UDA II
EL DERECHO NATURAL EXPLCITO: LA JURISPRUDENCIA
ENTRE 1888 Y 2008
I
Julio Oyhanarte, Historia del Poder Judicial, en Todo es Historia, Buenos Aires, n 61, mayo, 1972, p. 89.
Fallos: 33:162.
3
Fallos: 38:367.
4
Fallos: 215:357.
5
Fallos: 217:98.
6
Fallos: 270:289.
7
Fallos: 285:279.
2
El cuarto perodo a un lapso de casi una dcada que se inicia en 1980 con el
conocido caso Saguir y Dib, sentencia del 6 de noviembre de aqul ao 8, y
comprende las causas Ramrez, Carlos A., sentencia del 1 de noviembre de
1983 9 y Bruno, Ral O., fallada el 12 de abril de 1988 10, perodo en el cual la
Corte conoce tres integraciones diversas (dos, durante el gobierno del denominado
Proceso de Reorganizacin Nacional y la restante luego de la llegada al Poder
Ejecutivo de Ral Alfonsn).
Ahora bien: no es sta, sin embargo, la ltima etapa del Alto Tribunal en la que se
refleja una impronta iusnaturalista. Muy por el contrario, en gran medida
condicionado por el notable desarrollo terico y prctico de la nocin de derechos
humanos de los aos ms recientes y entre cuyas aristas dignas de atencin se
destaca, en nuestro pas, la constitucionalizacin en 1994 de un declogo de
instrumentos internacionales de proteccin de aqullos, el referido cuatro perodo
constituye, a mi juicio, la antesala para la gran divulgacin de la impronta
iusnaturalista por parte de la jurisprudencia de la Corte a la que se asiste en las
ltimas dos dcadas 11.
El primer perodo
1. Causa Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo
En esta clebre causa, como es bien sabido, la Corte Suprema 12 deslind el
concepto de expropiacin por causa de utilidad pblica, de las razones de mera
conveniencia financiera a tenor de las cuales el municipio haba dispuesto expropiar
no solamente los terrenos necesarios para la apertura de la actual Avenida de Mayo
de la ciudad de Buenos Aires, sino tambin la de las fracciones situadas a uno y
otro lado de la misma, que ni son necesarias ni reclama absolutamente la ejecucin
de la obra (consid. 14). A juicio del tribunal, dicha distincin es semejante a la que
se admite en la legislacin en general de los pases libres y en las limitaciones
sino explcitas en la Constitucin, en las que surgen a la par que de los principios
fundamentales que ella consagra, de la naturaleza misma del derecho de
expropiacin... (consids. 6 y 8 respect.). Y a este ltimo respecto, aadi que la
referida voluntad municipal tampoco puede admitirse en el terreno de la razn y de
la equidad, porque ello constituira en realidad, un verdadero socialismo de Estado
en que ste ltimo sera todo y el ciudadano nada (consid. 13).
El razonamiento del Tribunal hasta aqu expuesto es significativo para el tema bajo
examen, toda vez que, en definitiva, aqul considera que la pretensin del
municipio de expropiar ms de lo que verdaderamente necesita no se corresponde
con la naturaleza del instituto de la expropiacin, por lo que, al carecer de
razonabilidad o, como se ha sealado al principio, de objetividad, deviene
claramente injusto.
Ahora bien: lo interesante del caso es que para ello no slo recurre al ordenamiento
jurdico positivo, sino que, adems, busca apoyo en un haz de pautas
interpretativas no positivadas aunque no menos jurdicas (no menos vlidas, para
seguir la terminologa adoptada), que recuerdan la advertencia hervadiana de que
Fallos: 302:1284.
Fallos: 305:1825.
10
Fallos: 311:460.
11
Del examen de este ltimo perodo me ocup en el estudio mencionado en la nota 19.
12
Voto de los jueces Benjamn Victorica; Uladislao Fras; Federico Ibarguren y C. S. de la Torre. El juez Salustiano
J. Zavala se mantuvo en disidencia.
9
Hervada, nota 20, p. 66. Cfr. en anlogo sentido el sugerente planteo que, en torno de este tema, efecta Jess
Ballesteros en prcticamente toda su obra. Al respecto, sealo de modo especial, Sobre el sentido del derecho.
Introduccin a la filosofa jurdica, Tecnos, Madrid, 1984, esp. pp. 119-137.
14
Cfr. el artculo mencionado en primer trmino en la nota 7, esp. pp. 240-241.
15
Se considera que dicha influencia no es nica no slo porque el texto glosado posee una amplitud bastante ms
considerable que la de remitir, exclusivamente, al liberalismo econmico, sino porque, an cuando en la tradicin
medieval-renacentista el derecho de propiedad privada no posee la centralidad que recibi en el liberalismo, no es
menos verdad que aqul constituye uno de los ttulos o bienes necesarios de la persona a fin de alcanzar su
plenitud, al punto que, pacficamente, se lo ha considerado un derecho natural de carcter secundario. Sobre
esto ltimo, cfr. la ilustrada exposicin de Megas Quirs, Jos Justo, Propiedad y derecho natural en la historia.
Una relacin inestable, Servicio de Publicaciones Universidad de Cadiz, 1994, passim.
16
Cfr. el clebre pasaje de su obra Two Treatises of Civil Goverment, Cambridge Univ. Press, II, XI, pargs. 25 y
139 (edition by P. Laslett). Cfr. para una breve sntesis de este planteamiento, Rabbi-Baldi Cabanillas, La filosofa
jurdica de Michel Villey, Eunsa, Pamplona, 1990, pp. 490-495 y, del mismo autor, Las revoluciones francesa y
norteamericana ante los derechos humanos. Un intento de armonizacin, Humana Iura, Pamplona, 1, 1991, esp.
pp. 300-301. Dicha influencia tambin es perceptible en importantes pronunciamientos de nuestra Corte Suprema
hasta, cuanto menos, la dcada del 30, en la que segn Oyhanarte (nota 21, p. 89) se inicia el intervencionismo
conservador de base keynesiana bajo el lcido comando de Roberto Repetto. As, entre las resoluciones del
Alto Tribunal en las que se reconoce la trascendencia del derecho de propiedad, al punto que se lo reputa un
derecho anterior al Estado, cfr. Fallos: 98:52 y la disidencia del juez Bermejo en Fallos: 136:161, entre otros.
Me valgo aqu de la conocida distincin kantiana entre el quid ius y el quid iuris. Mientras lo primero remite a la
pregunta acerca del qu y el porqu del derecho; lo segundo alude a cul es el derecho positivo de un
determinado lugar y en un preciso momento histrico. Este ltimo connota una aproximacin cientfica del
conocimiento del derecho, en tanto que lo primero, una de corte filosfico o fundamental. Sobre este punto, es
clsica la obra de Martnez Doral, Jos Mara, La estructura del conocimiento jurdico, Eunsa, Pamplona, 1963,
passim.
18
Tomo la expresin contexto situacional de los trabajos de Theodor Viehweg. Sobre este autor, cfr. mi estudio:
La ciencia del derecho como saber retrico-tpico: el planteamiento de Theodor Viehweg, El Derecho, 6/12/99,
pp. 1-4. En lo referente a las precomprensiones del intrprete, es siempre insoslayable, Esser, Josef, La
interpretacin (del alemn por M. Rodrguez Molinero), en Anuario de Filosofa del Derecho, III, Nueva poca,
1986, pp. 41 ss.
19
El trmino derecho natural clsico, tambin conocido como realismo clsico, probablemente acuado por
Michel Villey para referir al iusnaturalismo inspirado en Aristteles, los juristas romanos y Toms de Aquino, se
emplea para diferenciarlo de la doctrina del derecho natural de base racionalista, obra de los autores del tardo
siglo XVI y, fundamentalmente, de los siglos XVII y XVIII (especialmente Grocio, Hobbes, Pufendorf, Tomasio o
Wolff). Sobre lo primero, cfr. mi estudio La filosofa jurdica, cit. en nota 36, esp. cap. III; sobre lo segundo, cfr. la
clsica y fundamental obra de Michel Villey, La formation de la pense juridique moderne, Montchrestien, Pars,
1975, pp. 580-707. Cfr. tambin: Javier Hervada, Historia de la Ciencia del Derecho Natural, Eunsa, Pamplona,
1987, caps. VII y VIII. Como seal en la parte final de la nota 4, juzgo inadecuada la expresin realismo clsico
en razn de que la connotacin realista es ya insegura dada la presencia de los realismos americano o
escandinavo con lo que el primero no guarda ninguna vinculacin. Por el contrario, estimo que la frmula
iusnaturalismo de matriz prctico-valorativa encierra el ncleo de lo que esta postura representa: papel central de
la razn prctica como razn prudencial que pondera (valora) normas; principios; criterios y factores a fin de
discernir lo justo de cada situacin concreta y en la que esa situacin desempea un papel relevante. Cfr. al
respecto El derecho como saber prctico y los derechos humanos como su ltima ratio, en Rabbi-Baldi
Cabanillas, Renato (coord.), Los derechos individuales ante el inters general, baco de R. Depalma, Buenos
Aires, 1998, esp. pp. 16 ss.
dimensin objetiva y obviamente cognoscible del ser humano como lo son sus
derechos naturales, de modo que las conductas contrarias a stos dejan de ser
jurdicamente vlidas, por lo que deben quedar excluidas del sistema racional de
relaciones humanas.
Votaron este pronunciamiento, sin disidencias, los jueces B. Victorica; F. Ibarguren y C. S. de la Torre.
Conviene reparar en el ltimo tramo de la sentencia, pues sta constituye un anticipo de lo que, casi un siglo
despus, ser positivado en nuestro Cdigo Civil como la prohibicin del abuso del derecho y que, en el fondo,
no es sino otra de las tantas maneras de manifestar el ya referido axioma bsico de que el derecho alude al
sistema racional de relaciones, es decir, que mediante ste se excluye la prepotencia o el abuso de unos sobre
otros. Si el sistema jurdico, en efecto, no alude al reino de la fuerza, sino, por el contrario, al mbito racional de
discusin y resolucin de controversias; aqul no ampara, entonces, el ejercicio abusivo de los derechos,
considerndose tal, al que contrare los fines que [la ley] tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071, 2 parte, segn la reforma de la ley
17.711 al Cdigo Civil).
21
El Segundo Perodo
Causa Rojo, Luis C. s/ adopcin
En esta causa, la anterior instancia haba otorgado la patria potestad de un menor a
su abuela paterna, decisin que fue impugnada por la madre de aqul, quien aleg
en su recurso la existencia de una grave violacin a la garanta constitucional de la
defensa en juicio.
22
Recurdese, en tal sentido, el ilustrativo comentario del codificador al texto del art. 2513 del Cdigo Civil, cuando
tajantemente expresa que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restriccin
preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filsofo, no
tardara en constituirse juez del uso y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida. Como es sabido,
la reforma de la ley 17.711 modific, en lnea con el contenido del art. 1071, 2 parte, ya citado, el art. 2513, por lo
que, en la actualidad, el uso y goce del dominio es conforme a un ejercicio regular.
23
Si bien no hace al objeto del presente trabajo, cabe advertir que desde ciertos sectores del iusnaturalismo de
matriz prctico-valorativa la nocin de derecho subjetivo ha sido objeto de diversas crticas. Acaso algunos
trabajos de Michel Villey son emblemticos de esta direccin que ha tendido en la Argentina seguidores de
importancia. A mi juicio, la postura del ilustre profesor francs no puede admitirse sino con importantes
matizaciones. Cfr. a este respecto mi estudio La filosofa jurdica, cit. en la nota 36, esp. pp. 499-505, en donde,
adems, se hace alusin a la amplia bibliografa que ha reflexionado sobre este punto.
24
Cfr. sobre este asunto la estupenda sntesis de Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel,
Barcelona, 1979 (del alemn por M. Rodrguez Molinero), pp. 67 ss.
25
Norberto Bobbio, Dalla struttura alla funzione, Edizioni di Comunit, Milano, 1984, passim. Para un estudio del
pensamiento del autor italiano sobre este punto, en Rodolfo L. Vigo, Perspectivas iusfilosficas contemporneas,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, pp. 125 ss.
La sentencia fue suscrita por los jueces Luis R. Longhi; Rodolfo G. Valenzuela; Toms D. Casares; Felipe S.
Prez y A. Pessagno.
27
El texto alude a la entonces vigente Constitucin sancionada en 1949. El artculo, dentro de la seccin dedicada
a los derechos especiales y entre los que se encontraban los de la familia, expresaba: El estado protege el
matrimonio, garantiza la igualdad jurdica de los cnyuges y la patria potestad.
28
Esta idea se reitera posteriormente, segn se ver ms adelante, en los ya mencionados Fallos: 285:279 y
305:1825.
29
Sobre este tema me remito a lo insinuado en la nota 38.
30
Con todo, la aludida caracterizacin de la patria potestad tambin podra encontrar sustento en la clusula de los
derechos implcitos del art. 33 de la Constitucin de 1853 que, como es sabido, la reforma de 1949 no haba
alterado (cfr. su art. 36). El Tribunal hubiera podido, entonces, arribar a idntica conclusin a la que lleg a travs
de una va argumentativa sistemtica.
31
Cfr. al respecto, el art. 3, prr. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por las Naciones
Unidas en 1989 y con rango constitucional a partir de la reforma de 1994 (cfr. art. 75, inc. 22, 2 prr.)
Cfr.: Analoga y naturaleza de la cosa. Hacia una teora de la comprensin jurdica, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1976 (del alemn por Enrique Barros Bourie, esp. pp. 81 ss.
10
El Tercer Perodo
1. Causa Snchez Sorondo, Marcelo
Casi veinte aos despus, la Corte emplea nuevamente la expresin bajo estudio
en la causa Snchez Sorondo, sentencia suscrita por la totalidad de sus
miembros, los jueces Eduardo A. Ortz Basualdo; Roberto E. Chute; Marco Aurelio
Risola; Luis C. Cabral y Jos F. Bidau.
En el caso, el Estado Nacional se agravi contra una resolucin que, basada en la
garanta de la libertad de imprenta, haba dejado sin efecto un decreto por el que se
dispuso la prohibicin de la impresin, publicacin y circulacin del peridico Azul y
Blanco. La Corte desestim el recurso interpuesto y formul diversas
consideraciones de relevancia tanto en relacin a la aludida garanta de la libertad
de imprenta, cuanto al derecho de pensar y expresar su pensamiento acerca de la
cosa pblica.
En relacin a lo primero, se seal desde una clave filosfica o fundamental que la
verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento
de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa
sin censura previa... (consid. 3; nfasis aadido). Asimismo, y desde una
perspectiva cientfica, el Tribunal consider que si el art. 14 de la Constitucin
Nacional prohbe la censura previa, cabe concluir que menos puede admitirse la
clausura lisa y llana de una publicacin, como forma anticipada de restriccin a la
libertad de imprenta.
Por su parte, en relacin a lo segundo y vinculado a la disolucin de los partidos
polticos dispuesta por el art. 5 del Acta de la Revolucin Argentina, expres que
tal hecho no puede ser interpretado como la prohibicin de emitir ideas y exponer
disidencias en materia poltica, toda vez que la referida disolucin no importa
negar que el hombre, como ser poltico que es, tiene el derecho natural de pensar y
expresar su pensamiento acerca de la cosa pblica (consid. 8. nfasis aadido).
En mi opinin, las citas precedentes muestran con suficiente claridad que la nocin
de las garantas constitucionales (consideradas como derechos humanos o
derechos naturales) all mentada se inscribe en el contexto de una teora que hunde
sus races tanto en el pensamiento aristotlico, cuanto en la tradicin judeocristiana.
En efecto; las huellas aristotlicas son patentes pues es sabido que, a juicio del
filsofo, la vida buena, es decir, la vida virtuosa o conforme a la razn, slo puede
11
Sobre esta cuestin, con sus referencias, cfr. mi trabajo Influencia y crtica de la doctrina aristotlica de la
esclavitud natural en el debate sobre los derechos de los indios del siglo XVI en Los derechos humanos en
Amrica, Valladolid, 1994, esp. pp. 175-177.
34
Cfr. De Legibus, I, 10.
35
Sobre esto, cfr. Ballesteros, nota 33, p. 112.
36
Ms adelante, la Corte denomina a los derechos bajo examen como derechos humanos esenciales (consid.
10), expresin que, a la luz del actual desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, puede
parecer tautolgica pero que, en el contexto de esta investigacin, no contribuye sino a reafirmar el alcance
natural de estos bienes.
37
Cfr. consids. 2 del voto de mayora y 3 y 4 del voto concurrente.
12
Voto de la mayora. Para ste, la exigencia de la entonces vigente ley 13.252 para
que los padres no privados de la patria potestad concurran al juicio de adopcin
entablado por terceros con el objeto de sustituirlos en lo que por naturaleza es
propio, slo puede tener el sentido de escucharles a los fines de que manifiesten si
estn de acuerdo con la adopcin, en cuyo caso ser el juez quien decida lo que es
ms conveniente para el menor. Pero si la respuesta es negativa no se puede
admitir la procedencia de la adopcin. En tales condiciones, aade el Tribunal,
resolver lo contrario con fundamento en razones de mera conveniencia importa
vulnerar gravemente el ms fuerte de los lazos que puede vincular a dos seres
humanos, cual es el surgido del hecho de la procreacin; haciendo as posible, por
encima de toda consideracin de ndole tica, que la mejor posicin econmica, la
mayor cultura, mejor educacin o bondad de los adoptantes, puedan ser
considerados motivos valederos para privar a los padres del derecho y de la
obligacin de criar a sus hijos y educarlos conforme a su condicin y fortuna (art.
265 del Cdigo Civil (consid. 7). Este planteamiento, estiman los jueces,
convertira al juicio de adopcin en una suerte de competencia en cuyo resultado
prevalecer, por sobre los lazos derivados de la ley natural, razones de ndole
utilitaria (consid. 8) que, en opinin de la Corte, contraran la filosofa en que
nuestra Constitucin se inspira (consid. 10). Para el Tribunal, y reiterando un
concepto ya citado en la causa Rojo, todo padre y toda madre tienen el deber y el
derecho de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener
y que son propios de la condicin humana, si no han sido inhabilitados a ese
efecto. Su desconocimiento, concluyen los jueces, podra entraar que una
eventual concepcin utpica y totalitaria atribuyera al Estado la funcin que la
propia naturaleza ha conferido a los padres (consid. 8. El nfasis ha sido, en todos
los casos, aadido).
Si bien este voto no contiene una explcita alusin a la voz en estudio, es claro que
sta fluye de varios de los pasajes precedentemente referidos. Al respecto, acaso
uno de los ms perceptibles sea la alusin a la ley natural, la que parece
empleada en el sentido hervadiano de las finalidades bsicas de la persona que, en
la medida en que se ponen en contacto con los terceros, asumen la dimensin de
derechos naturales de aqulla frente a los dems 38. En el caso, en efecto, la
relacin paterno-filial, con todas las consecuencias que entraa en punto al ejercicio
de derechos y deberes recprocos, emerge como una norma o exigencia
fundamental (es decir, como una ley natural) que brota del hecho de la
procreacin. Como seala la Corte, los derechos paternos de velar sobre sus hijos
menores aluden a una dimensin que la propia naturaleza les ha conferido: no se
trata, entonces, del producto de un pacto entre partes o de una autorizacin
meramente discrecional del legislador, sino bsicamente de una norma natural y,
por ende, universal que, en tanto que tal, vincula o compele al sujeto.
De ah que, como dir con todo acierto el Tribunal al concluir el fallo (consid. 10), si
bien los deberes-derechos recprocos que se originan en toda relacin paterno-filial
tienen una doble manifestacin (la que procede de la ley natural y la que se
genera a travs de la ley positiva), es a la primera norma bsica o fundamentala la que corresponde la primaca 39. Para la Corte, en efecto, la filosofa en que
nuestra Constitucin se inspira no autoriza la substitucin del vnculo de sangre
existente entre padres e hijos por otro de creacin legal en virtud de razones de
mera conveniencia o sea cuando no media reconocida inhabilidad de los primeros
38
13
para desempear los derechos y deberes que les corresponden tanto por imperio
de la ley natural, como de la ley positiva (el subrayado me corresponde).
De igual modo, tampoco debe pasar desapercibida la constante referencia al
hecho de la procreacin como fundante de los derechos-deberes paterno-filiales,
ya que tal dato muestra en cunta medida la Corte se aleja de una concepcin
restringida de lo fctico, esto es, limitada a lo puramente cuantitativo o mensurable,
como sucede en la filosofa que hunde sus races en los planteamientos de Galileo
y Newton y que condujo a Hume a establecer su conocida afirmacin relativa a la
imposibilidad de derivar juicios denticos (proposiciones de deber ser) de una
situacin de hecho (mbito del ser). El hecho de la procreacin, en efecto, es el
resultado de una conducta humana que, por lo mismo, no se halla fuera de lo
prescriptivo. De este modo, no se observa que la argumentacin del Tribunal
incurra en por Hume denominada falacia naturalista, ya que aqulla no parte de
un hecho bruto o, si se prefiere, de un acto del hombre, sino de un genuino acto
humano, es decir, de un acto perfectamente enjuiciable. En tales condiciones, los
derechos-deberes que se generan del hecho procreativo no revelan ningn paso
ilcito entre esferas diversas, sino que constituyen las consecuencias denticas de
un acto de anloga naturaleza 40.
Voto concurrente. El juez Risola conserva, en lo esencial, los lineamientos recin
sealados, por lo que no se abundar sobre este extremo. Sin embargo, resulta
verdaderamente aleccionador y a su examen se dedicarn los renglones que
siguen- la manera procesal cmo ingresa al estudio del caso.
En efecto, en el consid. 6 se reconoce que el tema remite, prima facie, al examen
de normas de derecho comn lo cual tornara inadmisible su conocimiento por la
Corte, mxime si la resolucin fundada en normas de anlogo carcter- no
contiene exceso alguno respecto de un problema ciertamente controvertible y
controvertido. Empero, en el siguiente considerando, expresa que a juicio de la
Corte, el punto guarda relacin directa e inmediata con el derecho natural de los
padres de sangre para decidir sobre la crianza y educacin de los hijos, ejerciendo
a ese fin los deberes de guarda y vigilancia; derecho ste que, en un rgimen
republicano de gobierno, que excluye por esencia toda pauta totalitaria de
organizacin social y estatal, puede considerarse reconocido en forma implcita en
los trminos del art. 33 de nuestra Ley Suprema (nfasis aadido).
En cuanto al fondo del asunto, como surge de lo transcripto, la referencia al
derecho natural es aqu explcita y muy certeramente tematizada, pues alude al
derecho que los padres de sangre, a raz de tal circunstancia, tienen sobre la
crianza y educacin de sus hijos menores de edad, la cual, como todo derecho que
no es concebido de modo absoluto (as se expresa, adems, en el consid. 9),
entraa, de suyo, el correlativo ejercicio de un conjunto de deberes.
No obstante, considero que la extraordinaria trascendencia del voto no reside en lo
que acaba de sealarse sino en considerar que la cuestin debatida merece ser
examinada por la Corte en virtud de guardar una relacin directa e inmediata con
el derecho en cuestin, el cual se reputa uno de los derechos implcitos del art. 33
de la Ley Suprema.
En efecto; la trascendencia de esta opinin estriba en que, como es sabido, el art.
15 de la ley 48 (una de las normas reglamentarias del acceso a la Corte por la va
del recurso extraordinario), exige la existencia de un vnculo directo e inmediato
40
Para una sntesis del tema de la falacia naturalista, en Massini Correas, Carlos I., La falacia de la falacia
naturalista, Edium, Mendoza, Argentina, 1995, passim.
14
El cuarto perodo
Causa Saguir y Dib, Claudia
En este pronunciamiento, el Alto Tribunal hizo lugar a la autorizacin requerida por
los padres de una menor, a fin de que se le practique la ablacin de uno de sus
riones para ser implantado a su hermano, en grave riesgo de muerte. En el caso,
la cuestin que origin la controversia fue la edad de la dadora, ya que sta no
tena el mnimo de 18 aos exigido por el art. 13 de la entonces vigente ley 21.541,
regulatoria de la materia, sino 17 y 10 meses al momento en que la Corte resolvi la
litis.
Por los valores que se dan cita en la causa; la generosidad y madurez evidenciada
por la dadora; el compromiso y celeridad puesto de manifiesto por el Tribunal ante
la gravedad del caso y los diversos argumentos empleados en los dos votos que
conforman la sentencia, se trata, a mi juicio, de una de las sentencias ms
41
42
Cfr. supra I, lt. prr. y la obra de Hervada, cit. en la nota 10, esp. pp. 177-178.
Cfr. nota ###.
15
Cfr. en relacin al modo de argumentar seguido por el Tribunal en este caso, mi trabajo mencionado en la nota
15.
44
Obsrvese que en el voto mencionado en primer lugar se lee que los derechos a la integridad corporal de la
dadora y a la vida y a la salud de la receptora preexisten a cualquier reconocimiento estatal (consid. 5). Sobre la
cuestin de la preexistencia de los derechos constitucionales como rasgo de una postura iusnaturalista, me
remito al estudio citado en la nota anterior.
45
A ttulo de ejemplo, es siempre apropiado recordar el conocido texto de Toms de Aquino segn el cual el juicio
significa en su acepcin primitiva, la determinacin de lo justo o del derecho (...) De ah que el juicio, puesto que
entraa la recta determinacin de lo que es justo, corresponde propiamente a la justicia..., por lo que, con cita de
Aristteles, expresa que ...los hombres acuden al juez como a cierta justicia animada (Suma Teolgica, II-II, 60,
1c). Y, desde otra perspectiva filosfica, Neil MacCormick, ha escrito que la racionalidad en el derecho y en los
procesos jurdicos es la primera virtud, pero hay otras ms all de ella. Sin buen juicio, compasin y sentido de la
justicia, la pura racionalidad puede aparentar darnos razones para hacer lo que verdaderamente son cosas
irracionales (Los lmites de la racionalidad en el razonamiento jurdico, en Derecho y Moral, Ariel, Barcelona,
1990, p. 22).
16
Sobre este punto, cfr. el completo estudio de Hervada, Los trasplantes de rganos y el derecho a disponer del
propio cuerpo, en Escritos de Derecho Natural, Eunsa, Pamplona, 1986, esp. pp. 273 ss.
17
Cfr., por todos, el art. 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Cfr. mi estudio citado en nota 15.
18
19
49
20
El quinto perodo
1) Causa Muller, Jorge
Del perodo que se estudiar en este papel, la primer causa en la que se observa
una referencia al derecho natural fue fallada el 13 de noviembre de 1990: Mller,
Jorge s/denuncia 52.En este caso, la mayora del Tribunal dej sin efecto la
resolucin por la que se ordenaba que una persona menor de edad le fuera
extrada sangre a fin de que se le realice un examen de histocompatibilidad
gentica con personas que podran ser abuelos biolgicos del menor en cuestin 53.
A los fines de este trabajo, interesa referir la opinin del juez Petracchi, quien ubica
la cuestin debatida desde una ptica diversa a la planteada por el voto de mayora.
A su vez, por la forma en que el recurso ha sido concedido, no le compete a esta
Corte abordar lo concerniente a la relacin que la medida ordenada por el juez de
primera instancia pueda tener con el objeto del proceso que ante aqul se
sustancia, razn por la cual el tema al que se ceir el Tribunal ser el relativo a las
garantas constitucionales (...) que el apelante dice violadas... (consid. 4).
De este modo, el voto se ocupa, en primer lugar, de examinar si la referida negativa
del padre adoptivo a la realizacin de la prueba importa un adecuado ejercicio de
la representacin que ejerce, de modo tal que su voluntad pueda ser considerada
vinculante para su representado... (consid. 5). La pregunta por los fines, tan cara
al pensamiento inspirado en la filosofa de la razn prctica, es aqu patente a los
efectos de desentraar los alcances y el sentido del instituto de la representacin
legal. A juicio de este voto, surge del propio sentido de dicha representacin que
sta no constituye un fin en s misma, sino un instrumento que el legislador ha
instituido para el solo beneficio de los representados. En tales condiciones,
considera que no cabe justificar la conducta del padre adoptivo por el hecho de
actuar dentro del mbito de las atribuciones que le confiere ese carcter. Por el
contrario, la finalidad que justifica y da sentido a una representacin de esta
especie obliga a superar los aspectos meramente extrnsecos para poder apreciar
los esenciales atinentes a los derechos bsicos, de raz constitucional, de los que
es titular el menor y que son puestos en juego por la cuestin planteada (consid.
7. nfasis aadido).
Pues bien: es al hilo del examen de esos derechos bsicos de que es titular el
menor y entre los que se destaca el de conocer su identidad de origen, que el voto
trae a colacin el art. 33 de la Ley Fundamental 54. En su opinin los redactores de
esa norma quisieron que no quedara duda en cuanto a que los derechos
constitucionales no eran una enunciacin cerrada. De tal modo, expresaron que
los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza como los
derechos de los pueblos que conservando su independencia se federan con otros,
52
Fallos: 313:1113.
Suscribieron el voto de mayora los jueces Levene (h); Cavagna Martnez; Beluscio; Barra; Nazareno y
Oyhanarte. El juez Molin O Connor adhiri a la postura de la mayora por su propio voto. Se manifestaron en
disidencia los jueces Petracchi y Fayt. El fundamento de la mayora se bas en que, a la luz de las circunstancias
comprobadas del expediente, la adopcin realizada en beneficio del menor de quien se quera efectuar la prueba
sangunea no se encontraba afectada por ningn vicio ni, menos an, por ningn delito dentro de los que pudieran
quedar involucrados los adoptantes que se oponan a la realizacin de dicha prueba.
54
Como es sabido, esta norma fue introducida por la Convencin Constituyente de 1860, a instancias de la
convencin examinadora de la Constitucin de 1853 convocada por el Estado de Buenos Aires a raz del Pacto del
11 de noviembre de 1859. sta ltima, en efecto, haba encomendado a una comisin integrada por cinco insignes
personalidades del siglo pasado (Mitre; Vlez Srsfield; Mrmol; Cruz Obligado y Sarmiento) la aludida tarea de
examinar el texto de 1853 y de proponer, si cupieran, las modificaciones que se consideraran oportunas. Sobre
este punto, cfr. ms extensamente mi estudio citado en la nota 2.
53
21
Fallos: 311:2553.
22
Fallos: 315:1492. En este trascendente pronunciamiento, la Corte admiti la demanda por mayora. Empero, dos
de las tres disidencias coincidieron con el criterio triunfante por el que, modificando su antigua jurisprudencia, se
declar la primaca de los tratados sobre las leyes internas y la operatividad de las normas de las convenciones
sobre derechos humanos, siempre que contengan descripciones suficientemente concretas que tornen posible su
inmediata aplicacin. Cfr. sobre este tema Rabbi-Baldi Cabanillas, La Corte Suprema en el origen y el desarrollo
de la constitucionalizacin de los tratados sobre Derechos Humanos, El Derecho, 10/12/98, esp. pp. 17/19.
23
estatuto dominador de su ser y, por ende, de los actos mediante los que acta),
carecera de los consecuentes derechos. Por lo expuesto, no parece tcnicamente
acertado hablar del derecho elemental a la legtima defensa de la dignidad, la
honra y la intimidad, toda vez que, en sentido estricto, honra e intimidad son
atributos de la persona que le corresponden a sta, justamente, por su dignidad.
Pues bien: sentado lo anterior, el voto refleja adecuadamente una concepcin
iusnaturalista de cuo prctico-valorativa, tanto en su dimensin metodolgica,
como en la de su fundamentacin. En lo concerniente a lo primero, el asunto se
ubica en el contexto de un problema en el que confluyen derechos e intereses que,
como expresa el Tribunal, deben ser debidamente sopesados. No se trata, en
efecto, de decantarse en favor de la libertad de expresin o, por el contrario, en
beneficio de la honra y la intimidad de los hombres, en cuyo contexto tiene cabida el
derecho de rectificacin. No hay, pues, de forma apriorstica, una prelacin de
ciertos derechos sobre otros, de suerte que, ante una situacin como la presente, la
solucin ya se encuentra anticipada a favor del derecho jerrquicamente superior.
Ni la Constitucin contiene tal estructura al enunciar los derechos que protege, ni tal
interpretacin parece plausible si se pondera que, en definitiva, es la persona la
portadora de tales derechos, por lo que no puede, al interior de sta, existir en
abstracto, bienes superiores a otros. Por el contrario, la prelacin de un derecho
sobre otro slo puede realizarse al examinar cada caso, pues slo en tal
oportunidad es posible advertir el peso especfico de los derechos en juego y, en
definitiva, tanto la consistencia de un derecho, como, tambin la inexistencia del
derecho de alguno de los derechos en debate. De esta manera, as como en una
determinada circunstancia el derecho de un objetor de conciencia a la libertad
religiosa es admitido incluso a expensas de su propia vida (v. gr., en la disidencia
del caso Bahamndez, como se ver en el punto siguiente), en otras, como ese
mismo pronunciamiento lo sugiere, la solucin que se impone deber ser la
contraria, ya que, en funcin de otras razones (v. gr., el cuidado debido por el
objetor a sus hijos menores), el bien de la vida ostenta un peso especfico superior
al de libertad religiosa. De esta forma, mientras en el primer ejemplo no habra,
estrictamente, derecho a la vida (pues slo hay derecho a la libertad religiosa), en el
segundo sucede a la inversa 57.
A su vez, en lo relativo a la fundamentacin, el voto muy certeramente pone de
resalto que la necesidad de sopesar los valores bajo examen debe estar
dominada por el propsito de asegurar el derecho natural (...) a la legtima defensa
de la dignidad, la honra y la intimidad. Es, conforme se ha visto en el prrafo
precedente, el camino de determinacin de los derechos que juzgo correcto, ya
que, al ser la dignidad de la persona el fundamento de todo derecho, ste slo se
configura si aqulla es salvaguardada, lo cual, en este caso, tanto podr suceder si
se admite el derecho de rectificacin (como finalmente sucedi) o si se lo rechaza,
si es que en sta ltima hiptesis se hubiera entendido que las expresiones de la
audicin bajo examen no cercenaban, de hecho, tal dignidad. De cualquier modo,
conviene tener presente que en tal camino (mtodo), la ratio que ilumina esa
bsqueda (que fundamenta la resolucin) es la de considerar que el ser humano
posee un haz de derechos (en el caso, la honra y la intimidad) que son tributarios
de su estatuto de ser dominador, esto es, que le resultan connaturales. Y es en
definitiva por ello que el Tribunal reclama, sobre el final del prrafo, que la honra
siga siendo suya (de la persona), es decir, que como consecuencia de los hechos
57
Para toda esta cuestin, cfr. ms extensamente Martnez-Pujalte, Antonio-Luis, Derecho a la integridad fsica
de los deficientes mentales y prcticas esterilizatorias, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Los derechos
individuales ante el inters general, baco, Buenos Aires, 1998, pp. 90-109 Toller, Fernando, Propuestas para un
nuevo modelo de interpretacin en la resolucin de los conflictos entre derechos constitucionales, Anuario de
Derecho, Universidad Austral, 4, pp. 225-253. Tambin y a propsito del comentario de la causa Saguir y Dib
(Fallos: 302:1284), cfr. mi artculo mencionado en la nota 2.
24
Fallos: 316:479. El Alto Tribunal, por una ajustada mayora de cinco votos a cuatro, declar la cuestin
abstracta por haber quedado el actor, Marcelo Bahamondez, fuera de peligro. Con todo, tanto en uno de los
votos que concurrieron a formar la mayora (jueces Barra y Fayt), como en los dos votos que integraron la
disidencia (jueces Cavagna Martnez y Boggiano, por una parte y Petracchi y Belluscio, por otra), se formularon
sugerentes apuntes en relacin a esta compleja cuestin y a las que no cabe aludir aqu.
25
Cfr. sobre esto punto: Kaufmann, Arthur Analoga y naturaleza de la cosa. Hacia una teora de la comprensin
jurdica, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1976 (del alemn por Enrique Barros Bourie, pp. 56 ss.
60
Fallos: 3127:1195. En esta oportunidad, el pronunciamiento se origina como consecuencia de la accin de
certeza incoada por los representantes del Partido Justicialista de la Prov. de Santa Fe, con el propsito de que se
declare la inconstitucionalidad del art. 64 de la Constitucin de dicha provincia en cuanto exige el intervalo de un
perodo para posibilitar la reeleccin del gobernador y del vicegobernador. El Tribunal, por unanimidad de sus
miembros, rechaz la pretensin a travs de dos votos: el de mayora y el concurrente con ste suscrito por el juez
Fayt.
61
Manual de la Constitucin Argentina, Estrada, Buenos Aires, 1959, pp. 648-649.
26
63
En esta causa todava no publicada en la coleccin de Fallos de la Corte Suprema- el Tribunal hizo
lugar a la peticin de la actora de que diversas reparticiones del Estado Nacional le proporcionen, si los
tuvieran, datos relativos al destino de su hermano, quien segn publicaciones peridicas aparecidas el
19 de julio de 1976, habra sido abatido en un enfrentamiento armado. Sobre el particular, el juez Fayt
escribe que la actora requiri qu haba sucedido con l; dnde se encontraban sus restos y, si se
27
28
29
66
Cfr., en este sentido, Gadamer, Hans Georg, Verdad y mtodo, Fundamentos de una hermenutica filosfica
(del alemn por A. Aparicio y R. de Agapito), Sgueme, Salamanca, 6, p. 647.
67
CSJN, causa Priebke, sent. del 2/11/1995, Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Molin O Connor,
consid. 70, prr. 3. La Constitucin argentina recoge este precepto en su art. 102 actual 118-, incorporado en
1853: cuando [un delito] se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso
determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
30
31
70
CSJN, causa Priebke, nota 42, disidencia de los jueces Belluscio y Levene, consid. 8.
32
Ms referencias a este respecto en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Teora del Derecho, baco, Buenos Aires,
2 edicin, 2009, pp. 124-135.
72
Recientemente se insiste en que el control de constitucionalidad debe acompaarse de un control de
convencionalidad. As, Gialdino, Rolando E., Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio.
Aportes del derecho internacional de los derechos humanos, La Ley, Buenos Aires, 10/6/08, pp. 1-5; Hitters, Juan
Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos de la comisin y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos? Control de constitucionalidad y convencionalidad, La Ley, Buenos Aires, 17/9/08, pp. 1-7, o Sages,
Nstor P., El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales, La Ley, Buenos
Aires, 19/2/09, pp. 1-3. Cfr., implcitamente en el mismo sentido, el voto del juez Boggiano en la causa bajo
anlisis, CSJN, Simn, Julio H. y otros s/privacin ilegtima de la libertad, sent. del 14/6/05, Fallos: 328:2056,
consids. 9 y 13.
73
Cfr. en este sentido, Gadamer, Hans Georg, Verdad y mtodo, I, Fundamentos de una hermenutica filosfica,
Sgueme, Salamanca, 1996 (del alemn por A. Agud Aparicio y R. de Agapito), pp. 370 ss.
74
As, a partir de Esser, Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 2001 (del alemn
por M. Rodrguez Molinero), p. 196.
33
reconocer que el otro est por encima en juicio y perspectiva 75. Entre los
argumentos de autoridad, uno especialmente apreciado es la tradicin y el
pasado,
el
que
determina
ampliamente
nuestras
instituciones
y
comportamiento 76.
Tengo para m que todo el fallo reboza esta perspectiva, como lo muestran, entre
otros ejemplos, las amplias referencias de los jueces Maqueda y Lorenzetti a la
tradicin romana-medioeval-cristiana de que el concepto de obediencia debida
excluye a los delitos graves o atroces. As, ya en el derecho romano se limit la
obediencia debida a los hechos que carezcan de la atrocidad del delito grave (quae
non habent atrocitatem facinoris, Digesto, 43, 24, III), regla que fue mantenida en el
medioevo a travs de los glosadores y post-glosadores (Baldo, Brtolo) y en el
derecho de inspiracin cristiana que siempre consider que no se podan justificar
las conductas que se amparaban en rdenes contrarias a la ley divina. Esta
tradicin no fue ignorada por los fundadores de la patria al declarar que quedan
abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de
tormento y los azotes (art. 18 Constitucin Nacional) 77. Sobre tales bases, existe
una regla de comportamiento tico constitucionalizada que es una frontera que
debe ser respetada tanto por quienes reciben este tipo de rdenes como para el
legislador que pretende legitimarlas 78.
La tesis cognotivista-universalista: la injusticia de las leyes de obediencia debida y
de punto final
La expresin citada al final del pargrafo precedente remite a un venerable debate
filosfico: cognotivismo vs. no-cognotivismo o escepticismo. Segn Alexy, el
escepticismo (en rigor, lo que l denomina el escepticismo radical) se estructura a
travs de la negacin bsica de la fundamentabilidad de las normas morales y
puede tener sus races en las formas del emotivismo, del decisionismo, del
subjetivismo, del relativismo, del naturalismo o del descontructivismo. A ello se
opone la tesis no escptica, segn la cual es posible aducir fundamentos para los
derechos humanos, que pueden formular una pretensin de objetividad, correccin
o verdad 79. Es decir, a juicio del autor, es posible la objetividad del conocimiento
moral 80. Como es claro, la ltima expresin del apartado anterior, al igual que las
que a continuacin se glosan, adhieren a la tesis cognotivista-universalista:
-as, en referencia a la nocin de amnista implementada en Atenas luego de la
dictadura de los Treinta Tiranos, el juez Lorenzetti matiza que se reconoca que no
todo hecho poda encuadrar en ese tipo de decreto, de donde se arriba a la
comunis opinio de que los delitos de lesa humanidad no deberan ser
amnistiados 81.
-la ley 23.521 () consagra una eximente respecto de quienes han obrado en
cumplimiento de rdenes claramente recognocibles como ilcitas, lo que es
contrario a principios de una larga tradicin jurdica que hoy tiene rango
constitucional 82.
75
34
83
Ibid., consid. 19, prrs. 2 y 3 (nfasis aadido), a partir de la explicita autoridad de Fller, Habermas, Alexy,
Radbruch y Finnis.
84
Voto del juez Petracchi, consid. 13, 1 prr. (el nfasis se ha aadido).
85
Ibid., consid. 16.
86
Alexy, nota 9, p. 246.
87
Tomo la expresin de la ya clsica obra de Finnis, Natural law and natural rights, Oxford University Press, New
York, 1980, esp. cap. II.
88
He desarrollado la distincin entre derecho natural expreso e implcito o conceptual (apoderndome
libremente de la proposicin de C. S. Nino relativa al positivismo conceptual), en mi estudio Argentina: el
derecho natural en la jurisprudencia sobre garantas constitucionales de la Corte Suprema, en Rabbi-Baldi
Cabanillas, Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis
del positivismo jurdico, baco, Buenos Aires, 2008, pp. 411-413.
89
Voto del juez Petracchi, consid. 23, prr. 2 (el subrayado me pertenece).
35
90
36
37
38
confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional, hace ineficaces las
leyes que la ley 25.779 declara nulas 110. A su vez, ste ltimo, tras sealar que
tales derechos fundamentales son humanos, antes que estatales, por lo que no
pueden ser suprimidos por el Estado Nacional, concluye que si eso sucediera,
tienen tutela transnacional 111.
De las citas recin transcriptas se advierte el esfuerzo por ceir las respuestas a los
problemas sobre los derechos humanos a los textos positivos, especialmente
internacionales, ms all de que ello estara mostrando una victoria implcita de
las tesis iusnaturalistas. Ahora bien: si cabe la expresin, ha habido victorias
explcitas en torno de asuntos muy parecidos. Es el caso de la jurisprudencia
alemana sobre los Guardianes del muro, a cuyo respecto el reputado penalista;
exquisito filsofo del derecho y adems uno de los jueces del Tribunal
Constitucional que juzg esa materia, Winfried Hassemer, expres: si se aceptan
las Convenciones internacionales para la proteccin de los derechos humanos de
que era parte la Repblica Democrtica Alemana, se muestra algo as como una
tabla de un moderno Derecho natural positivizado: un paraguas normativo amplio,
en algunos puntos incluso abundante, sobre los derechos humanos que han sido
lesionados por los tiros, las minas y el dejar desangrarse a las vctimas en la
frontera de la Repblica Democrtica Alemana 112.
VIII. Polmica concluida o siempre abierta?
Cancela la antedicha positivizacin el debate sobre el fundamento ltimo del
derecho y, por ende, torna intil cualquier disputa que concierna a los derechos
fundamentales? Soy de la idea que la respuesta es negativa, y creo que as
tambin lo han entendido algunos jueces del tribunal, quienes parecen desconfiar
del legislador (en ltima instancia, de la propia marcha de la humanidad), en la
medida en que ste puede en el futuro tornarse regresivo, hiptesis en la que el
derecho natural debe volver por sus propios ttulos al centro del debate.
As, los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, si bien estiman que el fenmeno de
positivizacin de los derechos humanos en el derecho internacional () es lo que
hizo perder buena parte del sentido prctico al clsico debate entre positivismo y
jusnaturalismo, aaden que ello no implicas que, por supuesto, pierda importancia
terica y tampoco cancele sus consecuencias prcticas, porque nada garantiza que
el proceso de positivizacin no se revierta en el futuro 113.
IX. La necesidad de que el derecho brinde razones sustantivas al destino
humano
El alegato de los jueces citados en favor de la virtualidad terico-prctica de la
referida polmica no es inocuo, ya que supone dejar abierta la puerta para el
ingreso de la tesis cognotivista-universalista que, como se busc poner de relieve
en el apartado III, campea en el voto mayoritario del fallo y, en definitiva, busca dar
respuesta a las graves cuestiones de ndole moral que constantemente asaltan al
espritu humano.
Tal vez el aspecto ms sensible que para todo jurista (y, en especial, para los
penalistas) ofrece este fallo es la aparente violacin de la regla nulla poena sine
110
Voto del juez Zaffaroni, consid. 25, prr. 7, y del juez Lorenzetti, consid. 28, prr. 6.
Voto del juez Lorenzetti, consid. 13, 3 prr. (el nfasis se ha aadido).
112
Hassemer, Winfried, Derecho natural en el derecho constitucional (del alemn por J. Brague Camazano),
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 7, 2003, p. 292 (el nfasis se ha aadido). Sobre la
jurisprudencia alemana mentada por el autor, as como respecto de diversos comentarios en torno de sta, cfr. la
obra de Vigo, mencionada en la nota 9.
113
Voto del juez Zaffaroni, consid. 25, 7 prr. y voto del juez Lorenzetti, consid. 18, 4 prr. (nfasis aadido).
111
39
114
La frmula reza, en lo esencial, como sigue: el conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica debera poder
solucionarse en el sentido de que el derecho positivo () tenga preferencia cuando sea injusto e inadecuado en
cuanto a su contenido, a no ser que la contradiccin entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan
insoportable que la ley deba ceder como derecho injusto ante la justicia (segn la traduccin de J. A. Seoane al
artculo de Alexy mencionado en la nota 9, pp. 227-228).
115
Alexy, nota 9, p. 250 (el nfasis se ha aadido).
116
Ibid., p. 251.
117
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso K.-H.W. v. Alemania, 22/3/01, p. 152 (de la traduccin de M.
Marzetti, revisada por E. Sodero y publicada en el volumen ya citado de Vigo, nota 9). El art. 7 es la norma que
recepciona el principio nulla poena sine lege en el mencionado Convenio.
40
118
119