Historia del derecho romano

1. poca arcaica (753aC-264 aC)

a. mbito constitucional: monarqua. Rey, Senado, Asambleas populares.
b. mbito jurdico: ius civile. Era el derecho civil de los ciudadanos romanos. El
pretor era el que aplicaba este derecho.
Al aparecer la repblica desaparece el rey (aparecen los magistrados) pero no el
Senado.
Imperium: poder absoluto de mando. Lo tenan los magistrados mayores
(cnsules, pretor y dictador).
Potestas: poder necesario y concreto para desarrollar la competencia que
se les haba asignado (ediles, censores, tribuno de la plebe, etc.)
Ej. El presidente de gobierno tiene imperium y los ministros tienen potestas
El pretor es el nico que tiene imperium y potestas. La competencia concreta del
pretor es la administracin de justicia.
El ius civile se otorg slo para 100 familias.
El derecho subjetivo es un papel mojado si no puede canalizarse a travs de un
procedimiento judicial.
En Roma existan las acciones de ley, un procedimiento muy formal
(pronunciamiento de palabras concretas y exactas que hacan variar el resultado
del juicio).
El ius civile tiene su fundamento en la ley de las XII tablas (mediados s. V aC). Se
dice que tiene un origen revolucionario al ser un acuerdo entre plebeyos y
patricios, una recopilacin de los usos y costumbres vigentes en aquella poca.
No se nos ha transmitido directamente, sino a travs de citas que hacan los
juristas romanos. Trataba derecho procesal, derecho de cosas, de familia, de
obligaciones, de sucesiones, funerario.
Cuando se fija un derecho prescrito este permanece inamovible, por lo que qued
obsoleta. Su actualizacin se realizaba mediante leyes votadas en las asambleas
populares, nada que ver con el actual Parlamento, ya que slo podan ser
convocadas por los magistrados mayores. El pretor tambin poda actualizar el
derecho romano a la realidad social de la poca, pues ste, al acceder a su cargo,
publicaba un edicto que era la previsin de lo que iba a llevar a cabo este
magistrado en materia de administracin de justicia. Cuando la ley de las XII
tablas daba lugar a situaciones injustas, el pretor tena la capacidad de adaptarla a
la nueva realidad social a travs de su edicto. Se crea un conjunto de
disposiciones normativas de la mano del pretor e independientes de la ley de la XII
tablas.
La ley de las XII tablas en el derecho de familia:
Hoy hablamos de familia cognaticia o consangunea. Para identificar el ncleo
familiar atendemos al ncleo de sangre. En la familia romana, lo importante era el
vnculo de potestad, se habla de familia agnaticia. Forman parte de la familia

romana todas aquellas personas que estn sometidas a la potestad de un pater

familias comn. Ej. Aunque C fuera un hijo comprado a otro pater familias, si
estaba sometido a la patria potestad del pater familias adquirente, se consideraba
familia del adquirente.
Vena a ser un microestado en que el pater familias tena poder absoluto ante sus
familiares. No fue hasta Augusto que se limitaron los poderes que tenan.
Era capaz de emancipar a sus hijos, con lo que quedaban libres de la potestad del
pater familias. Este hijo emancipado, pues, no formaba ya parte de la familia,
hasta el punto de que si el pater familias falleca, no haba derecho a la herencia
por parte de aqul.
Hoy da, si alguien fallece sin otorgar testamento, la ley establece lo que se hace
con los bienes del causante. En Roma, en estos casos se llamaba a los hijos
puesto que representan la vinculacin ms directa (igual que hoy).
Una institucin como la dote, tiene su origen en la prdida de toda opcin
sucesoria cuando se casaba, representaba un adelanto de la herencia que no iba
a recibir jams.
Lleg un momento en que, por el cambio social, cada vez se fue dando ms
importancia al vnculo de sangre familiar. El pretor, en su edicto dijo que los hijos
emancipados tenan derecho a la herencia de su pater familias.
La ley de las XII tablas no se derog hasta Justiniano.
El derecho que emana del pretor a travs de su edicto, es el llamado derecho
pretorio o bien derecho honorario (ya que, como los magistrados no cobraban,
se consideraba que ocupar su cargo era un honor, de ah esta designacin).
Senado
En el mbito jurdico, existan los senatusconsulta que actuaban a peticin de los
magistrados cuando haba un vaco legal o bien un problema concreto que no
estaba previsto legalmente. Las respuestas que daba el senado a las consultas es
lo que se conoce como senatusconsulta, respuestas a consultas de los
magistrados o, ms tarde, un emperador. En un principio, no eran vinculantes para
quien formulaba la pregunta, pese a que habitualmente las seguan por su inters
en acceder al Senado en el futuro.
Posteriormente se convirtieron en vinculantes y tenan fuerza de ley.
1. poca clsica (264 aC-235dC)
Se inicia junto con las guerras Pnicas.
Es la poca del apogeo y crisis de la Repblica. Tras la finalizacin de esta vino el
principado de Octavio Augusto (27 aC) y luego el Imperio.
En primer lugar debe destacarse el paso de Roma de ser a un Estado-ciudad a
dominar casi todo el mundo conocido. Las estructuras y constantes que regan en
la poca arcaica, por estos hechos, no podan mantenerse.
Anteriormente, rega el principio de personalidad del derecho (cada pueblo ha de
regirse segn su propio derecho), lo que se convirti en un problema al haber un
gran colectivo que no eran ciudadanos romanos, sino extranjeros de territorios
conquistados.
En el ao 242 aC se crea la figura del pretor peregrino (extranjero) con la
finalidad de que este pretor dirima las controversias que se suscite entre un

ciudadano romano y un extranjero o entre extranjeros. Con el principio de

personalidad del derecho se le planteaba un problema al pretor: qu derecho
aplicar a los nuevos habitantes del imperio. Lo que hizo el pretor pelegrino es ir
creando un derecho a medida que se le planteaba un conflicto, en otras palabras,
un precedente jurdico (todava seguido en el
common law) se convierte en la base para futuros casos similares. Este pretor
resolva en base a un derecho natural, fundamentado en una idea de justicia que
sea comn a todos los pueblos. Esto dio lugar al ius gentium. Este derecho
tambin se canaliz a travs de un procedimiento especfico: el procedimiento
formulario.
Mientras que en provincias se hablaba del pretor Peregrino, el pretor que
permaneca en Roma aplicando el ius civile era el pretor urbano.
El que prepara el proceso no es la misma persona que el que dicta sentencia,
tena dos fases. En el procedimiento formulario se expona el caso ante el pretor,
que consideraba si era digna de tutela o no, por lo que daba una determinada
accin o no. Si el demandado presentaba una exceptio y luego probaba que era
cierta, paralizaba la eficacia de lo que el actor haba afirmado. Todas las
alegaciones eran recogida por el pretor en un documento llamado formula, que
era el nico documento escrito del procedimiento. La formula era dada al juez (que
era un ciudadano romano) y le daba la orden de que condenara al demandado o lo
absolviera. A partir de la redaccin de la formula rega el principio de non bis in
dem. La carga de la prueba la tiene el que afirma un hecho, tanto el actor
como el demandado por los hechos que est alegando. En el ao 27 aC las
acciones de ley quedan completamente derogadas.
El derecho que crea el pretor peregrino, el ius gentium, tambin es ius honorarium.
Se entiende por ius honorarium todo el derecho que procede de los magistrados.
Tan ius honorarium es el ius gentium como el derecho que se contiene en los
edictos del pretor urbano.
El ao 27 aC sube al poder Octavio Augusto, quien no se contentaba con
gobernar, sino que tambin quera legislar. Por ello, se dot con una serie de
instrumentos que le permiten legislar. Se autoproclam prnceps (primer
ciudadano). Concentr todo el poder en sus manos, pero manteniendo todas las
instituciones de la repblica (Senado y asambleas populares), dando ms
importancia al Senado (los senatusconsulta adquirieron fuerza de ley a partir de
entonces).
El 130 aC, con el emperador Adriano, se encarg al jurista Juliano la codificacin
de todo el derecho pretorio, lo que supone una recopilacin de todos los edictos. A
esta codificacin se la conoce como el edicto perpetuo. Quien va crear el
derecho ya no sern los pretores, sino que sern los emperadores. Los
emperadores disponan de diferentes instrumentos para crear derecho:
1. Edictos: eran exactamente lo mismo que los del pretor. Un edicto muy conocido
es el de Antonino Caracala (212 dC), otorgando la ciudadana romana a todos los
habitantes del Imperio.
2. Rescriptos: son las respuestas que da el emperador a preguntas que le hacen
los particulares sobre asuntos jurdicos. Eran los juristas de la cancillera imperial
quienes solventaban la duda. Todos los supuestos jurdicos similares se
resolveran en el mismo sentido.

3. Decretos: son los juicios en que el emperador (los juristas de la cancillera

imperial en su representacin) actuaba como juez para dirimir los conflictos. La
sentencia sentaba un precedente jurdico.
Este derecho se conoce como derecho imperial, constituciones imperiales o ius
novum, en contraposicin al ius vetus (ius civile e ius gentium).
Hasta este momento no fue derogado nada, por eso se dice que el derecho
romano es un derecho complejo.
Ejemplo de sucesiones:
1. Pater familias
2. Hijos: A, B, C (Hijo adoptivo emancipado), E (hijo emancipado)
3. D (Nieto hijo adoptivo)
Si el pater familias muere sin otorgar testamento se aplica el ius civile y se otorga
la herencia a A y B.
Si el emancipado quera tomar parte en la herencia, deba solicitarlo al pretor. Si el
pretor se lo conceda, se repartir la herencia entre los hijos no emancipados y los
emancipados (biolgico y emancipado).
Ius civile:
Ley XII tablas
Leyes Asambleas populares
Senatusconsulta
Ius honorarium:
Edictos
Rescriptos
Decretos
Los escritos de los juristas se conocen como jurisprudencia, no debe confundirse
con el sentido que tiene en la actualidad.
En el ao 235 muri el Emperador Alejandro Severo y el Imperio entra en una
poca de anarqua absoluta, de crisis en todos los mbitos. De esta crisis se
saldr de la mano del emperador Diocleciano, que accedi al poder en el ao 280.
Diocleciano1 instaura el estado absoluto y es la poca conoca como la poca del
dominado. El emperador no es el prncipes si no el domino. El derecho romano
en esta poca se conoce como derecho romano vulgar2.
En Roma haba dos escuelas importantes: los sabinianos y los proculeyanos. Los
sabinianos seguan al jurista Sabino, mientras que los otros seguan a Prculo. En
materia de compraventa se discuta qu es lo que se entenda por precio, si slo
dinero u otras cosas distintas. Para los sabinianos la compraventa y la permuta
eran el mismo contrato, mientras que para los proculeyanos eran contratos
diferentes.
Juristas importantes:
Juliano
Ulpiano
Paulo
Papiniano
Modestino (en materia de matrimonios)

 Gayo era un jurista de provincias, importante por haber escrito Instituciones

que
era como un manual de derecho romano para los estudiantes. En 1816, en
Verona, se encontr un palimpsesto3 donde se encontraban las
instituciones de
Gayo.
Pertenecen a finales de la poca clsica.
4. poca postclsica/ justinianea (235 dC )
En el ao 527 sube al poder el emperador Justiniano en Constantinopla. La
fijacin que tiene es rendir un homenaje a la grandeza clsica, de reunificar el
Imperio. Se lo Se lo propone en los distintos mbitos, tambin en el jurdico.
Se propone recopilar todo el derecho romano hasta el momento. Para ello rene a
una comisin de expertos encabezado por Trigoniano y les encarga una
recopilacin de todas las constituciones imperiales (decretos, rescriptos, edictos
de los emperadores).
Esta recopilacin de las leyes se conoce como Codex4 (vigente des del 529).
Tambin se les pide una recopilacin de los iura5 que recibe el nombre de
digesto o pandectas6. El digesto consta de 50 libros, cada uno est divido en
ttulos, cada ttulo en fragmentos y, si ste es muy largo, en epgrafes. D. _ _ _ (_)
(libro, ttulo, fragmento (epgrafe)). Ej. D. 37.6.5.4. Entre parntesis aparece la
obra del jurista de la que se extrajo el contenido.
En el ao 533, junto con el digesto, aparecen las instituciones de Justiniano, un
manual para principiantes escrito por profesores de derecho. Tena 4 libros.
Se hizo una segunda edicin del Codex que vio la luz en el 534. Estaba dividido
en 12 libros, que estn divididos en ttulos y cada ttulo en fragmentos. Las
referencias del codex normalmente son de tres dgitos. C. _ _ _. Suele aparecer
tambin el emperador, el destinatario y el mes y ao en que se otorg. Calendas
(da 1), nonas (da 5 o 7 en funcin de si el mes tiene 30 o 31 das), idus (da 15).
Digesto
Instituciones
Codex
Adems de esto, Justiniano tambin otorgaba otras constituciones. Esta
legislacin se conoce como las navae leges _ Novelas. No nos han llegado por
ser recogidas en colecciones privadas y no oficiales. La novela 118 y 127 incluye
grandes reformas en el derecho de familia y sucesiones. En este momento se
sent el vnculo de sangre, el parentesco agnaticio, fundamentando la familia en el
vnculo de sangre. No haba superposicin de fuentes jurdicas como
anteriormente.

La teora de llamamiento se basaba en la teora del afecto de Aristteles.

Primero desciende, despus asciende y por ltimo se extiende.
1. Descendientes
2. Ascendientes
3. Parientes colaterales
El cnyuge viudo hasta este momento no tena derechos sucesorios.
Digesto, Codex, instituciones y novelas es lo que se conoce como corpus iuris
civilis.
En la edad media sern los textos jurdicos ms importantes utilizados en la
universidad de Bolonia. Durante toda la baja edad media se difunde (por la obra
de glosadores y comentaristas) por toda Europa y se conoce como ius comune.
En el s. XII la universidad de Bolonia tena mucho prestigio y las familias ricas
solan enviar a sus hijos all. Se estudiaba el derecho romano. El derecho
consuetudinario no se empieza a estudiar hasta el s. XVII y XVIII, incluso XIX. El
cdigo napolenico y el BGB recibieron fuertes influencias del derecho romano.
Savigny revis todo el digesto y lo acomod a las necesidades del Estado alemn.
El derecho consuetudinario alemn fomentaba las situaciones de copropiedad,
mientras que el derecho romano fomentaba lo contrario, previendo muchas
manera de salir de las situaciones de copropiedad.
La tradicin jurdica catalana bebe absolutamente del derecho romano, hay una
continuidad en el derecho cataln del derecho justinianeo. Muchas luchas
identitarias tenan lugar por las tradiciones jurdicas diferentes.

Citas:
1 Ya no es prnceps, es dominus.
2 El derecho no es bien entendido por los juristas post-clsicos. No se trabaja
sobre las obras de los juristas clsicos, sino sobre resmenes de escasa calidad
sobre ellas.
3 Manuscrito en el que hay un escrito, se ha raspado y se ha escrito encima.
4 Se le llamar codex primero, puesto que no es el que ha llegado a nuestros das.
5 Escritos de los juristas clsicos
6 Ambas expresiones significan ordenar sistemticamente