contrato
por ser obra de un tercero y no de las partes. Recuerden el art. 1458, inc. 1, y
recuerden que de conformidad con el inc. 2, slo hay derecho a cobrar
perjuicios al beneficiario autor del dolo.
258.- Acerca del tercer elemento. Debe existir intencin tanto del estipulante
como del prometiente en el sentido de crear un derecho en favor del
beneficiario. As lo dice Claro Solar342 Esto es porque puede resultar que dos
contratantes, sin proponrselo, generen derechos en favor de un tercero, caso
en el cual no existe estipulacin en favor de otro. Como en tal caso no existir
esta figura jurdica, resulta que el tercero no puede exigir el cumplimiento del
contrato, y si ha de recoger los efectos del contrato, ser en la oportunidad que
las partes han fijado, pero por repercusin y no por su aceptacin y cobro.
Ayudar comprender esto un un ejemplo extrado de la jurisprudencia. Un
acreedor hipotecario tiene constituida en su favor dos hipotecas y acuerda con
el propietario y deudor cancelar una de ellas. Este acuerdo hace recaer
efectos, y favorece, a los acreedores hipotecarios de grado posterior, quienes
podran sentirse beneficiarios de esta seuda estipulacin por otro. El beneficio
consiste en que al alzarse una hipoteca mejora el grado de aquellas
posteriores343. Pero en este caso no hay estipulacin por otro y dichos
acreedores no tendrn derecho a exigir la pronta inscripcin del alzamiento
porque la intencin del acreedor y del dueo de la propiedad hipoteca no fue
crear derechos en favor de estos acreedores de grado posterior.344
259.- Acerca del cuarto elemento.- La accin de cumplimiento
corresponde exclusivamente al beneficiario. Si el beneficiario carece de esa
342ClaroSolar,tomo11,N981.
343Vanselosincs.2y3delart.2477.
344Rev.deDyJur.,tomo21,sec.1,pg.495.

accin, no hay estipulacin por otro. Ms que eso, debe tener la accin en
forma exclusiva. ....pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado.... dice el art. 1449.
260.-Doctrinas que explican la naturaleza jurdica de la estipulacin por
otro. Acerca de cmo todas dejan algo sin explicar. La necesidad jurdica
obliga a aceptar la de la adquisicin directa del derecho.
Qu explicacin tiene el hecho de que contraten dos personas y que, sin
embargo, los efectos de esa estipulacin recaigan en un tercero, ajeno al
contrato? La necesidad de los negocios, dirn ustedes, siguiendo a Savigny.
Es verdad, pero no estamos buscando la justificacin, sino la explicacin
acerca de qu es la estipulacin por otro. Ustedes van a ver que de la
explicacin que se d aparecern respuestas para los muchos casos que
puedan presentarse.
Cuatro doctrinas se han formulado para explicar la naturaleza jurdica de
la estipulacin en favor de un tercero. Las paso a explicar.
261.-Teora de la oferta.- Oferta y aceptacin de una cesin de derechos.
En esta teora la operacin se descompone en dos convenciones diferentes. En
una el estipulante contrata con el prometiente y en la otra el estipulante ofrece
al beneficiario. Qu le ofrece? Le ofrece traspasarle o cederle los derechos
que l, el estipulante, tiene en el contrato. Es por eso que se llama
precisamente teora de la oferta. Este segundo contrato, o convencin para
no entrar en mayores disquisiciones, se forma por el ofrecimiento del
estipulante, hecho a travs del prometiente, y la aceptacin del beneficiario, y
esta aceptacin sirve de antecedente o de ttulo a la cesin de crdito que el
estipulante, a travs del prometiente, hace al beneficiario.
Pero deben ustedes fijarse que el crdito que tiene el beneficiario en
contra del prometiente nace cuando el beneficiario acepta. Y, antes, quien
tiene el crdito? El crdito lo tiene el estipulante, si es que se acepta esta
teora. Y del hecho de que el crdito contra el prometiente pertenezca al
estipulante antes de que el beneficiario acepte, nacen consecuencias
desastrosas para esta teora. Por ejemplo, el crdito puede ser embargado por
los acreedores del estipulante. Adems, si se considera esta teora como
valedera, ustedes vern que en el fondo hay una cesin del estipulante al
beneficiario a travs del prometiente. Pues bien, una cesin a ttulo gratuito
puede ser invalidada por los herederos del estipulante, conforme a los arts.
1425 y 1187, situacin que no se compadece con la estipulacin en favor de

otro. Y, como si fuere poco, el estipulante, segn esta teora, ofrece al

beneficiario, quien podr aceptar o no aceptar. Pues bien, de acuerdo al art.
101 del Cd. de Comercio la oferta termina con la muerte del oferente,
situacin que hara imposible gran parte de la aplicacin de este instituto.
Quizs si el defecto ms serio nace de esto ltimo, y es que hace imposible el
seguro de vida. Piensen solamente que el seguro de vida generalmente se
pacta partiendo de la base que el beneficiario recibir la oferta una vez que
haya muerto el estipulante.
262.-Teora de la gestin de negocios ajenos. Segn esta teora, el
estipulante obra como gestor de los negocios del beneficiario. La gestin
consiste precisamente en obtener el compromiso del prometiente. Esta doctrina
tiene los siguientes inconvenientes: el estipulante no obra a nombre del
beneficiario en la realidad, sino que acta a nombre propio y, adems, segn
esta doctrina, el beneficiario sera parte, en circunstancias que en el instituto se
trata precisamente de que no sea parte. El texto mismo de las disposiciones
referentes a la gestin de negocios ajenos no se compadece con la
estipulacin por otro. Vean ustedes, por ejemplo, el art. 2289 y descubrirn que
el agente oficioso est obligado a continuar con la gestin Pero, en cambio, en
el caso de la estipulacin por otro, mientras no exista aceptacin del
beneficiario, el estipulante puede revocar el ofrecimiento, estando de acuerdo
con el prometiente, por cierto. El art. 2290 nos ofrece otra distincin: si el gestor
de negocios ajenos ha actuado correctamente en provecho del representado,
este queda obligado con respecto a las obligaciones que por l contrajo el
gestor. En cambio, en la estipulacin por otro el beneficiario puede rechazar la
estipulacin, aun cuando esta le sea beneficiosa.
263.-Teora de la declaracin unilateral de voluntad. Josserand y Colin y
Capitant la defienden o, al menos, parecen aceptarla. Segn esta teora, el
prometiente, por una declaracin unilateral de su voluntad, se transformara en
deudor del beneficiario. Adolece esta teora del hecho de no considerar la
voluntad del estipulante y, por lo mismo, no es capaz de explicar por qu el
estipulante en conjunto con el prometiente pueden dejar sin efecto la
estipulacin. Para que se necesita la voluntad del estipulante si la obligacin
nace de un acto unilateral del prometiente?
Y todo ello sin considerar que la declaracin unilateral de voluntad como
fuente creadora de obligaciones es cosa harto discutida en nuestra legislacin.
Pero, aun cuando lo fuere (porque en su oportunidad se cit jurisprudencia que

as lo dice y, adems, porque as se acepta el origen de las obligaciones que

nacen de la letra de cambio y de los pagars, materia de otro estudio), digo
que, aun cuando as fuere, la declaracin unilateral podr ser fuente de
obligaciones, pero no podr ser contrato. Y, observen con atencin el art. 1449
y vern que para que en Chile opere el instituto se necesita un contrato
precisamente.
264.- Teora de la adquisicin directa del derecho.- Hay que partir de la base
que la estipulacin por otro es una institucin muy especial,sui generis, como
se dice normalmente. Desde luego se hace nacer un derecho en favor de un
tercero que no presta su voluntad en absoluto. Ese derecho, aun cuando sea
en germen, ingresa al patrimonio del tercero beneficiario. Y, siguiendo con la
calidad especial, el estipulante y el prometiente, sin considerar otra vez la
voluntad del tercero-beneficiario, pueden retirar el derecho del patrimonio de
este. Es por eso que, como dice Jorge Lpez 345, en esta institucin sin duda
alguna hay una excepcin notable al principio del efecto relativo de los
contratos. Segn la teora que analizamos el problema radica en saber en qu
momento el derecho creado por estipulante y prometiente ingresa al patrimonio
del beneficiario. Cundo contratan los dos primeros? O cuando se cumple el
plazo o condicin fijados? O cuando acepta el beneficiario? O, en qu otra
oportunidad? Pues bien, esta teora dice que el derecho ingresa al patrimonio
del beneficiario cuando se perfecciona el contrato entre estipulante y
prometiente. Lo que pasa es que este derecho, ya nacido y creado, no es
exigible. Su exigibilidad nace con la aceptacin del beneficiario. En resumen,
esta teora, que es la que recoge nuestra jurisprudencia, reconoce momentos
claves en la obligacin: su nacimiento, que ocurre junto con el contrato entre el
estipulante y el prometiente; su radicacin inmediata en el patrimonio del
beneficiario; y su exigibilidad, la que depende de la aceptacin.
265.-La teora de la adquisicin directa del derecho es aceptada en
nuestra jurisprudencia, pero deja sin explicar una situacin jurdica. Esta
teora parece ms lgica, pero no resuelve todas las dudas que se plantean.
Les digo una tan sola. Se sabe que puede estipularse con otro en beneficio de
un tercero, pero puede ese tercero no existir aun? En la prctica no se ve
inconveniente para ello, como, por ejemplo, si contrato un seguro de vida para
mis futuros nietos. Pero esos nietos no existen aun y no tienen patrimonio y,
entonces, cmo explicar que el contrato entre estipulante y prometiente haga
345JorgeLpezSantaMara,ob.citada,pg.255.

ingresar directamente el derecho a un patrimonio que no existe?

La dificultad doctrinaria es muy seria, as que hay que concluir que la
aceptacin que se hace de esta teora es ms por necesidad jurdica que por
explicacin satisfactoria. Y tanto es as que el Cdigo de Per, que es un
Cdigo moderno, promulgado recin en 1984, cuyos redactores habrn
estudiado el asunto, a pesar del inconveniente o vaco anotado, acepta la
teora de la adquisicin directa del derecho. Su art. 1458 expresa que el
derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin del
contrato. Y se agrega ms adelante; empero, ser necesario que el tercero
haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese
derecho, para que sea exigible, operando esa declaracin retroactivamente....
En el Repertorio, y a raz del art. 1449, aparecen sentencias de la Corte
de Talca de 1922, y de Concepcin de 1938. La doctrina que emana de estas
sentencias da otro argumento en favor de la teora que comentamos: Si la ley
no debiera ser entendida como se deja dicho ( esto es, que el derecho ingresa
al patrimonio del beneficiario en tanto estipulante y prometiente pactan), esto
es, si el derecho del tercero no naciera sino mediante su aceptacin, habra
que convenir entonces en que, fallecido l sin haberla manifestado, no podran
ya adquirir ese derecho sus herederos, puesto que, en tal situacin, l nada
habra podido transmitir a estos con relacin al contrato. 346
266.- Condiciones de validez de la estipulacin en favor de un tercero. El
contrato debe ser vlido para que lo sea la estipulacin por otro. Todos los
requisitos de existencia y de validez propios de los contratos (capacidad,
consentimiento, objeto, objeto lcito, etc.) deben estar presentes en el contrato
celebrado entre estipulante y prometiente. El beneficiario es extrao y por
consiguiente no necesita reunir estas exigencias.
a.- Capacidad.- Estipulante y prometiente han de tener capacidad de ejercicio.
Se discute si el beneficiario ha de tener al menos capacidad de goce, puesto
que su voluntad slo se manifestar al aceptar el contrato. Esta es la opinin
muy autorizada de Josserand sobre el tema347
Una sentencia de la Corte Suprema fue ms all de Josserand y exigi que al
momento de celebrarse la estipulacin el tercero o beneficiario tuviere doble
capacidad, es decir de goce y de ejercicio348
346Gacetade1922,2sem.,N255,pg.1088yGacetade1938,2sem.,sent.106,pag.486.
347CursodeDerechoCivilpositivofrancs,tomoII,ao1920,citadoenRep.
348Rev.deDyJur.,tomo31,sec.1,pg.43.

Sin embargo, Leopoldo Ortega, comentando el fallo recin citado, expres que
no era necesaria la capacidad del beneficiario en el momento en que se
celebra en su favor el primitivo contrato. Basta con que lo sea al momento de la
aceptacin. De la misma opinin es Luis Claro Solar 349 quien agrega que de
aceptarse la doctrina del fallo citado se hara imposible la estipulacin en favor
de personas futuras.
Estimo errado el fallo y correcta la interpretacin de los tratadistas, esto es,
debe admitirse una interpretacin que permita estipular en favor de personas
aun no existentes. Entendiendo as el instituto se dar validez al seguro en
favor de personas aun no concebidas.
b.-Consentimiento exento de vicios. Esta exigencia, como dijimos, slo
vale para los dos contratantes propiamente tales. Merece un comentario el
hecho que normalmente el error en la persona del beneficiario viciar el
consentimiento. Digo normalmente, porque casi siempre la estipulacin por otro
envuelve una liberalidad, lo que es sinnimo de contrato gratuito. As que,
aplicando las reglas generales, puede decirse que el error en la persona del
beneficiario, en principio, vicia el consentimiento por error.
c.-Objeto El objeto del compromiso contractual es crear un derecho en
favor de un tercero, o sea, la prestacin que el prometiente debe al beneficiario.
Esa prestacin debe ser lcita.
d.- Causa . Hay que averiguar cul es la causa del prometiente hacia el
beneficiario. Es necesario que el estipulante tenga un inters personal, efectivo,
aunque sea moral pero legtimo, en la estipulacin en favor del tercero. Tal es
el seguro de vida en favor de la viuda, o el seguro en el transporte en favor del
destinatario Como el tercero es ajeno, la causa no puede ser una
contraprestacin del beneficiario. La causa, repito, es el inters del estipulante.
Para Claro Solar la causa de la obligacin del prometiente est en la prestacin
del estipulante y nunca en el beneficiario, porque este ltimo no participa en el
contrato.
e.-) Formalidades. Si es principal, el acto ser consensual ya que la ley
no ha exigido formalidades, pero si el acto es accesorio a otro principal, tendr
que cumplir con aquellas exigidas al principal. En general, en cuanto a las
exigencias de forma, ellas son las propias que correspondan al contrato en que
est inserta la estipulacin por otro.
267.- Sobre la capacidad del tercero beneficiario. Ya dijimos que el tercero
no es parte en el contrato. Sin embargo, aun cuando el contrato est perfecto
por el acuerdo entre estipulante y prometiente, es til formular algunas
349 O. citada, tomo 11, N 995.-

reflexiones sobre el tercero. Desde luego digamos que el beneficiario es un

tercero relativo, porque tiene un derecho que las partes le dieron, cual es el
demandar lo estipulado por el prometiente.Pero, y esto es importante, no tiene accin alguna contra el estipulante,
porque este no se oblig con l.
A propsito de la capacidad de los contratantes hicimos una reflexin
sobre la capacidad del beneficiario, citando una sentencia que exige capacidad
de goce, al menos, en el momento de la estipulacin y la opinin contraria de
Claro Solar y de Leopoldo Ortega, quienes piensan que puede estipularse en
favor de personas futuras.
Adems de lo dicho, fijemos dos aspectos respecto de la capacidad del
beneficiario.
A.
El beneficiario debe existir, esto es, tener capacidad de goce, al
momento de aceptar. Si carece de capacidad de ejercicio, aceptar por l su
representante legal.
Y aqu viene la pregunta que interesa: si se acepta la teora de la
creacin directa del derecho en el beneficiario, qu explicacin tiene que ste
pueda ser una persona que no exista y que, por lo mismo, no tenga
patrimonio? En otras palabras, al no existir el beneficiario, no hay patrimonio
donde ha de radicarse el derecho. Por eso yo les deca que la necesidad de los
negocios obliga a buscar interpretaciones o justificaciones que a veces son
difciles de aceptar en el plano terico. Claro, porque es necesario justificar el
que una persona deje un seguro en favor de un hijo que no ha nacido y que ni
siquiera est concebido. La justificacin legal se puede encontrar en aplicar por
analoga el inciso segundo del art. 962: se puede dejar una herencia o legado a
quien no exista, pero sujeto a la condicin suspensiva de existir al momento de
cumplirse sta. O bien, si encuentran que no les satisface esta disposicin,
vean el art. 963, inciso segundo, segn el cual puede recibir una asignacin
una corporacin que aun no existe.
Es por lo dicho que resulta totalmente ajustada a derecho una
estipulacin en favor de un tercero que aun no existe, pero, claro est, deber
existir al momento de aceptarla. Sin embargo subsiste el problema terico
enunciado. Aceptada la teora de la adquisicin directa del derecho, dnde
queda el derecho mientras aun no existe el beneficiario? Hay que convenir que
el derecho es creado por el contrato entre estipulante y prometiente, pero este
derecho queda sin titular, siempre que ste se espera que llegue a existir.
Mientras no exista, los efectos quedan en suspenso, retardados, esperando
que aparezca el tercero beneficiario. Una vez que este ltimo exista se

producirn los efectos propios de la estipulacin por otro. Esa es la explicacin

de un memorista en Ensayo de una Teora de los Derechos Eventuales y que
Ren Ramos Pazos resume en su trabajo ya citado.350
B.- Otro asunto dice relacin con la determinacin de la persona del
beneficiario. Esto ya est en parte explicado. No importa que al momento de la
estipulacin el tercero est indeterminado, aun cuando debe serlo determinable
por lo menos (los hijos que tendr,.....los sobrinos futuros, etc.); pero lo que s
importa es que sea determinado al momento de la aceptacin.
No puedo dejar pasar la opinin de Ren Abeliuk 351, quien dice que la
doctrina clsica exige que el tercero beneficiario sea siempre una persona
determinada y que exista, pero, agrega, la tendencia actual en la propia
legislacin, en especial en materia de seguros, es permitir que el beneficiario
sea persona futura e indeterminada, con tal que puede determinarse al hacerse
exigible el derecho, como ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida a favor de
los herederos que tenga el estipulante al tiempo de su fallecimiento: el seguro
beneficia a todos los herederos, y no nicamente a los que existan al tiempo
del contrato.
Ms que eso, creo que incluso el beneficiario puede ser persona que no exista,
pero se espera que exista, como resulta de aplicar por analoga las reglas de
las asignaciones testamentarias, segn se explic.
268.- Efectos de la estipulacin por otro.Como cosa previa hay que decir que el efecto primero, el novedoso, el
que hace de esta una institucin sui generis, es que genera un derecho en
favor de una persona ajena al contrato, de un tercero, en suma. El derecho que
nace lo es directamente en favor del beneficiario, en su beneficio, a despecho
de que este no haya sido parte en el contrato. Eso es lo previo, pero ustedes
van a ver a medida que pasemos la materia que los efectos de los contratos
son los derechos y obligaciones que de l nacen. Por consiguiente, habr que
estudiar qu derechos y obligaciones se generan entre las partes, es decir,
entre estipulante y prometiente, porque ellos son las partes o, que es lo mismo,
estudiar las relaciones entre ellos. Por ahora excluimos al beneficiario que,
como se ha dicho, no es parte.

350Pg.18delaRevistadeDerechodelaUniversidaddeConcepcin,citada.Lamemoriaesdedon
RubnGalecioGmez,editadaporlaUniversidaddeChileen1943.

351ReneAbeliukManasevich,LasObligacionesysusprincipalesfuentesenelDerechoCivil
Chileno,EditoresLpez.Viancos,SantiagodeChile,1971,N126,pg.92.

269.- Relaciones entre el estipulante con el prometiente. El estipulante no

puede demandar lo estipulado, salvo el caso de la clusula penal. Caso
de la resolucin del contrato. Estipulante y prometiente son las partes del
contrato y por consiguiente entre ellas se producen los mismos efectos que los
contratos producen entre los contratantes. Hay, sin embargo, algunas
particularidades que deben hacerse notar.
a.- La primera particularidad es que el estipulante no puede demandar lo
estipulado, porque segn el art. 1449 el nico que puede hacerlo es el
beneficiario. Hay un caso, sin embargo, en que el estipulante puede
indirectamente demandar al prometiente. Es el caso del art 1536, o sea,
cuando se ha caucionado el cumplimiento de la estipulacin por una clusula
penal. Tambin se acepta generalmente que el estipulante puede demandar de
resolucin cuando el prometiente no cumple lo estipulado. Y esto es por la
razn de que la resolucin puede solicitarla quien es parte y precisamente el
estipulante es parte en el contrato.
b.-La segunda particularidad, que no es tal, consiste en que el
estipulante y el prometiente pueden dejar sin efecto el acto o contrato. Pueden
resciliarlo, usando la expresin que corresponde. Es revocable el contrato por
la sola voluntad de las partes que concurrieron a l, dice el art. 1449. Hasta
cundo pueden dejar sin efecto lo estipulado? La respuesta la da el mismo art.
1449: mientras no intervenga la aceptacin expresa o tcita del beneficiario.
270.- Relaciones entre el estipulante y el beneficiario.- No hay relaciones
entre ambos. No olviden que el beneficiario no es parte en el contrato, aun
cuando le afecte. Esa es la particularidad de esta modalidad, precisamente.
Cuando el beneficiario acepta se convierte en acreedor directo del
prometiente y no del estipulante. Por consiguiente puede demandar al
prometiente y no al estipulante. No obstante, el prometiente puede defenderse
alegando que el estipulante no le ha cumplido, caso en que este ltimo no haya
dado cumplimiento a las obligaciones que tena con el prometiente.
Ustedes estudiarn la compensacin en el tercer ao de Derecho, pero
si leen los arts.1657 y 1661 comprendern que el prometiente no puede oponer
al beneficiario la excepcin de compensacin por un crdito que tuviere contra
el estipulante, porque el beneficiario no es su deudor, sino que es tercero.
271. Relaciones entre prometiente y el beneficiario. El derecho del
beneficiario es transmisible y transferible. Aceptada la estipulacin, se
extingue el derecho de las partes para revocar el contrato. Otros efectos

de la aceptacin. Segn la teora aceptada por nuestro Cdigo, de la creacin

directa del derecho, la estipulacin por otro hace nacer directamente el derecho
en favor del beneficiario en el momento mismo de la estipulacin. Para que
este derecho se incorpore en el patrimonio del beneficiario no es necesario su
aceptacin. Todos estn de acuerdo en que la aceptacin es nicamente un
acto en virtud del cual el beneficiario toma posesin del derecho que se ha
creado a su favor. Consecuencia de lo dicho es que si el beneficiario muere
antes de la aceptacin, no hay inconvenientes para que por regla general
puedan aceptar sus herederos por l. Esto, porque el derecho ya est radicado
en el patrimonio del beneficiario y, por lo mismo, este derecho pasa a los
herederos por sucesin por causa de muerte. Por la misma razn no hay
inconvenientes para que el beneficiario acepte despus de muerto el
estipulante y, ms que eso, habr casos en que la muerte del estipulante
precisamente har nacer el derecho a la aceptacin, como en el seguro de
vida.
La aceptacin por parte del beneficiario produce un efecto que no puede
olvidarse: termina con el derecho del estipulante y del prometiente de poner fin
a la estipulacin.
La aceptacin del beneficiario no requiere solemnidades, y prueba de
ello es que puede ser expresa o tcita, segn el artculo mencionado. Este
mismo art. 1449 establece que el nico que puede demandar lo estipulado es
el beneficiario y que puede demandarlo desde la aceptacin. Pero es bueno
advertir nuevamente que el derecho nace desde la estipulacin y no desde la
aceptacin; slo se ha postergado su exigibilidad.
Otra cosa con respecto a la aceptacin. Dada la aceptacin, esta opera
retroactivamente, producindose una situacin semejante a la aceptacin de
una herencia, como lo dice el art. 1239. Esta es la solucin que se da en la
legislacin extranjera y es esta la solucin que Ren Ramos Pazos sugiere
para Chile.352 `
272.- Hasta cundo se puede dar la aceptacin? Ya se sabe que algunos
piensan que los efectos del contrato ingresan al patrimonio del beneficiario
desde que su perfeccionamiento, pero entran en forma condicional. La
condicin supone precisamente que el beneficiario acepte. Pues bien, como la
ley no quiere que los derechos permanezcan indefinidamente en suspenso, ha
fijado ciertos plazos para que ocurran las condiciones, pasado el cual, esta se
entiende fallida. Se ha entendido que el plazo que se aplica es aquel que figura
352Pg.31delaRevistacitada.

en el art. 739, esto es, 5 aos, el que si bien es cierto est dedicado al
fideicomiso, puede aplicarse a otros casos por analoga. Y, de hecho, se aplica
a las condiciones en general. Pero otros piensan que el derecho pasa al
patrimonio del beneficiario sin condicin alguna, en forma pura y simple. Si se
admite esta segunda posibilidad resulta difcil fijar un plazo para la aceptacin
del beneficiario. Ren Ramos confiesa no encontrar respuesta sobre el plazo
de aceptacin si se admite la tesis del derecho que ingresa pura y
simplemente, sin condicin, al patrimonio del beneficiario. Por mi parte, pienso
que han de aplicarse las reglas generales y el beneficiario que desee aceptar y
ejecutar su derecho en contra del prometiente estar sujeto a los plazos que le
otorgan los arts. 2514 y siguientes.
273.- Caso en que el beneficiario no acepte. Como no hay disposicin
alguna que resuelva esta situacin hay que adoptar una de las dos soluciones
que explico.
La primera consiste en aceptar que el prometiente debe restituir al
estipulante lo que haya pagado o entregado 353 . Esto parece lo ms justo,
porque implica restituir las cosas al estado en que se encontraban antes del
contrato, impidiendo un enriquecimiento sin causa del prometiente. El rechazo
del beneficiario, sea porque no acepta, o sea porque no lleg a existir, no es
nulidad, pero de todas maneras, el art. 1687 contiene una regla de equidad. El
inciso 2 de esa disposicin hace aplicable las reglas de las prestaciones
mutuas354, las que podran perfectamente regir las relaciones de restitucin e
indemnizaciones que provendran entre estipulante y prometiente.
La dificultad mayor de aceptar esta solucin se encuentra en que nunca estuvo
en el nimo del estipulante que los derechos se crearan para l. Con todo, no
diviso otra salida lgica al asunto.
La segunda consiste en permitir que el derecho quede para el
prometiente, lo que conduce a un absurdo jurdico, a ms que, como se dijo,
produce un notorio enriquecimiento sin causa. 355
274.- La estipulacin por otro no puede usarse para burlar prohibiciones
353Eslasolucinquedaelart.1460delCdigoperuano:Sielterceronoaceptahacerusodel
derecho,elestipulantepuedeexigirelbeneficioensufavor.Porsuparte,lamismasolucinapareceen
elCdigoitaliano,cuyoart.1411,inc.3,dice:Encasoderevocacindelaestipulacinodenegativa
delterceroaaprovecharsedeella,laprestacinquedarabeneficiodelestipulante,salvoqueotracosa
resultasedelavoluntaddelaspartesodelanaturalezadelcontrato.

354Leerarts.904ysiguientes.
355RamosPazosproponepopularizarenestoscontratosunaclusulaqueestablezcaexpresamenteque
lafaltadeaceptacin,oelrechazodederecho,harqueestecorrespondaalestipulante.

legales. Se acuerdan de aquel dicho latino Fraus Omnia Corrompit. Pues

bien, en la estipulacin por otro se ha encontrado una buena manera de
cometer fraude a la ley. Miren este caso. Un seor tiene tres hijos, uno mayor
de edad y dos menores de edad. Estos hijos menores de edad son llamados
hijos de familia. El art. 1796 prohibe la compraventa entre el padre o madre y
el hijo de familia. Entonces, deseoso de dejar a sus hijos menores, el padre
traspasa a su hijo mayor y este, como prometiente, transferir a sus hermanos
menores cuando cumplan la mayora de edad. La Corte Suprema 356estim
nulo el contrato, aun cuando la aceptacin ocurri siendo mayores de edad los
hijos. La nulidad del contrato fue declarada en consideracin a que se haba
vulnerado el art. 1796. La parte que interesa de la sentencia dice : la ley
tratando de precaver fraudes y que se burlen sus prohibiciones impide la
contratacin por interpsita persona, lo que vendra a tolerarse si en la
estipulacin oficiosa por otra no se le exigiera a esta ningn requisito a la fecha
de esa celebracin, ni que se respetaran las prohibiciones que en ese
momento le comprenda.
De esto se desprende que no se puede usar la estipulacin por otro como una
forma de burlar las prohibiciones legales.
275.- Qu es la estipulacin por otro? Toda vez que ustedes ya saben los
caracteres y condiciones de la estipulacin por otro, conviene precisar qu es.
Desde luego no es un contrato, porque si ustedes revisan los nominados o
tpicos, vern que no tiene cabida en ellos. Y si quieren imaginar un atpico
descubrirn que siempre llegarn a otro contrato. Es as porque la estipulacin
por otro no existe como contrato. Es ms bien una figura jurdica que sirve de
base y explicacin a determinados contratos. As, como dijimos, explica la
naturaleza jurdica del contrato de transporte o del contrato de seguro de vida.
Para Ren Ramos Pazos la estipulacin por otro es una modalidad de
un contrato toda vez que el pacto de estipulacin por otro altera los efectos
normales del contrato. No lo pienso as. Las modalidades en el contrato llevan
envuelta la posibilidad de que el contrato pueda ser puro y simple, es decir, ese
mismo contrato puede existir sin modalidades. Pero, cmo podran eliminarse
los efectos de la estipulacin por otro en el contrato de seguro de vida, por
ejemplo? En este contrato, as como en el de transporte, los efectos de la
estipulacin por otro son inherentes al contrato, son de su esencia, y nada
tienen de simple modalidad.
356Rev.deDyJur.,tomo31,sec.1,pg.43.

Captulo Tercero.La promesa de hecho ajeno

276.Ideas generales.- La promesa de hecho ajeno est reglamentada en el
art. 1450 del Cd Civil. Se dice que es otra forma aceptada por el Cdigo en la
cual los efectos del contrato alcanzan a un tercero. Pero no hay tal. Les pongo
un ejemplo que ayudar a entender la institucin, dando por supuesto que
ustedes han ledo la disposicin. Aurelio se compromete con Benito a que el
pintor Zenn le haga su retrato. Propiamente no hay excepcin al principio del
efecto relativo del contrato, porque la obligacin existe solamente entre Benito
y Aurelio. El primero es acreedor y el segundo es deudor. El pintor slo va a
resultar obligado cuando se decida a ratificar y esta ratificacin es un acto
voluntario del pintor que nada tiene que ver con la situacin que estamos
estudiando: relacin de Aurelio con Benito. La obligacin de Benito es de
hacer357 y consiste en conseguir que el pintor pinte a Aurelio. Si el pintor se
niega y no acepta, Benito no habr cumplido y Aurelio podr cobrarle perjuicios.
Todo ello es de acuerdo a los arts.1450 y 1553.
Por eso, como bien dice Lpez Santa Mara 360, la terminologa usada es motivo
de confusin, porque el estudiante inadvertido cree en esto del hecho ajeno
en circunstancias que lo que se promete es un hecho propio, el de Benito,
aqul que consiste en conseguir que Zenn pinte.
358
En cuanto a su naturaleza jurdica hay que decir que Jorge Lpez Santa
Mara piensa que hay que buscarla en la agencia oficiosa, partiendo de la base
de que el prometiente (que no puede ser representante del tercero) acta como
gestor de negocios ajenos. El inconveniente que tiene aceptar esta teora es
que, de acuerdo al art. 2290, si la gestin del agente oficioso ha resultado
beneficiosa para el tercero, este ltimo tendr que cumplir las obligaciones
contradas en su beneficio. En cambio, en la promesa de hecho ajeno el tercero
es libre para aceptar o no aceptar, con total independencia de si ha obtenido
beneficios, o si le convenga o no le convenga. Hay otros que creen que la
explicacin de esta singular institucin es la voluntad unilateral del tercero que
acepta. No es que al tercero le lleguen efectos del contrato celebrado entre
estipulante y prometiente. No, se dice. Lo que pasa es que el tercero (Zenn)
unilateralmente se obliga y se transforma en deudor al aceptar. Pero, como
357AsloreconoceelfallodelaCortedeSantiago,queseleeenRevistadeDyJur.,tomo54,sec.1,
pg.36.

358Contratos,tomoI,yacitado.

dice Lpez Santa Mara, hay una razn de texto en nuestra legislacin que
impide aceptar esta explicacin. Lean ustedes el art. 1536, inciso segundo y
vern que en esa disposicin se menciona la promesa de hecho ajeno y all se
habla de consentimiento, expresin que implica acuerdo de voluntades y no
una mera voluntad suelta.
Hay algo que queda por decir, aun cuando se desprende claramente de
las explicaciones que se han dado. Es que el acreedor de la promesa no tiene
accin alguna para obligar al tercero extrao a cumplir lo prometido por la
contraparte. La obligacin es ajena a este deudor. En una sentencia de la Corte
Suprema se analiza esta cuestin como una forma de diferenciar la promesa
de hecho ajeno con la promesa de celebrar un contrato. En esta ltima la parte
cumplidora tiene accin para impeler a la otra parte a que cumpla su
obligacin, es decir, a que suscriba el contrato a que se comprometi. Si no lo
hace el acreedor puede recurrir a las medidas que le otorga el art. 1553. En la
promesa de hecho ajeno, la convencin se celebra entre acreedor y deudor y
se entiende que el deudor no cumple si el tercero, ajeno al convenio, no realiza
aquello que el deudor dijo que hara. Las acciones del art. 1553 corresponden
al acreedor, pero en contra del deudor y no en contra del tercero.
Y, a propsito de este tema, una reflexin. Messineo se pregunta si la
obligacin del prometiente se cumple cuando consigue que el tercero realice el
hecho, o tambin se cumple si el prometiente realiza todo lo humanamente
posible para que el tercero efecte el hecho, aunque al final el tercero no
acepte. En suma, si el tercero no acepta, pero el prometiente ha puesto de su
parte todo lo necesario para conseguir la aceptacin, hay derecho a cobrarle
perjuicios? Messineo, que plantea el problema, se inclina por la respuesta
negativa, esto es, el prometiente cumple demostrando diligencia de la accin
ejercitada. Llegado el caso concreto, habr que examinar muy bien el texto
del art. 1450 para adecuar a nuestra legislacin la solucin de Messineo, pero,
al menos, habr que concluir que es justa.

PARTE CUARTA
Ineficacia de los actos jurdicos.
Captulo primero.- Inexistencia y nulidad
277.- Precisin de conceptos.- El acto jurdico es una, o ms de una,
declaracin de voluntad, y su finalidad es producir efectos jurdicos. El acto
jurdico provisto de los elementos de existencia y de validez produce los
efectos jurdicos propios de cada acto. Si es contrato, por ejemplo, generar los

derechos y las obligaciones que cada uno de ellos contiene. La compraventa

har nacer la obligacin del comprador de pagar el precio y el derecho
correlativo del vendedor, de exigirlo.
Puede ocurrir sin embargo que al acto le falte uno o ms de los
elementos que se requieren para que sea perfecto, y en ese caso la ley
sanciona tal omisin impidiendo que el acto o contrato genere los efectos que
en otras condiciones habra producido.
Deben ustedes tener presente que un acto no produce efectos por faltar
un elemento en l, pero puede ocurrir que, adems, no produzca efectos, o
deje de producirlos, por razones distintas. Hay contratos que dejan de producir
efectos por acaecer una condicin resolutoria y en ese caso no hay omisin
alguna de requisitos o elementos. En otros casos, las partes pueden recurrir a
la resciliacin como una forma de que el contrato cese en sus efectos, y en fin,
con estos dos ejemplos ya pueden ustedes comprender que la ineficacia en los
efectos no slo ha de ser, necesariamente, consecuencia de un vicio en el acto
o contrato.
Otro caso de ineficacia, muy normal por lo dems, es el caso de los
terceros, quienes, ajenos al acto o contrato, quedan indemnes de los efectos
que estos puedan producir. En otras palabras, el acto o contrato es ineficaz
respecto a terceros absolutos, cosa que ustedes ya saben.
As que, precisando conceptos, digo que la ineficacia es toda situacin
en que un acto jurdico no produce efectos, sea absolutamente, sea con
respecto a terceros. En cambio la nulidad es aquella situacin que se produce
a un acto jurdico en cuya formacin se ha omitido un elemento necesario para
su perfeccionamiento.
El acto invlido, o nulo, es la especie; el acto ineficaz es el gnero.
Pero, a pesar de lo dicho, la doctrina reserva el trmino de acto ineficaz para
aquellos que no producen sus efectos por cualquier causa que no sea la
nulidad; y de acto nulo a aquel que no produce efectos por existir omisin de
algn elemento necesario para su perfeccionamiento, o algn vicio en su
formacin.
En nuestro Cdigo no aparece reglamentada esta distincin, pero la
doctrina y la jurisprudencia entienden como formas de ineficacia la
inoponibilidad, la resolucin, la resciliacin y la revocacin. Y se entiende como
forma de invalidez la nulidad absoluta y la nulidad relativa. La nulidad relativa
tambin es conocida como rescisin y es comn leer la expresin nulidadpara

referirse a la absoluta y rescisin para referirse a la relativa. 359

Otra forma de invalidez es la inexistencia. Resulta curioso que una cosa que no
exista pueda ser nula, pero veremos poco ms adelante que una parte de la
doctrina sostiene que ciertos vicios no producen nulidad, sino que, ms que
eso, impiden que el acto exista, cosa que es, precisamente, inexistencia.
278.- La inexistencia jurdica. Vamos a empezar esta materia preguntando si
existe la inexistencia jurdica.360 Ya se habrn dado cuenta ustedes que no
existir es ms que ser nulo y, si bien inexistencia y nulidad privan de efectos a
un acto jurdico, hay entre ellas diferencias harto serias, de las cuales destaco
que el acto nulo puede sanearse por el transcurso del tiempo, como resulta de
los arts. 1683 y 1684, en tanto que algo inexistente no podr sanearse jams.
Nos cuenta Ramn Domnguez Aguila361 que la teora de la inexistencia se ha
hecho derivar del Derecho francs y por un problema propio de ese pas.
Ocurre que en Francia, antes del Cdigo, exista la mxima de que no hay
nulidad sin texto que la establezca. De manera que un acto jurdico poda ser lo
ms vicioso que se quiera, pero si no haba una disposicin que sancionara
expresamente con nulidad dicho acto, no poda anularse ste. Esta norma
adquiri ms que importancia en materia de contrato matrimonial. En efecto,
ocurri que haba situaciones como, por ejemplo, la exigencia de diversidad de
sexo entre los contratantes, o la falta de consentimiento, que no tenan sancin
expresa. Habran sido los autores Aubry y Rau, en versin del profesor
Domnguez, quienes, para salvar esta situacin, introdujeron la nocin de
inexistencia jurdica. As que, acogida esta doctrina, result que estos
matrimonios, si bien no eran nulos, eran inexistentes por faltar en ellos un
elemento necesario para que el acto o contrato tuviere vida. Tengan desde ya
en cuenta que el matrimonio inexistente no existe, no tiene ni ha tenido vida
alguna; es la nada, en suma. En cambio el acto nulo, por nulo que sea, tiene
vida y es vlido mientras no se declara la nulidad.
Tal doctrina, que en un principio se limit al matrimonio, ha traspasado esas
fronteras y se ha aplicado, o se ha tratado de hacerlo, en el campo patrimonial.
Se ha dicho que si al acto jurdico falta un elemento que sea necesario para su
359As,porejemplo,elpropiottulodellibrodeArturoAlessandriBesa:Lanulidadylarescisinen
elCdigoCivilChileno.Otrasvecessehabladeactonuloconrespectoalanulidadabsoluta,yacto
anulable,respectodelanulidadrelativa.

360Fjenseenelcontrasentidodelapregunta.Cmodiablosvaaexistirlainexistencia?Peroashay
queplantearlacuestincomounaformadeentendereltema.

361Pgs.208ysiguientesdesutextocitado.

generacin, dicho acto no ha nacido y es inexistente. Si al acto falta el

consentimiento, o falta el objeto, o la causa, no hay acto jurdico y ni siquiera se
pedir su nulidad al Juez, porque no puede ser nulo algo que no existe; el Juez
se limitar a constar que dicho acto no existe.
Ya les dije que el acto inexistente jams se convertir en algo existente.
Cmo podra hacerlo, si de la nada no puede nacer otra cosa que no sea la
nada? En cambio, el acto nulo, por nulo que sea, tiene la posibilidad de sanear
el vicio que lo invalida. Si se trata de rescisin acta el tiempo y sanea el vicio
en 4 aos, e incluso puede actuar la voluntad de la parte perjudicada con el
vicio y, con las condiciones que establece los arts.1693 y siguientes, confirmar
el acto nulo. Por otro lado, la necesidad de dar certeza y estabilidad a los
negocios oblig al legislador a sealar que el vicio que acarrea nulidad absoluta
tambin puede sanearse en el plazo de 10 aos. As que, en resumen,
distinguir entre inexistencia y nulidad tiene un valor prctico apreciable tanto en
la forma de pedir la declaracin o constatacin, como en el plazo que habr de
esperar el interesado para que opere el saneamiento o prescripcin, segn se
explicar ms adelante.
En el campo del derecho comparado no hay unanimidad para aceptar la
teora de la inexistencia. Quizs si el principal problema radica en la difcil
distincin entre un acto nulo y un acto inexistente, Adems que no se divisa a
primera vista la ventaja que tiene constatar la inexistencia sobre declarar la
nulidad absoluta, toda vez que en ambos casos habr que llegar a los
Tribunales, incoar un juicio y avanzar hasta llegar a un pronunciamiento del
juez.
279. La doctrina de la inexistencia en el Derecho chileno.
Algunos
conocidos autores han sostenido que nuestro Cdigo Civil acepta y contiene la
teora de la inexistencia. Entre ellos les destaco a Luis Claro Solar 362, a Enrique
Rossel Saavedra363, Vctor Vial del Ro364, y Pablo Rodrguez Grez.365 No puedo
dejar de citarles al entusiasta defensor de esta teora, Teodoberto Alvarez,
quien funda prcticamente todo su texto de Teora de los Actos Jurdicos en la
362Ob.citada,tomo12,pg.580ysiguientes.
363Teoradelasnulidades,Memoriadeprueba,1926,citadaporelpropioClaroSolaryporRamn
Domnguez.

364Pg.164ysiguientesdesucitadotexto.
365PabloRodrguezGrez,InexistenciayNulidadenelCdigoCivilChileno.,Edit.JurdicadeChile,
1995,pgs.15ysiguientes.

aceptacin de la teora de la inexistencia en nuestra Cdigo. 366

Pero al otro lado de la medalla estn quienes estiman que la teora de la
inexistencia jurdica no tiene aplicacin en nuestro derecho. En este lado
reconozco la presencia de Arturo Alessandri Rodrguez, de Arturo Alessandri
Besa, y de Ramn Domnguez Aguila.367
Aquellos que aceptan la inexistencia como una forma de ineficacia del acto,
expresan que esta tiene los siguientes caracteres 368.
a.-Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan tan slo a declarar que
el acto de que se trata es inexistente. Es inevitable la constatacin de la
inexistencia del acto, toda vez que, si se ha llegado a tal punto, es porque uno
alega que el acto no existe, y el otro sostiene que s existe.
b.- La inexistencia puede ser constatada a peticin de cualquier persona
interesada, incluso por quien haya intentado ejecutar el acto o celebrar el
contrato, sabiendo o debiendo saber la falta del elemento que produjo la
inexistencia. Vean el art. 1683 y notarn que no puede intentar la accin de
nulidad absoluta quien se encuentra en esa situacin.
c.- El acto inexistente no es susceptible de confirmacin, porque, como
dice Victorio Pescio, la nada es inconfirmable y si existiera, la confirmacin
estara escrita en el vaco.
d.- Ningn plazo extingue el derecho de impetrar la constatacin de la
inexistencia; y ningn plazo impide oponerla como defensa.
280.- Argumentos en pro y en contra de la admisin de la inexistencia en
nuestro Cdigo.
Del texto de estudio de Vctor Vial 369 les resumo los argumentos de Luis
Claro Solar y de Arturo Alessandri Rodrguez, resumen que hago en el mismo
orden que aparecen los argumentos en el citado libro. Luis Claro Solar aparece
como defensor de la tesis que acepta que la teora de la inexistencia tiene
aplicacin en nuestro Cdigo; Arturo Alessandri lo es de la posicin contraria, o
sea, sostiene que nuestro Cdigo no conoce y por lo mismo no recoge la teora
de la inexistencia.
366TeodobertoAlvarez,DerechoCivil.TeoradelosActosJurdicos,EditorialNascimento,
Santiago,1949,pgs.21ysiguientes.

367Domngueznoseinscribeexpresamenteentreellos,perosusopinionesapuntanhaciaall,o,al
menos,entrequienesestimanquecarecedeintersprcticoelaceptarlainexistencia.

368DeltextodeVictorioPescio,citado,pg.195.
369Pgs.164ysiguientes.

Razones de Luis Claro Solar.370 a.- La distincin entre la nada, que es la inexistencia, y la nulidad, que es
existir, aunque con un vicio, aparece retratada en el art. 1444. En efecto, dicha
disposicin seala que si falta alguna de las cosas esenciales al
perfeccionamiento del contrato como tal, ste no produce efecto alguno. En
cambio, el acto nulo, por nulo que sea, produce efectos mientras no se ha
declarado la nulidad.
b.- El art. 1701 expresa que la falta de instrumento pblico no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa
solemnidad, y que se mirarn como no ejecutados o celebrados, (es decir,
como inexistentes) aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr
efecto alguno.
c.- El art. 1809 establece que la determinacin del precio en la
compraventa que no fuere hecha por las partes, podr dejarse al arbitrio de un
tercero y si este no lo determinare, podr hacerlo por l cualquier persona que
se convinieren los contratantes y en caso de no convenirse, no habr venta.
d.- Los artculos citados y varios ms 371, dan a entender que la omisin
de ciertos requisitos prescritos por la ley tienen una sancin de alcance ms
amplio que la nulidad, toda vez que el acto no produce efecto alguno o se
mirar como no ejecutado o celebrado. Reitero que, en cambio, el acto nulo
produce efectos hasta que la nulidad es declarada.
Razones de Arturo Alessandri Rodrguez.Para Alessandri Rodrguez la teora de la inexistencia no existe en
nuestro Cdigo y, por lo mismo, cuando a un acto falta un elemento de los
llamados de existencia, debe pedirse su invalidez mediante la accin de
nulidad absoluta.
a.- Salta a la vista que el Cdigo trata la nulidad absoluta y la nulidad
relativa, pero omite la inexistencia como forma de ineficacia del acto jurdico.
Vean ustedes el ttulo XX del Libro IV y encontrarn que se denomina De la
Nulidad y Rescisin, ttulo donde se confunden las causales de nulidad con
370LuisClaroSolar,ExplicacionesdeDerechoCivilChilenoyComparado,ob.citada,pgs.582y
sgts.

371Cito,entreotros,losarts.1056,1058,1066,1074,1075,1126,1132,1480,2030y2031.Notenque
entodosestoscasosdeinexistencianofaltaelementoalgunodelacto,sinoqueeslaleyquienordenano
existir.PabloRodrguezlosllamacasosdeinexistenciaimpropia.Perohayotros,diceRodrguez,pg.
57,enquefaltaunelementoyelactonollegaaperfeccionarse.Estafaltadeperfeccionamientoimplica
quenollegaexistir,osea,inexistencia.Aspasaenlosarts.1701,yacomentado,1801,1554,2174,
2197y2386,entreotros.

aquellas derivadas de la omisin de los vicios de existencia.

b.- El texto del art. 1682 sanciona con la nulidad absoluta la omisin de
los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a su naturaleza, refirindose tanto a la
omisin de un requisito de validez como a un requisito de existencia.
c.- La falta de voluntad atenta contra la existencia del acto, atendido el
hecho que la voluntad es un elemento de la existencia del acto jurdico. Pues
bien, debera haber inexistencia en el acto de un absolutamente incapaz, un
impber, por ejemplo, pero sin embargo el art. 1682 declara que en ese caso
hay nulidad absoluta.
Rplica de Luis Claro Solar.
Siguiendo siempre a Vctor Vial, veamos la respuesta de Claro Solar a
los argumentos de Alessandri.
a.- El Cdigo Civil reglamenta la nulidad y la rescisin como una forma
de extinguir las obligaciones 372, y no poda considerar la inexistencia porque
esta ltima no puede generar obligaciones.
b.-Tanto el art. 1682 como el art. 1681 hablan de nulidad cuando se omite
algn requisito del acto. Pero hay que tener en cuenta que dichas disposiciones
no hablan de cualquier requisito o elemento, sino de aquellos exigidos para el
valor de ese acto. Exigidos para que sea vlido, en suma, y no para que
exista.
c.- No es que los actos de los absolutamente incapaces produzcan
existencia. Pero algunos actos de ellos tienen voluntad y lo que pasa es que
no pueden manifestarla, entonces, la ley en atencin a que pueden
aparentemente consentir, declara
de nulidad absoluta el acto en que
participaron estos absolutamente incapaces.
El argumento del art. 6 de la ley 18.046.- Tradicionalmente en muchos
textos de estudio373 se da como razn en favor de la aceptacin de la teora de
la inexistencia el texto de la disposicin indicada en el epgrafe. Es cierto que
esta disposicin se encuentra en la Ley de Sociedad Annimas, ley que trata
de una materia especial, pero en todo caso revela que el legislador tiene
presente, toma en cuenta, considera, la teora de la inexistencia. La disposicin
que comento la leern ustedes en el apndice del Cdigo de Comercio, y vern
que en ella se distinguen claramente dos situaciones: la falta de escritura, o de
inscripcin, o de publicacin, acarrea inexistencia de la sociedad annima; en
372Recuerdenquelanulidadylarescisinseencuentrantratadascomounodelosmodosdeextinguir
lasobligaciones.LaubicacindelTtuloXXdelLibroIVasloprueba.

373ElcitadodeVctorVial,porejemplo.

cambio las omisiones en la escritura social o en la publicacin acarrean nulidad

absoluta.
Creo sin embargo que la misma disposicin comentada contiene un argumento
que quita valor a este argumento. Dice este inciso final: En todos los casos de
inexistencia y nulidad en la constitucin de una sociedad, los otorgantes del
pacto respectivo respondern solidariamente a los terceros con quienes
hubieren contratado a nombre y en inters de aqulla. Cmo puede hablarse
de inexistencia si de ella naci solidaridad?.
Y, como si fuere poco, el texto del art. 1 de la ley 19.499, en mi opinin,
descarta totalmente el referido argumento. Dicha norma establece una forma
de sanear las omisiones ocurridas en la constitucin de una sociedad, entre
ellas la annima. Sabemos que la inexistencia no puede sanearse, luego, si
hay saneamiento, no hay inexistencia.
En resumen.- La cuestin de la inexistencia como sancin autnoma,
distinta de la nulidad absoluta, es discutida en el derecho extranjero y lo es en
nuestro derecho. Que cabe en la teora y en la doctrina, no hay dudas. Que
cabe en el texto del Cdigo Civil, es discutible, aun cuando todo apunta a
considerar que hay muchas disposiciones que consideran la aceptacin de la
inexistencia. Pero, parece ser cierto tambin, que la aceptacin de la teora de
la inexistencia carece de inters prctico, porque de todas maneras habr que
llegar a juicio y valerse de las normas de la nulidad absoluta para la
correspondiente declaracin374.
281.- Cules son los requisitos de existencia?. Para los partidarios de
aceptar la teora de la inexistencia, los elementos del acto o contrato son
necesarios para que este exista y su omisin acarrear la inexistencia del
mismo. Habr pues inexistencia en los casos que siguen.
1.La falta de voluntad, o de consentimiento si se trata de un acto bilateral.
Es por eso que para aquellos que sostienen que nuestro Cdigo acoge la teora
de la inexistencia, habr inexistencia como sancin del error obstculo o
esencial375 .
374AceptalaprocedenciadelainexistencialasentenciadelaCortedeChillnqueseleeenRev.dey
Jur.,tomo43,sec.1,pg.38:unaescriturapblicasinfirmaresinexistenteyporlotantonosepuede
pedirsunulidad.TambinlaaceptalasentenciadelaCorteSupremadeGacetade1931,2sem.,pg.
224,N42,cons.12.Otrassentenciasdicenquesibienenteoracabelainexistenciajurdica,ennuestra
legislacin,yanteuncasodeinexistencia,debeaccionarsedenulidadabsoluta:CortedeValparaso,
tomo63,sec.2,pg.67yCorteSuprema,tomo51,sec.1,pg.475.

375Leerelconsiderando5delasentenciadelaCorteSupremadeRev.deDyJur.,tomo42,sec.1,
pg.551.

2.La falta de objeto. No es concebible un contrato en que el acreedor

estipule y el deudor promete, como, por ejemplo, una venta sin una cosa que le
sirva de objeto. Cmo puede concebirse que alguien tenga que pagar el
precio de una cosa que no exista? Es por eso que el art. 1814, inc.1 consagra
la inexistencia, dicen los partidarios de esta teora, al expresar que no produce
efecto alguno, es decir, no existe, la venta de una cosa que se cree existir y
que no existe.
3.- La falta de causa. Esto queda confirmado, dicen, por el texto del art.
1467 que dispone que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita. La
obligacin nace del acto o contrato y el que no pueda existir la obligacin
significa que el acto o contrato tampoco existe. Pero, ms que eso, algunos
creen que es elemento del acto o contrato el que la causa sea lcita. Ya nos se
trata de que haya causa, sino se exige la licitud de la causa. De otras maneras,
dicen, se estar permitiendo la vida de actos inmorales, puesto que un acto con
causa ilcita podr sobrevivir si las partes no piden su nulidad. En otras
palabras, bastar el acuerdo de las partes para hacer subsistir un acto con
causa ilcita, lo que atenta contra la moral y el derecho mismo, custodio, como
debe ser, de la moral.
4.- La falta de capacidad.- En teora puede decirse que la falta de
capacidad acarrea la inexistencia del acto jurdico. Pero en el Cdigo Civil no
puede sostenerse eso, porque el art. 1682 expresamente dice que la
incapacidad absoluta produce nulidad absoluta.
5.- La falta o cumplimiento de una formalidad ad solemnitatem. La
solemnidad en s no es elemento de existencia del acto jurdico, cosa que se
demuestra porque hay actos jurdicos no solemnes, sean estos consensuales o
reales. De manera que tendremos que aceptar que la solemnidad puede ser
requisito de existencia en algunos contratos, los solemnes y siempre que la
solemnidad se confunda con el consentimiento. Esto, porque ustedes saben
que hay veces que la ley considera que no hay consentimiento si no se ha
expresado en la forma solemne que la misma ley exige. A primera vista, la
redaccin del art. 1701 da a entender que la falta o inobservancia de la
solemnidad del instrumento pblico, cuando se exige ste, acarrea inexistencia
jurdica del acto solemne. Pero el art. 1682 echa por tierra las pretensiones de
sancionar con inexistencia esas omisiones, porque expresamente dice que la
omisin de una formalidad exigida en consideracin a la naturaleza del acto o
contrato, o sea, solemnidad, significa nulidad absoluta, y, por lo tanto, no
inexistencia. Hay una formalidad que seriamente puede ser considerada como
requisito de existencia: es la presencia del Oficial del Registro Civil en el

matrimonio. Si el Oficial del Registro Civil es incompetente, hay matrimonio

nulo por disponerlo as el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil, pero si falta el
Oficial del Registro Civil y el matrimonio se celebra, por ejemplo, ante el
Alcalde, este matrimonio es inexistente.
6.- Elementos de existencia exigidos para algunos actos en
especial. Adems de los casos que he enumerado, aparece otros casos en
que la propia ley exige elementos o requisitos para un acto o contrato
determinado. La omisin de estas exigencias acarreara la inexistencia del acto
o contrato, segn los partidarios de la recepcin de esta teora en nuestro
Cdigo. Les cuento estos ejemplos: el aporte y la reparticin de beneficios en
la sociedad, segn el art. 2055; el elemento gratuidad en el comodato, segn el
art. 2174; el capital consistente en dinero, segn el art. 2025 y el precio en la
compraventa, segn el art. 1809.

Captulo segundo.Nulidad y rescisin.

Cuestiones generales.
282.-.Cuestiones previas. Nulidad absoluta o esencial y nulidad relativa o
rescisin. La nulidad es sancin por vicio en el nacimiento del acto. El
inciso 2 del art. 1681 nos dice que la nulidad puede ser absoluta o relativa 376.
Dicho en trminos generales, pero que son tiles de recordar, la nulidad
absoluta ocurre cuando hay omisin de requisitos exigidos en consideracin a
la naturaleza o especie del acto jurdico; y la nulidad relativa es la sancin por
la omisin de requisitos exigidos en consideracin a la calidad o estado de las
personas. Eso que he dicho resulta del art. 1682.
La distincin entre nulidad absoluta y relativa es propia de los actos jurdicos
patrimoniales. Como bien observa Domnguez 377, en otros actos jurdicos, como
en los de familia, por ejemplo, no puede hacerse esta distincin. Tomen como
ejemplo el matrimonio, que es vlido o es nulo, pero del cual resulta
inconcebible suponer que pueda resultar relativamente nulo. Algo semejante
ocurre con los actos procesales nulos, que ustedes estudiarn el prximo ao,
los que se rigen por un estatuto especial, propio del derecho procesal, y el que
376SegnPescio,pgs.204ysiguientesdesuManualytomocitados,lanulidadabsolutatambintoma
elnombredenulidadradicalynulidadabinitioylarelativatomaelnombrederescisin.El
conceptoanulabilidaddicerelacinconlanulidadrelativa.

377RamnDomnguezAguila,pg.214desucitadolibro.

no distingue entre actos absolutamente nulos y relativamente nulos.

Lo otro que debe quedar muy claro para ustedes es que la nulidad, sea
absoluta o relativa, es una sancin, un castigo, una pena. Sancin por qu ?
Sancin por adolecer el acto de un vicio.
Pero deben precisar ms. Es sancin por un vicio originario, es decir, por
un defecto en la formacin o generacin del acto jurdico. O sea, en otros
trminos, si el defecto o vicio ocurre despus de nacer el acto, no hay nulidad;
podrn ocurrir otras sanciones, podr tener lugar otra situacin jurdica, pero
nulidad, no. El acto naci sujeto a una condicin resolutoria; la condicin se
cumpli y el acto, as como las obligaciones que de l se generaron,
desaparecen. Pero no desaparecen por nulidad, porque el acto naci sano y
fue la condicin resolutoria quien lo mat. El acto se resolvi, en suma. Y as,
de la misma forma, hay actos jurdicos que perecen por revocacin, por mutuo
acuerdo, por haber expirado sus efectos, es decir, las obligaciones que de l
nacieron, expiracin que puede provenir de cualquiera de las causas
enumeradas en el art. 1567, salvo la nulidad.
La nulidad es sancin de un vicio originario. Por eso, si a ustedes les
preguntan, qu es nulidad? contesten derechamente que es una sancin
establecida por la ley por adolecer el acto jurdico de un vicio originario que la
misma ley exige para su validez, sancin que consiste en privar de sus efectos
a dicho acto 378.
Sancin a un vicio originario, insisto. En una oportunidad, un fallo de los
tribunales dijo que no se puede anular un contrato por el dolo producido con
posterioridad a la fecha de la celebracin; y en otra dijo que la omisin que
acarrea la nulidad absoluta debe producirse en la generacin misma del acto o
contrato y no en actuaciones posteriores o que sean una consecuencia del que
se dice viciado379.
283.-Necesidad de declaracin judicial. Accin de nulidad. Excepcin de
nulidad. Hemos dicho que mientras el acto no sea invalidado, producir todos
sus efectos. En otras palabras, mientras no exista sentencia firme, el acto es
vlido380. Pues bien, para que se declare la nulidad de un acto se hace
necesaria la interposicin de una demanda en que se ejerza lo que se ha
378Enunaoportunidad,almenos,laCorteSupremadefinilanulidad:Unasancincivilestablecida
porellegisladorqueconsisteeneldesconocimientodelosefectosjurdicosdelacto.Veanaeste
respectolaRev.deDyJur.,tomo40,sec.1,pg.485.

379CortedeSantiago,Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.397yCortedeLaSerena,tomo29,
sec.1,pg.70.

llamado accin de nulidad. Lo dicho tiene una excepcin en el art. 1683, que
muy pronto veremos. All se faculta al juez para que de oficio declare la nulidad
absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Pero lo cierto es
que como regla general hay que saber que la declaracin de la nulidad requiere
una accin en que se pida tal declaracin.
Conviene aclarar si la nulidad puede, adems, oponerse como excepcin.
Una parte de la doctrina, y especialmente de la jurisprudencia, estiman
que la nulidad debe pedirse solamente como accin, sea accin en la
demanda, sea reconviniendo en la contestacin. No se puede declarar la
nulidad si se ha opuesto como excepcin o defensa. La razn es que la nulidad
requiere una declaracin y las declaraciones del Tribunal nacen de la accin,
porque esta tiene como fin pedir; la excepcin, en cambio, tiene como
finalidad oponerse a lo pedido. La excepcin, en s, no conlleva una peticin de
declaracin. Ahora, si el demandado desea pedir una declaracin, tendr que
reconvenir, o sea, ejercer la accin. Hay fallos en este sentido. 381
Pero otros piensan que la nulidad puede alegarse tambin como excepcin. La
excepcin 14 del art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza
expresamente al deudor para defenderse alegando nulidad de la obligacin 382.
El profesor Victorio Pescio cita el art. 2354 que carecera de sentido si no se
aceptara alegar la nulidad como excepcin. Y, en fin, se estima que la nulidad
no requiere una declaracin del Tribunal, sino que la defensa o excepcin
pretende destruir o enervar la accin del demandante. Arturo Alessandri Besa y
Victorio Pescio defienden la procedencia de la excepcin de nulidad.
Creo, por mi parte, que la jurisprudencia parece admitir la alegacin de nulidad
de un acto o contrato solamente como accin, salvo el caso del juicio ejecutivo.
En forma que si ustedes se encuentran en esa situacin, defiendan a su
representado oponiendo la excepcin de nulidad del acto cuyos efectos se
pretenden contra el defendido de ustedes, pero, acto seguido, en un otros,
interpongan reconvencin pidiendo expresamente que se declare nulo el
referido acto.
La excepcin de nulidad debe oponerse en primera instancia y en la
380Lanulidadnoseproducedeplenoderechoyrequierepronunciamientojudicial,dijolaCortede

IquiqueenRev.deDyJur.,tomo40,sec.2,pag.1,considerando5.Enelmismosentido,puedenleer
tomo26,sec.1,pg.325ytomo28,sec.1,pg.465.Enlaspgs.167ysiguientesdeRepertoriocitado
seencuentranreferidosotrosfallosms.

381Rev.deDyJur.,tomo42,pg.551,cons.,12;tomo19,sec.1,pg.53;tomo29,sec.1,pg.267;
tomo27,sec.1,pg.200.

382Rev.deD,tomo41,sec.1,pg.122.

contestacin de la demanda, habida consideracin a que no es de aquellas

que, enumeradas en el art. 310 del Cd. de Proc. Civil, pueden oponerse
durante todo el juicio.
284.- El juicio debe ser seguido contra legtimo contradictor. Lo dicho
significa que la declaracin judicial debe provenir de un juicio y la sentencia de
ese juicio debe contener esa declaracin. Pero no es cuestin de seguir un
juicio contra cualquiera persona; debe seguirse contra legtimo contradictor, es
decir, contra quien vaya a perjudicar la declaracin de nulidad. Es por eso que
se ha dicho que la accin de nulidad es una accin personal, no real, y en
virtud de ello debe seguirse contra las personas que han celebrado el contrato,
o ejecutado el acto, o contra quienes han sucedido en los derechos de ese acto
o contrato383. De la misma manera, una sentencia dijo que no procede declarar
la nulidad de un contrato en un juicio que no se ha seguido contra las partes
que intervinieron en la celebracin 384. Otra sentencia dijo que las personas que
no representan los derechos de las partes que celebraron el acto o contrato
que se supone viciado de nulidad, no son legtimos contradictores para
demandar la nulidad385 .
Pero hay una sentencia que va incluso mucho ms lejos. Dijo que para obtener
la declaracin de una nulidad de compraventa hay que demandar al vendedor y
al comprador386. No procede la declaracin de nulidad si slo se ha demandado
a uno de ellos, porque eso equivale a una declaracin unilateral de nulidad.
En resumen, como ustedes habrn adivinado, la demanda debe seguirse
contra quien pueda ser perjudicado, contra legtimo contradictor, porque de otra
forma se estara amparando el fraude procesal. Y eso es claro, porque se
puede demandar a una persona ajena al negocio, con la cual se est de
acuerdo, y esta ltima se deja perder en el juicio, obteniendo el demandante
con mucha facilidad, y mala fe, la declaracin de la nulidad que le interesa.
285.- Reglas comunes a ambos tipos de nulidad. Se pueden sealar los
siguientes principios como comunes a los dos tipos de nulidad. Ya conocen
algunas de ellas de manera que, en tal caso, hagan cuenta que es un repaso.
1.- La nulidad es sancin y por lo mismo, es de derecho estricto. Esto
383CorteSuprema,Rev.deDyJur.,tomo63,sec.1,pg.30.
384Rev.deDyJur.,tomo32,sec.1,pg.38.
385Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.312.
386CortedeChilln,Gacetade1944,1semestre,N39,pg.228,considerando5.

significa que las reglas no se pueden aplicar por analoga y que no hay ms
causales de nulidad que aquellas expresadas en la ley. Es de advertir, eso s,
que las causales que seala el Cdigo son de carcter amplio, generales, pero
causales pre establecidas, en todo caso.
2.- La regla general en materia de nulidad es que las causales que dicen
omisin de un requisito exigido por la ley para que el acto tenga valor y la
exigencia lo es en atencin a la naturaleza del acto, hay nulidad absoluta; y si
la omisin lo es en atencin a la calidad o estado de las personas, hay nulidad
relativa.
3.-La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, porque las
nulidades existen para proteger la sociedad o para la proteccin de los
incapaces. La prohibicin a la renuncia se encuentra en el art. 1469: Los actos
y contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas
que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad.
4.- Si dos o ms personas contratan con un tercero, la nulidad declarada
en favor de una de estas personas, no aprovecha a las otras. As dice el art.
1690: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero la nulidad
declara a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
5.- El acto nulo produce todos sus efectos mientras la nulidad no sea
declarada en juicio seguido contra legtimo contradictor.
6.-Los efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa son los
mismos.
286.-La nulidad relativa es la regla general. Si bien es cierto que el art. 1682
se preocupa de sealar las causales de una y otra nulidad, al terminar dice:
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la
rescisin del acto o contrato. De esta frase se desprende que la nulidad
relativa es regla general en materia de nulidad.
287.Est facultado el juez para calificar si la nulidad es absoluta o es
relativa?. Imaginen que se demanda para que se declare absolutamente nulo
un contrato y, sin embargo, el Juez declara que el contrato es relativamente
nulo. Puede el Juez fallar de esa manera?
Hay jurisprudencia en el sentido que, pedida la nulidad por un tipo de
ella, no se puede acceder a la demanda declarando que existe la otra clase de
nulidad. As, por ejemplo, se ha dicho que si se pide la nulidad absoluta de un
acto por vicios que slo originan nulidad relativa, no puede el Tribunal acoger
aquella, por no corresponder a los antecedentes jurdicos en que se basa, ni la

relativa, que no ha sido formulada por el actor ni puede declararse de oficio. 387
En otra oportunidad la Corte Suprema dijo que si se acogiera un motivo de
nulidad de la obligacin distinto del hecho valer en el curso del juicio, se
producira una causal de casacin en la forma.388
De manera que, por lo visto, la jurisprudencia estima que el Juez debe acceder
o negar en la sentencia a la clase de nulidad que se ha pedido, sin que le sea
posible declarar el otro tipo de nulidad. Sin embargo, en mi opinin, el Juez
puede declarar nulo un contrato por un tipo de nulidad distinto al alegado y
pedido. Es decir, si se pide que se declare absolutamente nulo un acto por
existir vicios que as lo ameritan, y los tales vicios son constitutivos de nulidad
relativa, puede el Juez en la sentencia declarar la nulidad relativa del acto. O
viceversa. Lo que no puede hacer es cambiar los hechos alegados, porque si
en la sentencia refiere y pondera hechos que no son los alegados e la accin,
en ese caso, s que habra ultra petita en la sentencia. 389
Esa es la opinin sostenida por Arturo Alessandri Besa y al menos una vieja
sentencia as lo declara: Si bien el demandante, que obra en este juicio en el
carcter de representante legal de su mujer, ha pedido que se declare la
nulidad absoluta de la transaccin y de hipoteca (que en realidad son nulas
relativamente, segn lo reconoce el fallo), este error jurdico sobre la
calificacin de la nulidad no obsta para que el tribunal la declare con el carcter
de relativa, ya que, al hacerlo, no procede de oficio, sino a pedimento de
parte390
En todo caso, para decidir por una u otra posicin hay que tomar en cuenta dos
circunstancias: a.-) Que el juez no puede declarar de oficio la nulidad, sino
cuando es absoluta y siempre que aparezca de manifiesto en el acto o
contrato, segn lo dice el art. 1683; b.-) Que la nulidad relativa slo puede ser
declarada a peticin de la parte en cuyo beneficio la ha establecido la ley,
segn dispone el art. 1684. De esta forma, el juez no puede declarar la nulidad
relativa si se ha pedido la nulidad absoluta por quien no es uno de los
beneficiados con la nulidad relativa, ni podr de oficio declarar la nulidad
absoluta fuera de los casos en que esta aparezca de manifiesto.

387Rev.deDyJur.,tomo29,sec.2,pg.17,consid.6;ytomo48,sec.2,pg.45.Citadael
Repertorio,pg.201.

388Rev.deDyJur.,tomo33,sec.1,pg.91.CitadaenRepertorio,pg.202.
389Causal4delart.768delCd.deProc.Civil.
390Gaceta,1909,1sem,sentencia83,pg.131.

Captulo tercero.La nulidad absoluta

Fundamentos, concepto y caracteres de la nulidad absoluta.
288.- La nulidad absoluta existe en el inters general de la sociedad. Es
decir, se ha establecido en proteccin de la ley, la moral, las buenas
costumbres y el orden pblico 391. Es lo mismo decir que la nulidad absoluta no
existe en el puro inters de las partes.
Por lo dicho resulta tambin que una de las partes titulares de la accin de
nulidad absoluta es la sociedad, la que acta por medio de sus representantes
y de ellos les destaco al propio juez, que puede declararla de oficio cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato, y al Ministerio Pblico, que,
conforme al art. 1683, puede pedir la nulidad en el puro inters de la moral y de
la ley. Fjense que la titularidad de la accin es tan amplia que puede ser
ejercida por cualquiera persona que tenga inters en la anulacin del acto o
contrato.
De manera que, en suma, el carcter pblico de esta especie de nulidad
se demuestra, en primer lugar, porque la ley otorga una amplia gama de
titulares que pueden pedirla, y no est reservada slo a aquellos en cuyo
beneficio la ha establecido la ley.
En segundo lugar, miren ustedes las causales de nulidad absoluta en el
art. 1682 y vern que todas ellas atienden al inters general y no al estado o
condicin de las partes,392 lo que prueba que el inters particular no se ha
considerado o, al menos, ha sido postergado por el inters general.
Consecuencia de ser de carcter pblico es la imposibilidad de su renuncia
anticipada y, agregamos, toda ve que no puede ratificarse, hay que convenir
que tampoco puede existir renuncia posterior al vicio. Adems, como seala
Alessandri Besa393, de poco servira su renuncia si se tiene en cuenta que
puede ser solicitada por cualquiera que tenga inters, e incluso por el Juez si
aparece de manifiesto en acto o contrato.
391AslodijolaCorteSupremaenfalloquesepublicenRev.deDyJur.,tomo58,sec.1,pg.318.
392Esporesoquesedicequeloscasosdeldementeyelimpberestnfueradelugarenlanulidad

absoluta.Lademenciaylaimpubertadsoncondicionespersonalesyporlomismodebansercausalde
nulidadrelativa,pero,comodijoClaroSolareneltomo11,pg.600desutextocitado,elCdigoprefiri
darlescarcterdenulidadabsolutaatendidoaqueenellosfaltaelconsentimiento,queesunrequisito
exigidoenconsideracinalanaturalezadelactoocontrato.Ysilodijoexpresamenteenelart.1682,no
esporquehayaqueridoapartarlosdelareglageneral,sinoporquenecesithacerlotodavezqueaveces
losimpberesylosdementespuedenaparentementeconsentir.

393Pg.112desulibrocitado.

El concepto de nulidad absoluta se desprende del art. 1682:sancin impuesta

por la ley a la omisin de los requisitos prescritos para el valor de un acto o
contrato en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de
las partes que los ejecutan o acuerdan.
Se dice que su designacin de absoluta es porque existe respecto de
todo el mundo, contrapuesto lo dicho con la nulidad relativa, que slo existe
para aquellas personas en cuyo beneficio est establecida. 394
Nuestro Cdigo le ha dado una reglamentacin especial, diferencindola
claramente de la relativa y, al hacerlo, hizo desaparecer la clasificacin en ipso
jure, que se produce por el solo ministerio de la ley, y nulidad que se produce
por declaracin judicial. Esta distincin exista en el Derecho Romano y desde
all pas a algunas legislaciones modernas. Incluso en Chile un preclaro
tratadista sostiene que la nulidad absoluta se produce ipso jure, sin necesidad
de declaracin previa. El acto es nulo si tiene algn vicio que acarree nulidad
absoluta, dice, y la sentencia judicial slo viene a confirmar o constar la nulidad
absoluta.395 Hoy no se acepta tal cosa y hay uniformidad en el sentido que toda
nulidad requiere una declaracin por sentencia judicial.
Otra cosa. La nulidad absoluta no admite grados, es decir, no hay causales que
sean ms graves que otras, en forma que cualquiera de ellas produce la
anulacin del acto. Conviene precisar otra cosa: el acto es igualmente nulo si
en vez de una causal existen dos o ms de ellas. No vayan a creer ustedes que
si existe ms de una causal el acto va a ser ms nulo que si existe una sola
causal. Esta advertencia que parece innecesaria, por lo dems, la hace el
propio Arturo Alessandri Besa en su conocida obra sobre nulidad rescisin. 396
Causales de nulidad absoluta.
289.- Las causales de nulidad absoluta estn enumeradas en el art. 1682.
Son las que siguen:
a.- Objeto ilcito;
b.- Causa ilcita;
c.- Omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para
394PoresoPesciocuentaquelanulidadrelativatambinesllamadaenalgunaspartescomonulidad
respectiva,porqueslopuedeserinvocadaporaquellosrespectodeloscualesexiste.

395AlfredoBarrosErrzuriz,ob.citada,pg.159deltomoII.InclusoBarrosErrzurizcuentaqueenel
DerechoRomanolanulidadoperabadeplenoderechoyqueposteriormenteelPretorordenejercer
accinparaotrotipodenulidad,especialmentelaprovenientededolo.Deahnaciladistincin,diceel
autor,entrenulidaddeplenoderecho,oabsoluta,ynulidadpretoriana,hoyconocidacomorelativa.

396Pg.111.

el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos;

d.-Actos y contratos de las personas absolutamente incapaces;
Quienes no aceptan la teora de la inexistencia en el Cdigo chileno,
agregan estos :
e.- Falta de voluntad o consentimiento;
f.- Falta de objeto;
g.-Falta de causa.Ha de recordarse que el error esencial se equipara a la falta de
consentimiento y de consiguiente producir inexistencia para unos o nulidad
absoluta para otros.
Otro tanto puede decirse de la solemnidad propiamente tal, cuya
ausencia significa falta de consentimiento, toda vez que se estima que en estas
solemnidades va incorporado el elemento voluntad. Para unos habr
inexistencia y para otros nulidad absoluta, segn se ha explicado.
Declaracin de la nulidad absoluta.290.- Quienes pueden solicitar la declaracin de nulidad absoluta.
Titulares de la accin. Antes, el Juez puede declararla de oficio. Ya se ha
dicho que la nulidad absoluta no existe de pleno de derecho 397. Necesita una
declaracin judicial. Esta declaracin judicial se har en la sentencia y la
sentencia supone un juicio ordinario en que se demande la declaracin de
nulidad del acto o contrato de que se trata.
El juicio empieza por demanda, de manera que el estudio de este tema nos
lleva a averiguar quines pueden demandar solicitando la nulidad absoluta del
acto o contrato. A estos los designamos como titulares de la accin.
Pero antes veremos al primer titular, que en realidad, es ms que titular.
Es quien pide, por decirlo as, y declara a la vez: el juez, que acta de oficio.
291.- Declaracin de oficio. Lo normal es que las declaraciones judiciales
provengan de peticin previa. Esto se denomina actuar a peticin de parte.
Excepcionalmente los jueces pueden actuar sin peticin de parte. Esto se llama
actuar de oficio. El que los jueces acten a peticin de parte y no de oficio
forma parte de los ms elementales principios en materia de organizacin del
poder judicial: se le conoce como principio de la pasividad de los jueces,
principio que establece el art.10 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El juez,
pues, no puede actuar de oficio. En materia civil esto es una regla casi
397ApesardelaopinindeAlfredoBarrosErrzuriz.

absoluta, la que reconoce pocas excepciones, de las cuales debe recordar la

declaracin de la prescripcin del ttulo ejecutivo, conforme al art. 442 del
Cdigo de Procedimiento Civil, las medidas para mejor resolver de que trata el
art. 159 del Cdigo de Procedimiento Civil, la declaracin de implicancia como
causal de inhabilidad, segn el art. 200 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la
declaracin de inadmisibilidad de los recursos de apelacin y casacin, segn
los arts. 213 y 781 del Cdigo de Procedimiento Civil, la casacin de oficio de
que trata el art. 775 del Cdigo de Procedimiento Civil, y el rechazo inmediato
del recurso de casacin en el fondo en el caso explicado en el inciso segundo
del art. 782 de dicho Cdigo.
Nos queda por decir que otra excepcin al
principio de la pasividad de la justicia civil es la facultad y obligacin que tiene
el juez para declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esta aparezca de
manifiesto en el acto o contrato. Tal declaracin es facultad y a la vez
obligacin del Juez. El art. 1683 dice que la nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, lo que significa que el juez tiene la facultad y a la vez la
obligacin de declarar la nulidad absoluta cada vez que observe que sta
existe de manifiesto en el acto o contrato de que se trata. No olviden que uno
de los fundamentos de la nulidad absoluta es la de cautelar intereses generales
de la sociedad y es por eso precisamente que se le impone al juez la obligacin
de declarar la nulidad absoluta. Ello es as toda vez que debe considerarse que
en la nulidad absoluta estn comprometido intereses generales de la sociedad
y no slo los particulares de las partes.
Pero, con todo, esto queda sujeto a las condiciones que paso a
exponer.
292.- Primera exigencia para que el juez declare la nulidad absoluta de
oficio. La causal debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato. Pero
para que el juez pueda declarar la nulidad absoluta sin peticin de parte es
requisito primero que la causal aparezca de manifiesto. Aparecer de manifiesto
significa mostrarse a primera vista, sin que sea necesario razonamiento alguno
para llegar a deducir que hay nulidad absoluta. Si el juez necesita razonar o
sacar conclusiones, no hay causal manifiesta. Manifiesta significa
descubierta, clara, patente, y debe aparecer el vicio en el instrumento o
escrito que contiene el acto o contrato, sin que sea necesario relacionarlo con
otra prueba o antecedente del proceso o del examen de las dems probanzas
que se rindan. As lo dice una sentencia de la Corte de Apelaciones de Pedro

Aguirre Cerda.398
Les doy algunos ejemplos para que ustedes tomen conciencia de los casos en
que el vicio aparece de manifiesto.
El Juez examin el instrumento en que se haba designado partidor de
comn acuerdo por todos los interesados, pero not que faltaba la concurrencia
de uno de los interesados. Era nula la designacin del partidor y el juez, de
oficio, lo declar as.399
En otra oportunidad, marido y mujer acuerdan suspender la vida en comn, y
acuerdan, adems, que los hijos queden al cuidado de la madre, pacto que fue
declarado nulo de oficio400. Sepan que en materia de familia, y particularmente
en materia de tuicin de los menores, estos pactos estn prohibidos, porque es
la ley, o el juez de menores, quien determina la tuicin y cuidado del menor.
Aqu les cuento otro caso. Un seor vende a su cnyuge y a sus hijos menores
bienes de su propiedad y en la escritura de venta aparece el parentesco entre
ellos. La prohibicin del art. 1796 apareca violada en forma manifiesta, a la
vista, porque la misma escritura daba cuenta que la mujer era la cnyuge y que
los hijos eran menores: se declar de oficio la nulidad. 401
Ahora les cito un caso en que el vicio no aparece de manifiesto. Se trata de una
compraventa de un bien embargado. Pues bien, el juez dijo que para saber si
dicha venta era nula se haca necesario revisar los certificados expedidos por
el Conservador de Bienes Races, de manera que el vicio no apareca de
manifiesto en el contrato mismo y, por eso mismo, no proceda declarar de
oficio la nulidad402
En fin, en otra oportunidad aparece un padre vendiendo a un hijo de familia,
esto es, no emancipado, y con ello provoca la nulidad que emana del art. 1796,
pero como la relacin de padre e hijo no apareca en la escritura, sino que
haba que encontrarla en certificados, se dijo que el vicio no apareca de
manifiesto en el contrato y no proceda declarar de oficio la nulidad 403 .
De manera que apareciendo el vicio de manifiesto, esto es patente, a primera
398Rev.deDyJur.,tomo87,sec.2,pg.26,considerandos4y5.Sobrelomismosepuedeleer

FallosdelMes,N192,sent.6,consid..2al7yFallosdelMes,N213,sent.9,considerandos11,12
y13.

399Rev.deDyJur.,tomo10,sec.1,pg.525.
400CortedeConcepcin,Rev.deDyJur.,tomo53,sec.2,pg.92.
401RevdeDyJur.,tomo15,sec.1,pg.462.
402.Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.91,(consid.13).
403Gacetade1940,,2semestre,N138,pg.576.

vista, en el acto o contrato mismo, el Juez declarar de oficio la nulidad

absoluta.
No importa ni es obstculo para tal declaracin de oficio el que la parte
demandante lo haya pedido con anterioridad en la demanda .404
La actitud del juez, en fin, es independiente del derecho que tengan o puedan
tener las partes para impetrar la nulidad 405. Miren, en Chilln, en 1958, la Corte
de Apelaciones de esa ciudad neg lugar a una demanda de nulidad absoluta
de un contrato. Se trataba de un padre que en vida vendi bienes races a su
mujer y a sus hijos legtimos. En la propia escritura de venta apareca claro el
grado de parentesco entre ellos. Pues bien, la Corte de Apelaciones dijo que un
hijo natural que pidi la declaracin de nulidad careca de inters para formular
esa peticin. No tiene importancia para estos efectos explicarles las razones
por las cuales se dijo que el demandante careca de inters. La Corte Suprema,
en el recurso de queja interpuesto, dijo que poco importaba que el hijo natural
tuviera o no tuviera inters porque, apareciendo de manifiesto, por el propio
texto de la escritura, que se trataba de una venta prohibida por el art. 1796, el
Juez debi haber declarado de oficio la nulidad de tal contrato. 406
Otra cosa. Ustedes ya saben, y vamos muy luego a volver sobre ello, que hay
ciertas personas que, aun cuando tengan inters en la declaracin de nulidad,
sin embargo estn impedidas de pedirla. Son aquellos que, habiendo ejecutado
el acto o celebrado el contrato, saban o deban saber el vicio que lo invalidaba,
inhabilidad sta que se lee en el art. 1683. Ahora bien, si una de las partes es
inhbil para pedir la nulidad por saber el vicio que invalidaba el acto o contrato
que ejecut o celebr, igual el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad
absoluta. Esa inhabilidad impide que la parte pida la nulidad absoluta, pero el
Juez puede de todas maneras declararla de oficio 407 .
Les cuento este caso acerca de lo que se acaba de decir. Se trata de un seor
que dio poder a otro para que vendiera una propiedad raz. Como el poder no
fue otorgado por escritura pblica, posteriormente se pidi la nulidad del
contrato de compraventa. La demandada sostuvo que el vendedor haba
otorgado el poder por escrito simple sabiendo el vicio, de manera que estaba
404CorteSuprema,Rev.deDyJur.,tomo58,sec.1,pg.318.
405AsensentenciadeRev.deDyJur.,tomo58,sec.1,pg.318.Enelmismosentido,tomo21,sec.
1,pg.973.

406Perohayalmenosunfalloenqueseexigequelaspartes,ounadeellas,tengaintersenlanulidad:
CortedeConcepcin,Gacetade1931,2semestre,N117,pg.552.

407Rev.deDyJur.,tomo21,sec.1,pg.973.

inhabilitado para pedir la nulidad. Les transcribo textualmente los

considerandos 9 y 10 de la sentencia de la Corte Suprema: 9 Que,
exigindose la formalidad de la escritura pblica en la venta de los bienes
races para el valor del contrato en consideracin a su naturaleza y no a la
calidad o estado de las personas que concurren a su celebracin, la omisin de
ese requisito produce nulidad absoluta. Y el considerando 10: Que, si bien la
nulidad absoluta no puede ser reclamada por el que ha celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando, como en el caso de
que se trata en el presente juicio, aparece de manifiesto en el mismo
contrato408 .
Para terminar este requisito, les hago una pregunta. Supongan que el juicio es
de Pedro con Juan y supongan que Pedro acompaa como prueba un contrato
que celebr con Diego. Si ese contrato es nulo y el vicio aparece de manifiesto,
podra el Juez de oficio declarar la nulidad? S, dirn ustedes, pero, que
pasa con Diego? El no es parte en el juicio, adems no ha sido odo, no se la
ha dado oportunidad de exponer sus razones. Es justo que en un juicio en
que no tiene arte ni parte, se declare la nulidad de un contrato que l suscribi
y del cual nacen derechos que le pertenecen? Aunque parezca injusto para
Diego, es tal la severidad con que la justicia mira la nulidad absoluta que la
Corte Suprema dijo en una oportunidad que el juez deba declarar de oficio la
nulidad en un caso as, sin necesidad de or a la parte del contrato ausente del
juicio409 Lo mismo sostiene Alessandri Besa410. Pero, en verdad, la solucin
que entregan la Corte Suprema y Alessandri Besa no puede aceptarse como
definitiva. Por mucho que se reconozca la proteccin de los intereses generales
como razn de ser de la nulidad absoluta, lo cierto es en un caso as hay una
flagrante lesin al principio del procedimiento racional y justo que asegura el N
3 del art. 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica.Poco ms adelante
volveremos sobre estos cuando se estudie la exigencia de invocacin por las
partes del acto o contrato nulo.
Un ltimo caso, motivo de discusin. Ustedes saben que la nulidad
absoluta se sanea por el transcurso de diez aos contados desde la fecha del
acto o contrato, segn dispone el art. 1683. Pues bien, pasados esos diez
aos, esto es, prescrita la accin para solicitar la declaracin de nulidad
408Rev.deDyJur.,tomo15,sec.1,pg.462.Estosconsiderandosseleenenlapg.469.
409Rev.deDyJur.,tomo19,sec.1,pg.128.
410 AlessandriBesa,Arturo,N557,pg.119desuMemoriacitada

absoluta de un determinado contrato, se presenta ste a juicio. Adolece dicho

contrato de un vicio manifiesto de nulidad. Podr el juez declarar de oficio la
nulidad absoluta?. La Corte Suprema en una oportunidad 411 declar que el art.
1683, en lo tocante al plazo de diez aos que contempla, establece una
verdadera prescripcin extintiva de la accin de nulidad, como quiera que,
vencido l, el acto o contrato se sanea definitivamente, y no puede alegarse la
nulidad por va de accin ni de excepcin, por cuyo motivo si el causante no la
ha invocado formalmente, el juez no puede declararla de oficio.
Pero parece que la solucin que estos fallos dan al problema planteado no se
compadece con un concepto tan elemental como es aquel de que la
prescripcin debe ser alegada y declarada. As que, si la Corte Suprema
reconoce que el plazo de saneamiento es un verdadero plazo de prescripcin,
no puede aplicarla mientras no sea declarada. En el fondo, la Corte Suprema
ha declarado de oficio la prescripcin, y eso no est permitido.
293.- Segunda exigencia: debe existir un juicio de que conozca el juez.
Adems de la exigencia de existir el vicio de manifiesto en el acto o contrato, el
juez est sujeto a la exigencia de existir un juicio del cual est conociendo y del
cual juicio aparezca el conocimiento que el juez toma del acto o contrato
viciado. No se vaya a creer que el juez est obligado a revisar notaras u otros
papeles en busca de actos viciados de nulidad absoluta. No. El caso ocurre
cuando, con motivo de un juicio sometido a conocimiento y fallo de ese juez, y
en ese juicio, llega a su conocimiento la existencia del acto o contrato nulo
absolutamente.412
Poco importa el procedimiento a que est sometido el juicio. Lo mismo da si se
trata de un juicio ordinario o de uno sumario. La obligacin pesa al juez sea un
juicio ordinario, ejecutivo o un juicio de rendicin de cuentas, o cualquier otro.
294.- Tercera exigencia: que el acto nulo haya sido invocado en el juicio.
Es necesario que el acto o contrato nulo, aquel en que el vicio aparezca de
manifiesto, haya sido invocado como fundamento de las acciones o
excepciones que se hacen valer en el juicio. En forma que el juez, por ejemplo,
no est autorizado para declarar de oficio la nulidad de un acto o contrato que
se allega al juicio para un objetivo distinto de aquel que se discute. Imaginen
411 Rev.deDyJur.,tomo49,sec.1,pg.205.Sobreelmismotema,peroconotrasconsideraciones,
verfallodelaCortedeSantiago,tomo43,sec.2.,pg.49.(considerando24).Adems,PintoRogers,
ob.citada,tomoIV,Vol.2,pg.497

412Sobreesto:Gacetade1925,2semestre,sentencia118,pg.568,considerandos2y3.(Citadaen
Repertorio,tomoVI,pg.227)

que para quitar imparcialidad a un testigo, la parte acompaa un contrato de

sociedad pactada entre el indicado testigo y la parte que lo presente. Ese
contrato, por nulo que sea, y aunque aparezca de manifiesto el vicio de nulidad,
no podr ser anulado de oficio por el juez, porque no ha sido invocado como
fundamento ni de la accin ni de las excepciones. Pongan atencin en que esto
que he dicho es recogiendo la opinin de Claro Solar, pero hay dos notables
autores que piensan lo contrario. En efecto, Arturo Alessandri Besa y Ramn
Domnguez Aguila, el primero decididamente, y el segundo, al parecer,
sostienen que el deber del juez en orden a vigilar los intereses generales se
extienden incluso a actos o contratos que no sirvan de fundamento al actor o al
demandado. 413
295.- Primer titular de la accin de nulidad absoluta: El Ministerio Pblico.
El art. 1683 otorga al Ministerio Pblico la titularidad de la accin, actuando
ste en el inters de la moral o de la ley.
El Ministerio Pblico tiene como funcin precisamente cuidar los intereses
generales de la sociedad. Sus funciones son ejercidas por el fiscal de la Corte
Suprema y por los fiscales de las Cortes de Apelaciones, segn dispone el art.
250 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
La accin del Ministerio Pblico, como la del juez, es independiente de
los intereses de las partes, en forma que si stas no desean anular el acto o
contrato, o estn inhabilitadas para pedirlo, igual el Ministerio Pblico puede
accionar solicitando la nulidad. De la misma manera ocurre si el vicio no
aparece de manifiesto en el acto o contrato, porque esta exigencia est
dispuesta por la ley solamente hacia la declaracin de oficio que corresponde
al juez.
La intervencin del Ministerio Pblico se hace apersonndose al juicio,
pidiendo se declare la nulidad porque el acto de que se trata es contrario a la
moral o a la ley, o a las buenas costumbres, y actuando en el proceso como
parte directa.
296.- Segundo titular de la accin de nulidad. Todo el que tenga inters en
413Comodije,recojoyadhieroalaopinindeClaroSolar,tomo12desuobracitada,pg.604y605,
N1925ydeHumbertoPintoRogers,pg.477.tomo4,volumen2,desulibrocitado.Alparecerno
piensadelamismamaneraDomnguezAguila:Puedetratarsedeunjuiciocualquierayenelcualse
traigaacolacinelnegocioqueadolecedeunviciomanifiesto:pg.233desulibro.Asuvez,
AlessandriBesa,enelN556,pgs.514ysiguientesdelMemoriayacitada,criticaarduamenteuna
sentenciaquehabaexpresadoloqueyodije.LasentenciaapareceenlaGacetade1931,2semestre,
sentencia117,pg.552.

ello. As lo dice el art. 1683414. Como ustedes ven, la ley otorga en forma
amplia la accin a cuanta persona est interesada en la declaracin de nulidad.
Los primeros que pueden tener inters son, sin duda, las partes. Pueden, dije,
porque no necesariamente las partes tendrn inters, toda vez que puede
ocurrir la cosa contraria, es decir que su inters sea conservar la vigencia y
validez del acto o contrato. Todo el que tenga inters en ello tambin puede
comprender a terceros que no han ejecutado el acto o celebrado el contrato,
esto es, que no han sido partes en el acto de que se trata, como los acreedores
del vendedor, por ejemplo.
El inters es, pues, lo que legitima el derecho para pedir la nulidad absoluta.
Cualquier persona puede pedir, pero debe demostrar que tiene inters en la
declaracin de nulidad. Ms de alguien podra creer que el inters se refiere al
negocio. No es as. El inters debe referirse a la declaracin de nulidad. En
otras palabras, para ser titular de la accin hay que obtener un provecho de los
efectos que vendrn con la nulidad del acto. O, al revs, debe perjudicarle la
subsistencia del acto o contrato.
297.- El inters como requisito para ser titular de la accin. Primero, el
inters ha de ser pecuniario. Lo primero que se discute es acerca de la
naturaleza del inters. Ha de ser necesariamente pecuniario el inters? O el
inters puramente moral tambin legitima al titular?
Ramn Domnguez Aguila piensa y defiende la tesis del inters moral.
Dice que el inters puede ser pecuniario o tambin puramente moral. Si la
nulidad absoluta descansa sobre la base de la defensa de los intereses
generales de la sociedad, dentro de los cuales se comprenden los puramente
morales, no se divisa razn, dice, para limitar al puramente pecuniario el inters
necesario para accionar de nulidad absoluta 415. Pero la mayora de los autores
piensan que el inters debe ser pecuniario y desechan el inters puramente
moral. As, por ejemplo, Luis Claro Solar, quien piensa que el aspecto moral del
inters corresponde al Ministerio Pblico y, de consiguiente, al particular debe
exigirse inters pecuniario.416 As piensan tambin Humberto Pinto Rogers 417,

414Bellodebidecirellaynoello,porquesetratadelanulidad,deladeclaracin.Igual
situacinseadvirtienelart.1464,N3.Vernotadepiedepgina297.

415RamnDomnguezAguila,pg.221desuobracitada.
416Pg.606deltomo12desuobracitada.
417Pg.480desuobraytomocitados.

Vctor Vial del Ro418, Pablo Rodrguez Grez419, y as se lee en el texto de

Antonio Vodanovic, segn el cual autor esta sera la opinin de los profesores
Somarriva y Alessandri.420
As que, en resumen, convengamos que el inters ha de ser pecuniario y esa
clase de inters ha sido muy bien definida por una sentencia de

la Corte
Suprema: lo tiene aqul que, si se declara la nulidad, obtiene un provecho
patrimonial421.
El provecho que se obtenga no tiene otro lmite que el de ser pecuniario y lcito.
Por ejemplo, en una oportunidad se dijo que haba inters pecuniario si el actor
persegua solamente mantener la simple ocupacin del predio objeto del
contrato cuya nulidad se solicitaba.422
En forma que podemos decir que la jurisprudencia exige el carcter pecuniario
del inters, desechando el meramente moral. De la definicin de inters que
acabo de transcribir se desprende ntidamente esto. Pero adems, hay otros
fallos en que se aclara el carcter pecuniario que ha de tener el inters del que
acciona de nulidad absoluta.423
298.- El inters debe apreciarse soberanamente por el que alega la
nulidad. Uso la expresin soberanamente copiando a Pablo Rodrguez 424
porque da a entender claramente la idea: el que acciona es el nico que puede
decidir si tiene o no inters en la declaracin de nulidad. Es posible que el acto
vigente favorezca a quien pide la nulidad, en forma que con la invalidez va a
sufrir un perjuicio. No importa. La parte demandada no podr alegar que al
demandante no le conviene la nulidad, porque, como dice el autor que cito,
cada cual es dueo de decidir que actos le favorecen y que actos le
perjudican. Lo dicho no se opone a la exigencia del inters en el demandante,
porque el que intenta la accin acepta, cree, estima, que la alteracin
econmica que sobrevendr a la nulidad le favorece, y esa creencia le incumbe
418Pg.171desutextodeestudiocitado.
419Pg.210desulibrosobreInexistenciayNulidad,citado.
420Pg.470desutextocitado.
421Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.104.
422Rev.deDyJur.,tomo88,secc.2,pg.97.
423CorteSuprema,1990,GacetaJurdicaN119,sent.1,pg.17considerando1yCortedeSantiago,
Rev.deDyJur.,tomo58,sec.1,pg.21y,entreotras,ytomo34,sec.2,pg.33.

424Pg.210desutextocitado

a l y no a la otra parte. A este respecto, les cuento que se enajen en pblica

subasta una propiedad y el precio pagado result mucho ms alto que el valor
mismo de la propiedad. Pedida la nulidad, la parte demandada se defendi
diciendo que el actor no haba sufrido perjuicio y que, al contrario, haba
obtenido una ventaja en el precio. Conociendo del recurso de casacin en el
fondo, la Corte Suprema dijo: ......el inters de justicia se define por el
concepto de que a cada uno pertenece, segn cada uno lo entienda, cierta o
errneamente. 425
299.- El inters debe existir al momento de la celebracin del acto o
contrato. Esa es la respuesta a la pregunta acerca de cundo debe existir el
inters que legitima la accin de nulidad. En forma seria se disputan la
respuesta dos momentos: la fecha de la interposicin de la demanda y la fecha
de celebracin del acto o contrato.
La primera, es decir aquella posicin que sostiene que el inters del
demandante debe existir al momento de presentar la demanda, est de
acuerdo con el inters procesal que ha de tener todo aquel que recurre a los
tribunales. Sin inters no hay accin, dicen los procesalistas, y ese inters se
constata al momento de iniciarse el ejercicio de la accin. El inters debe
existir al momento de solicitarse la declaracin de nulidad, dice Vctor Vial. 426
Lo mismo se desprende de una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Temuco, la que determina que el inters debe existir al momento de pedirla, o
sea, al presentar la demanda.427 Otro tanto aparece de un fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago.428
Pero hoy da parece ganar terreno la tesis que sostiene que el inters que
legitima la accin de nulidad absoluta tiene que existir al momento de la
celebracin del acto o contrato. No es suficiente un inters sobreviniente. Les
pongo este ejemplo, extrado de la sentencia de la Corte de Temuco, sentencia
recin citada. El demandante alega que tiene inters porque es ocupante del
predio objeto de la compraventa nula. Se acept que haba inters, pero ese
inters no habra existido si el inicio de la ocupacin hubiere sido posterior a la
compraventa que se trata de invalidar, porque habra sido un inters
sobreviniente y no coetneo con el acto.
425Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.104.
426Pg.171desutextodeestudio.
427LayacitadasentenciadeRev.deDyJur.,tomo88,sec.2,pg.97.
428Rev.deDyJur.,tomo58,sec.2,pg.21

El inters, reitero, ha de ser coetneo con el acto o contrato de que se

trata. Si el inters nace con posterioridad al vicio, no se puede pedir la nulidad
porque falta la relacin de causa a efecto, o relacin causal, necesaria entre el
inters y el vicio de que adolece el acto jurdico. Hay una razn de texto que
permite concluir que el inters ha de existir al momento del acto o contrato. Es
que en ese momento, el de perfeccionarse el contrato, a las partes le empieza
a correr el plazo de saneamiento a que se refiere el art. 1683 429 .
Sin embargo de lo dicho, el inters puede desplazarse en el tiempo. Por
ejemplo, Si don Pedro tiene inters en la nulidad, inters que naci junto con el
contrato viciado, a su fallecimiento habr transmitido el derecho de pedir la
nulidad absoluta a sus herederos, en forma que estos ltimos podrn accionar
aun cuando su inters personal no nace junto al acto o contrato. El heredero,
en este caso, acciona aprovechando el inters que hered de su causante y
ese inters s que es coetneo con el contrato viciado.
300.- El inters debe tener su causa, o antecedente, en el vicio que
ocasiona la nulidad. Un seor es acreedor hipotecario de otro. El deudor y
propietario del inmueble hipotecado enajena el bien raz. El nuevo dueo
contrae nuevas deudas y el inmueble sale a remate con deplorables resultados,
los que no permiten pagar del todo al acreedor hipotecario. Porque hubo un
vicio que no interesa para estos efectos, este seor, el acreedor hipotecario,
pide la nulidad de la compraventa en que su deudor enajen el bien raz
hipotecado. Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema dijeron que
careca de inters, porque, en cualquier caso, este tendra que haberse
originado con el vicio, en tanto que el inters del acreedor naci con el magro
resultado de la subasta. La compraventa dej igual su situacin, porque, siendo
la hipoteca un derecho real, su derecho hipotecario qued subsistente y la
propiedad enajenada sigui respondiendo por la obligacin 430 .
El caso que relato nos indica que el inters, adems de ser coetneo con el
contrato, debe ser consecuencia del vicio que justifica la nulidad. As dice el
texto de Antonio Vodanovic al referirse al que enumera como segundo requisito
del inters: b.-que ese inters, que nace de la lesin o perjuicio producido por
la infraccin, tenga en sta su causa jurdica y necesaria. Otro tanto se lee en
el texto de estudio de Ramn Domnguez Aguila y en el texto sobre Inexistencia
429 Asporejemplo,lasentenciadelaCorteSupremaquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo39,sec.
1,pg.37.Otramsreciente,1997,enelmismosentidoestambindelaCorteSuprema,FallosdelMes
N464,pg.1018.

430ResumenyadaptacindelcasoqueseleeenRev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.37.

y Nulidad de Pablo Rodrguez Grez431

301.- Quien acciona debe probar el inters. Hay uniformidad de pareceres
en el sentido que el demandante de nulidad de un acto asume la obligacin de
probar que tiene inters en ella.
302. El inters y los herederos.- Ya dijimos que el causante puede transmitir a
sus herederos el inters necesario para ejercer la accin de nulidad absoluta.
Ello sucede cuando el titular legitimado para accionar fallece sin demandar la
nulidad absoluta.
La situacin de los herederos en el caso propuesto puede revestir dos formas.
En la primera de ella, el heredero acta como tal, es decir, como sucesor
de los derechos y obligaciones transmisibles de su causante, tal como se dice
en los arts. 951, inc. 2 y 1097. En este caso, el heredero recibi todos los
derechos transmisibles de su causante y entre esos derechos vena el de
impetrar la accin de nulidad absoluta. Noten ustedes que si este heredero
demanda la declaracin de nulidad, en realidad est poniendo en movimiento la
accin de su causante. Esto significa que los requisitos necesarios para
accionar deben buscarse en el causante y no en el heredero. Si el causante
pudo haber demandado de nulidad absoluta, el heredero tambin puede
hacerlo; pero si el causante careca del derecho a demandar, el heredero
tampoco podr hacerlo, porque en vano buscar en el haz hereditario el
derecho a demandar.
En la segunda situacin es posible que el acto o contrato viciado afecte
intereses personales del heredero y en ese caso el heredero tendr inters
personal en la nulidad. En este caso los requisitos para accionar deben
buscarse en el propio heredero y es l quien deber justificar el inters que l
mismo, no su causante, tiene en la nulidad. Ese inters, adems, debe ser
coetneo con el contrato y tener su antecedente jurdico en l.
Si quien demanda no tiene inters personal alguno en la nulidad, salvo el
inters que tena el causante y que l actor hered, hay que buscar en el
causante las exigencias para accionar, dijo una sentencia 432 .
En fin, respecto quien tiene la esperanza de heredar carece de inters, porque
la mera expectativa no es suficiente para ser considerada inters jurdico 433 .
431Pg.213.
432Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.289.
433SobrelodichopuedeleerselasentenciadelaCorteSupremade1988,publicadaenFallosdelMes,
N369,pg.444.

303.- El inters y los acreedores.- Los acreedores tienen derechos sobre

todos los bienes del deudor. El art. 2465 consagra el llamado derecho de
prenda general, en virtud del cual el acreedor puede perseguir la ejecucin de
todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables. En forma que de ah nace el
inters de que el patrimonio del deudor no disminuya despus de contrada la
obligacin. Est claro que si presto dinero a A confiado en que este tiene tres
fundos que responden por la restitucin, tendr inters en la nulidad de una
compraventa en virtud de la cual uno de los fundos dej de estar en el
patrimonio de mi deudor. Queda claro tambin que la disminucin del
patrimonio del deudor que perjudica mis intereses es aquella ocurrida con
posterioridad al prstamo, porque ese fue el momento en que naci mi inters
en que se conserve, y ojal se agrande, el patrimonio de A
Por eso es que decimos que los acreedores deben tener inters en la
declaracin de nulidad de los actos y contratos celebrados que disminuyan el
patrimonio de su deudor, y ejecutados o celebrados con posterioridad al
nacimiento del crdito. Por muy nulos que sean los actos anteriores, el
acreedor carece de inters jurdico en su nulidad, porque, cuando su crdito
naci, los bienes que salieron del patrimonio del deudor ya no estaban y por lo
mismo no fueron considerados en el derecho de prenda general que garantiza
su crdito. En otras palabras, cuando el acreedor adquiri el crdito tambin
adquiri un derecho de prenda general contra su deudor y ese derecho de
prenda general ya estaba con los bienes que estn ahora, y no se consideraron
los que haban salido antes del crdito.
En suma, el inters del acreedor nace en la medida que se perjudique el
derecho de prenda general que tiene contra su deudor. Como dijo en una
oportunidad la Corte Suprema: todo acreedor personal tiene o puede tener el
inters que exige el art. 1683 para sostener la nulidad del acto o contrato que
lesiona el patrimonio del deudor y que, por lo tanto, es lesivo a sus
intereses.434
Agrego que el acreedor no goza del derecho de subrogacin en la accin de
nulidad que corresponde a su deudor. Les comento brevemente en que
consiste este derecho. Lean el art. 1238 y vean que los acreedores del deudor
tiene derecho a que el juez los autorice para aceptar una asignacin
testamentaria deferida al deudor y que este no quiere aceptar. En este caso los
acreedores se han apropiado de una accin personal del deudor y la han
434Rev.deDyJur.,tomo54,sec.1,pg.92.

ejercido para que el patrimonio del deudor aumente con los bienes que
contiene la asignacin. Los acreedores, en este caso, han ocupado el puesto y
lugar jurdico del deudor, para aceptar por l. Se han subrogado en el derecho
del deudor.
Pues bien, podra creerse que los acreedores del titular de la accin de
nulidad podran subrogarse en la accin y ejercerla, pero estas acciones, que
se llaman subrogatorias, slo caben si hay un texto expreso que as lo
disponga, y en materia de nulidad no existe ese texto expreso. Si el deudor se
niega a pedir la nulidad, los acreedores no pueden ejercer la accin del deudor,
en suma.
Otra cosa, que creo ya la expliqu. El acreedor hipotecario carece de
inters en la declaracin de nulidad de la venta que su deudor hace de la cosa
hipotecada. Esto es porque cualquiera sea el patrimonio donde est el bien,
siempre responder por la obligacin que asegura. Pero, al revs, el que
compra una cosa hipotecada tiene inters en la nulidad de la hipoteca, porque
en su calidad de tercer poseedor, el inmueble est respondiendo por las
obligaciones que su vendedor tiene para con el acreedor.435
304.- Inhabilitados para el ejercicio de la accin. La mxima nemo auditur
propiam turpitudinem allegans436. Hay personas que aun teniendo inters en
la declaracin de nulidad, sin embargo estn inhabilitadas para hacerlo. Esto se
encuentra en el propio art. 1683 y la inhabilidad se refiere al que ejecut el acto
o celebr el contrato sabiendo, o debiendo saber, el vicio que lo invalidaba. La
mxima latina que encabeza el epgrafe significa que nadie puede alegar su
propia torpeza y suele simplificarse como el nemo auditur, o causa torpe.
En efecto, repugna la moral el que quien participa en el acto o contrato, con
conocimiento del vicio, despus se aproveche del vicio que conoca y que no
hizo saber a la otra parte. El derecho no da proteccin jurdica al culpable de un
actuar ilcito y en este caso la conducta de quien saba y call es ilcita sin duda
alguna.
La mxima del nemo auditur es de aplicacin general en el derecho y ustedes
la van a encontrar en varias instituciones, no slo del Derecho Civil, sino que
incluso en otros campos distintos del derecho. Por ejemplo, se me ocurre
435Rev.deDyJur.,tomo24,sec.2,pg.53.
436HayuntrabajomuybuenoydefcilcomprensindedonRamnDomnguezBenavente,padredel
autorquecitamosconstantemente.SellamaLamximaNemoAuditurenlajurisprudenciachilena.
EstetrabajoaparecepublicadoenEstudiosdeDerechoCivilenHonordelprofesorCastnTobeas,vol
I,pgs.136ysiguientes,UniversidaddeNavarra,Pamplona,1968.

mencionarles la regla del inciso 2 del art. 83 del Cdigo de Procedimiento Civil
que, despus de explicar sobre la nulidad procesal, establece que la parte
que ha originado el vicio o concurrido a su materializacin..............no podr
demandar la nulidad. Y en nuestra rama, los arts. 1481, respecto de la
condicin, y el art. 1468, respecto a la restitucin que proviene de una nulidad,
son cabal aplicacin de la regla del nemo auditur.
En forma que, como vemos, el derecho reconoce que un determinado
sujeto tiene una accin, pero lo inhabilita para ejercerla por respeto a la moral.
Veamos algunos caracteres de esta inhabilidad.
1.Es una excepcin a la regla de que todo el que tiene inters en la
declaracin de nulidad puede accionar.
2.El conocimiento del vicio exige que ste, el conocimiento, sea
real, y no basta el conocimiento presunto de que trata el art. 8. Si as fuere, y
como la ley se presume conocida de todos, nadie podra alegar la nulidad
absoluta.437 Tambin se llega a esa conclusin si se observa el gerundio usado
por el art. 1683: sabiendo.
3.- La mxima se aplica al que ejecut el acto o celebr el contrato. Lo que
acabo de decir es importante, porque puede tener inters un tercero, como un
acreedor, por ejemplo, y aun cuando hubiere sabido el vicio, no le afectar la
inhabilidad porque ni ejecut el acto ni celebr el contrato que se propone
invalidar. Van a ver poco ms adelante que esta exigencia deber considerarse
para determinar si el heredero del inhbil tambin lo es.
4.- La mxima se aplica al que saba efectivamente la existencia del
438
vicio , como a aquel que tena la obligacin de saberlo 439. El que sabe
efectivamente que hay un embargo trabado sobre la propiedad que enajena
est inhabilitado para pedir, posteriormente, la nulidad del contrato. Deba
saber significa una mediana obligacin de cuidado, no incurrir en negligencia,
como quien, aun no notificado del embargo que impide la enajenacin de lo
que vende, sin embargo haba sido notificado de la demanda ejecutiva, hecho
este ltimo que tiene que hacer suponer que hay un embargo que acompaa a
aquella.
437Rev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.399.Vertambintomo85,sec.2,pg.5,FallosdelMes,
N432,pg.784yRev.,tomo91,sec.1,pg.108.

438As,porejemplo,elquevendeunbiensuyoyrespectodelcualsabequeestembargado:Rev.deD
yJur.,tomo45,sec.1,pg.36.

439Serefiereaquiennopodaignorarloshechosqueconstituyenelviciosingravenegligencia,como
porejemplo,quienvendiunapropiedadsujetaaprohibicindecelebraractosycontratos,laque,aun
cuandonoestabainscrita,sehabasinembargonotificadoalvendedor:Rev.deDyJur.,tomo38,sec.
1,pg.264.

4.- El conocimiento del vicio, o la exigencia de deber saberlo, dice relacin con
el momento en que se ejecuta o celebra el acto o contrato. Esto es lgico, y de
lo dicho se desprende que si el interesado tom conocimiento del vicio con
posterioridad a la celebracin del contrato, no rige para l la inhabilidad y de
consiguiente podr accionar pidiendo la declaracin de invalidez. 440
5.- En cuanto a la naturaleza jurdica de la inhabilidad, les digo que no
hay en absoluto uniformidad. Y, sin embargo, tiene importancia saberlo, porque
de ello podrn deducirse consecuencias. Unos dicen que es una simple
inhabilidad que afecta al que saba o deba saber del vicio, caso en el cual esta
se transmitira a los herederos. Otros dicen que el nemo auditur es dolo en la
parte sabedora441, caso en el cual el impedimento es personal: el dolo no se
transmite. Otros hablan de culpa cuasidelictual. Otros estiman que la
inhabilidad que afecta al que saba o deba saber, es una sancin, un
castigo.442 Los castigos, ustedes lo saben, no se transmiten. Y, en fin, una
sentencia estima que la inhabilidad del nemo auditur es una incapacidad y,
como tal, no se transfiere ni se transmite. 443
305. Situacin de los herederos del inhbil por el nemo auditur. Especial
importancia tiene saber si el heredero del inhbil puede ejercer la accin. Hay
varias posiciones sobre este tema
Primero.- Se sostiene que si el causante carece del derecho de ejercitar la
accin de nulidad, tambin carecer de ese derecho el heredero. La razn es
simple y ustedes ya la conocen: en vano buscar el heredero ese derecho
dentro de haz hereditario, simplemente porque el causante no puede dejar algo
que no tena. Esto es as, porque de acuerdo al art. 1097, el heredero es
continuador de la persona del causante y entonces es lgico suponer que la
relacin jurdica entre interesado inhbil y contrato es la misma en vida del
causante que aquella que existe con posterioridad a la muerte de este. Por eso,
resumo la doctrina de la Corte Suprema a este respecto:
Estn inhabilitados para alegar la nulidad absoluta los herederos del
que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba. Los herederos no podran invocar, por una parte, el carcter de
herederos para demostrar el inters que tienen para pedir la declaracin de
440Rev.deDyJur.,tomo53,sec.1,pg.169.Adems,tomo43,sec.1,pg.399.
441Rev.deDyJur.,tomo32,sec.1,pg.10ytomo55,sec.1,pg.65(cons.37y38)
442 Rev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.148.
443Rev.deDyJur.,tomo57,sec.2,pg.97.

nulidad absoluta del acto, y desentenderse de ese carcter para evitar que les
alcance la prohibicin que gravita sobre sus antecesores para alegar la nulidad.
Los herederos representan y continan la persona del difunto sin solucin de
continuidad alguna, le suceden en todos sus derechos y obligaciones
contractuales y transmisibles con las mismas calidades y vicios. No procede
conferir al heredero un derecho que no slo no encontraba en su causante,
sino que le empeca a l una expresa prohibicin, debiendo advertirse que el
derecho para instaurar la accin lo arranca precisamente del inters que les
nace por ser herederos de aquel que no poda accionar. 444
Segundo.- La segunda posicin aparece por vez primera expuesta por el
profesor don Gonzalo Barriga Errzuriz en nota de comentario a una
sentencia.445 y en ella se analiza y refuta lo que acabamos de exponer. Los
argumentos del profesor Barriga son los que siguen. 446
Uno Argumento histrico. Delvincourt, tratadista francs, deca que el
fundamento de la regla del nemo auditur se encuentra en que nadie puede
alegar su propia inmoralidad. Luego, los herederos del causante no alegan su
propia inmoralidad, sino la inmoralidad del difunto, es decir, una inmoralidad
ajena. De donde se desprende que el heredero puede alegar la nulidad
absoluta, derecho del cual careca su causante. Este argumento tiene valor en
la medida que se sepa que Bello tuvo presente la concepcin de Delvincourt en
esta materia.
Dos.- Se funda este argumento en que la inhabilidad es intransmisible.
La prohibicin que implica el nemo auditur es una verdadera inhabilidad. Las
inhabilidades no se transfieren y no se transmiten porque son inherentes a la
persona. A esto debe agregarse que la inmoralidad que se supone es propia de
cada persona, subjetiva, y es injusto que el hijo sufra por la inmoralidad del
padre.
Tres.- La inhabilidad que se contiene en el art. 1683 es una sancin, es
un castigo, que la ley establece para aquel que celebra un acto jurdico con
conocimiento del vicio, o con obligacin de saberlo. Los castigos o sanciones
no se transmiten, porque son personales.
Cuatro.- La regla general es que la accin puede ser intentada por toda
persona que tenga inters, en forma que el nemo auditur aparece como una
444Copiadodelapg.229deltextodeRamnDomnguez,quien,asuvez,cita,delaRev.deDyJur.,
tomo32,sec.1,pg.100tomo36,sec.1,pg.189.Yo,pormiparte,lescitotomo78,sec.1,pg.1,
cons.10y11.

445VerRev.deDyJur.,tomo32,sec.1,pg.100.
446ExtractadosdellibrodeArturoAlessandriBesa,citado,Pgs.591ysiguientes.

excepcin a esa regla general. Siendo excepcional, su aplicacin ha de ser

restrictiva, conclusin que adems se refuerza por tener el carcter de
inhabilidad y de sancin.
Cinco.- El inters necesario para accionar de nulidad absoluta puede
llegar al heredero por dos vas: porque el causante tena inters y tal inters
pas al heredero, o porque el heredero tiene inters propio, no heredado, sino
nacido en l mismo. Inters en que, si se invalida el contrato, llegarn bienes a
la herencia que recibe. De manera que el heredero puede pedir la nulidad por
su propio inters, sin que tenga que recurrir al inters que viene en el haz
hereditario.
Esta posicin tiene sentencias a su favor. Casi todas ellas recogen el
argumento de que en el heredero nace un inters propio, no heredado, inters
que se traduce en lograr que se acrecienten los bienes de la masa hereditaria,
o en lograr que no disminuyan. Me atrevo a decir que es la tesis que va
adquiriendo uniformidad en la jurisprudencia contempornea, segn se
desprende de los ltimos fallos.447
As que, en resumen, hay dos posiciones respecto a si el heredero del inhbil
puede alegar la nulidad. La primera dice que no puede, fundada en que el
heredero ocupa el lugar del causante y, de consiguiente, no puede pretender
otros derechos que los que este tena. La segunda dice que s se puede, y se
funda en que la inhabilidad es sancin y por eso mismo es personalsima y no
se transmite al heredero; y se funda tambin en que el heredero no acciona
con el inters del causante, sino con su propio inters.
306.- El nemo auditur y la representacin. El caso que pasamos a comentar
consiste en que un representante que saba el vicio, o que deba saberlo,
concluye un contrato. Puede el representado pedir la nulidad, o qued
inhabilitado?
Miren, para resolver adecuadamente esta pregunta es necesario que
estudiemos acabadamente las teoras que explican la representacin. Esto lo
vemos en algunas clases ms, pero desde ahora sepan que la teora aceptada
por nuestra jurisprudencia dice que es la voluntad del representante la que
forma el acto o contrato y que lo nico que ocurre es que los efectos de ste se
radican en el representado. Esta teora se llama de la representacinmodalidad.
447Rev.deDyJur.,tomo33,seccin2,pg.65;tomo34,sec.2,pg.28;tomo58,sec.2,pg.21,y
entreotras,tomo57,sec.2,pg.97.Perodebennotarustedesquetodaslassentenciaquesecitansonde
CortesdeApelacionesy,queyosepa,nolahaydelaCorteSuprema.

Pues bien, la jurisprudencia ha dicho que la inhabilidad que afecta al

representante no se traspasa al representado, en forma que este ltimo no
pierde su derecho a impetrar la nulidad absoluta. 448 Agreguen a lo dicho que se
supone que la representacin habilita al representante para ejecutar actos
lcitos, de manea que si efecta uno ilcito, est extralimitndose en la
representacin, o sea, est actuando no como representante, sino como simple
tercero.449
Como dije, la voluntad que forma el acto o contrato es la del representante,
segn la teora de la representacin-modalidad. Ahora bien, resulta claro que la
inhabilidad que exista en esa voluntad permanece en esa voluntad y no tiene
por qu inhabilitar al representado, inocente del conocimiento que del vicio
tuviere el representante. Atendiendo a estos principios, otra sentencia de la
Corte Suprema dijo, en lo pertinente: la voluntad o consentimiento lo otorga el
representante; de modo que si el acto o contrato adolece de dolo (lo mismo si
hubiere culpa), ste ha debido ser cometido por el que expres su voluntad.
Este contratante es, de acuerdo con dicha regla, el que sabe o debi saber, el
vicio que invalidaba tales actos. De otra manera sera menester llegar a la
conclusin de que ese vicio del consentimiento es susceptible de transferencia
o transmisin, lo que no puede aceptarse porque el dolo es un elemento
netamente personal; l pertenece en forma exclusiva, al que lo cometi. 450
De lo que se ha explicado, ustedes han visto que esta sentencia da al nemo
auditur carcter de sancin al litigante inmoral, y siendo sancin, tiene carcter
de restriccin y de personalsimo. Siguiendo este mismo criterio, en otra
oportunidad se concedi al Fisco derecho a pedir la nulidad absoluta de
determinados contratos, a pesar que sus representantes saban el vicio que los
invalidaba. Dijo la Corte de Santiago 451 en esa oportunidad: no puede operar
sino respecto de la persona natural que celebr el acto o contrato a sabiendas
del vicio existente; toda otra mayor extensin que se le quisiere dar contrara la
equidad, al imputar a alguien las consecuencias de un hecho ajeno en que no
le cupo intervencin personal, como sera los casos del heredero, del
cesionario, o del representado.
Veamos el caso inverso, esto es, si el representado es inhbil por haber
448Rev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.148.
449SegncuentaPescio,pg.221desutexto,lamismaCorteSupremaanteshabafalladolocontrario:
tomo22,sec1,pg.797.

450Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg40,ytomo51,sec.1,pg.61.
451Layacitadadetomo51,sec.1,pg.40.

ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio

que lo invalidaba, afecta dicha inhabilidad a su representante?
La respuesta no puede ser sino afirmativa. El representante, que
personalmente es hbil, no puede radicar los efectos del contrato en el
patrimonio de uno inhabilitado, entre otras cosas, porque resulta una
inmoralidad que el representado inhbil puede beneficiarse con la nulidad que
estuvo en su conocimiento y que no denunci. Este caso se present en la
Corte de Valdivia452 cuando un ejecutado que saba la existencia de embargos
anteriores en su propiedad subastada, pidi la nulidad de la subasta fundada
en que l no haba prestado su voluntad ni haba participado en la subasta,
sino que lo haba hecho el juez, como su representante legal, y en uso de la
representacin que le otorga el inc. 3 del art. 671. Se fall que el representado
de mala fe, no obstante, no tena derecho a pedir la nulidad absoluta.
307.- El nemo auditur en el matrimonio. Para la ley el matrimonio es
contrato, es decir, acto jurdico bilateral. Como en Chile no existe el divorcio
con disolucin de vnculo453, se ha hecho comn recurrir a la nulidad del
contrato para disolver el vnculo. Son los llamados juicios de nulidad de
matrimonio en los que generalmente se alega el vicio de incompetencia del
Oficial del Registro Civil como causal de invalidez del contrato matrimonial.
Aqu es donde salta la pregunta: Pueden las partes intentar la accin de
nulidad toda vez que saban o deban saber el vicio que invalida su
matrimonio? O, les alcanza la inhabilidad del nemo auditur, o causa torpe?
La jurisprudencia ha dicho, y dice, que el matrimonio es de orden pblico y no
puede quedar su validez sujeta a la condicin de que se sepa o no se sepa el
vicio. Han negado, pues, aplicacin a la inhabilidad en materia de nulidad de
matrimonio.454
308.- El Nemo Auditur y el cesionario a ttulo singular. Les pongo este
ejemplo. El comprador est inhabilitado por haber conocido el vicio del
contrato. El comprador vende a un tercero, a su vez. Ustedes ya saben que
452Rev.deDyJur.,tomo55,sec.1,pg.99.
453 Todava,alafechaderedaccindeestosApuntesdeClases.
454Porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo63,sec.1,pg.381yGacetaJurdica,N265,pg.96,

sentenciade30dejuliode2002delaCortedeSantiago.ParaDomnguezAguila,pg.231,desutexto,la
solucinesdeordenprctico,porque,deaplicarselanormadelNemoAuditur,prcticamentenohabra
posibilidaddenulidaddematrimonio,y,recurdese,estaeslanicasalidaquetienenmatrimoniosmal
avenidospararesolversusituacin.Pero,noobstante,aveceslosTribunaleshanhechoaplicacindel
NemoAuditurenlasnulidadesdematrimonio,comoporejemplo,enelfalloqueseleeenRev.deDy
Jur.,tomo54,sec.2,pg.64.

este tercero es sucesor entre vivos y a ttulo singular. Puede este tercero,
sucesor a ttulo singular y por acto entre vivos, impetrar la accin de nulidad?
La primera respuesta que se viene a la mente es que no puede, porque al
adquirir los derechos de su antecesor, tom el lugar de este, incluso con sus
vicios. Y as lo dice la jurisprudencia. 455 Por otra parte, sin xito, se ha tratado
de convencer que el cesionario estara habilitado a pesar de la inhabilidad de
su antecesor. La razn se encuentra, dicen, en la interpretacin a contrario
sensu del art. 1685. En esa disposicin se dice que el dolo del incapaz
inhabilita al cesionario y, como calla respecto de la nulidad absoluta, debe
entenderse que el cesionario puede entablar la accin. Pero, como advierte
Pescio456, esta interpretacin no ha encontrado eco en la jurisprudencia.
Sin embargo, Alessandri Besa adhiere a esta ltima opinin: el cesionario
puede demandar la nulidad absoluta, porque su inters es personal, nacido en
l, y no transferido de su antecesor. Es decir, dice, el asunto se resuelve como
en el caso de los herederos.
Saneamiento de la nulidad absoluta.
309. Saneamiento de la nulidad absoluta. Prescripcin. El art. 1683, en su
parte final, advierte que la nulidad absoluta no puede sanearse por la
ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.
La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin o confirmacin
de las partes. Slo la nulidad relativa puede sanearse as. Si las partes de un
acto absolutamente nulo quisieren sanearlo, tendrn que ejecutar un nuevo
acto, o celebrar un nuevo contrato, y sujetndose a las prescripciones legales
violadas en el anterior
Pero ocurre que la accin para impetrar la nulidad absoluta es personal
y, por consiguiente, susceptible de prescripcin. Sucede entonces que, si bien
es cierto que por los intereses generales que cautela, la nulidad no puede
sanearse, en la realidad se sanea por la prescripcin de la accin destinada a
pedir su declaracin.457
La prescripcin que extingue la accin es de diez aos, los que se cuentan
desde la fecha del acto o contrato. 458 Se trata de una prescripcin extintiva
ordinaria, lo que digo y recalco porque hay opiniones en orden a que la accin
455Porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo28,sec.1,pg.133.
456Pg.222desuManualytomocitados.
457Rev.deDyJur.,tomo28,sec.1,pg644.

se extingue por la prescripcin adquisitiva de la cosa objeto del acto o contrato,

como se lee en el art. 2517. La disposicin del art. 2517 es propia de los
derechos reales y se aplica a acciones reales, como la reivindicatoria, pero en
este caso estamos frente a una accin personal cuyo fin inmediato no es
recuperar la cosa objeto del contrato, sino matar, aniquilar, el acto o contrato.
Lo dicho es sin perjuicio que con posterioridad, o conjuntamente con la nulidad,
se pida restitucin de la cosa.
Captulo cuarto.La nulidad relativa.310.- Nulidad relativa o rescisin.- Se le denomina de una o de la otra forma.
Muy de vez en cuando se encuentran textos en que se le llama nulidad
respectiva, porque no puede ejercerla sino aquella respecto de la cual existe
el vicio. Sin que tenga otro inters que no sea la curiosidad histrica, nos
cuenta Victorio Pescio, quien lo tom de Laurent, que la accin de nulidad se
entablaba directamente en los tribunales de justicia, en tanto que la nulidad
relativa necesitaba un trmite previo: la carta, o patente rescisoria que
entregaba el Rey a travs de la Cancillera. Este trmite, sigue contando
Pescio, tena un trasfondo poltico, porque el Rey con esta autorizacin sustraa
de los seor feudales el conocimiento de esta especie de nulidad y as
fortaleca el poder real. Una vez que desapareci el feudalismo y se asent el
poder del Rey, desaparecieron esas autorizaciones y las nulidades fueron una
sola.
Otra es la versin de Claro Solar.459: Etimolgicamente la palabra
rescisin, rescissio, significa la accin de anular, cortar, despedazar, destrozar,
romper una cosa; y en el derecho civil se ha aplicado particularmente para
designar la accin de restitucin de las partes contratantes en estado anterior
cuando alguna de ellas sufra lesin en el acto o contrato. En este sentido,
principalmente, se ha conservado en el Cdigo Civil francs; pero en nuestro
Cdigo, en que, como veremos ms adelante, la accin rescisoria de
restitucin in integrum ha sido suprimida, no tiene esta significacin sino en los
contados casos en que la admite la ley por lesin enorme o enormsima; y en
general se emplea como sinnima de nulidad relativa. El sentido de sancin de
esta clase de nulidad, es el que se le da en el ttulo que estudiamos, De la
458Adviertanqueestasaccionesnormalmenteprescribenenunplazoquesecuentadesdequela
obligacinsehizoexigible.Leanaesterespectoelart.2514,inc.2.

459Pg.613deltomo12,N1933.

declaracin de nulidad y de la rescisin.

Como sea, para nosotros y para el Cdigo, las expresiones nulidad relativa y
rescisin son sinnimas.
Aclaremos, adems, que esta nulidad se dice relativa porque afecta a
ciertas personas solamente.
311.- Concepto.- Diferencias con la nulidad absoluta. De la lectura de los
arts. 1681 y 1682 puede rescatarse una definicin: es la sancin por la omisin
de algn requisito que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos y
contratos, en consideracin al estado o calidad de las personas que los
ejecutan o acuerdan y que se traduce en privar de efectos jurdicos a dicho
acto o contrato.
Se estima que la nulidad absoluta est establecida en proteccin de los
intereses generales, o inters pblico, y de manera secundaria en el inters
privado. La nulidad relativa, al revs, protege de forma directa el inters
privado, sin perjuicio que de forma mediata tambin proteja el inters pblico.
Por ejemplo, la capacidad es una institucin de orden pblico, en forma que las
partes no pueden alterar sus reglas. Ahora bien, cuando hay incapacidad
absoluta, hay tambin inters general, inters superior, que permite saber cmo
esos privados de capacidad pueden actuar en la vida jurdica. La infraccin a
estas reglas acarrea nulidad absoluta. Pero cuando se trata de relativamente
incapaces, como el menor adulto o el disipador interdicto, se aprecia que la ley
protege directamente a ese menor o a ese disipador, y que el inters protegido
es ahora particular. A travs de ese inters particular se defienden tambin las
normas generales sobre capacidad.
Precisemos algunas diferencias puntuales.
1.- La nulidad absoluta protege intereses generales de la sociedad; la
relativa protege a determinadas personas.
2.- La nulidad absoluta puede ser impetrada por todo el que tenga
inters en ella; la nulidad relativa, slo la persona en cuyo favor est
establecida. Nadie ms. Ni el otro contratante, ni el ministerio pblico, ni el juez,
aunque el vicio aparezca de manifiesto, pueden pedir o declarar la nulidad
relativa.
3.- La nulidad absoluta es irreparable; la nulidad relativa admite
reparacin mediante la confirmacin del acto nulo.
4.- La nulidad absoluta se sanea a los diez aos de celebrado el
contrato; la nulidad relativa se sanea en un tiempo menor, generalmente de
cuatro aos.

5.- La nulidad absoluta es la excepcin; la nulidad relativa es la regla

general en materia de nulidades: Cualquiera otra especie de vicio produce
nulidad relativa....., dice el inciso final del art. 1682. 460 Tengan presente que
digo que la nulidad relativa es regla general dentro del tema de las nulidades,
pero las nulidades, en s mismas, toda vez que significan un castigo o sancin,
son de excepcin.
Causales de nulidad relativa.
312.- Enumeracin y, primero, los actos de los relativamente incapaces.
Las causales son : a.- Los actos de los relativamente incapaces, ejecutados o
celebrados sin autorizacin o representacin legal; b.-La omisin de otras
formalidades habilitantes; c.- Los vicios del consentimiento; d.- La lesin
enorme; e.- Algunas incapacidades particulares.
Empiezo por los actos de los relativamente incapaces cuando han actuado sin
autorizacin o sin su representante legal.
Cuando el art. 1682 se refiere a las causales hace clara alusin a los
incapaces: consideracin al estado o calidad de las personas que los ejecutan
o acuerdan. Los relativamente incapaces tienen voluntad jurdica y por eso no
son absolutamente incapaces. En ellos hay, en cambio, inexperiencia para
cautelar sus intereses y es por eso que la ley sanciona con nulidad relativa los
actos de ellos cuando los han ejecutado o celebrado sin la representacin o
autorizacin correspondiente.
Lo dicho no significa que el relativamente incapaz no pueda actuar en la
vid del derecho. Puede hacerlo, pero autorizado o representado. Si acta en
esta forma sus actos son vlidos, como los que ejecutara o celebrara
cualquier persona plenamente capaz. Es por eso que se dice que las
formalidades habilitantes que protegen al relativamente incapaz tienden a
completar su capacidad y no a reemplazarla.
Recuerden por ltimo a este respecto, que hay dos relativamente
incapaces: el menor adulto y el disipador sujeto a interdiccin. Hoy la mujer
casada en rgimen de sociedad conyugal no es relativamente incapaz; dej de
serlo segn la ley 18.802 de 1989. La verdad es que nunca lo ha sido, as que
es mejor decir que dej de ser considerada relativamente incapaz.
313.- La omisin de otras formalidades habilitantes. Hay oportunidades en
que la ley toma medidas ms exigentes respecto de la proteccin del
460Asporejemplo,enRev.deDyJur.tomo59,sec.1,pg.213.

relativamente incapaz en lo que se refiere a determinados actos jurdicos.

Veamos algunos casos.
La ley exige autorizacin de la justicia en los arts. 254, 255, 393, 396,
399, 400, 401, 402, inc. 2, 404, 1236, 1322, 1326 y 1342. Se trata de casos de
enajenacin de bienes que la ley protege, casi siempre los races, o de casos
en que se desea proceder a la particin de herencias o bienes races del
incapaz, particin que puede significar una enajenacin en la prctica 461. La ley
exige beneficio de inventario en los arts. 397 y 1250.
Exige tasacin en el art. 398 y exige pblica subasta en el art. 394.
Exige autorizacin del mandante para que el mandatario pueda
autocontratar, segn los arts. 2144 y 2145.
Hay otros casos, pero con los sealados basta como ejemplos.
314.- Vicios de la voluntad. Mencionamos el error substancial a que se refiere
el art. 1454; el error en la persona cuando sta es determinante para la
celebracin del contrato, segn el art. 1455; la fuerza, conforme a los arts. 1456
y 1457; y el dolo principal, segn el art. 1458, inc. 1. Estos casos conllevan la
nulidad relativa del acto, sin importar que se trate de una persona capaz o de
un incapaz. Noten que la ley no dice expresamente que exista nulidad relativa,
pero, habida consideracin a que esta es la regla general, hay que concluir as.
En lo que se refiere al error deben ustedes recordar que el llamado error
obstculo produce inexistencia, o nulidad absoluta. Para unos, muy pocos, la
expresin asimismo contenida en el art. 1454 da a entender que la sancin
del error esencial u obstculo sera la nulidad relativa. La fuerza, si es absoluta,
o vis compulsiva, implica ausencia total de voluntad, y tambin es sancionada
con nulidad absoluta, o inexistencia, segn sea el caso.
315.- La lesin enorme.- Reiteramos que la lesin enorme no es vicio de la
voluntad, sino un vicio objetivo del acto o contrato de que se trata. El art.1890
usa la expresin rescisin, pero en realidad esta especie singular de nulidad
relativa no se rige por las reglas generales que estamos viendo, sino por las
especiales que en cada caso el Cdigo establece para ellas. Por ejemplo, los
arts. 1888 y siguientes respecto de la compraventa y de la permuta; en los
arts.2206 y 2207, respecto del mutuo, etc.
316.- Ciertas incapacidades particulares.- El art. 1447 advierte que, adems
de la incapacidad absoluta y de la incapacidad relativa, existen otras que
461 Perojurdicamentenunca,silaadjudicacinesentrecomuneros,Vaseelart.1344.

consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para

ejecutar ciertos actos. Cuando la prohibicin es total, absoluta, la infraccin
produce objeto ilcito y la sancin que corresponde es la nulidad absoluta. Eso
pasa, por ejemplo, con el art. 402, inc.1, disposicin que prohibe la donacin
de bienes races del pupilo bajo todos los respectos. Esto ustedes lo saben: es
por aplicacin de los arts. 10, 1466 y 1682.
Pero si la prohibicin mira ms bien a la exigencia de cumplir requisitos,
o sea, es ley imperativa en el fondo, su infraccin ocasionar nulidad absoluta
si la exigencia mira a la naturaleza del acto o contrato, o ser sancionada con
nulidad relativa si el requisito existe en consideracin al estado o calidad de las
personas. En el primer caso hay nulidad absoluta, por aplicacin del art 1682 y
en el segundo caso hay nulidad relativa, porque la exigencia existe para
proteger intereses privados. El art. 2144 es un buen ejemplo de la exigencia
establecida en proteccin de intereses privados: no podr el mandatario por si
ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le haya
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le haya
ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante. Otras
prohibiciones que en el fondo son exigencia de requisitos que miran al inters
privado se encuentran en los arts. 412, inc.1, 254 y 393.
Es conveniente tener en cuenta que algunas prohibiciones tienen
sanciones distintas a la nulidad. Por ejemplo, las referentes a la falta de
autorizacin para que el menor contraiga matrimonio llevan consigo las
sanciones de desheredamiento parcial y revocacin de donaciones, como
ustedes pueden leer en los arts. 114 y 115; asumir responsabilidad por
perjuicios, como se ve en el art. 1766; o, como ltimo ejemplo, el art. 769,
disposicin que establece que la violacin de la prohibicin de constituir
usufructos sucesivos conlleva una sancin distinta a la nulidad.
Titulares de la accin de nulidad relativa.
317.- Principio bsico: la nulidad relativa slo puede ser alegada por
aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos o
cesionarios. Lo dicho en el epgrafe aparece en el art. 1684, parte final. En
esto no hay dos opiniones. 462 Les pongo un ejemplo acerca de cmo puede
presentarse esta situacin en los tribunales. Un menor vende una propiedad
sin autorizacin alguna. Llegado a la mayor edad, el mismo menor vende la
misma propiedad a un tercero. Entonces, este tercero demanda de nulidad de
462Ver,porejemplo,fallopublicadoenRev.deDyJur.,tomo58,sec.2,pg.21,consid.20.

contrato al primer comprador fundado en la entonces minora de edad del

vendedor. El tercero perdi el juicio, porque la Corte de Apelaciones de Talca
dijo que el nico que poda demandar tal nulidad era el contratante que era
menor al celebrarse el contrato.463
Como se ve, tratndose de nulidad relativa, el Cdigo tuvo cuidado de hacer
notar que los herederos de aquel en cuyo beneficio est establecida la nulidad,
pueden ejercer la accin. Otro tanto sucede con los cesionarios por acto entre
vivos.
318.- El mismo principio del nemo auditur o causa torpe se aplica al
incapaz en un caso. Esto lo encuentran ustedes en el art. 1685. Dice as en su
primera parte: Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Esto es
un castigo para el incapaz doloso y noten que el art. 1685 es cuidadoso en
sealar que tal incapacidad pasa al heredero y al cesionario, situacin que no
aclar el art. 1683 respecto de la nulidad absoluta. Aqu no cabe discutir si se
trata de una sancin o de una simple inhabilidad, o si es justo que el heredero
pague por los pecado de su causante. No. La ley es clara: el incapaz doloso es
privado de la accin y esta privacin alcanza a los herederos y a los
cesionarios.
Pero el propio art. 1685 se encarga de precisar algunas situaciones que,
aun cuando reprochables, no constituyen dolo: la asercin de mayor edad, de
no existir interdiccin, de no existir otra causa de incapacidad.
En estas conductas, que no caen dentro del concepto de dolo para estos
efectos, el Cdigo ve ms bien una negligencia del otro contratante. Cmo no
pedir un certificado de nacimiento cuando el vendedor tiene una notoria cara de
nio? O qu cuesta ver el Registro de Interdicciones del Conservador de
Bienes Races?
Noten que la asercin de mayora de edad no inhabilita al incapaz, pero
siempre que sea la simple asercin de mayora de edad, o la simple
asercin de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad 464, porque si el
incapaz muestra certificados falsos o de otra forma desfigura su verdadera
edad, ya no hay asercin de mayora de edad, sino maniobras destinadas a
engaar. La Corte de Santiago, hace aos, en 1921, resolvi el caso de una
mujer casada que asegur ser viuda y, por tanto plenamente capaz. Les
463Gacetade1902,sentencia3185,pg.1571.
464Heagregadolaexpresinsimplepararemarcarquelaasercindebeestardesprovistade
cualquieramaniobradolosa,porsimplequesea.

recuerdo, entre parntesis, que en ese tiempo la mujer casada en rgimen de

sociedad conyugal era relativamente incapaz. Pues bien, esta falsa viuda,
adems de aparecer compungida, plaidera y vestida de luto, mostr falsos
documentos que daban cuenta de la muerte de su marido. Es evidente que sus
herederos quedaron privados del derecho a ejercer la accin de nulidad 465 .
Pero si la tal seora se limita a decir que es viuda, sabiendo que su marido est
vivo, no queda inhabilitada, ni ella. ni sus herederos ni cesionarios, para
impetrar la rescisin.466
Saneamiento de la nulidad relativa.
Prescripcin y confirmacin
319.- Primero: Saneamiento por prescripcin. Si la nulidad absoluta puede
sanearse pasados diez aos, no se ve razn para que no pueda ocurrir lo
mismo con la nulidad relativa. Aqu juegan dos principios que el legislador ha
tenido en cuenta. Por una parte el principio destructivo propio de la nulidad
de, dispuesto a quitar eficacia a los actos o contratos viciados; por el otro, el
principio de conservacin, en virtud del cual el tiempo consolida todos los
derechos, incluyendo los que tengan las partes, o terceros, sobre el acto o
contrato vicioso. Cuidadoso de la estabilidad de los derechos, el Cdigo quiso
que un acto nulo o anulable tuviere tal calidad durante determinado lapso y
que, transcurrido este, el acto adquiriera sanidad, como si hubiere nacido libre
de todo vicio.
Como advierte un profesor467, el transcurso del tiempo ha hecho ms que
extinguir la accin: ha extinguido tambin el derecho a alegar la excepcin de
nulidad. La ley ha establecido el plazo para pedir la rescisin en trminos
absolutos y generales, sin distinguir el caso en que sea pedida por el
demandante o alegada como excepcin por el demandado, dice una antigua
sentencia.468 Transcurrido el tiempo sealado por la ley, el acto o contrato se
vuelve invulnerable.
El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos, dice el art. 1691. Este
plazo, por ser de cuatro aos, recibe a veces el nombre de cuadrienio, como
lo demuestra el inciso 2 del art. 1691. El plazo, como ven, es ms breve que
465Gacetade1921,1semestre,sentencia164,pg.725,segncitadeHumbertoPintoenpg.507de
sutexto.

466Rev.deDyJur.,tomo17,sec.2,pg.29.
467HumbertoPintoRogers,pg.508desutextocitado.
468Gacetade19311er.semestre,sent.69,pg.299,considerando22.

el fijado a la nulidad absoluta. Porqu es ms breve?

Unos, partidarios de la doctrina subjetivista, afirman que la prescripcin
abreviada encuentra su fundamento en la confirmacin tcita del acto que la ley
supone en la persona beneficiada por el acto o contrato. En efecto, si el
beneficiado con la nulidad deja transcurrir el tiempo y no reclama formalmente,
es porque se ha conformado, ha renunciado a la accin de nulidad, en
resumen.
Otros, partidarios de la teora objetiva, dicen que el fundamento se
encuentra en el inters general de la colectividad, la que quiere estabilidad en
los negocios jurdicos.
En el Cdigo hay rastros de las dos teoras. De la objetiva, porque el
plazo de prescripcin se cuenta desde el acto o contrato, es decir, desde que
empieza la incertidumbre que molesta a la sociedad; de la subjetiva, porque el
plazo se suspende en favor del incapaz o de la vctima de la fuerza, porque se
supone que esa persona, por ser incapaz, no est en condiciones de reclamar
la nulidad, lo que demuestra que en ese caso la ley ha dejado postergado el
inters de la sociedad.
320.- El plazo de saneamiento es plazo de prescripcin y no de caducidad.
Cuando ustedes cursen el prximo ao de Derecho Civil van a ver que los
plazos de prescripcin y los de caducidad tienen notables diferencias, de las
cuales quizs la principal es que la prescripcin debe ser alegada, en tanto que
la caducidad opera de pleno derecho y en ella no cabe ni la interrupcin ni la
suspensin.
Hecha esta aclaracin, veamos el art. 2524 para leer que las
prescripciones de corto tiempo a que se sujetan las acciones especiales que
nacen de ciertos actos y contratos, se mencionan en los ttulos respectivos y
corren contra toda clase de personas; salvo que expresamente se establezca
otra regla. Pues bien, el plazo de que estamos hablando es de corto tiempo,
pero no corre contra clase de personas, porque ya adelantamos que se
suspende a veces en favor de los incapaces, lo que le quita uno de los
caracteres de la caducidad. Precisamente, el art. 1692 obedece a aquella frase
del art. 2424: salvo que expresamente se establezca otra regla.
As que, resumiendo, en las prescripciones de corto tiempo el plazo no
se suspende, como ocurre en la caducidad, pero por excepcin el de la accin
rescisoria se suspende.
321.- Desde cuando se cuenta el plazo de esta prescripcin? La forma de

computar vara segn sea la causal que se invoque. Veamos.

1.- Si se alega error o dolo, el plazo de cuatro aos se cuenta desde la
celebracin del acto o contrato. As lo dispone el inc.2 del art. 1691.
2.- Si se alega fuerza, el plazo de cuatro aos se cuenta desde que esta
ces. As lo dispone el propio art. 1691. Fiel aplicacin de la tesis subjetiva,
este plazo no mira el inters general, sino que hace aplicacin del principio de
queal impedido no le corre plazo.
3.- En el caso de las incapacidades relativas legales, en las que por
regla general hay nulidad relativa, el plazo de cuatro aos se cuenta desde el
da en que haya cesado esta incapacidad, segn dispone el inc. 3 del art.
1691.469
322.- Para computar el plazo es necesario hacer distinciones. La
computacin misma del plazo presenta variaciones segn los casos que paso
explicar. Deber distinguirse:
A.- Si la accin la intenta el propio interesado, subdistinguiendo si se trata de
un absolutamente o relativamente incapaz que obra personalmente o
representado; si es persona sometida a guarda; si es fallido, mandante, etc.;
B.- Si la accin es intentada por los herederos del interesado,
subdistinguiendo si el plazo haba comenzado a correr en vida del causante o
no, por una parte, y si los herederos son mayores o menores de edad.
323.- Computacin del plazo cuando se trata de absolutamente
incapaces.- No se confundan. Los actos de los absolutamente incapaces son
absolutamente nulos. Aqu se trata de actos ejecutados o contratos celebrados
por sus representantes, pero sin cumplir las exigencias requeridas en
consideracin a la calidad o estado de las personas. Es el caso, por ejemplo
de un curador del absolutamente incapaz que vende un bien raz del pupilo sin
autorizacin judicial o sin pblica subasta. Tal venta adolece de nulidad relativa
y el cuadrienio que tiene el incapaz para interponer la accin de nulidad
relativa, se cuenta desde que ces la incapacidad.
De lo dicho resulta que el plazo correr para el impber una vez que
469 Hayuncasoespecial enelart.38delaLey19.620,sobreAdopcindeMenores.Sealaesta
disposicinqueeladoptado,porsoporcuradorespecial,podrpedirlanulidaddelaadopcinobtenida
pormediosilcitosofraudulentos.Puestoquesetratadeactosdefamilia,nocabedecidirsisetratade
nulidadrelativaoabsoluta.Enestecasolanulidadesunasola.Peroconvieneprecisarqueenestecasola
accinprescribeenelplazodecuatroaoscontadodesdequeeladoptadohaadquiridoplenacapacidady
hatomadoconocimientodelvicioqueafectalaadopcin.

haya llegado a la mayora de edad; para el demente o el sordomudo que no

puede darse a entender por escrito, una vez que haya cesado el respectivo
defecto, sea recobrando la razn el demente o aprendiendo a escribir el
sordomudo. Si el demente est interdicto, deber ser rehabilitado, como dice el
art. 468. O, en fin, correr el plazo desde la muerte del incapaz.
Noten que esta suspensin del plazo es un beneficio jurdico en favor del
incapaz, porque como la nulidad relativa est establecida en su beneficio,
resultara injusto que el incapaz perdiera la oportunidad de impetrarla
precisamente por estar impedido. La ley no tiene confianza en la prolijidad de
los representantes del incapaz, sin perjuicio que las ms de las veces ser el
representante el autor material del acto viciado.
324.- Cmputo cuando se trata de relativamente incapaces.- Se sabe que
el relativamente incapaz puede actuar jurdicamente representado por su
representante legal, o autorizado por ste, o por la justicia en subsidio.
Si el acto o contrato es ejecutado o celebrado por el relativamente
incapaz sin autorizacin, debiendo obtenerla, o mediante su representante
legal, pero sin cumplir las formalidades habilitantes que requiere el acto, el
plazo empieza a correr desde que el menor de edad llega a la mayora de
edad. La mayora de edad, valdr la pena decirlo?, es de 18 aos segn los
arts. 26 y 266, N 5. Si se trata del disipador sujeto a interdiccin, el cuadrienio
empezar a correr desde que se rehabilite al disipador, conforme al art. 454.
La mujer casada, cualquiera sea el rgimen matrimonial adoptado, es
plenamente capaz. No obstante, la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal est inhabilitada para administrar sus bienes propios. Lean el
principio del art. 1749 y vern que el marido administra los bienes de la
sociedad conyugal y los bienes propios de la mujer. Ahora bien, si la mujer
contrajo matrimonio teniendo derecho a la accin rescisoria derivada de un
acto anterior al matrimonio, podr ejercer dicha accin durante la vigencia de
la sociedad conyugal? La respuesta tiene que ser en el sentido que es el
marido quien deber ejercer la accin rescisoria. Para llegar a esa conclusin
hay que aceptar que ese derecho a accionar de rescisin ingres a la sociedad
conyugal, conforme a lo dispuesto en el art. 1725 y en tal calidad corresponde
al marido su administracin. Lo dicho significa que la mujer, aun siendo
plenamente capaz, ha quedado privada del ejercicio de la accin durante la
vigencia de la sociedad conyugal. Ya antes, cuando la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz, la Corte Suprema 470
470Rev.deDyJur.,tomo34,sec.1,pg.225.

haba dicho que por el hecho del matrimonio la mujer no queda incapacitada
para ejercitar esa accin rescisoria en la debida oportunidad, puesto que el
marido est obligado a arbitrar las acciones y medidas destinadas a la
conservacin y defensa de los bienes de la mujer, entre los cuales est la de
reclamar de los vicios y defectos que afectaran los intereses colocados bajo su
cuidado y administracin. Lo dicho por la Corte Suprema es igualmente vlido
para la situacin actual. El marido, como jefe de la sociedad conyugal y como
administrador de los bienes propios de la mujer, tiene la obligacin de ejercer
las acciones que protejan a unos o a otros. De manera que, atendida la
responsabilidad del marido, el cuadrienio no se suspende, porque el marido
puede y debe ejercer la accin. Debe agregarse otro argumento que aparece
en el considerando 4 del fallo de reemplazo dictado por al Corte Suprema: el
matrimonio no est sealado como motivo que autorice la suspensin del plazo
d prescripcin.
325.-Cmputo en casos especiales. La autocontratacin celebrada por el
guardador con su pupilo, sin la autorizacin de los otros guardadores, caso al
que se refiere el art. 412, inc.1, est sancionada con nulidad relativa y el plazo
se cuenta desde que cesa el pupilaje, lo que se desprende de la regla el art.
1691, inc.3.
En fin, debe recordarse que el plazo de cuatro aos se aplica siempre que la
ley no establezca otro plazo, caso que ocurre por ejemplo con la accin
pauliana, sea civil o sea concursal, que es accin rescisoria, y que prescribe en
un ao, segn dicen el inc. 3 del art. 2468 y el 75 de la Ley de Quiebras
disposicin esta ltima que se remite a la primera.
326.- Accin rescisoria intentada por los herederos del afectado.
Necesidad de distinguir. Si fallece la persona protegida con la accin de
nulidad relativa, o sea, titular de ella, sus herederos pueden impetrarla, pero el
cmputo del plazo de cuatro aos tiene algunos matices.
1.- Si se trata de herederos mayores de edad y capaces y el plazo no ha
empezado a correr en vida del causante, el cuadrienio correr para los
herederos desde la fecha de la muerte. Este caso podr ocurrir, por ejemplo, si
el causante ha sido vctima de fuerza y sta no ha cesado sino con la muerte
de la vctima, o si el causante era incapaz y la incapacidad no ces. Como los
herederos no son vctimas de la fuerza, ni son incapaces, el plazo de cuatro
aos empieza a correr en contra de los herederos en tanto fallezca el titular de
la accin.

2.- Si se trata de herederos mayores de edad y capaces, pero el plazo

haba empezado a correr en vida del causante, los herederos gozan del residuo
que al titular quedaba del plazo de prescripcin extintiva. Es el caso del
contratante vctima de fuerza, cesando sta antes del fallecimiento, por
ejemplo.
3.- Si los herederos son menores y el cuadrienio no ha empezado a
correr aun, gozan del plazo integro. El plazo se contar desde que el heredero
menor llegue a la mayora de edad.
4.- Si el heredero es menor y el plazo ya ha empezado a correr en vida
del causante, goza del residuo que restaba al plazo. El residuo se empezar a
contar desde que el menor llegue a la mayora de edad. Noten que en este
caso hay en realidad una suspensin del plazo, el que haba empezado a
correr, pero queda en suspenso esperando la mayora de edad del nuevo
titular.
327.- Dos limitaciones a la suspensin del cuadrienio. De la atenta lectura
del art. 1692 resulta que estas suspensiones del plazo de cuatro aos tiene dos
limitaciones.
La primera es que gozan de ellas solamente los menores de edad
La segunda es que la suspensin no puede hacer que el plazo llegue
ms all de diez aos.
Con respecto a la primera limitacin, es til recordar que el cuadrienio es
plazo de corto tiempo y que de acuerdo al art. 2524, estos no se suspenden.
De donde resulta que las suspensiones de que haba el art. 1692 son
excepcionales y han de favorecer solamente a las personas que expresamente
se indiquen, esto es, a los menores de edad, que son los nicos que figuran en
la disposicin. As que, de acuerdo a lo dicho, si el heredero es demente, por
ejemplo, el cuadrienio no se suspende y sigue corriendo en su contra. Otro
tanto cabe respecto del sordomudo que no puede darse a entender por escrito
y respecto del disipador interdicto.
La segunda limitacin de estas suspensiones se halla en el mismo art.
1692 y se refiere a que, transcurridos diez aos desde la celebracin acto o
contrato, la accin rescisoria se extingue aun respecto de los menores que no
hubieren cumplido la mayora de edad. Esto es de cabal armona con el hecho
de haber fijado permanentemente la ley el plazo de diez aos como mximo
para consolidar definitivamente los derechos.471
471Porejemplo,elart.2511.

328.- El plazo de diez aos est fijado nicamente para el caso de los
herederos menores. Pongan atencin al ltimo inciso del art. 1692; Pero en
este caso, dice. Lo que sealo para explicar otra situacin que puede ser de
gran aplicacin. Fjense en esto. Si decimos que el plazo de suspensin no
puede exceder de diez aos y que esto slo vale para los menores, cunto
puede durar la situacin de quien no es menor, pero respecto del cual el plazo
no ha empezado a correr aun? Por ejemplo, el demente, comprendido en el
inciso tercero del art. 1691, y respecto del cual el representante enajen una
propiedad sin autorizacin judicial. Este incapaz est libre del plazo mientras no
recupere su discernimiento. Y, hasta cuando se va a esperar? Se le aplica la
regla de los 10 aos?
Qued claro que este plazo no se ha suspendido, porque esto es reservado a
los menores de edad, como se dijo. Significar que debe esperrsele una
eternidad? Como no existe una disposicin especial para este caso, Arturo
Alessandri Besa472 propone la aplicacin del art. 2520, inciso final. Reconoce
que se ha negado constantemente aplicar esta disposicin al plazo de nulidad
relativa, pero , arguye el autor citado, es necesario estabilizar las situaciones
inciertas y resulta injusto postergar una nulidad por toda la vida.
En la prctica, reconoce, la cuestin se resolver por otro lado: porque el objeto
del acto o contrato anulable habr sido adquirido por otro en virtud de la
prescripcin adquisitiva a que se refiere el art. 2510.
Lo recin dicho es cuando el titular es incapaz y lo mismo cabe decir
cuando el heredero del titular es incapaz, como, por ejemplo, si un demente
sucede a un titular. El demente no est favorecido por la suspensin del art.
1692, que slo, recuerden, favorece a los menores, pero han de aplicarse a l
las reflexiones que de Arturo Alessandri Besa les he dicho.
329.- Accin rescisoria intentada por los cesionarios del protegido.
Aplicacin de las reglas generales y distincin. Como el Cdigo no dio
reglas para resolver los casos que puedan presentarse, han de aplicarse las
reglas que explicamos, en forma que se llega a las conclusiones que paso a
explicar.
1.- Si la accin rescisoria se extingui cuando estaba en manos del
cedente, nada recibi a este respecto el cesionario, consecuencia de lo cual
resulta que respecto de l la accin tambin est extinguida.
2.- Si la accin rescisoria no ha empezado a correr en poder del
472Pgs.984ysiguientes,oN1156,desuob.citada.CarlosDucci,pg.323desutextocitado,cree,
igualmente,queelplazonopuedeextendermsalldediezaos

cedente, o empez a correr, pero no est cumplida, el cesionario gozar del

plazo completo o del residuo, segn sea el caso.
3.- Si se ha cedido la accin rescisoria debe tenerse en cuenta lo que
sigue. Como primera cosa, no es lo mismo ceder la accin rescisoria que ceder
los efectos del contrato. El titular de la posibilidad de pedir la rescisin de la
compra que hizo de su casa, puede ceder, vender, permutar o donar, para que
me entiendan, el derecho a pedir la nulidad. Habr cedido la accin misma.
Pero tambin puede ocurrir que dicho titular venda la casa. Si ocurre esto
ltimo, es decir, si vende la casa, se entiende que ha confirmado el acto o
contrato nulo. Por lo mismo, si el titular cede los efectos del contrato que se
supone nulo, ya no podr ceder la accin misma.
Bueno, despus de explicado eso, les digo que la cesin de la accin
rescisoria no tiene influencia alguna en el cmputo del plazo, el que se rige por
las reglas ya estudiadas conforme al art. 1691, incluso en el caso que el
cedente sea un menor.
330. - Algunas diferencias entre el plazo de saneamiento de la nulidad
absoluta y el de la rescisin.
1.- En la nulidad absoluta el plazo de saneamiento es de 10 aos, segn
el art. 1683. En la nulidad relativa el plazo es de 4 aos, segn el art. 1684.
2.- El plazo de prescripcin de la nulidad absoluta se cuenta desde la
fecha del acto o del contrato; el de la rescisin se cuenta desde la fecha del
acto o contrato, pero en el caso de fuerza se cuenta desde que esta ces, si se
trata de incapacidad, desde que sta haya cesado.
3.- El plazo de prescripcin de la nulidad absoluta es de prescripcin
extintiva, de aquellas tratadas en el prrafo 3 del Ttulo 42 del Libro IV del
Cdigo, con un plazo especial sealado por el art. 1683; el de la rescisin es de
prescripcin de corto tiempo, de aquella tratada en el art. 2524.
4.- El plazo de prescripcin de la acin de nulidad absoluta corre contra
toda persona y no se suspende; el plazo de la rescisin cuando corre contra los
herederos menores del titular se suspende de la manera y en los casos que
expresa el art. 1692.
331.- Saneamiento por la confirmacin. Confirmacin o convalidacin,
pero no ratificacin. Primero, concepto y naturaleza jurdica de la
confirmacin. Vimos el saneamiento ocurrido por el transcurso del tiempo,
esto es un saneamiento que emana de la voluntad de la ley; ahora veremos

otro tipo de saneamiento, esta vez de origen voluntario, emanada la voluntad

del titular de la accin de rescisin.
Los arts. 1693 a 1697 se refieren a esta institucin y en todos estos
artculos se usa la expresin ratificacin. Por purismo jurdico vamos a usar la
expresin confirmacin, puesto que la expresin ratificacin queda
reservada para aquellos actos o contratos ejecutados o celebrados fuera de los
lmites de la representacin o del mandato. En cambio, confirmacin es
convalidar un acto anulable. Que es lo mismo, dirn ustedes, y que se trata de
un juego de palabras. No es as, porque la ratificacin implica aprobar lo hecho
por otro en un acto vlido, en tanto que la confirmacin implica validar un acto
anulable. As que, con lo dicho, resulta que el Cdigo usa impropiamente la
expresin ratificacin, debiendo decir confirmacin o, si se quiere, porque
tambin es correcta, la palabra convalidacin.
Les entrego esta definicin: La confirmacin, llamada tambin
convalidacin, es un acto jurdico unilateral por el cual la parte que tiene el
derecho a pedir la rescisin del acto o contrato renuncia a l expresa o
tcitamente, una vez cesada la causa de la impugnabilidad y con conocimiento
de ella, con la intencin de purificar el acto anulado por los vicios de que
adoleciere al momento de su celebracin, de modo que el acto queda vlido
retroactivamente desde esa fecha.
Naturalmente, no memoricen esta
definicin, pero yo la transcribo porque contiene todos los elementos,
naturaleza y efectos del instituto.
La naturaleza jurdica de la confirmacin no ofrece misterio alguno.
1.- Es un acto jurdico unilateral. Es acto jurdico porque su finalidad es
crear consecuencias jurdicas, es decir, convalidar un acto nulo, purificando los
defectos o vicios de que adoleca. Es unilateral porque emana solamente de
quien tena derecho a impetrar la nulidad relativa.
2.- La confirmacin es irrevocable, porque, producida, valida
retroactivamente el acto anulable y, si lo ha validado, resulta imposible pedir la
nulidad por un vicio que desapareci. Es irrevocable, salvo, claro est, que la
propia confirmacin adolezca de vicios, caso en el cual esta ser nula y dejar
subsistente los vicios del acto.
3.- La confirmacin merece ser puesta en paralelo nuevamente con la
ratificacin y con la renuncia.
a.- La ratificacin importa la aprobacin posterior de lo que otro ha hecho
en nombre del ratificante sin tener representacin de este; la confirmacin, en
cambio, tiene un solo objeto: reparar los vicios del acto jurdico. La ratificacin
supone un acto vlido previo que es el que se ratifica; la confirmacin supone

un acto al menos anulable

b.- La renuncia es un acto jurdico por el cual se abandona un derecho;
la confirmacin es una especie de renuncia. Toda confirmacin es renuncia a la
accin de nulidad, pero no toda renuncia es confirmacin.
332.- Requisitos de fondo y de forma de la confirmacin. Para que la
confirmacin produzca sus efectos propios es necesario que concurran
requisitos de fondo y requisitos de forma. Son de fondo: que el acto jurdico sea
susceptible de saneamiento; que la confirmacin emane de quien tiene la
facultad de pedir la nulidad; que el confirmante sea capaz; que el confirmante
tenga conocimiento del vicio; que el vicio haya cesado antes de la
confirmacin. Las exigencias de forma son: Que la confirmacin se haga con
las formalidades legales; que se haga en forma expresa o tcita; que el acto
que se va a confirmar no haya sido declarado nulo por sentencia ejecutoriada.
333.-Requisitos de fondo. Primero: nulidad confirmable. Ustedes ya saben
que una de las diferencias entre nulidad absoluta y nulidad relativa consiste en
que la absoluta o esencial no admite saneamiento por voluntad de las partes,
segn se lee en la parte final del art. 1683. Pero el art. 1684, respecto de la
nulidad relativa, dice que puede sanearse por el transcurso del tiempo o por la
ratificacin de las partes.
El art. 1693, por su parte, exige que para sanear la nulidad por
confirmacin el vicio del contrato debe ser susceptible de este remedio. El
remedio es la confirmacin. Y, cul es el vicio susceptible de ese remedio? Lo
es exclusivamente un vicio que genere una causal de nulidad relativa. No lo es
el que produzca nulidad absoluta.
334.- Segundo requisito: Titularidad. El art. 1696 nos dice que la
confirmacin debe emanar de la parte o partes que tiene derecho a alegar la
nulidad. Esto es de Perogrullo. Dice esta disposicin: Ni la ratificacin expresa
ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho
a alegar la nulidad.
En el fondo, la confirmacin es renuncia a la accin rescisoria y slo
puede renunciar el dueo de la accin, no otro. Esa es la razn de esta
exigencia.
335.-Tercer requisito de la confirmacin: capacidad del confirmante. Como
por la conformacin se produce una renuncia del derecho, hay que convenir

que este, el derecho, sale del patrimonio del titular sin compensacin alguna.
Es un acto gratuito que disminuye el patrimonio del
confirmante. Lo
compromete, porque pierde el derecho de recuperar lo que sali de su
patrimonio en virtud del acto nulo. Todo esto para decirles que cuando el
Cdigo, en el art. 1697, exige capacidad para contratar, hay que entender que
la naturaleza de la confirmacin requiere facultad de disposicin. Los
representantes, por lo mismo, deben tener facultad especial para confirmar; y
los representantes legales deben cumplir los requisitos que se exige para donar
bienes del representado.
336.- Cuarto requisito de fondo: conocimiento del vicio y voluntad de
purificarlo. Este requisito no est en la ley, pero sin duda alguna es de
elemental exigencia. Si la confirmacin es un acto jurdico, debe existir la
voluntad e intencin de crear un derecho. Adems, al menos respecto de la
convalidacin expresa, el art. 1694 requiere que esta se efecte cumpliendo las
solemnidades a que por ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. Esta
disposicin, pues, presupone el conocimiento de la omisin que signific el
vicio y presupone tambin la intencin de cumplir la formalidad omitida para
que ocurra la confirmacin.
337.- Quinto requisito de fondo: que haya cesado la causa de la
anulabilidad. Tambin es de buen sentido esta exigencia. Cmo va a
confirmar el menor si sigue siendo menor? Cmo va a convalidar el acto nulo
por la fuerza quien sigue siendo vctima de fuerza? Por consiguiente, la
convalidacin no surte efectos sino desde el da en que haya cesado la causa
que ocasion la anulabilidad.
Con todo, y como excepcin a lo dicho, si el favorecido con la rescisin
es un absolutamente incapaz473, deber confirmarse el acto nulo una vez que el
incapaz deje de serlo, o antes que cese su incapacidad, mediante la
intervencin de su representante legal. Esto es una simple aplicacin de las
reglas acerca de como los incapaces actan en la vida jurdica. Si es
relativamente incapaz podr convalidar por s mismo, pero con autorizacin de
su representante legal, o por medio de su representante legal.
338.- Requisitos de forma de la convalidacin. El acto relativamente nulo
473Noolvidenquelosactosdelosabsolutamenteincapacessonabsolutamentenulos,peropuede

ocurrirquesurepresentanteomitaunaformalidadhabilitantedeproteccin,casoenelcualhabranulidad
relativa.

puede ser convalidado expresa o tcitamente.

La convalidacin expresa requiere que se haga con las solemnidades a que por
la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. As aparece en el art. 1694.
Esta es una exigencia formal y el mejor ejemplo es el que brota del art.
1801. Si se celebra una compraventa de un bien raz, en escritura pblica por
supuesto, pero si en la compraventa hubo fuerza, o dolo, o error, la parte
vctima del vicio podr confirmar la compraventa anulable. Pero la confirmacin
tendr que hacerse en otra escritura pblica, sin que sea suficiente la
confirmacin en un mero escrito privado. Si se tratara, y lo digo como otro
ejemplo, de una compraventa de un bien raz del menor hijo de familia
celebrada sin la autorizacin judicial, la confirmacin requerir autorizacin
judicial dada con conocimiento de causa.
De lo dicho resulta que hay algunos actos o contratos anulables que no
pueden confirmarse. As ocurre si la enajenacin del bien raz del pupilo no se
hizo en pblica subasta, omitiendo la exigencia del art. 394. Cmo poder
convalidar con pblica subasta?
Tambin puede convalidarse tcitamente el acto anulable. En tal caso no
se requiere formalidad alguna, aun cuando el acto sea en s solemne.
La confirmacin tcita, llamada tambin indirecta, es la ejecucin
voluntaria de la obligacin contratada.
Es raro que la confirmacin tcita de un acto solemne pueda hacerse sin
las formalidades, pero as es. La venta de un bien de un menor hecha sin
formalidades se entiende confirmada si el menor, llegado a su mayora de
edad, percibe el precio.474 O, si quien compr maderas, vctima de fuerza,
desaparecida esta, procede a aserrarla y a sacarla del lugar donde la tena el
vendedor.
En fin, sea que se trate de confirmacin expresa o tcita, es necesario que la
nulidad relativa no haya sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada. Si
se ha dictado dicha sentencia su efecto declarativo y retroactivo impide la
confirmacin. En el caso propuesto, la sentencia ha sellado definitivamente la
invalidez o nulidad del acto o contrato.
339.- Efectos de la confirmacin. Distinguiremos entre las partes y respecto
de terceros.
Con respeto a las partes. La confirmacin extingue el derecho del titular
de la accin para impetrarla. De manera que la confirmacin, toda vez que deja
474Gacetade1881,sentencia2544,pg.1414,yGacetade1883,sent.2434,pg.1348,segncitade
Repertorio.

vivo y vlido el acto, opera retroactivamente, como si el acto hubiere nacido

sano.475
Conviene precisar que el confirmador puede convalidar solamente una parte
del acto, como, por ejemplo, validar algunas clusulas, reservando su derecho
para pedir la nulidad respecto del resto. Este es un caso: el acto anulable
contemplaba responsabilidad solidaria de terceras personas y el titular de la
accin confirma el acto, pero sin la solidaridad.
Efectos respecto de terceros. La confirmacin no produce efecto alguno
respecto de terceros. Les explico como es esto. Imaginen un menor que vende
una propiedad y, llegado a la mayora de edad, vende la misma propiedad a un
tercero. Imaginen que ahora, mayor de edad, confirma la primera venta, aquella
en favor del primer comprador. Pues bien, lo que he dicho significa que el
segundo comprador, el tercero, no sufre los efectos de esta confirmacin. La
razn de esto se encuentra en que la confirmacin es una verdadera renuncia,
cosa ya dicha, y, siendo renuncia, y de acuerdo con el art. 12, slo puede
hacerse cuando mira el inters individual, pero en el caso propuesto mira
tambin el inters del segundo comprador. Se dice que esta confirmacin es
inoponible al tercero.

Captulo quinto.
Efectos de la nulidad.340.- La nulidad absoluta y la rescisin producen los mismos efectos. Es
bueno insistir en esto. La nulidad absoluta y la nulidad relativa se diferencian en
muchas cosas, tales como en las causales, en los titulares de la accin, en el
plazo de saneamiento, y en la posibilidad de confirmacin, pero en materia de
efectos no se diferencian. Son los mismos, procedan de la declaracin de
nulidad o de rescisin.
Tambin, y en aras de simplificar, conviene precisarles que, por regla
general, estos efectos consisten en restituir a las partes al estado anterior al
acto nulo. Lean el art. 1687 y observen que dice que la nulidad judicialmente
declarada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que
se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo......
Noten que, por regla general, insisto, porque hay excepciones, las cosas
vuelven al estado anterior al acto o contrato, como dije. Qu conclusin sacan
ustedes de eso? Es fcil: la nulidad declarada opera con efecto retroactivo,
475Aesterespecto,ev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.423.

opera ab initio, como tambin suele decirse. Y esto que digo se aplica tanto a
los efectos que la nulidad produce entre las partes como, al menos en principio,
respecto de terceros.
341.- Para que la nulidad produzca sus efectos es necesaria una
sentencia judicial ejecutoriada y que el juicio se haya seguido contra
legtimo contradictor. Esto ya lo sabemos. El acto jurdico, por muy nulo que
sea, produce sus efectos mientras no haya sido declarado nulo. Se dice que el
acto lleva el sello de la legalidad. Esto es as, aun cuando esta presuncin
sea provisional, porque lo normal es que los actos jurdicos sean vlidos y
otorgados con sus exigencias legales. La nulidad es la excepcin. Esto que
digo importa porque las relaciones jurdicas imponen un reconocimiento
provisional en el sentido de que todo acto produce efectos. Si no existiere esta
presuncin de validez, la vida de los negocios se hara prcticamente
imposible, segn ustedes comprendern.
Bueno, el momento de matar los efectos del acto y terminar con la
presuncin o sello de validez, est fijado por la ley en la sentencia judicial
definitiva y ejecutoriada. Sentencia definitiva es aquella que pone fin a la
instancia, resolviendo el asunto que ha sido objeto del juicio, segn dice el art.
159 del Cd. de Proc. Civil. Y sentencia ejecutoriada es aquella contra la cual
no proceden recursos, simplificacin que hago de la norma del art. 174 del
Cd. de Proc. Civil. La sentencia definitiva y ejecutoriada produce la cosa
juzgada que conduce a la muerte del acto nulo y, por consiguiente a la
cesacin de sus efectos.
Lo que acabo de decir est en el comienzo del art. 1687: La nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho..... Y la cosa juzgada es producida por sentencia ejecutoriada.
Pero, adems, debemos recordar que la nulidad debe ser pronunciada
en sentencia que corresponda a un juicio seguido contra legtimo contradictor.
Esta exigencia obedece a un principio universal que nuestro Cdigo Civil
recoge en su art. 3, inc. 2: la sentencia slo obliga a quien ha sido parte en el
juicio. Es el llamado efecto relativo de las sentencias, y es el principio que
justifica el art.1690: Cuando dos o ms personas han contratado con un
tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las
otras.
Ya hemos dicho que se debe entender por legtimo contradictor aquel a
quien perjudicarn los efectos de la declaracin de nulidad. En virtud de esto es
que la Corte Suprema dijo en una oportunidad que para que la sentencia

declarativa de nulidad de un contrato de a las partes o a los terceros el derecho

a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el
acto o contrato nulo, es menester que todas hayan sido partes en el juicio,
porque una sentencia, por regla general, no puede obligar ni perjudicar al que
no ha litigado, aplicacin sta del principio de derecho de que nadie puede ser
condenado sin haber sido odo y vencido en el juicio 476
342.- Nulidad total y nulidad parcial.- Lo normal es que la nulidad afecte a
todo el acto o contrato, caso en el cual simplemente el acto deja de producir
efectos. Pero puede ocurrir que la nulidad afecte a una o ms clusulas
determinadas del acto o contrato, quedando otras vigentes, sanas, vlidas.
Qu pasa en tal caso? La solucin se encuentra distinguiendo si la clusula
anulada es vital para el resto del contrato, como lo sera, por ejemplo, un vicio
de fuerza en la estipulacin del precio de la compraventa, o si la clusula
anulada es secundaria, como, por ejemplo, si hay vicio del consentimiento en la
renuncia de la accin de resarcimiento de vicios redhibitorios. En el primer
caso el acto o contrato se anula entero, porque no se concibe su existencia sin
esa clusula ligada a la existencia misma del acto; pero en el segundo caso
slo se anular la parte de la estipulacin a que se refiere lo anulado. En el
ejemplo propuesto, la compraventa ser vlida, pero el vendedor responder
de los vicios redhibitorios que aparezcan en la cosa vendida. Se trata, en fin, de
averiguar intelectualmente si el acto puede subsistir sin la parte declarada nula.
343.- Nulidad del acto y nulidad del instrumento donde se aloja el acto.
Otra cosa que ya explicamos, pero necesaria de recordar ahora. La nulidad del
acto o contrato es cosa distinta de la nulidad del instrumento donde se
encuentra el acto. Imaginen que tienen en sus manos una copia de escritura
pblica. Ese es un instrumento pblico cuyo original se encuentra en la notara
o en el archivero; es un papel relativamente grueso, objeto material que
ustedes pueden doblar, arrugar, incluso destruir fsicamente. La reglamentacin
de este papel la encuentran ustedes en varias disposiciones del Cdigo
Orgnico de Tribunales, tales como en sus arts. 399 y en general las
disposiciones del N 2) del prrafo 7 del Ttulo XI del referido Cdigo. Pueden
ustedes leer, adems de lo dicho, los arts. 421, 422 y 426 del Cdigo Orgnico
de Tribunales. Pues bien, dentro de esa escritura se encuentra un acto jurdico.
Este acto jurdico se rige por normas distintas a las de la escritura. Estas
ltimas estn en el Cdigo Orgnico de Tribunales; las del acto o contrato
476Rev.deDyJur.,tomo36,sc.1,pg.312.

estn en el Cdigo Civil, y son precisamente las que estamos estudiando.

De manera que, en resumen, el instrumento pblico puede ser nulo y no serlo
el acto que va dentro de l; o, a la inversa, el acto jurdico inmerso puede ser
nulo, y en cambio ser vlida la escritura pblica que lo contiene. La escritura
pblica donde se halla la compraventa de un bien embargado es vlida, no
obstante ser nula la compraventa de que da cuenta la escritura. La escritura
pblica puede ser nula por faltar la firma del notario, por ejemplo, y en cambio
puede ser vlido el acto que contiene, como, por ejemplo, el arrendamiento de
una cosa, contrato este que es meramente consensual.
A este respecto, aprendan esas ideas. Si el instrumento pblico es nulo y
el acto que contiene no necesita al instrumento como solemnidad, el acto es
vlido. Esto es evidente, porque el instrumento no es formalidad ad
solemnitatem del acto que contiene. Habr problemas para probar la existencia
del acto, quizs ser necesario seguir un juicio ordinario y no uno ejecutivo
para conseguir el cumplimiento del contrato, pero el contrato es vlido y
producir todos sus efectos.
Pero si el instrumento, generalmente una escritura pblica, se exige
como solemnidad, en forma que la voluntad o el consentimiento se identifica
con ella, la nulidad del instrumento acarrea la nulidad del acto o contrato que va
en su interior.477
Conviene que recuerden a este respecto una institucin que se llama
conversin del acto pblico en uno privado. Esto emana del art. 1701, inc. 2
y consiste en que un instrumento pblico declarado nulo puede permitir que el
acto o contrato subsista como acto privado. Por ejemplo, un reconocimiento de
deuda contenido en una escritura pblica subsiste aun cuando se anule la
escritura misma. Claro est que al menos debe ser firmado por las partes y as
se cumplir la exigencia del art. 1709.
Efectos de la declaracin de la nulidad entre las partes.
344.-Necesidad de distinguir entre efectos pendientes y efectos ya
cumplidos. Ocurre que los actos jurdicos suelen generar efectos sujetos a
modalidades, es decir, a plazo, condicin o modo propiamente tal. Toda vez
que estos efectos nacen del acto mismo, la nulidad de ste acarrea la cesacin
de esos efectos. Es por eso que, respecto a los efectos pendientes, el art.
1567, N 8, reconoce como causal de extincin de las obligaciones (que son el
477Sobreestetema,Rev.deDyJur.,tomo67,sec.1,pg.162.Tambin,RevistadeDerechodela
UniversidaddeConcepcin,N130,pg.143.

efecto de los contratos) la declaracin de nulidad y la rescisin. 478

Para las obligaciones que se han cumplido rigen las explicaciones que se
darn en los nmeros siguientes.
345.- Obligacin de restituir las cosas al estado anterior del acto o
contrato. Puesto que la nulidad tiene efecto retroactivo, ha quedado sin causa
el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. Preferimos
referirnos al contrato especficamente, porque en ese acto es posible hablar de
partes. Esa es la razn por la cual debe restituirse las cosas dadas o pagadas
en virtud del acto nulo. Las partes, en fin, no deben quedar ni ms ricas ni ms
pobres de lo que estaban antes del contrato, forma grfica en que se manifiesta
el efecto restitutorio de la nulidad.
La restitucin de una y otra parte se rigen por las reglas de las
prestaciones mutuas que se tratan en los arts. 904 y siguientes, prrafo 4 del
Ttulo 12 del Libro II.479
El estudio de las prestaciones mutuas corresponde a materia del prximo ao.
Pero, en apretado resumen, les adelanto que las prestaciones que han de
hacerse corresponden en primer lugar al demandado en el juicio de nulidad,
quien debe restituir la cosa objeto del contrato, o el valor de esta, si la ha
perdido o enajenado. Adems, si est de mala fe, deber restituir los frutos que
ha producido la cosa; y no tan slo eso, sino adems, aquellos frutos que con
mediana inteligencia hubiere podido hacer producir en la cosa. A su vez, en
segundo lugar, el vencedor deber restituir el precio recibido y pagar las
mejoras necesarias para la conservacin de la cosa.
Todas estas prestaciones abarcan muchos aspectos, como las mejoras,
distinguiendo si fueron necesarias, tiles o voluptuarias, los menoscabos
sufridos por la cosa, el aumento de valor de la cosa, etc. En la obligacin de
pagar estos conceptos se toma en cuenta la buena o mala fe del vencido,
entendindose que est de mala fe al menos desde la contestacin de la
demanda.

478Pornulidad,simplemente,seentiendelaabsoluta.
479Aclarounacuestinqueavecesaparececonfusaenvariostextos.Lasrestitucionesentrelaspartes

sehacenefectivasmediantelasaccionesrestitutoriasemanadasdeladeclaracindenulidad.Nosetrata
deaccionesreivindicatorias,sinounaaccinespecialrestitutoria.Cosadistintaesqueseapliquenlas
normasdelasprestacionesmutuasdelaaccinreivindicatoriamedianteunenvoqueaesasnormas
haceelart.1687aldecirtodoellosegnlasreglasgenerales.Ahorabien,cuandolanulidaddeclarada
otorgaaccinparalarestitucinqueuntercerodebehacer,entoncessserecurrealaaccin
reivindicatoriapropiamentetal.Ensuma,entrelaspartesaccinrestitutoria;respectoaterceros,
reivindicatoria.

346.- Excepciones al efecto restitutoria de la nulidad. Primero, el caso de

lo que se ha dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. El
art. 1687 expresa que el derecho de las partes a ser restituidas al estado
anterior debe entenderse sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto y causa
ilcita. El art. 1468, por su parte, dispone que no podr repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
Esto significa que quien contrat a sabiendas de existir objeto o causa
ilcita, no tiene derecho a pedir restitucin de lo que pag o dio a la otra parte.
Significa tambin que si ambas actuaron a sabiendas de existir objeto o causa
ilcita, ambos estn impedidos de ejercer las acciones restitutorias. El art.
1468 es una aplicacin particular del nemo auditur o causa torpe; su origen
se encuentra en el Derecho Cannico y su finalidad es impedir que se celebren
contratos ilcitos o inmorales a sabiendas.
La expresin a sabiendas es exigencia de conocimiento positivo, sin
que baste el conocimiento presunto que emana del art. 8, exigencia que la
asemeja a aquella del art. 1683.480
347.- Segunda excepcin: acto celebrado por un incapaz sin el
cumplimiento de las formalidades habilitantes. Son formalidades
habilitantes, entre otras, la autorizacin del representante legal, la
representacin de ste, la autorizacin supletoria de la justicia, la pblica
subasta como forma de enajenar bienes del pupilo, la tasacin en algunos
casos, etc. Todas ellas tienen como finalidad proteger los intereses de los
incapaces. Una vez cumplidas estas formalidades habilitantes el incapaz queda
en la misma igualdad de condiciones que los contratantes capaces y, por lo
tanto, no se podr pedir ni nulidad ni rescisin del acto o contrato celebrado.
As lo dice el art. 1686, norma que adems aclara que estos actos quedan tan
equiparados a los actos de los plenamente capaces que no podrn anularse o
rescindirse sino por las causas en que podra anularse un acto de un libre
administrador de sus bienes.
Esta disposicin parece estar de ms. Claro, porque para qu decir que los
actos que se han celebrado con todas las formalidades legales ser vlido, si
ello es lgico? La razn se encuentra en un antecedente histrico, porque
antes de la promulgacin del Cdigo Civil exista una institucin llamada
restitucin in integrum segn la cual el incapaz no poda sufrir prdida en un
negocio jurdico. Si la sufra, operaba la restitucin total de lo que haba dado o
480Sobreestainhabilidadparaejercerlaaccinrestitutoria,puedenustedesverlaRev.deDyJur.,
tomo17,sec.1,pg.279.

pagado en el contrato. Como ustedes comprendern, tan institucin se volvi

contra el incapaz, porque nadie se atreva a contratar con l 481. De ah
entonces es que, poniendo fin a dicha institucin, el art. 1686 dispone: Los
actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y
requisitos necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las
causas en que gozarn de este beneficio las personas que administran
libremente sus bienes.
Pero, como contrapartida a la eliminacin de la restitucin in integrum, el art.
1688 establece una sancin para quien contrate con un incapaz sin cumplir las
formalidades habilitantes que protegen a ste. La sancin al otro contratante,
que a la vez es proteccin extra en favor del incapaz, consiste en que, si se
declara nulo el contrato, el incapaz no est obligado a restituir lo que el otro
contratante, el capaz, gast o pag en virtud del contrato, salvo en cuanto se
haya hecho ms rico el incapaz.
El propsito del art. 1688 es proteger a los incapaces e impedir que sean
lesionados en sus intereses en virtud de contratos celebrados sin sujecin a las
formalidades legales, y tal objeto no podra alcanzarse si debieran restituir en
todo caso lo que hubieren recibido y, a consecuencia de su incapacidad,
hubieren disipado.482
El incapaz queda obligado a restituir solamente aquello que lo haya hecho ms
rico. De manera que si un menor celebra un contrato de mutuo, por s solo, sin
autorizacin ni representacin, y dilapida el dinero recibido, una vez declarado
nulo el contrato, no tendr obligacin de restituir la suma que recibi.
Qu se entiende por hacerse ms rico? La respuesta la da el propio art.
1688 en su inciso segundo: Se entender haberse hecho sta ms rica, en
cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Dos son los casos en que el incapaz se hizo ms rico: a.- Cuando lo
recibido en virtud del contrato le fue necesario, como el dinero recibido en el
mutuo con el cual pag una deuda hipotecaria, o pag el menor su educacin;
481ElMensajeserefierealarestitucininintegrumyexplicaloquehedicho.Leanesapartedel

Mensajequeempiezadiciendo:Enmateriaecontratosycuasicontratoshallarismuypocoquenotenga
sufuenteenlalegislacinactual.......Pocomsadelante,enpuntoseguido,selee:Lanovedadde
mayorbultoqueenestapartehallaris,eslaabolicindelprivilegiodelosmenores,ydeotraspersonas
naturalesojurdicasasimiladasaellos,paraserrestituidosinintegrumcontrasusactosycontratos.......
LeanustedeslacontinuacindelaideaexpresadaporBelloenelMensaje.

482AsdiceunasentenciadelaCortedeApelacionesdeTalca,laquesepublicaenRev.deDyJur.,
tomo20,sec.2,pg.20,considerando39.

o, b.- Cuando el incapaz retiene lo recibido y se niega a entregarlo.

Como ustedes ven en esto no hay ms que una aplicacin de uno de los
principios generales de nuestra legislacin: evitar el enriquecimiento sin causa.
Cunto debe restituir el incapaz que se hizo ms rico? Slo la parte en
que se hizo ms rico, segn opinin de Claro Solar.483 Todo lo que recibi en
virtud del contrato, dice Arturo Alessandri Besa.484
Quin debe probar que el incapaz se hizo ms rico? El propio incapaz, dijo
equivocadamente y en una oportunidad la Corte Suprema 485 , quien sostuvo
que si el incapaz recibe el dinero que le corresponde por el contrato, se hace
ms rico, y es l ,el incapaz, quien deber probar que no le ha sido necesario o
que no lo retiene. Errado el fallo. No es esa la verdadera doctrina. La verdad es
que corresponde al contratante capaz probar que el incapaz se hizo ms rico.
La razn de lo dicho se encuentra en el propio texto del art. 1688. Pongan
atencin en que dice el que contrat con ella no puede pedir restitucin.........
sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.
Todo lo dicho puede ser resumido en estas ideas bsicas: la nulidad declarada
da a las partes derecho a ser restituidas al estado anterior a la celebracin del
contrato; para conseguir esto las partes tienen la accin restitutoria; por
excepcin, carece de accin restitutoria el que celebr el contrato a sabiendas
de existir objeto o causa ilcita; por segunda excepcin, carece de accin
restitutoria quien contrat con un incapaz sin cumplir las formalidades
habilitantes que protegen a este; como contra excepcin de lo ltimo dicho,
tiene accin restitutoria el que, a pesar de haber contratado con un incapaz sin
cumplir las formalidades habilitantes que protegen a este, probare sin embargo
que el incapaz se hizo ms rico.
348.- Otra excepcin es el matrimonio putativo. El art. 122 nos muestra otra
excepcin al efecto restitutorio de la nulidad. Es el caso del matrimonio que,
aunque nulo, fue contrado ante un Oficial del Registro Civil, con justa causa de
error, y con buena fe por parte de uno de los cnyuges. Este matrimonio
produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que de
buena fe y con justa causa de error lo contrajo. El inciso segundo del art. 122
contina declarando un efecto especial en su inc.2: Aun faltando la buena fe y
la justa causa de error, si el matrimonio ha sido celebrado ante Oficial del
Registro Civil incompetente, o con menor nmero de testigos que los exigidos,
483Ob.citada,tomo12,N1965.
484Ob.citada,N1282
485Rev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.481.

o con testigos inhbiles, la declaracin de nulidad no afecta la legitimidad de

los hijos concebidos durante el matrimonio.
349.- Quin aprovecha de la declaracin de nulidad? Efecto relativo de la
sentencia. La respuesta se encuentra en el art. 1690: Cuando dos o ms
personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de
ellas no aprovechar a las otras. Lo que es una consecuencia del efecto
relativo de las sentencias, disposicin que, adems, guarda armona con lo
prescrito en el art. 176 del Cd. de Proc. Civil, el que seala que la accin de
cosa juzgada corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho
en juicio. Los dems, es decir, los que no accionaron de nulidad, tendrn que
interponer su respectiva demanda y obtener cada uno de ellos declaracin de
nulidad que le favorezca, y precisamente, para evitar muchos juicios, el art. 21
del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza a quien es demandado para poner
esta demanda en conocimiento de los otros que no han demandado. Estos
tienen el derecho de adherirse a ella en el trmino de emplazamiento. Si
declaran su resolucin de no adherirse, caducar su derecho; si nada dicen en
el trmino de emplazamiento, les afectar el resultado del juicio sin nueva
citacin.
Efectos de la declaracin de nulidad respecto de terceros.
350.- De la nulidad pueden nacer tres acciones: personal, real o
reivindicatoria, e indemnizatoria. La accin personal es aquella destinada a
la declaracin de nulidad. Corresponde ejercerla a quien es titular de ella, o
sea, legitimado para ello, segn se ha explicado. Tambin se explic que esta
accin ha de seguirse contra legtimo contradictor, entendiendo por tal a toda
persona a quien puede afectarle la declaracin de nulidad. Recordamos el caso
de una sentencia en que se demand al actual poseedor de la cosa objeto del
contrato, pero la Corte Suprema dijo que, adems, deba demandarse a
quienes fueron parte en el contrato. 486 Lo normal es que la accin personal de
nulidad se siga en contra de las partes, o de sus sucesores o cesionarios,
porque ellos son los legtimos contradictores en la accin.
De la declaracin de nulidad nace un efecto restitutorio destinado a obtener la
devolucin de las cosas al estado anterior al contrato. Este efecto se aplica a
las partes del contrato declarado nulo: aqu est el precio que recib; dame
ahora la cosa que te vend.
486VerelN282deestosApuntes.Adems,Rev.deDyJur.,tomo63,sec.1,pg.340.

Ahora bien, respecto a terceros, de la declaracin de nulidad nace

accin reivindicatoria para la restitucin de la cosa objeto del contrato cuya
nulidad se declar. Lo dice el art. 1689: La nulidad judicialmente pronunciada
da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las
excepciones legales.
No importa ni interesa que el tercero est de buena o de mala fe,
porque en cualquiera situacin habr accin reivindicatoria. 487 El caso es este:
Pedro vende a Juan su casa habitacin. Juan, a su vez, vende la casa a Diego.
Pedro demanda a Juan y solicita se declare nulo el contrato de compraventa
que celebr con l. Declarado nulo el contrato, nace en favor de Pedro accin
reivindicatoria para pedir a Diego la entrega de la casa.
Resulta patente que slo una vez declarada la nulidad procede acoger la
accin reivindicatoria. Esto, porque la causa misma que legitima la calidad de
dueo del demandante es precisamente la nulidad del contrato, nulidad que lo
ha declarado dueo.488
Veamos algunos caracteres de la reivindicacin seguida contra el tercero y a
raz de la declaracin de nulidad.
UNO.- Como se dijo, la accin reivindicatoria intentada por el vencedor
en el juicio de nulidad es consecuencia de la declaracin de nulidad.
DOS.
- Es indispensable que en el juicio de nulidad del contrato se
emplace y se oiga al tercero contra el cual se va a reivindicar. Esto es por una
razn muy simple. Si no se emplaza al tercero, ste, una vez demandado de
reivindicacin, opondr como defensa la inoponibilidad de la sentencia que
declaro la nulidad del contrato, justificando su defensa en el art. 3. Es decir, los
efectos de la sentencia son relativos y slo tienen fuerza obligatoria en la causa
en que se pronuncia. Los efectos de la nulidad son, pues, inoponibles al tercero
que no ha sido emplazado al juicio de nulidad. 489
TRES.- Lo aconsejable y prudente es interponer conjuntamente y en el mismo
juicio la accin de nulidad y la accin reivindicatoria. La accin personal se
sigue contra la otra parte del contrato; la accin reivindicatoria, accin real, se
487Alrevsqueenlaresolucindelcontrato,casoenelcuallaaccinreivindicatoriaquedeallnace
slopuedeintentasecontraeltercerodemalafe:arts.1490y1491.

488Eltitulardelaaccinreivindicatoriatienequeserdueo,oalmenosposeedorregularenvasde

ganarlacosaporprescripcin,comoseleeenlosarts.893y894.Conrespectoalanecesidadde
declaracindenulidadparaacogerlareivindicatoria,verRev.deDyJur.,tomo17,sec.1,pg.487,
consid.7.

489Porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo22,sec.1,pg.447.Vean,encontradelodicho,lasentencia
queseleeentomo63,sec.1,pg.340.

sigue contra el tercero que tiene la cosa objeto del contrato. Tengan en cuenta
que, aun cuando se tramitan en el mismo juicio ambas acciones son distintas y
persiguen distinta finalidad, como lo ha dicho una sentencia. 490 Pero, en todo
caso, el tercero es parte del juicio y los efectos de la sentencia que declara la
nulidad, le alcanzarn. Desde el punto de vista procesal, los arts. 17 y 18 del
Cdigo de Procedimiento Civil permiten interponer conjuntamente ambas
acciones.491
351.- Limitaciones a los efectos de la nulidad contra terceros.
Prescripcin adquisitiva y caso de lesin enorme.- La regla general es que
los terceros poseedores de las cosas objeto del contrato, declarada que sea la
nulidad, deben hacer restitucin de lo que han recibido. Pero el art. 1689
advierte que esto no perjudica las excepciones legales. Veamos algunas de
estas excepciones. La primera es la prescripcin adquisitiva que puede
favorecer al tercer poseedor.
Si el vencido en el juicio de nulidad, antecesor del actual poseedor, transfiri,
tal transferencia qued sujeta a las limitaciones de la tradicin, de las cuales la
principal es aquella contendida en el art. 682: Si el tradente no es el verdadero
dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por
medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente
sobre la cosa entregada. As que, si el tradente no era dueo, porque as lo
dijo la sentencia que declar la nulidad, no pudo transferir el dominio al
adquirente, actual tercero poseedor. El tercero, entonces, no es dueo y de all
es que tenga que entregar la cosa a su verdadero dueo, tal como lo dice el
art. 889.
Pero, noten que, aun cuando no fuere dueo, el tradente hizo nacer en
el adquirente un derecho, que no es el dominio, sino el derecho a ganar el
dominio por prescripcin. Es el efecto tan especial de la tradicin que consagra
el art. 683. De suerte que este tercero que adquiri de quien perdi el juicio de
nulidad, no se hizo dueo, pero, a pesar de todo, gan el derecho de hacerse
dueo, no por la tradicin, sino por la prescripcin.
Aqu tenemos, pues, la primera excepcin. Se resume diciendo que la
accin reivindicatoria, que nace de la declaracin de nulidad 492, no tiene lugar
490Rev,.deDyJur.,tomo35,sec.1,pg.95.
491AconsejaninterponerconjuntamenteambasaccioneslasentenciadelaCortedeTalca,Rev.deDy
Jur.,tomo20,sec.2,pg.20;HumbertoPintoRogers,pg.547desulibrocitado;DomnguezAguilaen
pg.255desutextocitado;y,entreotros,AlessandriBesa,pg.1114,N1294desulibrocitado.

492Nilaquenacedecualquierotroorigen,atendidolostrminosdelart.2517.

contra el tercero que adquiri el dominio por prescripcin. Lean el art. 2517 y
observen que en el mismo momento en que el tercero adquiere por
prescripcin adquisitiva, se extingue la accin reivindicatoria.
La segunda excepcin se encuentra en la rescisin por lesin enorme en la
compraventa. La atenta lectura del art. 1893 ahorra mayores comentarios. Slo
cabe decir que esta accin rescisoria, la que proviene de la lesin enorme, es
personal, y de ella no nace accin reivindicatoria, precisamente por el texto de
la disposicin recin citada. Como lo dijo una antigua sentencia, el caso de la
lesin enorme es una de aquellas excepciones legales a que se refiere el art.
1689495
Suelen mencionarse como otras excepciones al efecto reivindicatorio de la
nulidad los casos de los arts. 94, N 4, 976 y 1432, pero en cada caso hay una
discutible situacin de nulidad. En la reaparicin del desaparecido, por ejemplo,
se habla de rescisin del decreto de posesin definitiva, pero en realidad ah no
hay un vicio originario, sino que ms bien debera hablarse de resolucin o de
otra figura jurdica. La accin de indignidad a que se refiere el art. 976 dista
mucho de ser una accin de nulidad; y el art. 1432 tiene su origen en una
accin revocatoria por ingratitud y no en una nulidad propiamente tal.
Captulo sexto.La inoponibilidad352.- Otro caso de ineficacia del acto jurdico. Concepto e historia. Ahora
nos corresponde estudiar la teora de la inoponibilidad, situacin que consiste
precisamente en que un acto jurdico no produce efectos o, si se quiere, es
privado de sus efectos. Como veremos, es distinta a la nulidad, pero
igualmente es un caso de ineficacia del acto jurdico.
Generalmente cuando se habla de la inoponibilidad se la trata como
teora, dando a entender que espera una aplicacin prctica en la ley. Eso era
antes, porque ahora se puede estudiar al tenor de disposiciones legales
plenamente vigentes.En 1927, y en Pars, Daniel Bastian publica Ensayo de una teora
general de la inoponibilidad y en 1935, en Chile, don Alberto Baltra Corts,
quien fuera Senador por esta zona, publica su memoria de tesis sobre el mismo
tema: Ensayo de una teora general de los actos inoponibles.
El problema de la inoponibilidad se presenta con respecto a
terceros, pero nunca se va a presentar con respecto a las partes o a los
495495 Gacetade1890,tomo2,sentenciaN3077,pg.377.

sucesores de las partes, estos ltimos considerados como verdaderas partes.

No se presenta tampoco con los terceros absolutos, es decir aquellos que no
tienen relacin alguna con el contrato. En realidad, la inoponibilidad dice
relacin con los terceros relativos, esto es, aquellos que sin ser partes, llegan
con posterioridad a tener vnculos con los contratantes.
Esta teora no est reglamentada en nuestro Cdigo como una
institucin independiente. Slo existen disposiciones aisladas que consagran
casos aislados de inoponibilidad, y la tarea de los tratadistas ha sido
sistematizar estos casos para elaborar una teora general. En esta tarea de
buscar disposiciones aisladas, el investigador ha tenido una gran ayuda en la
Ley de Quiebras, la que, modificada en forma substancial en 1982, nos entrega
sus artculos 74, 76 y 80 en los cuales aparece consagrada la sancin de
inoponibilidad. Es el triunfo de la teora sobre la legislacin hasta ese entonces
vigente.
Como concepto podemos decir que la inoponibilidad es la ineficacia
respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la
celebracin o de la nulidad de un acto jurdico. Otro concepto puede ser este:
es la imposibilidad de invocar con respecto a terceros los efectos de un acto o
contrato, o los efectos de la nulidad del mismo.
353.-La inoponibilidad no ataca al acto, sino a sus efectos.Lo primero
que hay que saber con precisin es que la inoponibilidad no dice relacin con
el acto jurdico mismo. Este es y sigue siendo perfectamente vlido. La
inoponibilidad dice relacin con los efectos del acto o contrato, los que no
pueden invocarse respecto de determinadas personas. Esto hay que saberlo
con exactitud. La nulidad ataca al contrato; la inoponibilidad ataca los efectos
del contrato, y eso, slo en relacin con determinadas personas.
Esto lo digo a pesar que algunos autores franceses dicen que la
nulidad y la inoponibilidad son diversos grados de ineficacia de un contrato.
Podrn tener razn, pero para nosotros la cuestin es como se ha dicho:
ataque y sancin sobre los efectos y no sobre el contrato mismo.
Es ms, sin que se aparten de la idea central ya explicada, no
est de sobra que les diga que los autores alemanes piensan que con el tiempo
el concepto de inoponibilidad reemplazar a la nulidad. Y se fundan en algo
cierto, porque, dicen respecto de nuestra Cdigo, si la nulidad mata al acto o
contrato, qu explicacin tiene el art. 1690? En esta disposicin ustedes
notarn que el contrato est muerto, nulo, y, sin embargo, produce efectos
contra aqul que no fue parte en el juicio, lo que no se compadece con la

lgica. Si es nulo, debera dejar de producir efectos en absoluto, cosa que no

ocurre. Ea es una razn que justifica que la inoponibilidad es ms justa y
racional que la nulidad.
Hay otras situaciones en que tambin se impone la inoponibilidad
como sancin ms justa que la nulidad. Por ejemplo, ciertos actos en la quiebra
eran nulos por haber sido ejecutados o celebrados en un lapso que se llama
perodo sospechoso. Imaginen que se declaren nulos dichos actos e imaginen
tambin que los bienes de la quiebra son capaces de pagar las deudas, o, en
fin, que ocurre cualquier hecho que permita obtener recursos. Tiene, en
resumen, lugar el sobreseimiento definitivo por alguna de las circunstancias
que seala el art. 164 de la Ley de Quiebras. Ahora bien, resulta injusto que los
actos celebrados en ese perodo sospechoso sigan siendo nulos. Y la nulidad
declarada ya no tiene remedio, aun cuando cese el estado de quiebra. Lo justo
es restituir sus derechos en el contrato nulo a aquellos que contrataron con el
deudor. Si la sancin es la inoponibilidad, tal cosa es posible, porque la
inoponibilidad slo dice relacin con la falta de efectos respecto de la masa de
la quiebra, pero no anula el contrato. Y, desapareciendo con el sobreseimiento
la masa de la quiebra, el acto o contrato surte efectos normalmente respecto de
las partes. Esas son las razones, entre otras, que movieron al legislador de
1982 a modificar la sancin de nulidad a inoponibilidad, como es ahora.
354.- Casos de inoponibilidad que consagra el Cdigo.Ya dijimos que en la legislacin de quiebras hay casos expresos
de inoponibilidad, en los cuales se usa la expresin misma y se aceptan sus
consecuencias tal como la doctrina los haba esbozado. En efecto, los arts. 74
y 76 de la Ley de Quiebras dicen expresamente que los actos que all se
describen son inoponibles a la masa. Se trata de actos o contratos que el
deudor, poco antes de caer en quiebra, ejecut o celebr para permitir que
bienes de su propiedad pasaran sospechosamente a otro patrimonio. Estos
actos no son nulos, pero sus efectos no afectan a los acreedores.
Veamos ahora los casos que presenta el Cdigo Civil. Es til separarlos
en dos grupos: casos de inoponibilidad por defectos de forma y casos de
inoponibilidad por defectos de fondo.
355. Casos de inoponibilidad por defectos de forma.-Son casos en que
ciertos vicios o defectos en la forma acarrean como sancin el que se prive de
efectos al acto jurdico respecto a ciertos terceros, o a todos ellos. Se agrupan
en tres categoras: por falta de publicidad, por defectos de forma propiamente

tales, y por falta de fecha cierta.356.- Casos de inoponibilidad por falta de publicidad. Son aquellos en que
el acto no se puede hacer valer respecto de terceros por haberse omitido un
requisito de publicidad que la ley exige respecto de estos contratos
precisamente para que puedan surtir efectos respecto de terceros. Veamos
algunos ejemplos, los que, por lo dems ustedes ya conocen a propsito del
estudio de las formalidades de publicidad.
1.- ) Salta a la vista el art. 1707. Lean con detencin este artculo: Las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn
las contraescrituras pblicas493 , cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. 494
Vean el inciso primero de este ya comentado artculo y notarn que tiene una
especial dedicacin para los terceros, y mucho ms el inciso segundo, que
seala que si se ha omitido tomar nota de las contraescrituras pblicas en la
matriz de la original, stas no producirn efectos con respecto a terceros.
2.-) Otro caso lo encuentran en art. 1723. Lean la disposicin y vean
cmo una frase de este artculo debera desanimar a los cnyuges que ven en
la separacin total de bienes una forma de salvar bienes frente al colapso que
se avecina: no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer. Las exigencias de
publicidad en este caso se encuentran en los arts. 1765 y 1766.
3.- ) En el art. 1902 hay otro caso, ya conocido. Lean esta disposicin y
comprendern cabalmente cul es el sentido de la inoponibilidad que all existe.
La cesin, dice esta disposicin, no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada
por ste. En su oportunidad vamos a estudiar que esta cesin no es
propiamente un contrato, sino la forma de hacer la tradicin de un ttulo
traslaticio anterior, situacin que no desmerece el ejemplo. De manera que, por
lo dicho, aunque se haya cedido el crdito personal, si no ha mediado la
notificacin a que se refiere el art. 1902, el deudor puede pagar al antiguo
acreedor y los acreedores del antiguo acreedor pueden embargar el crdito
mismo. Todo eso ocurre porque respecto de estos terceros la cesin no ha
493Contraescrituraesunaescriturapblicadestinadaaalterarlostrminosdeotraescriturapblica
494Trasladoescopiadelaescriturapblica.

producido efectos, aun cuando sea vlida para todas las otras circunstancias.
4.-) El art. 447 nos ofrece otro ejemplo en relacin con los decretos de
interdiccin provisoria o definitiva. Esta disposicin pueden complementarla
con la lectura de los arts. 4, N 4 y 8 de la ley de Registro Civil.
5.-) En el mandato estn los casos de los arts. 2165 y 2173 y en la
fianza el art. 2339. En las dos primeras disposiciones nos encontramos con una
revocacin de mandato que sin embargo no produce efectos contra el
mandatario, sino que desde el da en que este tenga conocimiento de ella.
Antes que llegue ese conocimiento la revocacin carece de efectos respecto
del mandatario y respecto de terceros que ignoran esa revocacin, como dice
el art. 2173.
6.-) A su vez, el art. 2339 otorga al fiador el derecho a retractarse de la
fianza en el caso de obligacin futura y mientras no exista sta, pero dicha
retractacin necesita para su validez que sea notificada al acreedor, lo que
resulta de la remisin que este ltimo artculo hace al 2173.
7.-) Otro caso hay en la prenda El art. 2389 consagra una regla bien
precisa: si se da en prenda un crdito, esa prenda no surtir efectos contra el
deudor del crdito mientras no se le notifique.8.-) En la prescripcin hay otro caso. Est tratado en los arts. 689 y 2513
del Cd. Civil. Hay una inoponibilidad con respecto a terceros en los casos en
que la prescripcin declarada por sentencia judicial y en relacin a los bienes
races, no ha pasado por el trmite de la inscripcin de la sentencia en el
Conservador de Bienes Races.
357.- Casos de inoponibilidad por defectos de forma propiamente tales.Son aquellos casos en que los efectos del contrato no se pueden hacer valer
respecto de terceros en razn de haberse omitido ciertos requisitos de forma
exigidos por la ley. Lo normal es que estas omisiones acarreen nulidad, pero
hay casos en que ley expresamente seala que hay inoponibilidad. En los
antiguos textos se citaba el caso del art. 833 del Cd. de Comercio,
disposicin que hoy est derogada.
358.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta.-Ustedes han de saber que por
regla general el documento privado no tiene fecha cierta con respecto a
terceros. Excepcionalmente la tiene cuando se cumplen las condiciones del art.
1703 del Cd. Civil, esto es, cuando ha fallecido uno de los otorgantes, caso en
el cual la fecha se cuenta desde el fallecimiento; o cuando ha sido copiado el
documento en un registro pblico; o en que conste haberse presentado en

juicio; o en que se haya tomado razn de l, o lo haya inventariado un

funcionario competente. El Cdigo Orgnico de Tribunales contempla otro
caso en su art. 419. Es cuando un documento se anota en el repertorio de la
notara para los efectos de ser protocolizado. Pues bien, un documento
privado, aun cuando se le tenga por reconocido, tiene una fecha que es
inoponible a terceros, a menos que la fecha sea consecuencia de algunas de
las circunstancias que indica este art. 1703, ampliado su mbito por el art. 419
del Cdigo Orgnico de Tribunales495.
359.- Inoponibilidad por defectos de fondo.Estos casos se agrupan en cinco categoras. Ellas son: por fraude, por
clandestinidad, por lesin de los derechos adquiridos, por falta de concurrencia
y por lesin de las asignaciones forzosas.A.- Por fraude. Tiene lugar respecto de aquellos actos que han sido
ejecutados en fraude de los derechos de terceros. En estos casos la ley impide
que los efectos del acto se puedan hacer valer respecto de esos terceros. Los
casos principales son los que emanan de la accin pauliana, segn el art.
2468, de la accin oblicua o subrogatoria, en los casos que la contempla el
Cdigo, como es en los arts. 2466, 1965, 1968, 1677, 1238 y 1394, y de
algunos casos de nulidad. En todos estos casos los terceros desconocern los
efectos del contrato ejerciendo la respectiva accin, la que puede ser pauliana,
nulidad, etc.
Es de advertir que tcnicamente no es lo mismo fraude que dolo. El dolo
se refiere a las partes, es decir, a lo que uno de los contratantes hace en
perjuicio del otro; en cambio el fraude lo ejecuta una parte, o ambas partes, en
perjuicio de terceros.
B.-Inoponibilidad por clandestinidad.- En estos casos la imposibilidad
de hacer valer el contrato a terceros nace por haberse celebrado el contrato
subrepticiamente. Es el caso de las escrituras privadas de que trata el art. 1707
del Cd. Civil.
C.- Inoponibilidad por lesin de los derechos adquiridos.Son
casos en que el tercero tiene un derecho adquirido y este no puede lesionarse
por el contrato suscrito por otros. El art. 189, inc. 3 contiene un caso que
ilustra lo que se est diciendo. El art. 94, N 4 es otro buen ejemplo. Otro lo
constituye el art. 1895 en cuanto establece que el vendedor que recuper el
495Diceelart.419delC.OrgdeTribunales:Sinperjuiciodelodispuestoenelart.1703delCdigo
Civil,lafechadeuninstrumentoprivadosecontarrespectodetercerosdesdesuanotacinenel
repertorioconarregloalpresenteCdigo.

inmueble por lesin enorme, no puede oponer a los terceros, acreedores

hipotecarios del ex comprador, la rescisin decretada a su favor.
D.-Inoponibilidad por falta de concurrencia.-Estos son casos de
Perogrullo. Quien no ha prestado consentimiento no puede ser afectado por el
contrato. Y el ejemplo que ms salta a la vista es el del art. 1815, es decir, la
venta de cosa ajena. La venta de cosa ajena es vlida, pero contra el
verdadero dueo es inoponible. En el art. 1344, inc. 2 hay otro caso de
inoponibilidad, estrechamente vinculado con el caso de la venta de cosa ajena.
E.- Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas. La
inoponibilidad en este caso favorece a los legitimarios a quienes el testador
perjudic. Esta situacin la encuentran ustedes en el art. 1216 y se refiere al
derecho que tienen los legitimarios para que se respete lo que por ley les
corresponde en la herencia del causante. La accin destinada a ello se llama
accin de reforma.
360.-La inoponibilidad en las nulidades.Hasta ahora hemos visto la inoponibilidad como una sancin recada en
un acto o contrato que est vivo y sano, produciendo efectos que alcanzan a
otras personas. Pero hay casos en que la institucin de la inoponibilidad
aparece en la nulidad de un acto o contrato. Es decir, en otras palabras, son
casos en que la nulidad de un acto o contrato no puede ser invocada respecto
a ciertas personas, las cuales tienen siempre el derecho para seguir
considerando vlido el tal acto o contrato. El ejemplo ms decidor es el que
brota de la declaracin de nulidad del matrimonio. Lean ustedes el art. 122, que
ya comentamos, y vern que los hijos siguen siendo considerados de filiacin
matrimonial cuando el matrimonio se ha anulado por incompetencia del Oficial
del Registro Civil y en los casos de su inciso segundo. Y vean tambin como,
estando de buena fe uno de los cnyuges, respecto de l el matrimonio
produce efectos como si fuere vlido, hasta que pierda la buena fe. En el ltimo
inciso hay una situacin relacionada con las donaciones lo que nos entrega
otro caso ms de inoponibilidad de la nulidad que se ha declarado.
Ustedes deber leer el art. 2058, porque all, y en relacin con el
contrato de sociedad, hay otro ejemplo de lo que estamos enseando. Se trata
de como los terceros de buena fe que tienen acciones contra la sociedad
mantienen estas acciones contra los socios, sin que les perjudique la nulidad
de la sociedad.
361.- Inoponibilidad en la quiebra. La Ley de Quiebras, ley 18.175, que ya

hemos mencionado, establece derechamente la sancin de inoponibilidad para

ciertos actos o contratos. Esta materia ustedes la han de estudiar en Derecho
Comercial, pero es conveniente desde ya expresarles que aqu la sancin no
se deduce, sino que la palabra inoponibilidad est usada derechamente por
el legislador. Se declaran inoponibles, con respecto a la masa de acreedores,
una serie de contratos celebrados por el fallido, y destaca el hecho que no es
necesario probar mala fe en el deudor fallido. Esto es al revs de lo que
ocurre en la accin pauliana. Los actos y contratos inoponibles son aquellos
celebrados despus de declarada la quiebra. De la misma manera, son
inoponibles, respecto de la masa de acreedores, aquellos a ttulo gratuito
celebrados o ejecutados por el deudor fallido desde diez das antes de la
cesacin de pagos y hasta el da de la quiebra. Y en cuanto a los contratos
onerosos celebrados o ejecutados antes de la declaratoria de quiebra, dispone
el art. 75 de la ley de Quiebras que ha de estarse a lo que ordena el art. 2468
del Cd. Civil, esto es, a la accin pauliana. Esto ltima implica que respecto de
los actos o contratos onerosos celebrados o ejecutados antes de la declaratoria
de quiebra hay que seguir las reglas de la accin pauliana y por consiguiente
habr que probar el fraude pauliano..
Hay otros matices ms en esta institucin y respecto de las quiebras (los
plazos, por ejemplo, son diversos si hay parientes comprometidos) , pero es
preferible dejar esta materia para el ramo correspondiente
362.- Reglas generales en materia de inoponibilidad.Uno. Quin puede alegar la inoponibilidad? Como regla general
podemos decir que la inoponibilidad puede ser alegada por todo aqul a quien
perjudique el acto celebrado con ausencia de los requisitos legales. Esto es lo
ms lgico, porque el legislador desea proteger a los terceros, y la forma ms
directa de proteccin es entregndoles el derecho a reclamar para que no le
alcancen los efectos de un acto que no los obliga.
Dos.- Contra quin puede alegarse? Por regla general la inoponibilidad
puede alegarse en contra de cualquiera persona, parte o tercero que desee
aprovecharse del acto o contrato celebrado con ausencia de los requisitos
legales.
Tres.- Accin o excepcin? Desde luego digamos que el juez no puede
declararla de oficio. Esto significa que ha de ser alegada. El asunto es
determinar si la alegacin es como accin o puede ser motivo de una
excepcin. Lo normal es que se haga oponga como excepcin. Lo dice el buen
sentido. Se me trata de hacer vctima de los efectos de un contrato que yo no
celebr: opongo la excepcin de inoponibilidad. Deber tenerse presente que

no hay accin preventiva de inoponibilidad. Esto implica que los terceros no

tienen manera de reclamar antes que se pretenda dirigir los efectos del
contrato en contra de ellos. Excepcionalmente se admite que los terceros
pueden accionar (como accin) en los siguientes casos: accin Pauliana,
accin reivindicatoria del dueo cuando hubo venta de cosa ajena, y en el caso
de la accin oblicua de terceros.496
Y en el juicio ejecutivo? En mi opinin hay que oponer la excepcin del art.
464, N7 del Cd. de Proc. Civil, fundado en que el ttulo carece de fuerza
ejecutiva en relacin con el demandado.363. Efectos de la inoponibilidad.
a.- Con respecto a terceros. Los terceros tienen una doble opcin. Si
los efectos del contrato les perjudican podrn oponer la excepcin de
inoponibilidad; pero si los efectos del acto les favorecen bastar con guardar
silencio y sern aceptados dichos efectos.
b.- Con respecto a las partes.
En teora, la inoponibilidad no produce efectos entre las partes. No
deben olvidar ustedes que la inoponibilidad dice relacin con los terceros. Pero
en la prctica puede ocurrir que como el acto o contrato no producir efecto
respecto de los terceros que alegaron la inoponibilidad, las partes tambin
quedarn con un contrato que no produce los efectos queridos. En otras
palabras, la inoponibilidad tambin afecta a las partes, aun cuando sea en esta
forma indirecta que se explic.
364.-- Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.Este tema relaciona dos instituciones y es por eso que hay que
entender bien las diferencias.
Una.- La nulidad ataca al acto o contrato mismo, quedando el acto o
contrato sin vida, l y sus efectos; en cambio la inoponibilidad slo dice relacin
con los efectos del acto o contrato. En la inoponibilidad slo desaparecen los
efectos, los cuales no existen respecto a determinadas personas.
Dos.- La nulidad da origen a una accin y a una excepcin; en cambio la
inoponibilidad, por regla general, se hace valer como excepcin.
Tres.- Son distintas las personas que pueden impetrar la nulidad de
aqullas que pueden hacer alegar la inoponibilidad. Aqullos de la nulidad hay
496Laaccinoblicuaosubrogatoriaconsisteenelejercicioporlosacreedoresdeaccionesyderechos
quecompetenaldeudorparaincorporaralpatrimoniodestebienesenquehacerefectivosuscrditos.
Otorganestaaccinlosarts.1238,1394,1677.1965,1968,y2466.Paraelejerciciodelaaccines
precisountextoqueloautorice,yloscitadossonlostextosqueexistenenelCdigo.

que buscarlos en los arts. 1683 y 1684; en tanto, la inoponibilidad puede ser
alegada por todo aqul que no es parte y contra quien pretendan dirigirse 497 los
efectos del acto o contrato celebrado con omisin de los requisitos legales.
Cuatro. La idea predominante en la nulidad es la defensa de las partes
mismas; en la inoponibilidad lo es la defensa de terceros.
PARTE QUINTA.
La simulacin.
365.-Ideas generales y bibliografa recomendada.- Desde siempre ha
existido la simulacin como una manera de engaar a otros. Se la ha conocido
como una maniobra que tiende a evitar que algunos herederos queden con
determinados bienes, otras para burlar el impuesto que grava las asignaciones
o el impuesto que recae en las donaciones. Pero no es fenmeno
contemporneo tan slo. En la antigedad, y para evitar el despojo del
vencedor, los vencidos simulaban, en forma que aparecieran sin bienes. La
poltica y el temor a las confiscaciones hicieron siempre nacer en la
imaginacin la idea de simular contratos. No hay para que decir que los
impuestos han sido otro motivo que ha servido de estmulo a la simulacin. Y
en Chile la aplicacin de lo que se conoci como Reforma Agraria hizo
aparecer incontables contratos simulados.
Quiero citarles algo de bibliografa sobre el tema. Empiezo por decirles
que prcticamente en todos los textos de estudio hay un captulo dedicado a la
simulacin, a veces ms extenso, otras apenas citada. Por ejemplo, en el libro
del profesor Vctor Vial, Actos jurdicos y personas 498, hay un claro y buen
trato de esta materia. Otro tanto ocurre en el tomo dedicado al estudio de los
actos jurdicos del texto de don Humberto Pinto Rogers, Curso Bsico de
Derecho Civil499. Existe un libro de don Ral Dez Duarte editado en Santiago,
Impresor Salesianos, 1982, La simulacin de contrato en el Cdigo Civil
chileno. Otro de don Enrique Paillas, La simulacin, doctrina y jurisprudencia,
Editorial Jurdica de Chile, 1981. Este es un texto breve, muy bien explicado y,
por lo mismo, altamente recomendable para su estudio. En el tomo undcimo
de la obra de Claro Solar hay algunas pginas dedicadas a la accin de
simulacin fraudulenta. Otro trabajo excelente pertenece a don Ramn Meza
497
498Textoqueyahemoscitadovariasveces:pg.105ysiguientes,
499Tambincitadovariasveces:.tomoIV,pgs.299ysiguientes.

Barros y ustedes lo encuentran en un libro que edit la entonces Universidad

de Chile, Valparaso, Edeval, 1976. Este es un libro que se llama Estudios de
Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio y uno de los estudios es
La simulacin en los negocios jurdicos, escrito por el profesor Meza Barros
en las pginas 265 y siguientes. Este trabajo es realmente bueno y apto para
entender y aun, profundizar, la materia. Avelino Len Hurtado tiene un conocido
libro que se llama La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos 500.n Los
contratos de Jorge Lpez Santa Mara. Ah, en las pgs. 274 y siguientes de la
edicin de 1986 hay una explicacin sobre simulacin. Otro texto es Doctrina
General del Contrato, de Francesco Messineo, en cuyo tomo II hay todo un
captulo dedicado a la simulacin 501. Y, entre muchos ms que existen, termino
por mencionar uno de carcter penal, porque es imposible dejar de olvidar que
la simulacin tambin puede constituir delito: El delito de contrato simulado,
de Manuel de Rivacoba, Editorial ConoSur Ltda., 1992.366.-.Introduccin. Voluntad real y voluntad declarada. La esencia del
problema de la simulacin.- Importancia de Savigny. Recuerdo de materia
ya estudiada.
Savigny es el padre de la llamada teora clsica en materia de
contratacin. Y para Savigny el elemento fundamental del contrato (y del acto
jurdico en general) es la voluntad. Pero la voluntad es un estado interno del
sujeto y necesita expresarse. Mientras no se exprese carece de importancia.Ahora bien, la simulacin en el fondo no es ms que una discrepancia
entre la voluntad real y la voluntad declarada, y ante esta situacin no hay duda
que la teora clsica protege la voluntad real. La declaracin que carece de un
contenido real de voluntad, que da cuenta de una voluntad no verdadera, es
una mera apariencia, es como un envase vaco.
Pero esta concepcin puede llevar a resultados inaceptables, porque dar
el carcter de esencial a una voluntad real y oculta, como ocurre en la
simulacin, puede dejar en una situacin crtica a quien, confiado en lo
aparente, contrata sin conocer esa voluntad real. Quien recibe la expresin de
una voluntad ha de reputarla coincidente con el propsito del contratante. De
otra manera, la vida jurdica y el derecho mismo, sera un caos.
Con lo explicado hasta aqu podemos decir cul es la esencia de la
500Citadopormivariasveces:Ah,enelcaptulotercero,estelprrafoquintotitulado
Consentimientoaparente.Lasimulacin

501FrancescoMessineo,DoctrinaGeneraldelContrato,Edit.JurdicasEuropaAmrica,Buenos
Aires,1952.

doctrina de la simulacin: hacer valer la voluntad real, pero sin perjudicar a

terceros que no tienen por qu saber la voluntad oculta.
En nuestra legislacin, tiene cabida la doctrina de la simulacin? Claro
que s, porque, cosa sabida por ustedes, en nuestro Cdigo Civil, siguiendo a
Savigny, la voluntad verdadera, aunque interna, prima sobre la oculta, interna.
Esto que recin he dicho no requiere mayor discusin, porque el art.
1560 previene que conocida claramente la intencin de los contratantes, esto
es, demostrada en forma fehaciente, se estar a ella ms que a lo literal de las
palabras. Como ustedes vern por la propia redaccin de este artculo, la ley se
pone en el caso de que exista una contradiccin entre las palabras usadas por
los contratantes y la verdadera intencin de ellos. Las palabras pueden
traicionar el pensamiento de quien las dice o escribe, y pueden no reflejar la
verdadera voluntad. Si tal ocurre, y se prueba, la verdadera voluntad, se estar
a ella ms que a lo literal de las palabras.
La lectura del art. 1069 del Cd. Civil demuestra que el art. 1560 no es
una disposicin aislada, sino que concuerda con la idea bsica que hemos
llamado clsica.
Y, bien mirado, qu son los vicios del consentimiento, sino una forma
de dar valor a la verdadera voluntad? No pasa eso con el error, con la fuerza y
con el dolo?
As que, en resumen, no hay dudas que nuestro Cdigo sigue la doctrina
volitiva, clsica, en virtud de la cual se protege la voluntad real. Pero deber
tenerse presente que mientras no se demuestre lo contrario, la nica voluntad
existente es la manifestada. La que yace en el inconsciente del individuo no
tiene valor jurdico.
367.- Casos en que la voluntad real no coincide con la declarada.- La
doctrina reconoce algunos casos en que el autor o las partes expresan una
determinada voluntad y esta no representa la verdad de lo que quiere. Se
reconoce en este sentido: a.- la reserva mental; b.- La declaracin de voluntad
no seria; c.-) Los negocios fiduciarios; d.- la simulacin lcita; e.- La simulacin
ilcita.
368- La reserva mental.- Consiste en una discrepancia meramente interna del
autor o de una de las partes. Se diferencia de la simulacin en que en esta hay
acuerdo de las partes para disfrazar la verdadera voluntad, en tanto que la
simple reserva mental es exclusiva del declarante. No hay inconvenientes en
que con posterioridad al acto o contrato, quien guard la reserva mental la

haga saber a la otra parte o a terceros. Ello no cambia en nada la situacin,

porque lo que interesa es que en el acto de perfeccionarse el acto el declarante
no haya expresado su verdadera intencin.
La reserva mental no produce consecuencias jurdicas y el acto es
vlido, tal como se manifest exteriormente.
369.-Declaracin de voluntad no seria.- Animus iocandi. Este es un caso en
que se disimula la realidad. Corresponden a este tipo los actos de cortesa, o
de jactancia, declaraciones hechas en broma (que son propiamente las de
animus iocandi), declaraciones hechas en representacin teatral. Es el caso,
respecto a lo ltimo, del actor teatral que firma un pagar en las tablas,
siguiendo el libreto. Estas declaraciones no son vlidas, pero, eso s, tales
declaraciones deben ser ostensiblemente faltas de seriedad, en forma que no
sea posible que la otra parte, si se trata de una persona normal, pueda creerlas
serias.
370.- Los negocios fiduciarios.- Es una figura jurdica que evoca la idea de
confianza, fe, o sea, fiducia. Estos negocios no son simulados y se celebran
transfiriendo o constituyendo un derecho, pero el que adquiere el derecho, a su
vez, tiene que transferirlo a un tercero. Las dos transferencias son reales y
vlidas. La primera es transitoria y provisional. Est determinada por una
finalidad econmica posterior que la vuelve transitoria, o, en todo caso,
destinada a dar cumplimiento a la segunda. Les pongo un ejemplo. A necesita
acreditar ante el banco comercial que es propietario de un inmueble. Para tales
efectos compra a B un bien raz, con el compromiso de restituirlo una vez que
el banco le entregue el dinero del mutuo que solicita. Otro caso corresponde a
quien adquiere una propiedad con el exclusivo objeto de constituir sobre ella
una hipoteca en favor del acreedor, con el compromiso de restituirla una vez
alzada la hipoteca. Otro ejemplo resulta de una costumbre comercial bastante
extendida. El amigo se declara aceptante y deudor de una letra de cambio. El
favorecido obtiene que el banco le adelante el dinero por el importe de dicha
letra, operacin que se conoce como descuento. Al vencimiento ser el
favorecido quien pagar el documento. El acto fiduciario consisti en que el
amigo se declar deudor de una obligacin que no exista y el favorecido
contrajo el compromiso de honor de pagar la letra a su vencimiento.
El acto fiduciario no es ilcito, salvo que se use como herramienta para el
fraude, pero en s mismo no tiene nada de reprochable, porque los actos
jurdicos que se han ejecutado o celebrado son perfectamente reales.

371.- La simulacin lcita.- La primera clasificacin que generalmente se hace

de la simulacin es distinguir entre la lcita y la ilcita. El matiz de diferencia
entre una y otra se encuera en el elemento intencin. En la lcita no se
persiguen fines dolosos. Su finalidad consiste en motivos inocentes o de orden
moral. As, por ejemplo, puede tener como objetivo quedar a salvo de
indiscreciones, impedir que se hagan pblicos determinados negocios, o
inters en permanecer en el anonimato respecto negociaciones lcitas.
Meza Barros502 nos cuenta el ejemplo de un cajero sorprendido en
defraudacin. Para devolver lo sustrado firma confesndose deudor de un
mutuo en favor de la vctima, y con ello se salva de la ignominia y deshonra, a
la vez que satisface al acreedor.
La simulacin ilcita, en cambio, persigue como finalidad el defraudar a
terceros. Esta es la que pasamos a estudiar de inmediato.372.-Breve historia de la simulacin ilcita, o simulacin simplemente. En
las fuentes del derecho romano se estableca la nulidad de los negocios
simulados, pero el Corpus Iuris Civilis no construy una doctrina organizada y
dogmtica. Una doctrina sobre la simulacin absoluta surge de varios textos
aislados, como los de Paulo, Ulpiano, Gayo y Papiniano. Papiniano se
preocupa de casos aislados de simulacin relativa, como cuando la donacin
se disfraza de arrendamiento o de aporte a una sociedad, o como cuando la
venta en realidad es una transaccin, o cuando la simulacin recurre a la ayuda
de un testaferro o interpsita persona.
En tiempos post-romanos los tratadistas se atuvieron a los textos
romanos y se limitaron a agregar a la figura de simulacin el negocio fiduciario,
que qued confundido con ella. Los comentaristas posteriores, como Bartolo,
Baldo y Socino, enriquecieron la materia al sealar que la simulacin no puede
oponerse a terceros de buena fe. Hay que hacer notar que en esa poca, siglos
XIV y XV, era frecuente el uso de contratos simulados como una forma de
eludir el cumplimiento de algunos mandatos cannicos. As, por ejemplo, se
acuda a la venta simulada para encubrir una garanta de prstamo a inters,
prohibido ste por la ley cannica. Otros usaban el depsito irregular con cargo
de devolver una suma mayor por causa de mora. En fin, el uso constante de la
simulacin en los negocios incentiv la imaginacin de los tratadistas para
explorar las consecuencias de tales actos.
502EstudiosdeDerechoCivilenmemoriadelprofesorVictorioPescio,Edeval,Valparaso,1976,
pg.265ysiguientes.

Por lo mismo que acaba de explicar, una vez que se lleg a la poca del
renacimiento y cesaron las trabas anteriores, se dej tambin de lado el estudio
de la simulacin. Hace excepcin el derecho italiano donde se elabor una
doctrina que realmente dio desarrollo al tema en aspectos tales como el valor
de la prueba en general y las presunciones en particular en materia de
simulacin.
La teora de la simulacin llega al Cdigo francs a travs de Doumolin
que hizo distincin entre la simulacin absoluta y relativa; de Domat, que se
preocup de los terceros de buena fe; y de Pothier que hizo aplicaciones
particulares de la simulacin, tales como la venta del marido a la mujer, que
esconde una donacin. Pero el Cdigo napolenico mantiene silencio respecto
de los principios orgnicos de la simulacin, y contiene, siguiendo a Pothier,
slo disposiciones aisladas sobre la materia.
Esta mala tcnica del Cdigo galo hizo que el Cdigo chileno, tributario
de aquel, tambin se refiera a la simulacin slo en trminos casusticos, pero
sin una reglamentacin orgnica del instituto. Se mencionan como Cdigos que
contienen una reglamentacin ms o menos extensa sobre simulacin, el
Federal Suizo de las Obligaciones (art. 16), el italiano (arts. 1414 a 1417), el
austriaco (arts. 869 y 916), el brasileo (arts. 102 a 105) y el venezolano( art.
1031).
373.- Concepto de simulacin. Ahora conviene precisar qu es simulacin.
Simular es fingir, aparentar lo que no es. No es lo mismo que
disimular, que es esconder u ocultar lo que es. Tanto en simular como en
disimular se trata de una ficcin que engendra una apariencia engaosa.
El negocio simulado tiene una apariencia que no coincide con la
realidad, sea porque no existe en absoluto, o porque existe, pero en forma
diferente a como se expresa.
Los protagonistas del contrato se proponen engaar a terceros
hacindoles creer que celebran un contrato, pero en realidad no han querido
celebrarlo. Los terceros que ignoran la real intencin de las partes creen que el
contrato ha sido celebrado verdaderamente y creen que las declaraciones de
las partes son ciertas y que han producido los efectos propios del contrato. Por
ejemplo, si se fingi un contrato que envuelve enajenacin, los terceros creern
que realmente el bien de que se trata se desplaz de un patrimonio a otro
patrimonio.
Si el contrato se disfraza bajo la apariencia de otro, como si las partes
han declarado vender cuando en realidad han querido donar, la situacin de los

terceros ser la misma. Ellos creern, que hubo venta y no tienen por qu
saber que hubo donacin.
374.- Requisitos de la simulacin. Declaracin disconforme con la
realidad; concierto; y nimo de engaar a terceros. De lo que hemos dicho
se desprenden los requisitos de la simulacin.
a.-) Una declaracin deliberadamente disconforme con la real intencin;
b.-) Un concierto de las partes;
c.-) El propsito de engaar a terceros. 503
375.- Declaracin deliberadamente disconforme con la realidad.Simulacin no es lo mismo que error. En el error no hay intencin. El primero es
el ms tpico de los requisitos. Mediante una declaracin disconforme con la
realidad, los contratantes pretenden dar vida a una relacin jurdica engaosa,
tras la cual ocultan su verdadero propsito.
Se dice deliberadamente para distinguir la simulacin del error.
Deliberadamente significa de propsito, adrede, con intencin. Los que
yerran no desean lo que declaran, pero, sin pretenderlo, han forjado una
realidad falsa. En cambio, en la simulacin no hay error, sino intencin de que
la voluntad real y la declarada no coincidan.
376.- Debe existir concierto. En segundo lugar, esta disconformidad debe
ser aceptada por ambos contratantes, en un mutuo acuerdo para dar vida a
una ficcin.
Por eso es que se dice que no es suficiente el propsito de una de las
partes. Ello ser cuando mucho una reserva mental que carece de importancia
jurdica. El propsito debe ser comn a ambas partes. Eso es concierto.
Precisamente, como se necesita concierto, es que la simulacin slo se
concibe en un tipo de actos jurdicos, esto es, en las convenciones, nica forma
de que puedan existir dos voluntades que se concierten.
377.- Intencin de engaar a terceros. A veces se falsea la realidad en un
contrato, pero sin mala intencin. El tercer requisito es que exista nimo de
engaar a terceros. A este respecto conviene expresar que no siempre el
concierto de las partes para hacer aparecer una voluntad ficticia tiende
necesariamente a causar engao con perjuicio. Puede existir engao a
503ExactamenteestosrequisitossonlosquesealanlassentenciasdelasCortesdeTemucoyde
Santiago,publicadasenRev.deDyJur.,tomo52,sec.2,pg.60ytomo58,sec.2,pg.21.

terceros, pero sin nimo de perjudicarlos. Esa simulacin es lcita y no est

sancionada por la ley. Pueden las partes, por ejemplo, ocultar un contrato
verdadero con el objeto de sustraer el negocio de la curiosidad o de la
maledicencia. Pero son casos excepcionales: lo normal es que, donde hay
simulacin, hay engao con el fin de perjudicar.
El engao es el que distingue a la simulacin de las declaraciones
hechas en broma, o con fines didcticos, u otros fines inocentes.
378.- Tres situaciones que pueden aparecer sobre este tema. As que, con
lo dicho, podemos hacer esta sntesis:
a.) Cuando hay disconformidad entre la voluntad y la declaracin, no
deliberada, hay error;
b.-) Cuando hay disconformidad no compartida, sin concierto, existe
reserva mental solamente;
c.-) Cuando hay disconformidad sin engao, hay broma o fines
inocentes.
d.-) Cuando hay disconformidad, deliberada o de propsito, compartida
entre las partes, y con el fin de engaar a terceros, hay simulacin.
De conformidad con lo expuesto, una sentencia de 10 de julio de 1985,
dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago 504, dijo que los requisitos de la
simulacin de contrato son: a.) Disconformidad entre la voluntad interna y la
declaracin, contradiccin que es nota esencial del instituto; b.) Disconformidad
deliberada y consciente, caracterstica esta ltima que lo diferencia del error, en
el que la disconformidad es inconsciente e involuntaria, c.) Concierto entre las
partes.
379.-. Diferencia entre la simulacin con otras situaciones parecidas.
A.- Con los negocios fiduciarios. Ya nos hemos referido a estos negocios.
Los fiduciarios son negocios serios y tiene como caracterstica el que se hace
un negocio celebrando un contrato que produce muchos efectos, pero a las
partes slo les interesa uno de estos efectos. Lo normal es que, producido ese
efecto y una vez que el favorecido con el negocio se ha aprovecha de l, deba
restituir lo adquirido. Por eso se llaman fiduciarios, porque el primero tiene fe
en que el segundo le restituir la cosa que enajen o transfiri.
B.- Con el fraude a la ley505 . Otra figura parecida es el fraude a la ley.
Fraude a la ley es una transgresin al espritu de la ley. No se viola el texto de
504Rev.deDyJur.,tomo82,sec.2,pg.86.Elconsiderando5deestasentenciacontieneyexplica
loselementosaquemerefiero.

ella, pero el espritu s que aparece violentado. El que comete fraude a la ley no
contradice su texto y, al contrario, se atiende estrictamente a sus trminos,
pero atenta contra su fin, contra el sentido que inspira la norma legal. En
resumen, elude la ley por medios indirectos. Hay mil medios para burlar la ley.
Se sabe de marido y mujer que han anulado su matrimonio para celebrar una
compraventa entre ellos y despus han vuelto a contraer matrimonio. As han
burlado la prohibicin del art. 1796.
Estos contratos celebrados en fraude a la ley son contratos verdaderos. Sern
vlidos, o no lo sern, en la medida en que se decida si lo prohibido es el fin
perseguido y obtenido por las partes, o el medio que se ha usado. Si el fin que
las partes consiguieron por los medios indirectos es el mismo fin que la ley
desea que no ocurra, habr nulidad.
380.- Simulacin y falsedad. Situacin del Ministro de Fe. En cuanto a la
falsedad debe decirse algo. La falsedad es material o ideolgica. La falsedad
material nada tiene que ver con la simulacin. La falsedad ideolgica, que
tambin se llama intelectual, puede ocurrir cuando el funcionario falta a la
verdad en los hechos que narra. Ahora bien, en las escrituras, en general en
los instrumentos pblicos, el funcionario hace dos clases de aseveraciones:
unas son aquellas que percibe por sus sentidos, tales como que comparecieron
Fulano o Zutano, y de que comparecieron en tal fecha; pero otras distintas son
las aseveraciones que las partes hicieron. El funcionario da fe que dijeron lo
que dijeron, pero, no puede dar fe que sea verdad lo que dijeron. Es por eso
que el art. 1700 se apresura a decir que el instrumento no hace plena fe en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados.
La simulacin es precisamente faltar a la verdad en las declaraciones
que formulan las partes. Pero si las partes faltan a la verdad, no hay delito de
falsedad respecto del funcionario, porque el funcionario no sabe, ni est
obligado a saber, si lo que se dice es verdad. El delito de falsedad le alcanza
solamente si altera o miente en las cosas que a l le constan y no en otras.
381.- Formas de la simulacin. Se acepta en doctrina que la simulacin
puede presentarse bajo tres formas:
a.-simulacin absoluta;
b.- simulacin relativa (tambin llamada disimulacin); y,
505PuedenleerdeFernandoFueyo,ElFraudealaLey,enRev.deDyJur.,tomo88,parte1,pg.

25ydeRamnDomnguezAguila,FrausOmniecorrumpit.Notassobreelfraudeenelderechocivil,
enmismaRevista,tomo89,1parteoseccinDerecho,pg.73ysiguientes.

c.- simulacin por interpuesta persona.

382- Simulacin absoluta. En el acto simulado no se encubre otro. Si el acto
de simulacin absoluta desaparece, nada queda. Noten la diferencia con la
simulacin relativa, en la que se ha usado un acto simulado para ocultar otro
que no se desea sacar a la luz506 .
El negocio absolutamente simulado es, en suma, aquel que carece de
contenido real y en que existe slo una apariencia de tal.
Como se dice en un texto de estudio, la simulacin es absoluta cuando
en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo aparentemente se
realiza uno. Ejemplo tpico: venta hecha por el deudor en perjuicio de los
acreedores. Primus, recargado de deudas, vende a Secundus una casa; pero
despus devuelve el precio, contina en posesin del inmueble, ms tarde lo
arrienda, percibiendo el mismo Primus las rentas, etc. En todos estos casos el
acto tiene todas las apariencias del clido, pero en realidad no ha existido acto
alguno. Los antiguos juristas decan por esto colorem habet, substantiam ver
nullam ( tiene color, pero substancia alguna).507
383.- En la simulacin absoluta no hay consentimiento vlido, porque la
finalidad no es crear el contrato. La sancin es nulidad absoluta.
Recuerden que el art. 1445 ordena que la parte que se obliga consienta en el
acto o declaracin y que dicho consentimiento no tenga vicios. En el acto
absolutamente simulado ustedes podrn observar que hay un consentimiento,
pero ese consentimiento no est destinado a generar un contrato, sino est
destinado a generar una ficcin. Esa es la caracterstica jurdica fundamental
de toda simulacin y particularmente de la absoluta.
Existe
el
consentimiento, pero su finalidad no es crear el contrato, sino que persigue otra
finalidad distinta.
Recuerden, adems, que en su oportunidad dijimos que, para que
pudiere generar un acto jurdico, la voluntad deba ser seria, es decir, con la
finalidad e intencin de obligarse al acto o contrato de que se trata. La
declaracin de voluntad debe ser manifestada con el propsito de crear un
vnculo jurdico, para que pueda obligar a la persona que la emite; debe haber
una relacin jurdica formal, una intencin en tal sentido, manifestada
506Sedestacanlasdiferenciasentrelasimulacinabsolutaylasimulacinrelativaenfalloquese
publicaenRev.,tomo46,sec.1,pg.737.

507Vodanovic,Antonio,CursodeDerechoCivil,EditorialNascimento,Santiago,1971,1parte.
pg.499.

ostensiblemente, y no slo el propsito de servir, complacer o ayudar sin nimo

de obligarse seriamente dijo en una oportunidad la Corte Suprema 508.
Si falta el consentimiento que es uno de los elementos vitales del acto o
contrato (de existencia para unos), el acto absolutamente simulado debe ser
sancionado con nulidad absoluta, o inexistencia, por falta de consentimiento.
384.-Maniobras ms usadas.- En la casi generalidad de los casos la finalidad
ltima es eludir el cumplimiento de las obligaciones y por ello toma dos
caminos: aumentar el pasivo o disminuir el patrimonio. La forma ms usual que
se encuentra en la vida jurdica es la enajenacin a ttulo oneroso. El deudor, a
punto de perderlo todo, se pone de acuerdo con un tercero para que ste
aparezca como adquirente de un bien. El propsito es conseguir que ese bien
sea salvado de los acreedores y permanezca en el patrimonio del deudor,
puesto que, pasado el peligro, el tercero habr de restituirlo. La maniobra se
har cuidadosamente. Se estipularn las clausulas usuales en estos contratos,
se estipular un precio y se tomarn todas las providencias para que el
contrato aparezca los ms verosmil que sea posible. Los acreedores vern
frustrado el cobro de sus crditos, a menos que logren probar que estos bienes
no han sido enajenados realmente y que, por lo mismo, se encuentran en el
patrimonio de su deudor y, por tanto quedan afectos a la garanta general a que
se refiere el art. 2465.
Lo dicho trae a la memoria la accin pauliana o revocatoria, pero,
adelantndonos a un tema que ms adelante veremos, digamos que la accin
pauliana encuentra una grave limitacin porque slo corresponde a los
acreedores que lo eran antes que se hiciera la falsa enajenacin del bien.
Se sabe de casos en que la simulacin absoluta ha sido usada como
una forma de deshacerse de un inconveniente legal. Mediante la enajenacin
simulada se provoca la situacin que describe el art. 1950, N 3 del C. Civil y
as se logra desalojar a un arrendatario incmodo. Precisamente para evitar
esta maniobra, las diferentes leyes sobre arrendamiento de propiedades
urbanas someten la terminacin del arrendamiento por extincin del derecho
del arrendador a las mismas reglas que al desahucio.Otras veces la maniobra engaosa toma la forma de una dacin en
pago. El deudor paga una deuda inexistente con un bien que desea salvar. La
deuda es fingida y tambin lo es, obviamente, el pago que se hace.
Se conoce otra maniobra harto usada. Es la constitucin de un usufructo
en favor del tercero y amigo. Con ello el deudor cuando mucho podr perder la
508Rev.deDyJur.tomo52,sec.1,pg.243.

nuda propiedad, pero habr salvado el usufructo. Agrguese a lo dicho la

circunstancia de ser muy difcil subastar una propiedad a la cual se le ha
privado del usufructo, lo que hace ms tentador el artificio.
Es imposible referirse a las incontables maniobras de simulacin. El
deudor desesperado adquiere una imaginacin enorme para tratar de salvar
sus bienes.
Y, por cierto, es labor del abogado descubrir la verdad y dejar a la luz
que nunca hubo consentimiento real y serio en la formacin del acto simulado
absolutamente.
385.- Fundamento jurdico de la simulacin absoluta. Falta de
consentimiento. Ya lo hemos dicho. Es fcil advertir que el acto
absolutamente simulado carece de consentimiento. Como dijimos, el
consentimiento se ha prestado para otra cosa, distinta, pero no para generar el
contrato de que se trata. Es por eso que ya en 1919 la Corte de Apelaciones de
Santiago haba dicho que: La simulacin plenamente comprobada da origen a
la nulidad absoluta del contrato, porque faltara en ste el consentimiento que
es uno de los requisitos esenciales, segn los Arts.1444 y 1445 del Cdigo
Civil. Y la Corte Suprema, tambin en sentencia antigua, seal que siendo
falsa la convencin, no existe vnculo alguno contractual que pueda servir de
fuente a la obligacin.509
Es conveniente, entonces, fijar esta idea fundamental: la simulacin absoluta
implica falta de consentimiento y la falta de consentimiento conlleva nulidad
absoluta. (Sin desear entrar en el polmico asunto de la inexistencia, me
parece que, ms que nulidad absoluta, aqu hay un caso de inexistencia. Es
aqu precisamente donde la diferencia entre inexistencia y nulidad absoluta
adquiere un sentido prctico y no meramente doctrinario. Piensen en que la
nulidad absoluta se sanea, tarde, pero se sanea. Y en cuanto a la inhabilidad
que nace del nemo auditor, que impedira a las partes alegar la nulidad, la
imaginacin de los tratadistas ha resuelto el asunto en la forma que ms
adelante comentaremos)
386.-Un fallo para leer. La Corte de Apelaciones de Temuco tiene a su haber
una excelente sentencia que fija los rasgos de la simulacin y establece
principios claros. Es de 7 de diciembre de 1952 510. El fallo est redactado por
509Rev.deDyJ.,tomo17,sec.1a.,pg.279.
510 Rev. de D y J. de 1955, tomo 52 , sec. 2a., pg. 60

quien fuera un Ministro de la Corte de esta ciudad, don Rmulo Contreras

Fuentes, y aparece suscrito, adems, por don Hctor Puebla Avaria y por don
Rodolfo Vergara Cruz, todos ellos fallecidos.
387.-- La simulacin relativa, tambin llamada disimulacin. La simulacin
relativa disfraza un acto. De verdad se celebra un contrato, pero la intencin ha
sido pactar otro distinto..
Conforme con el principio de la autonoma de la voluntad no hay
inconvenientes en principio para que las partes acten de esta manera. Si ellas
quieren lograr un fin, no se adivina qu razn puede existir para que ese fin se
consiga directamente o se logre por medio de los rodeos que implica una
simulacin. Es por eso que existe la simulacin lcita, en nada reprochable al
derecho. En la simulacin relativa hay, pues, dos contratos, o actos. Uno
manifiesto, exterior, conocido por los terceros, y otro oculto; uno fingido y otro
real; el primero sirve para ocultar al segundo.
Y como hemos dicho que en nuestra legislacin se prefiere la voluntad
real, resultar que, descubierto el verdadero y real contrato, este preferir al
falso.
No est de sobra insistir en que el acto simulado en s no es ilcito. Lo es
cuando se ha hecho la simulacin para perjudicar a terceros.
388.- Simulacin relativa y negocios verdaderos indirectos. Es til
distinguir unos y otros. Los contratos o negocios verdaderos, pero indirectos,
son situaciones en que existe un solo negocio, una finalidad, lcita, pero
usndose dos negocios, uno ocultando al otro. Vean este ejemplo. El hijo
compra un predio. Ese es un negocio lcito y el contrato que contenga ese
negocio no tendr nada de censurable. Pero el precio lo paga el padre. Aqu no
hay nada de criticable, salvo que en un solo contrato, la compraventa, se
escondi la donacin de dinero que el padre le hizo al hijo para que pagara lo
comprado. Otro caso es la venta a precio nfimo, forma que tiene una persona
de regalar a otro una cosa. La venta es real y lcita, pero es disfraz de una
donacin.
Estos son casos en que no hay inconveniente alguno para que ambos
negocios subsistan.
389.- Fundamento jurdico de la simulacin relativa. En la simulacin
relativa hay dos vnculos contractuales. Uno es el oculto, el deseado; otro es el

que se presenta a la vista del pblico. Como lo ha dicho la Corte de

Valparaso511, probada la existencia de ambos, debe prescindirse del acto
simulado y atenerse al acto real.
En la simulacin relativa no se considera para nada el acto pblico,
simplemente porque carece de consentimiento. De manera que para saber qu
ocurre con esta simulacin hay que examinar el acto oculto, que es el nico
que interesa. Si ese acto oculto, pero verdadero, es lcito y ha sido celebrado
con todas las solemnidades y requisitos legales, y no ha existido intencin de
perjudicar a terceros, ese acto, digo, ser vlido. Y esto es lgico, porque habr
casos en que las partes desean mantener oculto un contrato por razones
personales que no es bueno reprochar
Como ustedes notarn, del examen que se haga del contrato oculto,
pero verdadero, saldr el destino de la simulacin relativa. Pero desde ahora
vayan ustedes pensando que el problema de la causa ronda en este tema. La
veremos muy luego.390. Formas comunes que adopta la simulacin relativa. Tambin existen
tantos casos que resulta imposible sealarlos todos, pero veamos algunas de
las formas que toma la simulacin relativa, o disimulacin.
a.-) Simulacin relativa entre cnyuges.- La regla general es que los
contratos entre cnyuges son vlidos. Por excepcin la ley prohibe la
compraventa, la permuta, las donaciones irrevocables y, segn muchos, la
sociedad. Ahora bien, como no est prohibida la dacin en pago, podra darse
el caso de acudir a ella para esconder una compraventa. En este caso la
compraventa, al salir a la superficie, sera nula, de nulidad absoluta, por
aplicacin del art. 1466 del Cd. Civil. Este caso no es tan de laboratorio. En
una oportunidad la Corte de Apelaciones de Valparaso 512 rechaz la peticin de
nulidad de la dacin en pago entre cnyuges, porque estim que esta
convencin no estaba prohibida entre cnyuges, en circunstancias que el
demandante habra obtenido su propsito si hubiere intentado las acciones que
nacen por la simulacin, esto es, probar que haba una compraventa oculta, la
que, sacada al descubierto, habra resultado nula.
b.-) Simulacin en el objeto del contrato.
Se disfraza el objeto de la
prestacin a fin de que se produzca un engao acerca de la identidad de la
prestacin. En la respectiva contraescritura se dejar constancia de qu es lo
que verdaderamente se enajena. Por ejemplo, se enajena un fundo, pero la
511Rev.DJ.,tomo33,sec.2a.,pg.17.
512Rev.deDyJur.,tomo32,seccin2a.,pg.39.

verdad es que slo se enajenan los rboles, de suerte que, terminada la

explotacin maderera, habr que restituir el fundo.
El inagotable art. 1344 nos entrega una posibilidad. Un heredero
hipoteca su cuota y en la particin simula adjudicar el bien hipotecado a otro
comunero. As habr eludido la hipoteca.
c.-) En cuanto a la fecha. Se trata de los contratantes que ponen una
falsa fecha en el contrato. La fecha falsa puesta por el funcionario autorizante
del contrato es motivo de delito y nada tiene que hacer en este tema. Se trata,
como dije, de la fecha declarada por los contratantes. As, por ejemplo, se
puede hacer constar que una convencin se remonta a un tiempo pasado
(antedata) o haciendo aparecer que el contrato se celebra con fecha posterior
(posdata). Por supuesto que las partes y los terceros, acudiendo al art. 1703,
podrn establecer la verdadera fecha. La regla casi general es que la alteracin
de las fechas conlleva un perjuicio para terceros y por consiguiente se trata de
un acto ilcito.
d.-) Simulacin de sujetos o interposicin de personas. La falsa
apariencia de un sujeto, como si fuere parte, da origen a lo que se ha dado en
llamar interposicin de personas.
Esta es la tercera forma que puede adoptar la simulacin relativa. En ella
las partes usan una tercera persona para conseguir sus propsitos. El tercero
es un contratante ficticio que se interpone entre dos contratantes reales. Se le
llama testaferro. El art. 2144 usa la expresin interpuesta persona, la que
corresponde precisamente a la idea de interpuesta 513 .
La doctrina, Alessandri, entre otros, exige que el testaferro desde el principio
tenga conciencia y voluntad de ser tal. De manera que no hay simulacin por
interpuesta persona si el tercero tiene la voluntad de adquirir para si y despus,
por circunstancias diversas, ha de enajenar al otro contratante. El art. 1796 nos
muestra una buena base de ejemplo. Puesto que est prohibida la
compraventa entre cnyuges, estos y un tercero se ponen de acuerdo para que
el bien del marido pase a la mujer por interposicin del tercero. Ah hay
simulacin. Pero si el marido realmente le vende al tercero y el tercero
verdaderamente tiene la intencin y voluntad de adquirir para s, pero,
posteriormente se ve en la obligacin de vender a la mujer del vendedor, no
habr simulacin, puesto que el testaferro no tena voluntad ni conciencia de
serlo514
513Seusamucholaexpresininterpsita,perocomoestapalabranofiguraenelDiccionario,es
m,ejordecirinterpuestaotestaferro.

514.RDJ,tomo41,sec.1a.,pg.466yRDJ,tomo55,sec.1a,pg.188.

La calificacin acerca de si una persona es interpuesta o realmente ha

adquirido para si, es una cuestin de hecho que los jueces apreciarn con los
antecedentes que el juicio indique. Se ha fallado que esta apreciacin escapa a
la Corte de Casacin .
391.- Efectos de la simulacin entre las partes. Ya sabemos que el asunto
hay que estudiarlo partiendo de la premisa que indica que entre la voluntad real
y la voluntad declarada, ha de preferirse la real. Lean ustedes el art. 428 del
Cdigo de Procedimiento Civil y vern que hasta en la legislacin procesal
impera el principio de buscar la verdad de las cosas.
El art. 1545, por otra parte, es categrico en cuanto al poder que el
contrato tiene entre las partes. Todo ello nos hace volver a insistir que entre las
partes prevalece la voluntad real. De acuerdo a esto, cuando la simulacin se
ha valido de interpuesta persona, habr nulidad absoluta o la habr relativa,
segn que el acto violado por la interposicin merezca una u otra sancin.
392.-En la simulacin absoluta. Hay nulidad absoluta, pero, puesto que
hay concierto, cmo se obvia la inhabilidad del nemo auditur?
Si hay simulacin absoluta, ya lo dijimos, hay falta de consentimiento.
Por consiguiente el efecto jurdico que se produce es la nulidad absoluta. Ya
dijimos algunas observaciones sobre la teora de la inexistencia del contrato.
En aquella sentencia de la Corte de Temuco citada hace poco 515 se deja
en claro que un contrato simulado absolutamente carece de consentimiento y
es por eso que en la prctica se confunden las acciones de simulacin con la
de nulidad absoluta.
Y cmo puede pedir la nulidad absoluta una de las partes si para que exista
simulacin es necesario que haya concierto previo? Preguntamos esto porque
la parte que saba o deba saber el vicio que invalida a un contrato est
inhabilitado para pedir la nulidad, y el concierto significa precisamente conocer
el vicio. La lectura del art. 1683 ahorra comentarios.
En resumen, estn las partes inhabilitadas para alegar la simulacin
absoluta por afectarles la inhabilidad del nemo auditur?
S pueden, porque no se les aplica la inhabilidad de causa torpe o
nemo auditur. La razn se halla en que la inhabilidad se refiere a
determinadas personas solamente: los que ejecutaron el acto o celebraron el
contrato. No a otros, aun cuando hubieren conocido el vicio, o hubieren tenido
el deber de conocerlo. Ahora bien, el que no ha consentido, no ha celebrado el
515Rev.deDyJur.,,tomo52,sec.2a.,pg.60.

contrato y por lo mismo no es parte. Y, si se le prohibe pedir la nulidad, se est

prejuzgando al suponer que tiene la calidad de parte en un contrato invlido.
As lo dice la doctrina y as lo dice la comentada sentencia de Temuco: que si
se acoge una simulacin absoluta debe tambin acogerse la accin de nulidad
absoluta fundada en ella, porque el art. 1683 del Cdigo Civil slo se refiere a
la nulidad absoluta por causa u objeto ilcito y no tiene aplicacin en aquella
que existe por falta de consentimiento516 .
393.- En la simulacin relativa. Al revs de la simulacin absoluta, el acto
simulado relativamente tiene consentimiento, pero expresado en forma oculta.
Por lo mismo, y de acuerdo a los arts. 1545, 1560 y 1707, el acto o contrato
oculto, sacado que sea a la superficie, producir los efectos propios de l.
Conocido el verdadero acto o contrato, el falaz es olvidado y deben estudiarse
los efectos solamente con relacin al que tiene la voluntad real.
Ahora bien, de ello se infiere que no siempre el acto oculto ser nulo. Si una
compraventa se disfraza bajo la apariencia de un arrendamiento a noventa y
nueve aos y, descubierta la verdad, no se vers por qu no puede subsistir la
compraventa, supuesto que haya sido hecha en forma legal.
Sin embargo, en la prctica, si las partes ocultaron un contrato es porque
algo impeda celebrarlo. Ese algo puede consistir en un vicio que lleve como
sancin la nulidad absoluta o la nulidad relativa. Por consiguiente, la simulacin
relativa surtir efectos que pueden ser de validez del acto sacado a la
superficie, o de nulidad absoluta de ste, o de nulidad relativa del mismo.
394.- En la simulacin por interpuesta persona. Si la interposicin de
personas ha tenido como objeto eludir una prohibicin legal, habr nulidad
absoluta una vez que se saque a la superficie el verdadero acto; si ha tenido
como objeto eludir otra incapacidad podr haber nulidad relativa. En suma, en
esta simulacin habr nulidad absoluta o relativa, para lo cual habr que
atender a la sancin que se aplica al vicio que se trat de ocultar y eludir.
395.- Efectos de la simulacin entre los terceros. Terceros de buena fe, en
primer lugar. El art. 1707 es defensa para los terceros de buena fe. Tal
como lo hemos dicho, son los terceros los que pueden quedar ms
desprotegidos en una simulacin, porque si la ley da preferencia a la voluntad
real por sobre la manifestada, estos, los terceros, quedan en la imposibilidad de
516Poresosedicequelainhabilidaddelart.1683sloserefierealobjetoilcitoyalacausailcita,

peronoalafaltadeconsentimiento.Claro,lafaltadeconsentimientoesnoparticiparenelactonulo,es
noejecutarynocelebrar,esdecir,noaplicacindelnemoauditur.

saber cul es el verdadero acto. Pero los terceros de buena fe tiene un arma
que los protege: es el art. 1707. Esta disposicin est ubicada en el estudio de
la prueba, pero es de carcter general y, tanto, que su mbito alcanza a la
simulacin. Ms que eso, puede decirse que es la madre generadora de toda la
teora de la simulacin.
El art. 1707 es clarsimo: las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica no producirn efectos
contra terceros. Imaginen el caso a que se refiere esta disposicin. Dos
personas contratan en en escritura pblica.. Todo el mundo sabe que
contrataron segn las clusulas que all se expresan. Pero esos mismos
seores, en escrito privado, al lado de afuera de la Notara, firman otro contrato
cambiando las normas que haban expresado en la escritura pblica. Eso es
precisamente la simulacin. La verdadera y real intencin est en el escrito
privado, por simple que sea, y la pblica intencin aparece en la escritura
pblica. Ya sabemos que en Chile se impone la intencin real, al menos entre
las partes. Pero esa verdadera intencin, oculta, no puede tener valor respecto
de terceros. Esto es as porque la disposicin 1707 dice que estos escritos
privados, secretos, no producirn efecto contra terceros.
Esa es la primera proteccin del tercero. Pero hay ms. Noten que en
parte alguna el art. 1707 dice que los terceros no puedan hacer valer las
clusulas ocultas, es decir, el documento privado que altera al documento
pblico. Las partes confabuladas no pueden hacer valer contra los terceros el
documento oculto, pero no se prohibe que los terceros, si as lo desean, hagan
valer ste contra las partes.
As que aqu aparece una segunda defensa del tercero inocente: puede
elegir el contrato que le convenga, sea el pblico o sea el real. Los terceros
vern que les conviene. Hay una sentencia antigua 517, pero que sent
jurisprudencia en esta materia, y desde entonces ha sido uniforme esta forma
de mirar los derechos de los terceros. Las partes, en cambio quedan obligadas
por el acto oculto, porque ese es el contrato que tiene fuerza de ley entre ellos.
Pero aqu s que el efecto obligatorio del contrato es relativo. Los terceros nada
tienen que ver con ese acto clandestino, a menos que deseen someterse a sus
efectos, sacndolo a la superficie y demostrando su existencia.
El inciso segundo del art. 1707 insiste en la misma defensa o proteccin
de los terceros. Su sola lectura les confirmar lo dicho.
396.-Situacin de los terceros de mala fe. Entendemos por tercero de mala
517Gaceta,1875,sentencia3133.

fe al que est en conocimiento de la existencia del acto oculto. El sabe que la

verdadera intencin de las partes contratantes se encuentra en ese contrato
oculto. Si se lee con atencin el art. 1707, inciso segundo, pareciera colegirse
que este artculo protege a cualquier tercero. Pero hay algunos que sostienen
lo contrario518. En efecto, dicen, el art. 1707 est hecho para proteger a los
terceros inocentes, aquellos de buena fe, en suma. Y quien est en
conocimiento del acto oculto, no lo es; por lo cual las partes pueden invocar en
contra de este tercero los efectos de ese acto clandestino. Bien pensado, este
mismo inciso segundo del art. 1707 as lo da a entender. A ver si me siguen en
el razonamiento. El art. 1707, inciso segundo, protege al tercero, salvo que se
haya tomado razn del contrato oculto al margen de la escritura matriz. En ese
momento, este artculo deja de proteger al tercero. Y, por qu le quita la
proteccin? Simplemente porque deja de ser tercero inocente, pierde la buena
fe, porque sabe, o est en condiciones de saber, que hay un acto que modifica
la escritura y que contiene la real voluntad de las partes. Pues bien, si ese
tercero toma conocimiento del acto oculto por otras razones o por otros medios,
no se adivina por qu no se le va a aplicar la misma disposicin, esto es,
quitarle la proteccin. La falta de proteccin implica permitir que las partes
puedan hacer valer contra l los efectos del acto oculto.
En contra, la opinin de Avelino Len Hurtado, quien estima que si el tercero
toma conocimiento del acto oculto por otro camino que no sea la lectura de la
anotacin a que se refiere el art. 1707, inciso segundo, no pierde su calidad de
tercero de buena fe. En realidad, como piensa Avelino Len Hurtado, el
problema se presentar en los intereses de tercero contra tercero. Miren este
ejemplo. Juan vende simuladamente una propiedad para eludir a sus
acreedores. El seudo comprador es Pedro. Resulta que Pedro hipoteca esa
propiedad en favor de Diego. Noten ustedes que Diego y los acreedores de
Juan son terceros y entre ellos hay intereses contrapuestos, porque mientras
que a lo acreedores de Juan les conviene que la compraventa resulte simulada
para anularla y restituir la propiedad al patrimonio de su deudor, a la inversa, a
Diego le conviene que la venta de Juan a Pedro sea real para as conservar su
hipoteca. Ah, en ese caso, tiene importancia el estar de buena o mala fe y el
determinar si el conocimiento posterior de la simulacin impide la buena fe. En
el caso propuesto aparece clara la justicia de la posicin de Avelino Len
Hurtado. Es injusto en verdad que si el acreedor hipotecario, Diego, llega a
saber que la venta de Juan a Pedro fue simulada, se vayan a perjudicar sus
derechos y a vaya a cesar la proteccin que la ley le otorga.
518RalDezDuarte,Lasimulacin....,textoyacitado.

397.- Acciones en la simulacin. Invalidacin e indemnizacin de

perjuicios. La simulacin debe ser declarada en juicio. Es ms, el juicio debe
ser de lato conocimiento, o sea, un juicio ordinario.
Ahora bien, interesa saber que la declaracin de la simulacin puede
llevar a dos caminos distintos. Uno es la declaracin para obtener la
invalidacin del acto o contrato; otra la declaracin para obtener la
indemnizacin de perjuicios nacida de la correcta aplicacin de los arts. 2314 y
siguientes. De esto ltimo no hay duda, porque la simulacin ilcita tiene por
objeto perjudicar a terceros y la regla general que seala el art. 2329 permite
pedir indemnizacin de perjuicios por el dao sufrido en virtud de la simulacin.
La simulacin ilcita, puesto que necesita el acuerdo o concierto de dos
personas a lo menos, constituir un delito civil.
Por ahora nos interesa la accin de simulacin propiamente tal, aquella
destinada a obtener la invalidacin del contrato. Fijaremos algunos aspectos.398.-La accin de simulacin, como tal, no existe. Debe asilarse en la de
nulidad. Necesidad de reconvenir cuando se es demandado. Precaucin
que hay que tomar en la parte petitoria.
Hemos dicho que la simulacin es obra de la jurisprudencia y que ella
emana en gran parte de la aplicacin del art. 1707, que se encuentra dentro de
la prueba de las obligaciones. Ello nos lleva a la siguiente conclusin: para
pedir la simulacin de un contrato hay que buscar una accin apropiada. O, es
lo mismo, hay que encontrar una accin dentro de la cual pueda introducirse la
simulacin. La simulacin no puede vivir aislada, necesita una accin que est
reconocida por la legislacin519 .
Esa accin es la de nulidad. De manera que al pedir la declaracin de
simulacin de un contrato deber pedirse la nulidad de ese contrato, fundada
esta peticin en que el contrato carece de consentimiento por existir simulacin
absoluta, o por falta o ilicitud de causa; o pedir la nulidad relativa en los casos
en que la simulacin relativa autorice a ello. Si la simulacin proviene de la
actuacin de interpuesta persona, generalmente habr objeto ilcito porque las
partes habrn pretendido obviar una prohibicin legal.
Tal como lo hemos sostenido en otras oportunidades, la nulidad tiende a
pedir una declaracin y, por lo mismo, es motivo de accin y no de excepcin
aislada. Salvo el caso del art. 464, N 14 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
519RevistadeD.yJur.,tomo52,sec.2,pg.60(cons.4);mismaRevista,tomo67,sec.1,pg.243;
yRevista,tomo46,sec.1,pg.817(cons.6delasentenciadereemplazo)

juez tendr que declarar la nulidad por la va de la accin ejercida como

demandante. Si el demandado quiere excepcionarse, adems de plantear la
respectiva excepcin, deber reconvenir. No olviden que el juez en la sentencia
tiene que acceder o negar lo que el actor o demandante ha pedido, pero no
puede acoger acciones interpuestas en la contestacin de la demanda. La
demanda es para las acciones. La contestacin es para las excepciones y
defensas, salvo que la contestacin contenga una demanda reconvencional,
que es lo que debe hacerse en este caso.Pero, adems, hay que tomar otra precaucin. Se trata de pedir la
declaracin de nulidad del contrato. No basta pedir la simulacin, porque la
simulacin carece de accin y lo que debe pedirse es el resultado a que
conduce la simulacin, esto es la nulidad, o la inoponibilidad, segn sea el
caso.
A este respecto es til citar un fallo en el cual se se cas una sentencia
porque, dijo la Corte Suprema, no basta con invocar la simulacin; es preciso
pedir tambin aquello que sea consecuencial a esa declaracin que se
pretende. Como en el caso de que se trata existi una mera ficcin, el efecto
era la nulidad absoluta del contrato porque no hubo voluntad de obligarse.
Haba que pedir que se declarara nulo el contrato en razn de que era
simulado y reconvenir520. La falta de esta peticin es lo que motiv esta
casacin del fallo. Es importante, al invocar en juicio la simulacin, tener en
vista sus efectos. De eso depender en gran medida el acierto con que sean
defendidos los derechos en discusin
399.- En la simulacin no hay causa real, o la hay ilcita.-La simulacin
tambin puede solicitarse asilndola en la nulidad por falta de causa real o
lcita, en su caso. Deben ustedes notar que hemos excursionado el tema sobre
la base de que es el consentimiento lo daado por la simulacin. Y de la falta
de consentimiento nace la peticin de nulidad. Pero, no obstante, la falta de
causa tambin conduce a lo mismo. Es por eso que es posible pedir la nulidad
absoluta, porque, existiendo simulacin, no hay causa real. 521
Sin embargo de lo dicho, debo advertir que para muchos la simulacin tiene
causa. Como dice el fallo recin citado, es aquella que la doctrina llama causa
simulandi y consiste en el inters que lleva a las partes a hacer un contrato
simulado, el motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurdico que no
520Rev.deDyJ.,ao1949,sec.1a.,pg.817.Otrofallo:Revista,tomo85,sec.1pg.214.
521 SobrelacausaenlasimulacinpuedeleerselasentenciapublicadaenRev.deDyJur.,tomo90,
sec.2,pg.57yRevista,tomo46,sec.1,pg.817(cons.6delasentenciadereemplazo).`

existe o presentarlo en forma distinta al que le corresponde; es el por qu del

engao. Si se acepta que existe causa simulandi habr que convenir que la
causa del falso contrato no es real, como lo exige el art. 1467, o, al menos, que
esta no es lcita.
400.-Los titulares de la accin son las partes y los terceros. Las partes,
entre s, pueden probar la falsedad de lo dicho en escritura pblica. Las
partes entre s pueden pedir la declaracin de simulacin. Y pueden hacerlo
aun cuando el contrato conste en escritura pblica. Ha de leerse con atencin
el art. 1700 y se ver que esta disposicin expresa que lo que las partes
declaran hace plena fe en contra de ellos. Entonces, cmo explicar que una
parte pueda demandar a otra de simulacin respecto a lo declarado en
escritura pblica? Se puede desdecir de lo que afirm en una escritura
pblica?
La jurisprudencia no ha sido tan uniforme, pero puede asegurarse que
est de acuerdo en que admite que el art 1700 no prohbe a una parte alegar
que lo que se dijo en la escritura es falso. Esto es, tiende a aceptar que una
parte puede retractarse de lo dicho en escritura pblica. Pero, eso s, para
probar no podr servirse de testigos en virtud de lo prescrito en el art. 1709,
inciso segundo; pero s servirn pruebas tan fehacientes como la escritura que
se ataca. Tales son, por ejemplo, la confesin, aun cuando es difcil admitir que
la contraparte confiese; pero s es fcil usar como prueba las contraescrituras,
sean pblicas o privadas, reconocidas o mandadas tener por reconocidas estas
ltimas. Puesto que estos instrumentos tienen valor de escritura pblica,
conforme al art. 1702, constituyen prueba ms que suficiente para comprobar
la simulacin en las declaraciones hechas por las partes en una escritura
pblica. La plena prueba puede destruirse con otra plena prueba.
Una razn de texto, adems, es la que sigue. Lean ustedes el art. 1876.
Vern que implcitamente esta disposicin admite a lo menos un caso (en
relacin con el precio) en que las partes son admitidas a probar entre ellas que
lo declarado por las mismas en una escritura pblica, es falso. Esta conclusin
resulta de la referencia que la parte final del inciso hace de los terceros
poseedores, lo que indica, a contrario sensu, que no se aplica a las partes. En
suma, entre las partes cabe probar que el precio no est pagado, aun cuando
en la escritura pblica hayan asegurado que se pag 522 .
522Porejemplo,fallopublicadoenRev.deDyJur.,tomo52,sec.4pg.52.Hayqueadvertir,esos,
quesetratadeunjuiciocriminalenqueprimarconsideracionesdistintasalasciviles.Adems,puede
leerseelexcelentefallodelaCortedeSantiago,quesepublicaenRev.,tomo58,2parte,pg.21.

401.- Los terceros y la accin.- Los terceros no tiene limitacin con respecto
a las declaraciones que las partes han formulado en la escritura. El art. 1707
los excluye de la fuerza probatoria de las declaraciones de las partes.
402.-Prueba de la simulacin. El contrato, aunque sea simulado, ha de
considerarse legtimo mientras no se declare la simulacin. Lo que implica que
ha de rendirse prueba en juicio. Esa prueba ha de ser difcil, toda vez que los
simuladores han agotado los medios para evitar ser descubiertos. De acuerdo
a la norma del art. 1698, sobre el onus probandi, es el demandante o
interesado quien debe rendir la prueba, porque lo normal es que los contratos
sean sinceros y no simulados. No importa que la simulacin se haga valer
como accin o como excepcin. De todas maneras tendr que probar, en este
ltimo caso, el demandado que se excepciona.
Si el contrato falso o simulado consta en escritura pblica, igualmente podr
probarse la simulacin, porque el art. 1700 slo otorga prueba completa al
instrumento pblico en cuanto a la fecha y en cuanto al hecho de haberse
otorgado. En cuanto a las declaraciones de las partes slo hace plena fe en
contra de estas, y existe opinin en el sentido que a las partes le es posible
probar que lo declarado por ellas es falso 523 .
403. Prueba por las partes.- Ya qued dicho que las partes pueden probar la
simulacin por cualquier medio que la ley les permita. Queda exceptuada la
prueba testifical en los trminos de los arts. 1708 y 1709, disposicin que
prohben la prueba testifical para aquellos actos o contratos que contengan la
entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
Pero tambin se aplicar lo dispuesto en el art. 1711 en el sentido que se
dispensa de esta prohibicin el caso de un principio de prueba por escrito 524 .
En esta materia sin duda la reina es la prueba de presunciones y adems las
contraescrituras que las partes guarden. En efecto, quien enajen un bien, por
ejemplo, simulando una venta, habr tenido el cuidado de obtener de la falsa
otra parte un documento que asegure la devolucin en el momento apropiado.
Ese documento tiene pleno valor probatorio, porque no ha de olvidarse que el
documento no anotado al margen de la matriz carece de valor probatorio
respecto de terceros, pero puede hacerse valer entre las partes. A este
523 Asparecedesprendersedelart.1876,inc.2,segnseexplic.
524Estclaroqueesinadmisiblelapruebatestifical,peropodrdeelladeducirsepresuncionesque
acreditenlasimulacin?Parecehaberrespuestapositivaenlanotaqueseleeenlapg.388del
Repertorio,tomoVI,correspondientealCdigoCivil.

respecto hay una interesante jurisprudencia segn la cual entre una escritura
pblica y un escrito privado posterior y firmado por las mismas partes,
prevalece este ltimo.525
404.-Prueba de la simulacin por los terceros. Los terceros tienen ms
facilidades jurdicas, porque respecto a ello no existe la limitacin de la prueba
testifical. Esto, porque el art. 1711, inciso tercero, exime de la prohibicin de la
prueba testifical a quienes no han podido obtener una prueba escrita, y resulta
claro que el tercero est imposibilitado de obtener tal prueba, precisamente por
las maniobras de las partes. De manera que los terceros debern pedir al
tribunal un cuidadoso examen sobre las causas del nacimiento del contrato,
como, por ejemplo, si este responde a una necesidad econmica de las partes;
cul es esa necesidad econmica; si el contrato est de acuerdo con la
conducta anterior de las partes; si est de acuerdo con sus costumbres. Todos
estos datos arrojarn la certeza de tratarse de una causa simulada y as se
entrar al dominio de las presunciones. Es imposible abarcar todos los hechos
que habr que probar para que se conformen las presunciones. A los que
hemos dicho habr que agregar el grado de parentesco entre las partes, o el
grado de amistad. En mi opinin es muy decidor el grado de ejecucin del
contrato. Por ejemplo, una casa vendida, pero que sigue ocupada por el
vendedor, es sntoma inequvoco de simulacin. Se investigar cmo se pag
el precio, y si realmente se pag, si el comprador tena el dinero, de dnde lo
obtuvo y, en fin, tantas circunstancias que queda al ingenio del litigante buscar
otros hechos que presenten sntomas de simulacin 526 .
Conviene recordar que el art. 426, inciso segundo, del Cdigo de
Procedimiento Civil permite dar el valor de plena prueba a una presuncin
judicial cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin
suficientes para formar su convencimiento. Es, pues, la prueba de
presunciones la ms indicada para atacar un acto simulado. Es el medio de
prueba que mejor se presta para atacar las muchas medidas que los
simuladores han fabricado para ocular sus verdaderas intenciones. De un fallo
que se public en la Revista de Derecho y Jurisprudencia 527 resumo estas
ideas: La simulacin, como divergencia psicolgica que es de la intencin de
525Rev.deDyJ.,tomo79,sec.1a.,pg.40.EnestasentencialaCorteSupremahacedeclaracionesde

suyointeresantesparanuestrotema:Lasverdaderasconvencionesdebenprimarsobrelassimuladas.La
ficcinnopuedeprimarsobrelarealidad.Laescrituraprivadaquecontienelarealvoluntadprevalece
sobrelaescriturapblica,respectodeterceros.

526AlgunasconsideracionessobrelapruebaseleenenfalloquesepublicaenFallosdelMes,1997,N
467,pg.1791,sentencia10.

los declarantes, se substrae a una prueba directa y ms bien se infiere del

ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del
contenido de aqul y de las circunstancias que lo acompaan. La prueba de la
simulacin es indirecta, de indicios, de conjeturas y es la que verdaderamente
hiere a fondo a la simulacin, porque la combate en su mismo terreno.
405. La accin es transmisible y transferible.- Esta accin, como la de
nulidad absoluta o la resolutoria es, adems de carcter patrimonial, de
carcter objetivo. Es por eso que puede transmitirse y transferirse. Debe
tenerse en cuenta cuanta que las acciones de carcter subjetivo, es decir las
que miran a la proteccin de una persona determinada, no admiten cesin ni
transmisin, salvo la de rescisin por expresa aplicacin del art. 1684.
406. Prescripcin de la accin de simulacin.- Como sabemos que ella debe
encauzarse en la accin de nulidad, habr que contar los plazos como en la
nulidad. El problema estriba en saber desde cundo empiezan a correr los
plazos, porque el sistema de la nulidad no sirve aqu. En la nulidad relativa, por
ejemplo, el cuadrienio se cuenta desde las pocas que fija el art. 1691, ninguno
de cuyos casos cabe en la simulacin. Lo lgico parece ser que los plazos se
cuenten para las partes desde que una de ellas, el feln, falta a su compromiso
y realiza un acto que lo rompa, como, por ejemplo, vender el bien del cual no
es verdaderamente dueo. Esa es la opinin de Ral Dez. Y en la simulacin
absoluta, que se traduce en nulidad absoluta, el plazo se contar desde el falso
o pretendido contrato.
407.-.Diferencias entre accin de simulacin y accin pauliana.- Suelen
confundirse ambas acciones, porque ambas protegen el patrimonio de una
persona. Resumo sus diferencias.
1.- Los actos atacados por la accin pauliana son reales y efectivos, pero
fraudulentos. La accin tiende a reintegrarlos al patrimonio del deudor. En
cambio en la simulacin el acto es ficticio y la accin tiene a sacar a la
superficie el verdadero contrato.
2.- En la accin pauliana se pretende evitar una enajenacin real y
efectiva, reintegrando el bien que hubiere salido del patrimonio; en la
simulacin se trata de probar que realmente los bienes nunca salieron del
patrimonio del deudor.3.- Por lo dicho, la accin pauliana no puede ser ejercida sino por los
527 Rev.,tomo55,2parte,pg.188.

acreedores anteriores al contrato perjudicial, en tanto que la accin de

simulacin puede ser ejercida por los anteriores y por los posteriores al
contrato simulado.
4.- El demandante en la accin pauliana deber probar que el contrato
atacado ha provocado o aumentado la insolvencia del deudor; en tanto que en
la simulacin slo se trata de dejar intacto el derecho de prenda general;
5.- Como la accin de simulacin slo pretende dejar intacto el derecho
de prenda general, puede ser intentada por los acreedores condicionales o a
plazo. En la accin pauliana no est permitido que un acreedor condicional
puede accionar. S puede actuar el acreedor a plazo, pero es porque el plazo
caduc conforme al art. 1496.
6.- La accin pauliana incide en cualquier acto que afecte el patrimonio
del deudor insolvente; la simulacin slo cabe en las convenciones.
7.- La accin pauliana tiene un plazo especial de prescripcin (un ao,
art.2468, N 3); la accin de simulacin, asilada en una nulidad, tiene otros
plazos.-

PARTE SEXTA.Modalidades de los actos jurdicos

Captulo primero. Las modalidades en general.
408.-Ideas generales. Concepto.- Recuerden que al clasificar los actos
jurdicos distinguimos puros y simples y sujetos a modalidades. Los primeros
son aquellos cuyos efectos normales se producen de inmediato. Los segundos
son aquellos cuyos efectos slo se producen bajo un elemento denominado
modalidad, o bien, aquellos cuyos efectos normales son alterados por una
modalidad.
Podemos, entonces, dar este concepto: las modalidades son
circunstancias que la ley o la voluntad de las partes introducen en el acto
jurdico para subordinar a ellas los efectos normales del acto.
Los actos jurdicos sujetos a modalidades son la excepcin; los puros y
simples constituyen la regla general.
409.-Fuente de las modalidades. Las modalidades pueden incorporarse al
acto jurdico por la voluntad de las partes o por disposicin de la ley.
Las modalidades son cosas accidentales del acto, es decir, de aquellas
que segn el art. 1444 pueden agregar las partes por medio de clusulas
especiales. La mejor prueba de ello es que el art. 1445, que seala los

elementos constitutivos del acto jurdico, no contempla las modalidades entre

ellos.
Por excepcin, sin embargo, las modalidades se encuentran
establecidas por la ley.
Cuando es la ley quien establece determinadas modalidades, esta pasa
a ser elemento de la naturaleza del acto o contrato, es decir, las partes pueden
eliminarlas o modificarlas por medio de clusulas especiales.
As, por ejemplo, el art. 1826, relativo a la compraventa, dispone que el
vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del
contrato, o en la poca prefijada en l. Es decir, la ley fija una oportunidad para
la entrega de la cosa vendida, pero autoriza a las partes para estipular un plazo
diferente. Este plazo diferente ser una modalidad convencional; la poca
fijada por la ley es legal.
En otras situaciones la condicin, que es una modalidad, est
establecida por la ley como un elemento de la naturaleza del acto. Tal ocurre,
por ejemplo, con la condicin resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato
bilateral. Pero las partes pueden renunciarla. Ustedes saben que la condicin
resolutoria tcita se halla en el art. 1489.
Pero ocurre, adems, que en forma totalmente excepcional, la ley puede
elevar una modalidad al rango de elemento esencial del acto o contrato. Esto
significa que sin esa modalidad, el acto no existe, o degenera en otro distinto,
para usar las expresiones el art. 1444. Cules son esos casos en que la
modalidad es esencial? Miren, el primer caso que se cita es el de la promesa
de celebrar un contrato, la que, segn el art. 1554, en su exigencia 3, pide que
la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del
contrato. O sea, exige para la existencia de la promesa que sta se someta a
plazo o condicin. Otro caso que se cita es el del art. 738: el fideicomiso
supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o
substituto, a la poca de la restitucin. A esta condicin de existencia puede
agregarse otras copulativas o disyuntivamente. El destacado lo puse yo.
Salta a la vista que cuando la modalidad es condicin de existencia, no
puede eliminarse por voluntad de las partes.
410.- Actos que no admiten modalidades. Los actos jurdicos son por regla
general susceptibles de modalidades. Existen, sin embargo, actos jurdicos
cuyos efectos normales no pueden ser variados o sea, no admiten
modalidades. Los actos de familia normalmente no admiten modalidades
porque estn regidos por normas de orden pblico. Lean, por ejemplo, el art.

1717 que prohbe que en las capitulaciones matrimoniales se contengan

estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
sealan a cada cnyuge. El art. 9 de la ley N 7.613 establece que la
adopcin no podr sujetarse a condicin, plazo, modo o gravamen alguno. El
art. 1074 tiene por no escrita la condicin impuesta al heredero o legatario de
no contraer matrimonio, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de
dieciocho aos.
Un caso patente se encuentra en las asignaciones forzosas. El art. 1192
inc. 1 establece que la legtima rigurosa no es susceptible de condicin, plazo,
modo o gravamen alguno. El art. 1227 dice que no se puede aceptar o
repudiar una asignacin condicionalmente, ni hasta o desde cierto da. El art.
1721, inc. final, dispone que en las capitulaciones matrimoniales no podr
pactarse que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de
contraerse el matrimonio. Y el art. 1723 inc. final establece que los pactos de
separacin total de bienes no son susceptibles de condicin, plazo o modo
alguno.
411.-Clases de modalidades.- Las tres principales modalidades son: la
condicin, el plazo y el modo.
La teora considera actualmente la existencia de otras modalidades.
Por ejemplo, la jurisprudencia
chilena considera como modalidad la
representacin, cosa que muy pronto estudiaremos.
Otros consideran como modalidades las obligaciones alternativas,
facultativas y la solidaridad.

412.-El carcter excepcional de las modalidades obliga a una

interpretacin restrictiva. Lo normal es que los actos jurdicos sean puros y
simples.
Esto trae como consecuencia
que las modalidades sean
excepcionales, en forma que su existencia ha de provenir de una ley expresa o
de la convencin de las partes528. Siendo de excepcin, han de interpretarse en
forma restrictiva.
Captulo segundo.
La condicin.

528Pocomsadelanteveremosquehayunamodalidadjudicial:elart.904.

413.- Reglamentacin. Concepto y definicin. Definicin. Elementos. La

condicin debe estudiarse a propsito de las obligaciones condicionales, a raz
del fideicomiso y, con motivo del ramo de sucesiones, en relacin con las
asignaciones condicionales. De ah entonces que la mirada a este tema ser
meramente superficial, entendiendo que se cumple el propsito si ustedes
logran distinguir bien el concepto de cada modalidad y las peculiaridades
principales que en cada caso les indicar.
La condicin se encuentra reglamentada en el Ttulo IV del Libro IV, es
decir, desde los arts. 1473 al 1493, ttulo que tiene como epgrafe De las
Obligaciones condicionales y modales. Pero lean el art. 1493, final de este
ttulo, y observen que dicha disposicin ordena aplicar tambin, aunque
supletoriamente, las normas del Ttulo IV del Libro III. Esto nos enva o remite
a las normas sobre Las Asignaciones Testamentarias, y ms precisamente, a
los arts. 1070 y siguientes, sobre asignaciones testamentarias condicionales.
Vean el art. 1079, ltimo de los citados, y noten que otra vez nos remiten a
otras disposiciones: las de la propiedad fiduciaria, es decir a los arts. 732 al
763.
As que, en resumen, la condicin se encuentra reglamentada a
propsito de las obligaciones condicionales, de las asignaciones testamentarias
condicionales, y del fideicomiso.
En cuanto a la definicin, el art. 1473 dice que es obligacin condicional
la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que
puede suceder o no.
Tomando pie en lo que dice dicho artculo, se define generalmente la
condicin como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extincin de un derecho.
De la definicin anterior resulta que el hecho constitutivo de una
condicin debe tener dos caractersticas: el ser futuro y el ser incierto.
En efecto, la condicin debe consistir en un hecho futuro. El art. 1071
dice que la condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no
suspende el cumplimiento de la obligacin.
La incertidumbre consiste en la posibilidad de que el hecho se verifique o
no.
414.- Futuridad en la condicin.- Es lo mismo que decir que la condicin
debe consistir en un hecho que est por venir, es decir, con posteridad al acto o
contrato que contiene la condicin.
Si la condicin conste en un hecho pasado, no hay condicin.
Si la condicin consiste en un hecho presente, no hay condicin.

Si el hecho pasado o presente existi en la realidad, o existe

actualmente, se mira la condicin como no escrita. En tal caso el acto o
contrato no es condicional y pasa a a ser puro y simple.
En cambio, si el hecho que constituye la condicin no existi ni existe, la
ley considera que la disposicin que contiene la condicin no vale. 529 Noten
que, ms que la condicin, es la disposicin la que no vale, y esto es as
porque hay ah falta seriedad en la obligacin. Noten la falta de seriedad en el
siguiente ejemplo: te doy $10.000.- si Chile es campen mundial de ftbol en
el campeonato de Francia de 1998. El ejemplo lo estamos poniendo en 2002 y
resulta patente que quien hace esa proposicin no tiene inters alguno en
obligarse.
Dije que si la condicin consiste en un hecho presente o pasado, se mira como
si la condicin no se hubiere escrito. Pues bien, cuando estudien las
asignaciones condicionales van a saber que en esa materia se presenta una
particularidad si se trata de un hecho presente o pasado puesto como
condicin.
Es el caso, como ejemplo, del testador que asigna una propiedad a un
sobrino, siempre que este se reciba de abogado. Pero resulta que el sobrino ya
se recibi de abogado. El art. 1072 se pone en dos casos.
El primero supone que el testador no supo la ocurrencia del hecho, es
decir, ignoraba que su sobrino ya haba obtenido el ttulo de abogado. En este
caso la condicin se mira como cumplida y la asignacin ser pura y simple. El
sobrino, pues, recibir la propiedad como si no existiere condicin alguna.
El segundo supone que el testador supo que el hecho de que depende la
condicin haba ocurrido. En tal caso, si el hecho admite repeticin, se presume
que el testador exige repeticin. Si el hecho, en cambio es de aquellos que no
pueden repetirse, la condicin se tiene por cumplida y la asignacin ser pura y
simple. Un viaje a Europa, puesto como condicin, es repetible; obtener el ttulo
de abogado resulta irrepetible.
415.- La condicin debe consistir en un hecho incierto. Es decir, el hecho
sobre el cual versa la condicin podr ocurrir o podr no ocurrir. Esa
incertidumbre es la que da carcter a la condicin y sirva para diferenciarla del
plazo. Por eso, la posibilidad de que Juan se reciba de abogado es condicin.
En cambio, la prxima fiesta de Navidad es plazo. Cuando Juan cumpla 30
aos es condicin, porque hay incertidumbre acerca de si Juan vivir hasta
cumplir esa edad. Pero la muerte de una persona es plazo y no condicin,
529 Alrespecto,Rev.deDyJur.,tomo35,sec.2,pg.65.

porque en ese caso no hay incertidumbre. Al contrario, hay certeza de que

algn da Juan fallecer.
416.- Clasificacin de las condiciones. Las condiciones se clasifican en:
1) Positivas y negativas.
El art. 1474 dice que la positiva consiste en acontecer una cosa;
la negativa en que una cosa no acontezca.
2) Expresas y tcitas.
Son expresas las que la ley o las partes estipulan en trminos explcitos.
Son tcitas aquellas que se subentienden por disposicin de la ley, aun cuando
no se hayan expresado.
La condicin de que trata el art. 1489, de enorme importancia terica y
prctica, es tcita.
3) Posibles e imposibles.
Las condiciones imposibles pueden serlo fsica o moralmente
imposibles. Cuando consisten en un hecho contrario a las leyes de la
naturaleza fsica, se dice que son fsicamente imposibles. Cuando consisten en
hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas costumbres o al orden
pblico, son moralmente imposibles.
Tambin se consideran imposibles aquellas que estn concebidas en
trminos ininteligibles.
Si la condicin consiste en viajar al planeta Urano, se trata de una
fsicamente imposible. Si consiste en quitar la vida a alguien, la condicin es
moralmente imposible.
Lo recin dicho se encuentra en el art. 1475.
4.-) Lcitas e ilcitas.
Las condiciones lcitas equivalen a las moralmente posibles y las ilcitas
a las moralmente imposibles.
5) Determinadas e indeterminadas. Son determinadas aquellas de las
cuales no se sabe si ocurrir o no ocurrir el hecho que las constituye, pero, de
ocurrir, se sabe cundo ocurrir. Ejemplo: cuando Juan cumpla 30 aos de
edad.
6) Potestativas, casuales y mixtas.
Esta clasificacin atiende a la causa que produce el hecho del cual
depende la condicin.
De acuerdo con el art. 1477, condicin potestativa es la que depende de
la voluntad del acreedor o del deudor. Condicin casual, la que depende de la
voluntad de un tercero o del acaso. Mixtas las que dependen en parte de la
voluntad de un tercero o del acaso. A la definicin de condicin mixta debe

agregarse la posibilidad de que el hecho dependa de la voluntad del acreedor.

Por eso resulta buena la definicin que entrega Antonio Vodanovic 530 :
condicin mixta es la que en parte depende de la voluntad del acreedor o del
deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Veamos los ejemplos que se leen en el mismo texto de Antonio Vodanovic 531
1.-) Condicin potestativa: si me voy a Europa, te arriendo mi casa.
2.-) Condicin casual que depende de la voluntad de un tercero: si Pedro
deja el empleo, te lo reservo a ti.
3.- ) Condicin casual que depende del acaso: si llueve en diciembre, te
regalo un paraguas.
4.-) Condicin mixta: si me caso con Mara, te donar mi auto. Explica el
autor que esta condicin es mixta porque depende de la voluntad del deudor,
yo, y de un tercero, Mara.
Las condiciones potestativas admiten a su vez una sub clasificacin:
meramente potestativas y simplemente potestativas.
Las condiciones meramente potestativas son aquellas que estn
subordinadas a un hecho que depende la pura o mera voluntad de una de las
partes. Si la condicin depende de la pura voluntad del deudor, la obligacin es
nula. Tal es por ejemplo el caso de quien dice te donar un automvil, si
quiero. El si quiero, o si me da la gana, revela claramente que no hay una
voluntad seria de obligarse, de manera que la ley estima que no hay ni
condicin ni obligacin. Deben fijarse que en realidad el hecho en que consiste
la condicin es la voluntad del deudor, y no ms. Lo explicado justifica el tenor
del inciso primero del art. 1478: Son nulas las obligaciones contradas bajo
una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que
se obliga.
No se confundan. La obligacin es nula cuando la condicin depende la
sola voluntad del deudor; no del acreedor 532. Tomen nota, reitero, que no slo la
condicin es nula: lo es tambin la obligacin. El art. 2194 contiene un caso en
que existe una condicin que depende la sola voluntad del acreedor, y por
consiguientes, es vlida. Se trata del comodante, que es acreedor de la
obligacin de restituir, que se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en
cualquier tiempo. Otro caso se halla en el art. 1881, respecto del pacto de
530Ob.citada,1parte,pg.517.
531Ob.citada,pg.518.
532 VaselasentenciaquesepublicaenRev.,tomo43,sec.1,pg.399,yotradetomo50,sec.2,pg.
60.

retroventa, en el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa

vendida, pagando su precio.
En cambio, las condiciones simplemente potestativas son aquellas que
consisten en un acontecimiento que est en el poder de alguna de las partes, o
de ambas, realizar o impedir. En este caso la parte de quien depende que el
acontecimiento se realice o no tiene en sus manos la facultad de que la
convencin surta efectos o no los surta. Pero, como dice Claro Solar 533, su
voluntad no es enteramente libre, desde que esta parte no puede estrechar o
romper el vnculo, sino ejecutando una cosa o abstenindose de ejecutarla. No
le basta decir que no le da la gana hacerlo, sino que debe hacer o no hacer el
hecho de que trata la condicin.
Fuera de la sealada en el art. 1478 todas las dems condiciones, mera o
simplemente potestativas, son vlidas.
7) Suspensivas y resolutorias
Me parece que esta es la ms importante de las clasificaciones.
Condicin suspensiva es aquella que consiste en un hecho futuro e
incierto del cual depende la adquisicin de un derecho. Condicin resolutoria es
aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la extincin
de un derecho. Cuando un derecho se extingue por ocurrir una condicin
resolutoria, se dice que el derecho se ha resuelto. O, si se quiere, que el
derecho se extingui por resolucin.
De acuerdo a lo recin explicado, cuando hay condicin resolutoria
existen tanto el acto jurdico como los derechos y las obligaciones que de l
emanan, pero estos derechos y sus obligaciones correlativas, estn expuestas
a extinguirse si el evento de la condicin se produce.
Un ejemplo de condicin suspensiva: prometo darte en mutuo la
cantidad de dinero que me pides, pero siempre que te cases con Mara.
Ejemplo de condicin resolutoria: te presto mi casa de verano, sala
como si fuere tuya, hasta que mi hija contraiga matrimonio.
La condicin resolutoria puede adoptar tres formas: condicin resolutoria
ordinaria, condicin resolutoria tcita y pacto comisorio.
417.- Breve mirada a las formas que puede revestir la condicin
resolutoria. La condicin resolutoria ordinaria es la establecida expresamente
por las partes y puede consistir en un hecho cualquiera, siempre que ste no
sea el cumplimiento de la obligacin contrada en un contrato bilateral. Si se
diera esta ltima circunstancia nos encontraramos con una condicin
533ClaroSolar,Luis,ob.citada,tomo10,pg.86.

resolutoria tcita, segn se explicar.

La condicin resolutoria tcita es una condicin subentendida por la ley y
que consiste en la resolucin del contrato bilateral por incumplimiento de su
obligacin por una de las partes. Dicha condicin se encuentra consagrada en
el art. 1489 y de su lectura resulta que se aplica solamente a los contratos
bilaterales534. La misma, pero aplicada a la compraventa y para el evento de
que el comprador no pague el precio, ustedes la encontrarn en el art. 1873.
Para que la condicin resolutoria tcita opere es necesario que slo uno de los
contratantes est en mora; el otro debe haber cumplido o estar llano a cumplir
la obligacin. Esto se deduce del art. 1552
El pacto comisorio consiste en la estipulacin expresa que hacen las
partes de la condicin resolutoria tcita. El Cdigo reglamenta el pacto
comisorio a propsito de la compraventa y referido solamente al caso en que el
comprador no pague el precio. Pero se estima que, como la condicin
resolutoria tcita cabe en todo contrato bilateral, y como el pacto comisorio no
es otra cosa que la condicin resolutoria expresada, no hay inconvenientes
para estipularlo en cualquier contrato bilateral.
418.- Estado en que pueden encontrarse las condiciones. Interesa la
situacin de las suspensivas y de las resolutorias, porque de ellas emanan
distintos efectos jurdicos segn sea el estado en que se encuentren. Tanto
unas y otras pueden encontrarse pendientes, o cumplidas, o fallidas.
La condicin se encuentra pendiente cuando el hecho de que depende
aun no ha ocurrido, y existe la incertidumbre acerca de si ocurrir. Estamos en
el ao 2002 y es incierto si el ao 2006 se recibir de abogado un determinado
alumno. Esa condicin est actualmente pendiente.
La condicin se encuentra cumplida cuando el hecho futuro e incierto se
ha verificado. As, por ejemplo, si se pact que se dara una suma de dinero si
la seorita contraa matrimonio antes del ao, y pas el ao, y la seorita
contrajo el dulce vnculo dentro de ese perodo.
La condicin se reputa fallida cuando ya se sabe que el hecho futuro e
incierto no se verificar, o ha transcurrido el plazo fijado por las partes o la ley
para que dentro de l se verificara. Se estima fallida la condicin que consista
en que un individuo cumpliera 40 aos, porque falleci cuando tena 38 aos
de edad.
El art. 1482 dispone que se reputa haber fallado la condicin positiva
534EncontradelaopinindeLuisClaroSolar,quienestimaque,porejemplo,enelart.2177,respecto
delcomodato,queescontratounilateral,existecondicinresolutoriatcita.

cuando ha llegado ha ser cierto que no suceder el acontecimiento

contemplado en ella; o haberse cumplido la negativa cuando ha expirado el
tiempo durante el cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha
verificado.
De acuerdo a lo dicho, la condicin se considera fallida en dos casos:
a) Cuando existe la certeza de que el hecho positivo no se
verificar.
b) Cuando ha pasado el plazo en que la condicin deba
verificarse.
En ste ltimo caso el plazo puede haber sido fijado por las partes, pero
si las partes nada han dicho, ser necesario fijar uno porque los derechos no
pueden quedar permanentemente inestables. Como la ley no indica plazo, los
tribunales aplican la regla especial establecida para el fideicomiso en el inc. 1
del art. 739: Toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, que
tarde ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la
muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. As que los
cinco aos se han transformado en aplicacin general para estimar fallida una
condicin no cumplida.
419.-Efectos de la condicin suspensiva. Son distintos si se encuentra
pendiente, cumplida o fallida.
1) Pendiente.- Cuando la condicin suspensiva se encuentra pendiente,
existe un vinculo jurdico, pero el derecho y su obligacin correlativa no han
nacido; ellos slo existirn desde que se produzca el evento de la condicin.
De lo anterior resulta que:
a.- No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, sino verificada la
condicin, segn advierten los arts. 1485 y 1078. El hecho que la obligacin no
sea exigible autoriza el deudor para repetir lo que hubiere pagado antes de
cumplirse la condicin suspensiva 1485 inc. 2.
b. La prescripcin no empieza a correr mientras la condicin no se
cumpla, conforme al art. 2514 inc. 2
c.- La obligacin no puede novarse, segn el art.1633 inc. 1.
d.- La obligacin no puede compensarse, conforme el 1656 N 3.
e.- La prdida de la cosa debida, sin culpa del deudor, extingue la
obligacin, segn dispone el art.1486 inc. 1 .
f.- Los frutos producidos por la cosa mientras est pendiente la
condicin, pertenecen al deudor, que es el dueo de ella, segn se lee en la
regla del art.1078 inc. 3, confirmada por la norma del art. 1338 N 1.

g.- Aun cuando es claro que el derecho no ha nacido mientras est

pendiente la condicin suspensiva, se acepta que el acreedor tiene un germen
de derecho, y es precisamente ese atisbo de derecho el que le permite pedir
las providencias conservativas que permitan cuidar la cosa para el caso de
llegar a cumplirse la condicin. As es que el inc. 3 del art. 1492 y el art. 1078
autorizan al acreedor para impetrar, mientras pende la condicin, las
providencias conservativas necesarias.Con respecto a la posibilidad de transmitirse por causa de muerte el
derecho sujeto a condicin suspensiva digamos que ste se transmite. Tambin
se transmite la obligacin sujeta a condicin suspensiva. As lo dispone el art.
1492.
Te dono mi casa siempre que mi sobrino Matas se reciba de abogado.
En este caso el donante tiene una obligacin sujeta a la condicin suspensiva
de recibirse Matas de abogado. Si el donante fallece antes de cumplirse la
condicin, sus herederos deber cumplir la obligacin, por supuesto una vez
que el donatario obtenga su ttulo de abogado. En el otro caso, si fallece el
donatario, que es el acreedor, sus herederos tendrn el derecho a pedir el
cumplimiento de la donacin, recibido de abogado el sobrino.
Pero en materia de sucesiones el derecho y la obligacin sujeta a
condicin suspensiva, si provienen de la sucesin testamentaria o de la
donacin, no se transmiten. A este respecto, lean el art. 1492, inc.2
Consecuencia de ello resulta el art. 962, inc.1 y el art. 1390, inc.2.
2) Cumplida. Una vez cumplida la condicin suspensiva nace el derecho
condicional. De acuerdo al art. 1485, inc.1, la obligacin correlativa al derecho
se hace exigible y el derecho del acreedor se reputa haber existido desde la
celebracin del acto condicional. Lo dicho significa que la condicin, una vez
cumplida, opera retroactivamente. Por tanto, las enajenaciones o gravmenes
hechos por el deudor, se resuelven, porque las hizo quien no era dueo. Claro
que el legislador moriger este efecto y lo declar slo respecto de los terceros
adquirentes de mala fe. Los de buena fe conservan sus derechos.
Cundo estn de mala fe los terceros? Ese es tema del prximo ao,
pero, en forma preliminar puede decirse que estn de mala fe cuando conocan
la existencia de la condicin, situacin que reglan los arts.1490 y 1491.
El principio del efecto retroactivo de las condiciones tiene dos
excepciones: los frutos percibidos en el tiempo intermedio pertenecen al deudor
y este, por lo mismo, no queda obligado a restituirlos, y el acreedor tiene que
recibir la cosa en el estado en que se encuentra, aprovechado los aumentos y

mejoras en la cosa y soportando sus deterioros o disminuciones 535 .3) Fallida.

Si la condicin falla desaparecen el acto jurdico sujeto a condicin como los
efectos que de l podran haber brotado. Se consolidan los actos jurdicos que
el deudor hubiere ejecutado o celebrado respecto de la cosa que deba sujeta a
condicin suspensiva. Al revs, si el acreedor ha impetrado y conseguido
medidas conservativas, estas caducan.
420.-Efectos de la condicin resolutoria. Tambin se hace necesario
distinguir si la condicin resolutoria se encuentra pendiente, cumplida o fallida.
1) Pendiente.- La condicin resolutoria no dice relacin con el nacimiento
del derecho, sino con su extincin o resolucin. Por lo tanto, mientras la
condicin resolutoria se encuentra pendiente, no slo existe el acto jurdico sino
tambin los derechos y obligaciones sujetos a condicin resolutoria que de l
emanan. Tales derechos y obligaciones han nacido, y para todos los efectos el
acto se reputa como si fuera puro y simple.
Por lo mismo, existen a su respecto las situaciones que siguen.
a.-) La obligacin es exigible desde el momento de celebrarse el acto o
contrato.
b.-) El que tiene una cosa bajo condicin resolutoria se hace dueo de
sus frutos.
c.-) El que tiene una cosa bajo condicin resolutoria puede enajenar la
cosa, pero, segn ustedes saben, quien la adquiera deber restituirla a quien
corresponda al cumplirse la condicin. Aqu tienen aplicacin los arts. 1491 y
1492 que sern estudiados el prximo ao.
d.-) Corre la prescripcin en contra del acreedor desde la celebracin del
acto, segn el art. 2514, inc. 2.
e.-) Si el deudor paga, no puede repetir lo pagado, porque la obligacin
existe y es exigible. Por consiguiente, el pago es vlido.
f.) Pero, sin embargo, el derecho sujeto a condicin resolutoria es frgil.
No olviden que existe la posibilidad de cumplirse la condicin resolutoria, caso
en el cual el titular perder su derecho. Es por eso que el art. 1486, inc. 1
535 Precisamente,estasdosexcepciones,alasquepuedeagregarseelcasodelostercerosdebuenafe,
hapermitidoqueavecessesostengaquelosefectosdelacondicincumplidanooperan
retroactivamente.LaverdadesqueelCdigonolodiceexpresamenteyelprincipiodelaretroactividad
enlacondicinsuspensivasededucedesusefectos.ParecequelaverdadesqueelCdigonoaceptani
unaniotraposicin.Poralgonointrodujounanormaexpresaquedeclararalaretroactividad,comolo
haceelart.1179delCdigofrancs.ComodiceFernandoFueyo(DerechoCivil,ImprentaUniverso,
Valparaso,1958,tomo4,volumenI,pg.100)nuestroCdigonosehaceidoanormasabsolutas....ha
dadoefectoretroactivoalcumplimientodelacondicinenciertoscasos....yenotroshapreferidoque
seanacontardesdeelevento....suposicinesmenostcnica,peromsprctica....resguardaderechosde
tercerosycontribuyealaseguridadjurdica

impone al deudor la obligacin de cuidar la cosa, bajo pena de tener que pagar
su precio, ms la indemnizacin de perjuicios. Esto mismo aparece confirmado
en el art. 758, respecto del fiduciario.
g.-) El que tiene la cosa bajo condicin resolutoria debe soportar las
medidas conservativas que, de conformidad con el art. 1492, inc. 3. solicite
quien le ha de suceder una vez ocurrido el evento en que cosiste la
condicin.536
2) Cumplida. Cumplida la condicin resolutoria desaparecen los efectos del
acto jurdico. Esto se despende de la propia definicin de condicin resolutoria
del art. 1479, de lo dispuesto en el art. 1487, y del N 9 del art. 1567. Esta
ltima citada norma expresa que las obligaciones se extinguen por cumplirse la
condicin resolutoria.
Sin embargo, el estudio de los efectos del cumplimiento de la condicin
resolutoria necesita examinar algunas diferencias que hay entre la condicin
resolutoria ordinaria y aquella del art. 1489, conocida como accin resolutoria
tcita.
a) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. Al
verificarse el evento de la condicin puede ser alegada por cualquiera que
tenga inters en ella y la labor del juez se limita a constatar el cumplimiento de
la condicin.
La condicin resolutoria tcita slo opera en virtud de sentencia judicial
que la declare y slo puede ser alegada por el otro contratante, siempre que
ste haya cumplido o est llano a cumplir, segn los arts. 1879 y 1552. El art.
1873 es una aplicacin de la condicin resolutoria tcita al contrato de
compraventa y respecto de la falta de pago del precio.
Incluso ustedes pueden observar que en la condicin resolutoria tcita el
contratante a quien pasarn los derechos una vez cumplida la condicin
resolutoria tcita, puede no preferir el trmino del contrato, sino exigir su
cumplimiento, lo que es precisamente lo contrario a resolverlo.
b) Producido el evento de la condicin resolutoria ordinaria, no es
posible evitar sus efectos. En cambio, en la resolutoria tcita puede enervarse
la accin cumpliendo la obligacin. El pago puede efectuarse antes de la
citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en
segunda, segn dice el art. 310 del Cd. de Procedimiento Civil.
Sobre esto y sobre las posibilidades de enervar la accin emanada de la
536Fjensequelapersonaquehadesucederalpropietariodecondicinresolutoriaocurridaqueseala
condicines,asuvez,acreedordeeste,perobajocondicinsuspensiva,laqueseencuentrapendiente.
Poresoesqueelderechodeesteltimo,consagradoporelinciso3delart.1493,constituyeobligacin
paraelpropietariodecondicinresolutoria.

condicin resolutoria tcita, se explicar el prximo ao, en el estudio de las

obligaciones.
c) La condicin resolutoria ordinaria no da derecho a cobrar perjuicios;
en cambio en la condicin resolutoria tcita puede pedirse dicha indemnizacin
d.-) La condicin resolutoria opera entre las partes con efecto
retroactivo, como hemos dicho. Hay una excepcin en relacin a los frutos, ya
que el art. 1488 dispone que verificada una condicin resolutoria no se debern
los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el
donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario.
El art. 1875, respecto de la compraventa, constituye una excepcin a la
regla de que no se deban los frutos. Si la resolucin ocurre por no haberse
pagado el precio, hay derecho para pedir la restitucin de los frutos, ya en su
totalidad, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no
hubiere sido pagada.
Respecto al efecto que se produce en la condicin resolutoria cumplida,
en relacin con el efecto retroactivo y los actos que se hayan ejecutado
respecto a la cosa que se tena bajo condicin resolutoria, es necesario
distinguir entre actos de administracin y actos de disposicin.
Los actos de administracin desaparecen en virtud del efecto retroactivo
de la condicin resolutoria cumplida..
Ahora bien los actos de disposicin, como la enajenacin, se sujetan a
las reglas que entregan los arts. 1490 y 1491. De acuerdo a los artculos
citados se desprende que el que sucede al propietario de condicin resolutoria
puede intentar accin reivindicatoria solamente contra los terceros poseedores
de mala fe; esto es, contra aquellos que conocan que el derecho que tena el
causante que enajen o grav la cosa estaba sujeto a condicin resolutoria.
Respecto a los bienes races este conocimiento lo deduce la ley cuando la
condicin aparece expresa o implcitamente en el ttulo y que, adems, ste
haya sido otorgado por escritura pblica o inscrito.
3) Fallida. Si la condicin resolutoria falla, los efectos del acto jurdico
quedan definitivamente firmes. El acto jurdico pasa a ser puro y simple y como
consecuencia de ello cesa para el propietario la obligacin de aceptar medidas
conservativas y la de cuidar la cosa.
421.- El pacto comisorio. Es la condicin resolutoria tcita expresamente
pactada. Por ejemplo, si se deja constancia que para el efecto de no cumplirse
algunas de las obligaciones del comprador, el vendedor tendr el derecho a
pedir la resolucin el contrato. Puesto que la propia ley acepta y reglamenta la

existencia de la condicin resolutoria tcita, no hay inconvenientes para que en

cualquier contrato bilateral pueda pactarse expresamente lo que la ley acepta
en forma tcita. Y en virtud del principio de la autonoma de la voluntad puede
estipulare en un contrato unilateral. El Cdigo Civil lo trata, a propsito del
contrato de compraventa, en los arts. 1877 y siguientes, pero, conforme a lo
dicho, podra pactarse en el arrendamiento, en el mandato o en el mutuo.
La jurisprudencia lo ha dicho as en reiteradas oportunidades 537.
El pacto comisorio no priva de la eleccin de acciones de cumplimiento o
resolucin del contrato. No produce sus efectos de pleno derecho y necesita
una sentencia judicial que declare resuelto el contrato. Si es necesaria una
sentencia es porque hubo un juicio previo, durante el cual se puede cumplir,
conforme se explic.
Pero existe tambin el pacto comisorio con clusula de resolucin ipso
facto. Este pacto se denomina tambin pacto comisorio calificado. Consiste,
como lo dice su nombre, en que las partes estipulan que, de no cumplirse las
obligaciones del contrato, o la que establezcan, el contrato se entiende resuelto
de inmediato, sin ms trmites.
En tal caso y en la compraventa, y respecto del pacto comisorio
calificado, slo se permite enervar la accin pagando en las veinticuatro horas
siguientes a la notificacin de la demanda. En otros contratos la jurisprudencia
ha estimado que la resolucin se produce de pleno derecho 538.
422.- La accin resolutoria. La condicin resolutoria tcita y el pacto
comisorio, que no es sino la misma, pero expresada, no operan de pleno
derecho, sino que, en su caso, la resolucin debe ser declarada por una
sentencia judicial.
Accin resolutoria es aquella que tiene por objeto obtener la resolucin
del acto o contrato.
Esta accin resolutoria es personal y patrimonial, lo que significa que
puede cederse y transmitirse.
Segn la cosa en que recaiga ser mueble o inmueble, conforme a lo
dispuesto en el art. 580.
Si son varias las personas que pueden pedir la resolucin, deben
impetrarla en comn. Esto es as porque la accin resolutoria es indivisible.
Tal como se aconsej hacerlo respecto de la nulidad, la accin
resolutoria debe deducirse conjuntamente con la accin reivindicatoria, en
537Rev.deDyJur.,tomo65,sec.2,pg.21
538Mismacitainmediatamenteanterior.

forma que el tercero contra el que se reivindica sea parte en el juicio. As no

podr escudarse en el efecto relativo de la sentencia de que trata el art. 3.
Cuando se trata de accin resolutoria ordinaria la prescripcin es
conforme a las reglas generales, es decir, de cinco aos. Si se trata de pacto
comisoria la accin prescribe en el plazo que las partes han estipulado, el que
no podr ser mayor de cuatro aos. Si no se ha estipulado plazo, cuatro aos.
As lo dice el art. 1880.
El plazo de prescripcin se cuenta en la condicin resolutoria ordinaria
desde que ocurri el hecho constitutivo de condicin. Si se trata de la condicin
resolutoria tcita, desde el incumplimiento en que se funda. Y la del pacto
comisorio, desde la fecha del contrato.
423.- Precisin de algunos conceptos.- Estudiada la condicin y sus
efectos, estn ustedes en condicin de usar adecuadamente algunas
expresiones o trminos que no deben confundirse. Son los que siguen.
Rescisin. Es la nulidad relativa. Un acto atacable de rescisin se dice
que es rescindible. El acto susceptible de rescisin supone un vicio de origen,
tales como el error, la fuerza, la incapacidad relativa. El acto jurdico en este
caso nace enfermo, con un vicio que lo afecta desde el nacimiento.
La rescisin una vez declarada da derecho contra terceros poseedores
mediante la accin reivindicatoria, segn el art. 1689. No interesa que los
terceros estn de buena o mala fe.
Una vez declarada la rescisin se produce el efecto restitutorio entre las
partes, efecto que conlleva la restitucin de los frutos percibidos.
Resolucin.- Es el efecto que produce la condicin resolutoria cumplida.
No importa que la condicin resolutoria sea ordinaria, o lo sea tcita, o se trate
de un pacto comisorio. La resolucin ocurre a un acto vlido en su nacimiento,
sin vicios, acto que muere con posterioridad por ocurrir el evento de una
condicin.
Resuelto un acto o contrato, hay accin reivindicatoria contra terceros,
pero solamente contra aquellos de mala fe.
Conforme al art. 1488, no se deben los frutos percibidos en el tiempo
intermedio. Hace una excepcin a esto lo dispuesto en el art. 1875, pero slo
en la compraventa y con respecto a la resolucin ocasionada por falta de pago
del precio.
Terminacin.- Es la resolucin de un contrato de tracto sucesivo. Su
caracterstica fundamental es que los efectos slo rigen para el futuro.
Revocacin.- Se usa esta expresin como un modo de dejar sin efecto

algunos contratos por una simple declaracin unilateral. Es el caso del

mandato, por ejemplo, en que el mandante puede terminar o extinguir el
contrato mediante la revocacin, conforme al art. 2163, N 3. Otro ejemplo de
revocacin suele encontrarse en el art. 1428, segn el cual puede revocarse la
donacin por causa de ingratitud.
Advierto que la expresin revocacin tambin se usa, pero en sentido
distinto, en la accin pauliana. En esa materia revocacin viene a significar el
resultado de la accin pauliana, en cuanto ordena reintegrar al patrimonio del
deudor algunos bienes que han salido en los casos que seala el art. 2468.
Con todo , el propio Cdigo no usa la palabra revocacin, sino,
equivocadamente, rescisin, trmino este ltimo que significa una cosa
distinta, segn ustedes ya saben.
Resciliacin. Es una convencin en que las partes de un acto o contrato
lo dejan sin efecto. En el Cdigo se le designa como mutuo acuerdo y
aparece como una forma de extinguir las obligaciones en el art. 1567, inciso
primero.
Ramn Meza Barros539 advierte que la palabra resciliacin
constituye un galicismo y, en efecto, no aparece en disposicin alguna del
Cdigo.
Captulo tercero
El plazo.
424.- Reglamentacin. El plazo ustedes lo encuentran reglamentado, en
primer, lugar, en el Ttulo Preliminar del Cdigo, toda vez que los arts. 48, 49 y
50 se preocupan de decirnos cmo se cuentan y sealan algunos caracteres
de los plazos fatales. En seguida, el Ttulo V del Libro IV contiene la
reglamentacin de las obligaciones a plazo y el ltimo artculo de este Ttulo
nos remite al Ttulo IV del Libro III, esto es a las llamadas asignaciones a plazo.
El prrafo 3 de ese Ttulo abarca desde los arts.1080 a 1088 y su epgrafe es
De las asignaciones testamentarias a da.
425.-Concepto.- Plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin, segn definicin que entrega el art. 1494. Ms acertado decir que
es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extincin de un
derecho.
Como se ve, los elementos constitutivos
del plazo son dos:
acontecimiento futuro y acontecimiento cierto.
539 RamnMezaBarros.ManualdeDerechoCivil.DelasObligaciones,Edit.Jur.,1991,pg.122.

Acontecimiento futuro.- Significa que debe acontecer en el tiempo por

venir, con posterioridad a la poca en que se estipula la condicin.
Acontecimiento cierto.- Es el elemento que lo distingue de la condicin.
Cuando se pacta o se fija un plazo se entiende que el hecho en que consiste
ha de ocurrir necesariamente y de ello no deben existir dudas. Si hay dudas, si
no hay certeza de su ocurrencia, existe incertidumbre y por consiguiente,
condicin. Esa es la razn por la que el art. 1081 seala la muerte como plazo,
toda vez que esta necesariamente ha de llegar algn da. 540
Las fechas son siempre un plazo porque inevitablemente llegan.
426.-Clasificacin de los plazos Los plazos pueden clasificarse desde
distintos puntos de vista: expresos y tcitos; convencionales, legales y
judiciales; suspensivos y extintivos.
A.- Segn est estipulado o no, se distingue el expreso y el tcito. Tcito
es el indispensable para cumplir la obligacin, como cuando se da en
comodato la mquina para que se efecten las cosechas, situacin en que se
entiende que el plazo se extiende hasta esa poca. Otro caso es si se
encargan mercaderas del extranjero, cuyo despacho y recepcin necesita un
plazo indispensable para cumplir.
B.- Atendiendo a su origen, el plazo puede ser convencional, legal o
judicial. Convencional es el estipulado por las partes; legal es el que fija la ley, y
judicial el que fija el juez. El convencional es muy corriente. Plazos legales se
encuentran en el Cdigo Civil, muchos en el Cdigo de Procedimiento Civil, y
prcticamente en todos las leyes. El plazo judicial es de difcil ocurrencia
atendido el texto del art. 1494, inc. 2. Como casos excepcionales pueden
sealarse los arts. 378, inc. 2, 904, 1094, 1232, inc. 1, 1276, 1305, 1530,
2201, y 2291.541
C.- Atendiendo a la forma de operar el plazo puede ser fatal o no fatal.
El fatal, tambin llamado perentorio, es aquel que a su cumplimiento
extingue el derecho por el solo ministerio de la ley, sin ms trmite. Se le
reconoce por las expresiones en o dentro de , o por la clara indicacin de
ser fatal. Sus caracteres ms importantes se explican en el art. 49. Conviene,
540 ComodiceArturoAlessandriRodrguez,pg.191deDerechoCivil,SegundaParte,Teoradelas
Obligaciones,Versionestaquigrficasdesusclases,ImprentaElesfuerzo,Santiago,1934,lamuertede
unapersona,unidaaotrascircunstanciasescondicin.Porejemplo,queunapersonafallezcadetalocual
enfermedad.

541EnFranciaseotorgaaljuezlafacultaddedarunplazodegraciaaldeudorquenohacumplidosu
obligacin.EnChile,comoseve,noexistetalplazodegraciayeljuezsloexcepcionalmente,enlos
casosindicados,puedefijarplazos.

adems, la lectura del art. 64 del Cdigo de Procedimiento Civil.

El plazo no fatal no extingue el derecho a su vencimiento, en forma que
este puede ejercerse aun pasado el plazo. En el derecho procesal se hace
necesario acusar la rebelda para que extinga el derecho. Esto lo digo
advirtiendo que, conforme al art. 64 del Cdigo de Procedimiento Civil, los
plazos que fija ese Cdigo son siempre fatales.
D.-Atendiendo al efecto que produce el plazo, se clasifican en
suspensivos y extintivos542 .Paso a explicarlos en los nmeros que siguen.
427.- El plazo suspensivo.- Tambin se le conoce como plazo inicial o plazo
primordial. Este plazo seala el comienzo del ejercicio de un derecho o del
cumplimiento de una obligacin. Se le reconoce porque al establecerse se ha
usado la expresin desde. As, por ejemplo, recibirs una cuota mensual
para tus estudios, desde el 1 de enero prximo.
Es importante saber que este tipo de plazo no obsta al nacimiento del
derecho, slo posterga su ejercicio. De ah entonces es que, existiendo plazo
suspensivo pendiente, el derecho ha nacido, de lo cual resultan algunas
consecuencias que se enumeran a continuacin.
a.- Como el derecho ha nacido, si el acreedor fallece estando pendiente
el plazo, transmite dicho derecho a sus herederos. Por la misma razn, puede
enajenarlo.
b.- El pago hecho antes del vencimiento del plazo es vlido y no est
sujeto a restitucin. Tal dice el art.1495, inc. 1.
c.-) La asignacin testamentaria sujeta a plazo suspensivo da al
asignatario la propiedad de la cosa desde el da de la muerte del testador.
Puede, por consiguiente, enajenarla y transmitirla, pero no puede reclamarla
antes que llegue el da sealado como plazo. Esto ustedes lo leern en el art.
1084, inc. 1.
d.- ) El plazo puede ser renunciado. Este derecho corresponde al
deudor, segn el art. 1497, pero el art. 12 permite que tambin lo renuncie el
acreedor. Esto se explica porque aun cuando hay plazo pendiente el derecho
existe y no se ve inconveniente alguno para que se adelante el ejercicio del
derecho. En tanto en la condicin ello no es posible puesto que, siendo
suspensiva, el derecho no existe y no puede ejercerse un derecho inexistente.
A propsito del art. 12 y de la renuncia del plazo conviene advertir que
casi siempre el plazo existe en beneficio del deudor, pero hay casos en que el
acreedor tambin obtiene beneficios con el plazo. Es el caso del mutuo con
542Enalgunostextos,FernandoFueyo,porejemplo,alplazoextintivoselellamaplazoresolutorio.

intereses, segn el art. 2204 543 y del depsito, como resulta de los arts. 2215 y
2227.
e. ) No corre la prescripcin extintiva de las acciones, puesto que el art. 2514
indica que esta empieza a correr desde que la obligacin se hace exigible.
f.-) No cabe la compensacin. Esto, porque la exigencia 3 del art. 1656
consiste en que las obligaciones que se pretende compensar han de ser
actualmente exigibles.
428.- Caducidad del plazo. Hemos dicho que la obligacin no es exigible
antes del vencimiento del plazo. Una excepcin la constituye la renuncia del
plazo, conforme lo permiten los arts.1497 y 12 y siempre que no se haya
estipulado prohibicin de renunciarlo, cuestin que ya se explic someramente,
como corresponde en este primer ao de derecho civil
Otra excepcin respecto de la exigibilidad se halla en la conocida como
caducidad legal del plazo, establecida en el art. 1496.
En efecto de esa citada norma resulta que el plazo caduca en estas dos
situaciones: 1) Si el deudor se halla constituido en quiebra o en notoria
insolvencia; 2) si las cauciones del deudor se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor por hecho o por culpa suya.
La quiebra se declara por resolucin judicial. Una vez declarada, el
acreedor puede exigir su obligacin aunque est pendiente el plazo
suspensivo.
La insolvencia es una cuestin de hecho y generalmente se entiende por
tal el aumento del pasivo d e una persona, en forma que sobrepase el activo de
la misma. La extincin o disminucin culpable de las cauciones, como la
insolvencia, constituyen una cuestin de hecho que deber ser declarada por
el juez ante una demanda del acreedor.
Sin embargo, la ley otorga un salvavidas al deudor cuyas cauciones han
disminuido o extinguido: puede reclamar el beneficio del plazo renovando o
mejorando dichas cauciones.
El hecho de que pendiente el plazo suspensivo no sea exigible la
obligacin, implica que no corre la prescripcin contra el acreedor. Al cumplirse
el plazo suspensivo la obligacin se hace exigible, pero no se producen efectos
retroactivos.

543Vean,ademsdelart.2204,enelart.10delaLey18.010,sobreOperacionesdeCrditoyotras
ObligacionesdeDinero,lascondicionesqueponelaleycuandoeldeudorrenunciaalplazootorgadoen
elmutuoconintereses.Estoesasporqueenesecasoelplazoestestablecidoenbeneficiodeldeudory
tambindelacreedor.

429.- Efectos del plazo extintivo. La llegada del plazo extintivo pone fin al
derecho, cosa que ya sabemos. El plazo extintivo opera de pleno derecho lo
que significa que no necesita de sentencia que declare la extincin.
Interesa fijar lo que sigue. Mientras el plazo extintivo estuvo corriendo, el
acto jurdico, o el derecho sujeto a plazo, fue perfectamente vlido. De lo dicho
se deduce que la llegada del cumplimiento del plazo extintivo produce efectos
para el futuro y no retroactivos. Obviamente, en virtud de lo dicho, los frutos
percibidos no se restituyen
430.- Las asignaciones a da. Puede existir duda acerca de si en
determinadas situaciones nos encontramos ante un plazo o ante una condicin.
Con motivo de las asignaciones testamentarias, el Cdigo da una serie de
reglas para estos casos que, en el orden de las sucesiones, pudieran
presentarse.
As, en las asignaciones testamentarias a da, y en los arts. 1080 y
siguientes, aclara si se trata de uno u otra, tomando como base la certeza y la
determinacin del hecho. De esta manera, el art. 1081 establece que el da es
cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando. Tal el
da 31 de enero del ao 2005, tres aos despus de dictado el testamento, o
un ao contado desde el fallecimiento del testador.
Agrega la disposicin que es cierto pero indeterminado si
necesariamente ha de llegar y no se sabe cuando, como el da de la muerte de
una persona.
Es incierto pero determinado si puede llegar o no, pero en caso
afirmativo se sabe cuando, como el da en que una persona cumpla tal edad.
Por ltimo es incierto e indeterminado si no se sabe si ha de llegar ni
cuando, como el da en que una persona se case.
la lectura de estas disposiciones es materia del tema de Sucesin por
causa de muerte, que ustedes vern en quinto ao de derecho, pero mientras
tanto les entrego el resumen que el profesor Carlos Ducci Claro hace en su
conocido texto sobre esta materia.544
1 Las asignaciones desde tal da son siempre condicionales, salvo que el da
sea cierto y determinado;
2 Las asignaciones hasta tal da son siempre plazo, salvo que el da
sea incierto e indeterminado.
As, como ejemplo del primer caso, es condicin si deja algo a un
asignatario hasta el da en que viaje a Europa, caso en el cual hay una
544 Pg.356desucitadotexto.

condicin. Pero si el da es cierto y determinado, hay plazo. Es el caso del

testador que deja la casa a su sobrino desde el 1 de enero del prximo ao.
Del nmero 2 puedo dar este ejemplo: Dejo mi casa a Juan hasta el
da 1 de enero del prximo ao es plazo extintivo, porque el da es cierto y
determinado. Pero si el testador dice que deja su casa a Juan hasta que se
reciba de abogado, hay condicin resolutoria porque se trata de un da incierto
e indeterminado.
Agrego al resumen del profesor Ducci que si la asignacin se hace
desde da cierto, pero indeterminado, como cuando el testador dice que deja
la casa a Pedro desde la muerte de Juan, hay condicin y esta consiste en el
evento de existir Pedro a la muerte de Juan. As lo dispone el art. 1085.
431. Cmputo del plazo.- El cmputo de los plazos est reglamentado en los
arts. 48, 49 y 50, Ttulo Preliminar del Cdigo.
Las reglas que dan estos artculos so
1) Los plazos se entienden completos y corren hasta la media
noche del ltimo da del plazo, como lo seala el art.48 inc. 1.
2 Si el plazo es o meses o de aos el vencimiento del mismo ha
de tener el mismo nmero en el respectivo mes, sin tomar en cuanta que un
mes tenga ms o menos das. As, el plazo de un mes que empez el 27 de
febrero expira el 27 de marzo siguiente.
3) Puede ocurrir que el plazo de meses o de aos principie en el
da de un mes que no tienen el mes final, por tener menos das. El plazo
termina el ltimo da del mes final. As, el plazo de dos meses que parte el 31
de diciembre, termina el 28 de febrero545 .
4) En el Cdigo Civil los plazos se entienden corridos, es decir, se cuentan los
das hbiles e inhbiles. Como las reglas del Cdigo Civil son de aplicacin
supletoria y general, debe entenderse que todo plazo fijado en cualquiera ley
se entiende corrido. En la prctica, cada ley, o Cdigo, se preocupa de aclarar
si los plazos no se cuentas de corrido. As, por ejemplo, el art. 10 del Cdigo
Tributario, el art. 66 del Cdigo de Procedimiento Civil, el art. 429, inc.2 del
Cdigo del Trabajo, el art. 27 de la Ley 18.593, sobre Tribunales Electorales
Regionales, etc. Si una ley no dice expresamente lo contrario, se entiende que
los plazos que fije corren incluso en feriados o das inhbiles.
No est de ms formular una advertencia: los das sbados son hbiles
y por consiguiente se cuentan en los plazos.

545EjemplodeCarlosDucci,pg.357desucitadolibro.

Captulo cuarto.
El modo
432.-Concepto.- El modo no est definido en el Cdigo Civil. El art. 1089 dice
que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o
sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin
suspensiva.
Se dice que el modo es una manera establecida para el ejercicio de un
derecho o el cumplimiento de una obligacin. Puede definirse como la
obligacin accesoria de realizar una prestacin impuesta al adquirente de algo.
433.- Reglas generales y efectos.- El modo puede establecerse en favor del
disponente, del adquirente o de un tercero.
Si ha sido impuesto en favor del adquirente, ste puede renunciarlo
conforme al art. 1092.
Si el modo es fsica o moralmente imposible, no vale la disposicin As
dice el art.1093.
El adquirente no necesita prestar caucin para adquirir la cosa asignada
modalmente.
El modo puede establecerse con clusula resolutoria, esto es,
imponindose la obligacin de restituir la cosa y sus frutos si no se cumple el
modo Ver el art.1092.
434.- Efectos del modo. El modo no suspende la adquisicin de la cosa
asignada, pero da derecho a los terceros que no fuesen beneficiarios a exigir
su cumplimiento.
El cumplimiento del modo da derecho, fuera de la accin anterior, a la
indemnizacin de perjuicios, pero no dar derecho a la resolucin del acto.
La resolucin slo proceder excepcionalmente si el modo contiene
clusulas resolutorias.
Los defectos de la resolucin en tal caso estn sealados en el art.
1096, que establece que al restituirse la cosa y sus frutos por el asignatario que
no ha cumplido el modo, se entregar al beneficiario una suma proporcionada
al objeto del modo y el resto acrecer a la herencia.

PARTE SEPTIMA

La representacin.
435.- Concepto. Importancia- El art. 1448 dice: Lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l
mismo. La lectura de este artculo revela que este es un caso en que los
efectos o consecuencias del acto jurdico recaen en persona distinta de aquella
que intervino en el otorgamiento del acto. Y, adems, que la persona que
interviene en el acto no soporta, o goza, de los efectos del acto o contrato. Es
una relacin jurdica en virtud de la cual una persona se encuentra ligada
directamente respecto de terceros a consecuencia del acto realizado a su
nombre por otra persona. La persona que realiza el acto a nombre de otra se
llama "representante". La persona que resulta afectada se llama
"representado".
Juan, representante de Pedro, vende una propiedad a Diego. Quin se
obliga a entregar la propiedad y a responder de la eviccin y de los vicios
redhibitorios? Quin, en suma, asume las obligaciones del vendedor? Quin
goza de los derechos del vendedor, tal como, por ejemplo, cobrar el precio?
No es Juan, por mucho que l haya participado como vendedor en el contrato.
Es Pedro, porque de acuerdo al art. 1448, los efectos se producen en el
representado igual que si l hubiese contratado. No debe olvidarse que los
efectos de un contrato son los derechos y las obligaciones que este genera.
No hay para qu decir la enorme importancia de esta figura jurdica. Sin
ella no podran actuar los incapaces en la vida de los negocios, en tanto que
gracias ellas actan, sea cuidando su patrimonio, y otras veces,
incrementndolo. Es por eso que la ley se ha preocupado del menor
encargando su representacin al padre o madre, tanto si es impber como si es
menor adulto; y al pupilo se encarga de designarle un curador que acte por l;
y las personas jurdicas tambin tienen representantes que acten por ella.
Cuando es la ley quien designa el representante, como en los casos del art. 43,
se habla de representacin legal; cuando es el propio representado quien
designa a su representante, se habla de representacin voluntaria. La
representacin voluntaria generalmente consta en un contrato que se llama
mandato.
La ratificacin de lo hecho por otro en nombre de uno, constituye
tambin una forma de representacin voluntaria.
Se habla tambin de representacin especial, como ocurre en el art.
671, inc. 3, caso en que el juez acta como representante legal del deudor en
las ventas forzadas. Se trata de una representacin legal, porque es la ley

quien la establece, pero es especial porque rige solamente para esa situacin
y no para otra. Se dice que en este caso, el representante, o sea el juez, obra
en virtud de la atribucin que el propio deudor implcitamente le concedi al
momento de contraer la obligacin.
436.- Algo de historia.- No entendan los romanos que un acto celebrado por
uno pudiere producir efectos en otro. Para ellos haba un principio elemental:
los actos jurdicos producen efectos en quienes los ejecutan o celebran, pero
no en terceras personas. Sin embargo, a medida que las fronteras del Imperio
se extendieron y en la medida en que los negocios aumentaron, se hizo
necesario aceptar la ficcin que implica la representacin. Los romanos, pues,
se fueron habituando a la idea de aceptar que no siempre los efectos del acto
van a afectar exclusivamente a quienes intervienen en l.
Saben ustedes cmo lo hacan los romanos para la actuacin de los
incapaces? Estos, los incapaces, tenan tutores, quienes contrataban
adquiriendo para s los derechos, para enseguida traspasarlos a los
interesados. Slo bajo Justiniano se vino a conocer la representacin como
una forma de actuacin en un acto jurdico, pero de tal forma que los efectos se
produjeran en otro patrimonio.
El Derecho Cannico acept la representacin tal como la conocemos.
Pothier546 entrega al derecho moderno una visin clara de la
representacin. De Pothier la tom el Cdigo francs, aun cuando cometi el
error de tratarla conjuntamente con el mandato. Sabemos que el mandato es
un contrato del cual normalmente surge representacin, pero no es la nica
fuente de la representacin, porque la puede haber legal y, adems, puede
existir el mandato sin representacin, cosa que expresamente nuestro Cdigo
dispone en el art. 2151.
437.- Fuentes de la representacin. Como lo dice una sentencia 547 la
representacin puede ser legal o voluntaria. Eso se desprende del propio art.
1448: estando facultada para ella significa convencional, voluntaria, propia del
hombre. La expresin o por la ley contenida en dicha disposicin alude al
origen legal que puede tener la representacin.
De acuerdo a dicha disposicin, hay dos grandes fuentes de representacin: la
voluntad de las partes y la ley. No hay representacin judicial, lo que no impide
546LasObligaciones,ob.citada,Ns.74y75.
547Rev.deDyJur.,tomo62.sec.2,pg.53.

que en algunas oportunidades es el juez quien designa la persona del

representante, pero la representacin misma est creada por ley.
Los casos ms conocidos de representacin legal se encuentran en la
proteccin de los incapaces. A este propsito el art. 43 dispone: Son
representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su
tutor o curador. Aquellas designadas en los incisos primero y tercero del art.
1447 son incapaces que necesitan representacin legal para que puedan
actuar en la vida jurdica.
Considerando lo dicho, podemos decir que los casos ms comunes de
representacin legal son los establecidos en favor de los absolutamente
incapaces, relativamente incapaces, del deudor en el caso del art. 671, del
fallido, segn el art. 64 de la Ley de Quiebras, del donatario en el caso del art.
1411, inc. 2, del dueo del crdito prendario en el caso del art. 12 del Decreto
Le 776, sobre realizacin de la prenda.
La representacin convencional se encuentra en el mandato, contrato
definido en el art. 2116: El mandato es un contrato en que una persona confa
la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta
y riesgo de la primera. Sin embargo, ustedes estudiarn en el tercer ao de
Derecho Civil que puede existir mandato sin representacin, situacin que se
acepta expresamente en el art. 2151. Se dice por eso que la representacin es
de la naturaleza del mandato, pero no de su esencia y, como lo dice el art.
1444, siendo de la naturaleza, la representacin se entiende pertenecer al
mandato sin clusula especial. Pero no hay inconvenientes para que en un
caso dado, se suprima y entonces aparece el mandato sin representacin.
El mandato sin representacin es materia novedosa de nuestro Cdigo;
acogida por los Cdigos ms modernos, como el italiano y el peruano 548 y no
contemplada en el Cdigo francs, es aceptada por la jurisprudencia chilena en
toda su extensin.
En resumen, la representacin tiene su origen en la ley y en la
convencin, de la cual la ms notoria es el mandato 549; pero no necesariamente
todo mandato contiene representacin. 550
438.- Teoras que explican la representacin. Su naturaleza jurdica.
548 arts.1705y1706delCdigoitalianoyarts.1809al1813delperuano.
549 Elmandatoseestudiarenterceraodederechocivil.
550 Sesostieneavecesquehayrepresentacinconvencionalenotroscontratos,como,porejemplo,en
algunasformasdelcontratodetrabajo.

Importancia de adherirse a una u otras. Veamos las teoras que buscan

explicar la naturaleza jurdica de la representacin.
Lo que ms importa de este anlisis es descubrir cul es la voluntad que
genera el acto jurdico: la del representante o la del representado. Fjense que
el asunto no es tan simple, porque el error, el dolo, la fuerza, todos ellos, dicen
relacin con la voluntad que participa en el consentimiento, lo que obliga a
precisar en cul de las voluntades hay o puede existir un vicio.
Hay otras situaciones que obligan a lo mismo, de las cuales les cito
como ejemplo la inhabilidad que nace de haber sabido, o tener que saber, el
vicio que invalida el acto o contrato, situacin de que trata el art. 1683, y que
hemos llamado inhabilidad del nemo auditur. Quin saba o deba saber el
vicio para que aparezca la inhabilidad para impetrar la nulidad absoluta? El
representante o el representado?
439.-La teora de la ficcin. Proviene del derecho romano. Se acogi en
Chile durante mucho tiempo. Es teora tradicional en Francia. Fue formulada
por Pothier. Segn esta teora el consentimiento se forma por la voluntad del
representante y del tercero, pero por una simple ficcin se considera que la
voluntad generadora es la del representado.
Esta teora tiene su origen en Roma. El padre de familia en ese entonces
compareca representando al hijo, pero se consideraba que la voz del padre
era la voz del hijo mismo, segn la expresin de Justiniano. Como explica un
autor551, en Roma no se tuvo una idea clara de la representacin, en que el
acto ejecutado por una persona afectaba a otra; por eso se estimaba en ciertos
casos excepcionales en que vagamente fue aceptada, que el representante y el
representado eran una sola persona, como el padre y el hijo. Esta concepcin
romana explica muy claramente la teora de la ficcin.
Esta teora no explica, en cambio, en forma satisfactoria la naturaleza jurdica
de la representacin. Desde luego, repugna a la lgica que algo trate de
explicarse recurriendo a la ficcin. Por su propia definicin, ficcin es explicar
algo que la lgica y la razn no aceptan.
En otras palabras, en la bsqueda de saber qu es en realidad la
representacin, la teora de la ficcin nada aporta.
Pero hay ms. Esta teora no explica como funciona la ficcin en la
voluntad de los absolutamente incapaces, cuya voluntad es incapaz de generar
551JorgeSolsdeOvando,Larepresentacinyelmandato,RevistadeDerechoyJurisprudencia,
tomo41,primeraparte,pg.146ysiguientes.Tambinpuedenleer,ademsdelostextostradicionales,
deDavidStitchkin,Algunasnocionessobrelanaturalezajurdicadelarepresentacinenlosactos
jurdicos,quesepublicaenRevistadeDyJur.,tomo35,1parte,pg.113ysiguientes.

un acto jurdico. Debe considerarse que, precisamente por carecer de voluntad,

la ley les ha designado un representante legal.
Con todo, en nuestro pas la Corte Suprema acept esta teora durante
mucho tiempo 552
440.--La teora del nuntius, o del mensajero, o de Savigny. Segn esta
teora, la voluntad que participa en el consentimiento es la del representado,
voluntad que es trasladada, enviada (nuntius) a travs del representante.
Tambin es conocida como teora del mensajero, justamente porque el
representante no es ms que un mensajero que conduce la voluntad del
representado. Savigny sostiene que el representante es emisario de la
voluntad del representado. Hagan cuenta, grficamente, que el representante
lleva en sus brazos un ser que es la voluntad del representado. Por eso se
llama nuntius o emisario, porque lleva algo.
Savigny explica su teora con este ejemplo: Yo he visto en casa de un
mercader varios caballos, los que parecen tener sus ventajas e inconvenientes
respectivos. Entonces doy poder a una persona ms entendida para que elija y
compre en mi nombre el que estime ms conveniente; y para esta misin le
dejo ms o menos libertad en la determinacin del precio. Concluido el contrato
en mi nombre, es necesario considerarlo y tratarlo como el simple mensajero
de los casos precedentes, cualesquiera sea el nombre que quisiramos darle;
pues mi voluntad aunque dirigida sobre varios contratos entre los cuales la
eleccin se ha dejado al representante, no deja de ser por ello mi propia
voluntad, apareciendo entonces el representante frente a la otra parte como el
mero portador de mi expresada voluntad.
Esta teora tampoco explica cmo puede participar en un contrato un
absolutamente incapaz, el que carece de voluntad y, por lo mismo, es imposible
que ella, la voluntad del incapaz, sea trasladada a otra parte.
A lo dicho debe agregarse que, en nuestro Cdigo, el art. 1448
claramente dice que el representante manifiesta su propia voluntad y no la del
representado.
441.- La teora de la cooperacin.-Fue formulada por el jurisconsulto francs
Mitteis y parece estar propiciada por Demogue. En esta teora se dice que el
acto jurdico es resultado de la colaboracin de la voluntad del representante y
del representado, en que la preponderancia de una u otra voluntad depender
552Porejemplo,Rev.,tomo40,sec.1,pg.304ytomo36,sec.1,pg.104.

de la amplitud de los poderes otorgados.

Como en los casos anteriores, queda en el misterio saber cmo va
colaborar la voluntad del representado si es absolutamente incapaz. Esta
teora, por lo dems, no aclara la naturaleza de la representacin cuando es
legal, porque en ella decididamente no cabe la colaboracin del representado,
sino simplemente se observa la voluntad de la ley.
442.- La teora de la modalidad. Consecuencias que emanan de su
aceptacin.- Es la actualmente aceptada por la jurisprudencia chilena.
Esta teora est propiciada por los autores franceses Eustaquio Piln y
Levy Ullman. En ella se mira la formacin del consentimiento desde el punto de
vista de sus efectos. En la formacin misma no hay nada anormal: la voluntad
del representante y la voluntad del tercero dan nacimiento al consentimiento.
Pero los efectos del acto que se forme estn sujetos a una modalidad: en vez
de radicarse en el patrimonio del representante, se radican en el patrimonio del
representado. Esta teora, como ustedes ven, dice que es la voluntad del
representante la que interviene en la formacin del contrato. Deben notar que
el texto del art. 1448 se adeca perfectamente a la explicacin de esta teora.
La frase produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado l mismo es como un retrato de la teora. Juan representa a Pedro.
Juan contrata con Diego. El contrato se genera por la voluntad de Juan,
representante, y de Diego, el tercero. Pero, en virtud de una modalidad en
dicho acto, los efectos de ese contrato no se radicarn en el patrimonio de
Juan, sino en el de Pedro. No hay para qu recordarles que se llama modalidad
todo elemento introducido en el acto jurdico que modifique sus efectos
naturales.
En resumen, la modalidad consiste precisamente en eso: que los efectos
del acto no se radiquen en quien contrata, sino en otra persona, el
representado. La Corte de Apelaciones de Temuco acept la doctrina de la
modalidad en un fallo553 en el que se expuso claramente las razones que
justificaban adoptarla, pero la Corte Suprema anul el fallo, declarndose
partidaria de la teora de la ficcin. Pero el 5 de junio de 1951 la Corte Suprema
acept la teora de la modalidad 554 y desde ese entonces no ha variado su
predicamento.

553Rev.deDyJur.,tomo40,2parte,sec.1,pg.304.
554 Rev.deDyJur.,tomo48.sec.1,pg.171.ReiteraladoctrinaelfallodeRev.,tomo51,sec.1,
pg.61.

443.- Algunas consecuencias que resultan de aceptar la doctrina de la

modalidad en la representacin. Conviene precisar las consecuencias, o al
menos algunas de ellas, que emanan del hecho de aceptar la doctrina de la
modalidad.
Uno.- El acto lo celebra el representante y es su voluntad la que forma el
consentimiento555. En el representante habr que investigar la existencia de
vicios del consentimiento, o la existencia de buena o mala fe 556.
Aplicacin de lo dicho se observa en que la Corte Suprema sostena que el
representado no poda deducir la accin de nulidad absoluta si el representante
al contratar conoca o deba conocer el vicio que invalidaba el acto, aplicando
rigurosamente el art. 1683 y la mxima nemo auditur. A tal conclusin llegaba la
Corte Suprema porque aceptaba la teora de la ficcin y supona que era la
voluntad del representado la que haba actuado en el acto, o sea, que el
representado haba ejecutado el acto o celebrado el contrato 557.
Pero, una vez que acept la teora de la modalidad, tuvo forzosamente que
concluir que la voluntad generadora del acto era la del representante, que la
voluntad del representado no intervena y, que por lo mismo, no poda ser
considerado como que haba ejecutado el acto o celebrado el contrato. No
tena por qu el representado cargar con la carga de conocimiento del vicio que
ensuciaba la voluntad del representante. Poda el representado, por lo mismo,
accionar de nulidad absoluta, sin que estuviese inhabilitado 558
Dos.- Si es modalidad, es excepcional, porque los actos jurdicos se reputan
puros y simples. Por lo mismo, quien invoque la representacin deber
probarla. Si no se prueba, el acto se reputa puro y simple y no afectar al
supuesto representado.
Tres.- Todos los actos jurdicos son susceptibles de modalidades y, por
consiguiente, salvo prohibicin expresa, todos los actos son susceptibles de
celebrarse por medio de representantes.
Cuatro.- Toda vez que los efectos se producen en el representado y no
en el representante, slo pueden celebrarse por representantes los actos que
el representado puede celebrar por s mismo. Ejemplo: el marido no puede
555 Rev.deDyJur.,tomo53,sec.1,pg.112.
556Rev.,tomo51,sec.1,pg.40.AlpiedelasentenciaseleeunexcelentecomentariodedonPedro
LiraUrquietaacercadeltemaquenospreocupa.

557Porejemplo,Rev.,tomo28,sec.1,pg.205,tomo36,sec.1,pg.104ytomo40,sec.1,pg.304.
558 RevistadeDyJur.,tomo51,sec.1,pg.40.Resultademuchointersqueustedesleanlos

considerandos11,12,13y14delasentenciadelaCorteSuprema,losquecorrespondenalprrafoII
delamisma.

vender un bien a su mujer, de suerte que tampoco podr venderlo por medio de
representante.
444.- Actos no susceptibles de representacin. Se puede decir con
propiedad que la casi generalidad de los actos jurdicos pueden ser ejecutados
o celebrados por medio de representantes.
Esto que he dicho tiene muy pocas excepciones en el campo
patrimonial. Se puede sealar como excepcin el caso del testamento que,
segn el art. 1004, debe ser personal: La facultad de testar es indelegable.
Concuerda lo dicho con el art. 1063 que no permite que un representante elija
la persona del asignatario en la sucesin. El albaceazgo es en principio
indelegable, salvo que el testador haya permitido la delegacin, dice el art.
1289. Otro caso se encuentra en las capitulaciones matrimoniales, las que no
admiten representacin legal. Se pueden celebrar por medio de mandatarios, o
sea representacin voluntaria, pero los representantes legales no tienen
cabida. Explico que si se trata de un absolutamente incapaz no es posible el
matrimonio y, por ende, celebrar capitulaciones matrimoniales, y si se trata de
un relativamente incapaz opera el art. 1721 que exige autorizacin del
representante para celebrarlas, pero asistencia personal del representado.
La celebracin del matrimonio admite representacin, sin embargo. Pero
el mandato es muy restringido: debe constar en escritura pblica y debe llevar
la individualizacin de los contrayentes, segn mandan el art. 103 del Cdigo
Civil y 15 de la Ley 4.808, sobre Registro Civil.
Consecuente con la regla general en esta materia, es decir que la
representacin es admitida en toda clase actos, salvo excepciones, el art. 190
permite reconocer un hijo, por medio de mandatario constituido por escritura
pblica y especialmente facultado para ese objeto.
En cambio en el derecho pblico la regla es a la inversa, esto es, nada
se puede hacer por medio de representante, salvo que una ley expresa lo
autorice. As, verbi gratia, no se puede sufragar por medio de representante, ni
el funcionario puede hacerse substituir en la funcin pblica que se le ha
encargado.
445.-Requisitos de la representacin.- Requisitos de la representacin.Son estos : 1.- Que el representante manifieste su propia voluntad; 2.- Que el
representante acte con la intencin de representar al tercero; 3.- Que el
representante obre dentro de los lmites de las facultades otorgadas.
Echemos una mirada a cada requisito .

446.- Que el representante manifieste su propia voluntad.- Este es un

requisito que permite analizar otras situaciones. La exigencia apunta a que sea
la voluntad del representante la que de origen al acto jurdico. No se trata, por
ejemplo, de un mero portador de una escritura pblica en que conste la
voluntad del vendedor, caso en el cual ser la voluntad del vendedor quien
formar el consentimiento. Se trata, insisto, en que el representante acte
prestando su propia voluntad para generar el acto o contrato que radicar sus
efectos en el representado.
Esto tiene importancia para los efectos de estudiar la capacidad que
requiere el representante para obrar y para examinar la situacin de los vicios
del consentimiento y de la buena o mala fe en el representante. Veamos esto
brevemente.
447.-En cuanto a la capacidad del representante. Qu capacidad debe
tener el representante? Puede ser un menor de edad?.
El problema se presenta en la representacin voluntaria, es decir, saber
si se puede conferir mandato a una persona incapaz, o el mandatario debe ser
plenamente capaz. En la representacin legal se exige plena capacidad.
En la representacin voluntaria, es decir la nacida del contrato de
mandato, debe distinguirse entre la capacidad para celebrar el contrato de
mandato y la capacidad para ejecutar el acto o contrato que se encarga
ejecutar o celebrar.
Para celebrar el contrato de mandato, el mandatario necesita la
capacidad normal para contratar. Deber ser capaz o, si es relativamente
incapaz, actuar por medio de su representante, o personalmente, pero
autorizado. Creo que en esto no hay misterio alguno, porque el contrato de
mandato es un contrato como cualquier otro y de l nacen derechos y
obligaciones tanto para el mandante como para el mandatario. El art. 2116
define este contrato y las disposiciones que le siguen lo reglamentan. Ustedes
lo estudiarn en tercer ao de derecho civil.
Ahora, una vez celebrado el contrato de mandato, para actuar como
mandatario en representacin del mandante, no se requiere otra capacidad que
no sea la de tener juicio y discernimiento. As, por ejemplo, un menor adulto
puede ser mandatario y sus actuaciones representando a otro no necesitan ni
autorizacin ni representacin de su representante legal. Esto es por una razn
muy simple. Las incapacidades y los requisitos habilitantes estn exigidos
como proteccin al incapaz, pero, en el caso que tratamos, los efectos del acto
o contrato celebrado por este relativamente incapaz ni perjudicarn ni

beneficiarn su patrimonio, sino que se radicarn en el patrimonio del

representado. En forma que la proteccin legal es innecesaria. As lo ha dicho
la doctrina559 y esta aparece confirmada por a lo menos dos disposiciones. La
primera es el art. 1581 que autoriza a una persona que no tenga la libre
disposicin de sus bienes para ser mandatario en el cobro y para recibir
vlidamente el pago. Este artculo usa la palabra diputado, que es un
mandatario encargado de recibir el pago, cosa que ustedes leern en el art.
1576. La otra disposicin es el art. 2128, el que sin dejar lugar a dudas seala
que las relaciones entre el tercero y el mandante son vlidas, aun cuando el
mandatario sea menor adulto; en tanto que las relaciones entre mandante y
mandatario menor adulto se regirn por las reglas generales relativas a los
menores.
448.- Vicios del consentimiento y buena o mala fe. Ya se ha explicado este
punto. Lo reiteramos, sin embargo. Es la voluntad del representante la que
concurre a la formacin del acto jurdico y, por consiguiente, es en esa voluntad
donde debern buscarse los vicios del consentimiento. La voluntad del
representado es ajena al acto o contrato. Si el representante padece de error
capaz de viciar el consentimiento, habr vicio de nulidad. El dolo del
representante viciar el acto y la otra parte podr demandar al representado
para pedir la rescisin del contrato y, en fin, recuerden que es el representante
y no el representado quien concurre a formar el consentimiento necesario para
generar el acto jurdico o el contrato, segn sea el caso.
Conviene precisar que, puesto que la buena o mala fe del representante es la
que da carcter al acto, el representado sufrir las consecuencias si el
representante est de mala fe. Por ejemplo, si el representante de mala fe paga
indebidamente, el pago no ser vlido y el representado deber volver a pagar,
tal como se lee en el art. 1576, inc. 2.
En materia de inhabilidad por causa torpe, la del art. 1683, ya saben
ustedes que la jurisprudencia estima que la mala fe del representante no
inhabilita al representado para pedir la nulidad absoluta 560.
Sin embargo, al revs, la mala fe del representado lo inhabilita, aun cuando el
representante est de buena fe. Si aceptamos que el acto lo ejecuta o celebra
el representante, la conclusin que acabo de decir parece inaceptable. Pero en
los tribunales han influido razones de moral ms que de texto.
559Porejemplo,DavidStitchkin,MandatoCivil,Edit.JurdicadeChile,1950,pg.266,N112,y
LuisClaroSolar,ob.citada,tomoIX,N962.

560 Versobreestetema:Revista,tomo51,,sec.1,pg.40y,Revista,tomo39,sec.1,pg.148

As, por ejemplo, la Corte Suprema dijo en 1969 561 que el dolo es
personalsimo, y mal puede entonces incurrir en l quien acta de
representante si la accin es del representado. Con ello absuelve, por decirlo
as, al representante que, inocente, ejecut el acto, lo que es justo. Pero ms
adelante agrega: La prohibicin de alegar la nulidad es sancin que afecta al
que conoci o debi conocer el vicio.... Para terminar concluyendo que en
consecuencia, el ejecutado que a la fecha de la adjudicacin al ejecutante del
inmueble embargado estaba en conocimiento de haber sido declarado en
quiebra con anterioridad y de existir tambin otros embargos en su contra, no
puede alegar la nulidad absoluta de la adjudicacin. Es claro que la sentencia,
aun cuando lo recuerda en el considerando 36, no tiene en cuenta que la
inhabilidad del art. 1683 requiere de dos circunstancias copulativas. Una es
saber o deber saber el vicio que invalida; la otra es ser protagonista directo en
la gnesis del acto o contrato, exigencia que el art. 1683 resume en la frase el
que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato.
Ahora bien, cuestin distinta es la finalidad de justicia. Ah s que tiene razn la
Corte Suprema, porque de aceptarse hasta las ltimas consecuencias la tesis
que nace del texto del art. 1683 y de la teora de la modalidad en la
representacin, se hara muy fcil burlar la inhabilidad del nemo auditur.
Bastara que el sabedor del vicio otorgara mandato con representacin a un
inocente ajeno al conocimiento del vicio y as habra salvado su inhabilidad.
449.-Actuacin con contemplatio domini.- Esta es la otra exigencia de la
representacin. Consiste en actuar con la intencin de representar al tercero.
Consideren ustedes que el representante es una persona natural, adems de
ser representante, as que es necesario saber si el representante est
actuando para s o est actuando para el representado. Cuando las partes
convienen en que contratan para el representado se dice que se contrata
contemplatio domini.
Si nada se expresa se entiende que el representante acta a su propio
nombre, conclusin a que debe llegarse tanto porque la representacin es
excepcional, como modalidad que es, como porque as se desprende del art.
2054, artculo que, aun cuando referente a la sociedad, seala la misma idea;
No se entender que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando
lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo
inequvoco.
Pues bien, como la representacin no se presume, aquel que la invoque
561RevistadeDyJur.,tomo66,sec.1,pg.65(cons.36,37y38)

debe probar su existencia562.

Lo normal sucede cuando quien acta por otro lo expresa as en el acto o
contrato, generalmente firmando con la tpica frase de por poder de fulano de
tal. Observen el art. 411 y observen que el tutor o curador que acte en
representacin del pupilo debe expresar esta circunstancia. Igual exigencia se
desprende de algunas disposiciones en que se dice que el mandatario debe
actuar a nombre del mandante. Vean, por ejemplo, el art. 671 que dos veces
usa la expresin a su nombre. Pero hay otros casos en que la contemplatio
domine se deduce de ciertas circunstancias. Es decir, cuando las
circunstancias lo manifiesten de un modo inequvoco, como dice el art. 2094.
El conductor de un vehculo motorizado de pasajeros se detiene en una
estacin de servicio y llena el estanque del vehculo con combustible. Las
circunstancias indican claramente que la compra de bencina lo es en
representacin del empresario de movilizacin para el cual trabaja.
En fin, si el representante no acta con contemplatio domini, no habr
representacin y el seudo representado ser un tercero en los efectos que
surjan del acto.
450.- El representante debe obrar dentro de los lmites de las facultades
otorgadas. Esto es evidente. Si yo encargo a Juan que, en mi nombre y
representacin, adquiera dos novillos en la feria, pero Juan compra para mi, y
en mi representacin, dos hermosos perros perdigueros, con toda razn puedo
alegar que Juan no actu en mi representacin, sino que fuera de los lmites de
sta.
Los lmites de la representacin legal aparecen muy ntidos y sealados
en la respectiva reglamentacin del Cdigo. As pasa con el curador, respecto
del cual el ttulo XXI del Libro I se encarga de expresar en detalles las
facultades y prohibiciones de la representacin. Otro tanto pasa, por ejemplo,
con los derechos y prohibiciones que nacen de la representacin que el padre
tiene respecto del hijo, segn se lee en el ttulo X del Libro I, y especialmente
en los arts. 260 y siguientes.
En la representacin convencional, es decir la que nace del contrato de
mandato, se entiende que es el juez quien califica si el representante ha
actuado dentro de los lmites del mandato o si ha excedido de ellos. Cuando
ustedes estudien el mandato tendrn que entrar de lleno a esta materia, pero
mientras tanto me interesa que sepan que en la representacin convencional,
562Sobrelodicho:DavidStitchkin,MandatoCivil,pg.502,N202,enlaedicinde1950,del
mismoautor,sobrelarepresentacin,enRev.tomo40,sec.1,pg.304,ysentenciadeRevistadeDy
Jur.,tomo43,sec.3,pg.26,ytomo43,sec.1,pg.327.Lean,adems,elart.259delCd.de
Comercio:Encasodedudasepresumequeelcomisionistahacontratadoasupropionombre.

el representante, o mandatario, que excede los lmites del poder se obliga a s

mismo y no obliga al representante.
De acuerdo a las ideas generales que hemos estudiado, deben tener
presente que los actos que el representante ejecuta o celebra fuera de los
lmites del mandato no son nulos, o sea, porque el acto es perfecto. Podra
pensarse, y as lo ha credo alguna jurisprudencia, que hay nulidad absoluta
por faltar el consentimiento. No es as, porque la voluntad que genera el acto
es la del representante, segn la teora de la modalidad, que es la que se
acepta hoy en nuestros tribunales. Y qu pasa entonces? Ser posible que
si encargo a Juan vender uno de mis animales de exposicin y, pasando los
lmites del mandato, Juan, mandatario, los vende todos, yo tenga que aceptar
tal cosa? No es as y el mandante, o representado, no tiene por qu sufrir los
efectos del acto celebrado por el representante excediendo los lmites de la
representacin. Lean a este respecto el art. 2160 y observen que el mandante
responde de los actos ejecutados por el mandatario fuera de los lmites del
encargo solamente si ratifica lo obrado por este.
Lo dicho implica dos cosas: que el acto celebrado por el mandatario
excedindose de sus facultades es vlido y que, sin embargo, sus efectos son
inoponibles al representado563 .
Y, en efecto, el acto a que me refiero, la venta de todo el plantel ganadero en el
ejemplo, es tan vlido como que puede ser ratificado por mi, caso en el cual
producir todos efectos. Si fuere nulo, habra nulidad absoluta y se sabe que el
acto viciado de nulidad absoluta no puede ser ratificado. Este es un caso en
que debe usarse la expresin ratificacin, distinta a la confirmacin o
convalidacin que reservamos para la nulidad relativa.451.-Efectos de la representacin. Ya est dicho: los efectos del acto o
contrato que ejecuta o celebra el representante se radican en el representado.
Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que emanan
del contrato. Si el representante compr en nombre del representado, este
ltimo tendr que pagar el precio y se har dueo de lo comprado.
452.- Trmino de la representacin.- Cuando la representacin proviene de la
ley es la propia ley la que indica la extincin de la representacin. As, por
ejemplo, los arts. 269 y siguientes indican los casos en que se produce la
emancipacin del menor sujeto a patria potestad y con ella cesa la
representacin que el padre tuvo del hijo. Los arts. 468 y 472 se refieren a
otros dos casos en que, terminando la curadura, tambin termina la
representacin.
563Asselee,entreotras,enlasentenciaquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo40,sec.1,pg.304.

Como lo advierte Avelino Len Hurtado 564 hay al menos un caso en que
cesa el cargo, pero, por proteccin al incapaz, contina la representacin. Tal
ocurre en el art. 417.
Cuando la representacin emana del mandato, o sea, cuando es voluntaria, la
representacin se extinguir conjuntamente con el mandato.
Hay dos casos en que la representacin contina a pesar del extinguirse
el mandato:
a.- Cuando el mandato expira por una causa ignorada del mandatario y
este contrata con terceros de buena fe, esto es, que ignoran la extincin del
mandato. Si esto ocurre, lo obrado por el mandatario, es decir, el
representante, obliga al mandante, o sea, al representado. As lo dispone el art.
2173.
b.- Cuando el mandato termina por muerte del mandante el mandatario
deber terminar las gestiones principiadas, si de suspenderlas se sigue
perjuicio a los herederos del mandante. As lo dice el art. 2168.

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564AvelinoLenHurtado,Lavoluntadylacapacidad....,yacitado,pg.261.