.

EL DERECHO INDGENA.

LEGISLACIN DURANTE LA COLONIA ESPAOLA.

1. Fuentes Legislativas Espaolas.

1)

Leyes de Indias.

Las leyes de indias son la principal fuente legislativa espaola, consistente

en un conjunto de normas dictadas para los indgenas, aprobadas por el monarca.
En efecto, debemos distinguir entre:
1

Ley Indiana Real: es aquella emanada del soberano, las cuales,

generalmente fueron preparadas por el Consejo de Indias.
La ley indgena real poda tener el carcter de general o
especial, en razn de la materia, personas o territorio.
a)

Ley Indiana Real General: en razn del territorio y

materia se llamaba Recopilacin de las Leyes de los
Reinos de las Indias de 1.680.

b)

Ley Indiana Real Especial: estaban conformadas por

aquellas normas emanadas antes de La Recopilacin
de 1.680, y que sta no derog y tambin, por las se
dictaron con posterioridad a esta recopilacin.

Ley Indiana Criolla: es aquella producida por ciertos rganos de

la administracin e incluso judicial con sede en Chile u otro lugar

de las Indias, pero con jurisdiccin en Chile. Estas deban en todo

caso, ser aprobadas por el monarca para adquirir valor.
La ley indiana criolla se puede mencionar al gobernador de que emanaban los
bandos, la real audiencia, los autos acordados, los cabildos, las ordenanzas.

2)

La Costumbre.

La legislacin indiana reconoca la costumbre segn la ley, pero no deca

nada con los otros. Sin embargo, los juristas aceptaron que en la prctica poda
derogar algunas solemnidades establecidas por la ley.
3)

La Jurisprudencia Judicial y la Doctrina.

4)

El Derecho Cannico y los Derechos Indgenas.

2. Reales Cdulas o leyes dictadas en la Capitana General de Chile.

1)

Las Reales Cedulas de 1.700: dictadas para que se observen las leyes
que prohben el servicio personal de los indios.

2)

Las Reales Cedulas de 1.703: dictadas para la reduccin de pueblos.

3)

Las Reales Cedulas de 1.708: dictadas para proveer indios para las
minas.

4)

Las Reales Cedulas de 1.710: dictadas para que los funcionarios

reales en las Indias no concierten la comisin de excesos con los
esclavos.

5)

Las Reales Cedulas de 1.713: respecto de los Juzgados de Censos de

Indios.

6)

Las Reales Cedulas de 1.719: para que los protectores de indios no se

sirvan de ellos ni puedan comerciar.

3. Tratados en la Colonia.
Durante los primeros 100 aos, desde que lleg Pedro de Valdivia fueron
marcados por una guerra sin cuartel. En este periodo es diezmada la poblacin
indgena y sometida a las encomiendas desde el norte de Chillan.
Las encomiendas consistan en la entrega de un grupo de indgenas
a un espaol para que los educara, protegiera y evangelizara, pero a cambio de
ello, debieron pagar un tributo. La finalidad de las encomiendas era instruir al
indgena a la fe catlica, hbitos y buenas costumbres.(1.500 a 1.600)
En esta poca, la frontera natural fue el Bo Bo, la cual fue
legitimada a travs del Parlamento de Quilln celebrado entre espaoles e
indgenas.
El tema del servicio personal y esclavitud fueron temas permanentes
en el perodo colonial (hasta el Bo Bo), tal es as que, el ltimo siglo colonial
(S.XVIII) vio triunfar los polticos proteccionistas.
La colonia espaola estableci el sistema de pueblos de indios para
los del centro del pas, de manera tal que, all las tierras eran protegidas de las
compras de los hacendados, ya que, los indgenas no podan venderlas, puesto
que se encontraban al mando de un cacique y eran comunales, tal como ocurri
con Pomaire, Malloa, La Ligua, Catemu, etc, los cuales, eran lugares donde vivan
los picunches.
El comercio entre los espaoles y mapuches, se desarroll
abundantemente. De hecho, los ltimos parlamentos reglamentaron el comercio
entre indgenas de ultra Bo Bo y los comerciantes criollos.
Al final del S.XVIII, la gobernacin de Chile al mando de don
Ambrosio OHiggins, mand a repoblar la ciudad de Osorno. Los delegados civiles
y eclesisticos formaron una tratado con los caciques huilliches al lado del ro
Rahue o tambin conocido como el de las canoas, el cual, se denomin Tratado

de las Canoas, por medio del cual, se permita la colonizacin espaola en forma
pacfica y se reservaba a los huilliches, todas las tierras al sur del ro Rahue (ms
o menos San Juan de la Costa)
Los funcionarios de la corona para atender a los indgenas, se
denominaban Comisarios de Naciones, Capitanes de Amigos, Lenguaraces,
por eso que, en la provincia de Valdivia y Osorno, los ttulos de los indgenas se
conocen como ttulos de comisario. En efecto, los comisarios de naciones
eran los que reconocan las tierras que ocupaban cada cacique, as los caciques
huilliches fueron adems reconocidos formalmente por la corona espaola,
entregndoles un bastn con cacha de plata como smbolo de poder.
Despus de la Independencia de Chile, desde 1.824 a 1.848, se
volvi a oficializar el reconocimiento de los ttulos de comisarios y quedaron
inscritos como verdaderos ttulos de dominio sobre las tierras huilliches.
El comisario de naciones de esa poca, nombrado por el gobernador
de Chile, otorg ms de 100 de esos ttulos en al zona de Ro Bueno, La
Unin,Lago ranco y en toda la costa oeste de Osorno. (San Juan de la Costa)

LEGISLACIN INDGENA DICTADA DURANTE LA REPUBLICA DE

CHILE

Los primeros bandos o leyes dictadas durante la republica de Chile fueron:

1

Bando Supremo de 1.819: dictado por OHiggins, el cual, declaraba que

los indgenas en lo sucesivo deben ser llamados ciudadanos chilenos y
libres como todos los dems habitantes del Estado, los que tendrn igual
voz y representacin, concurriendo por si mismos a la celebracin de todo
contrato, a la defensa de sus causas. Esta capacidad absoluta fue
acentuada por el Director Supremo, don Ramn Freire, con fecha 10 de
junio de 1.823, puesto que, orden que lo actualmente posedo por los
indgenas, se les declarase en perpetua y segura propiedad, siendo los
primeros reconocimientos a travs de esta ley de las tierras posedas por
los indgenas.
Sin embargo, no menos cierto que, aquellos sobrantes o baldos
legalmente constituan tierras fiscales y como tales, se podan rematar
pblicamente como de hecho ocurri.

Legislacin Proteccionista: Aos ms tarde, la intencin del Estado

chileno de ocupar pacficamente los territorios al sur del Bo Bo, hasta
entonces en poder de los mapuches, as como de regularizar la situacin
jurdica de las tierras ubicadas en la zona inmediata al sur de la frontera
ocupada por chilenos, principalmente campesinos y militares, llevan al
gobierno de la poca a dictar en 1.852 una legislacin que crea la
provincia de Arauco y autoriza al Presidente para dictar las ordenanzas
que juzgue convenientes para un mejor gobierno de la frontera, proteccin
de los indgenas para promover su ms pronta civilizacin y para arreglar
los contratos y relaciones de comercio con ellos. En virtud de esta
disposicin, se dictaron 9 decretos en un lapso de 10 aos.

As por ejemplo, en el ao 1.853 se dict un decreto que dispona

que toda renta, arriendo o empeo de terrenos pertenecientes a indgenas
o situados en su territorio (provincia de Arauco) al sur del Bo Bo hasta
Toltn, deba verificarse con intervencin del Intendente de Arauco y del
Gobernador de Indgenas del territorio respectivo, a fin de asegurarse que
el acto era real y ejecutado libremente. Adems, con el objeto de distinguir
la propiedad particular existente en la provincia, se oblig a todos los
propietarios a inscribir sus predios, en el plazo de 1 ao.
Esta legislacin result ineficaz para poner termino a la perdida
de sus tierras por parte de los indgenas.
Todo estos hasta aproximadamente el ao 1.870.

17.03.05.

EL CODIGO CIVIL Y EL SISTEMA DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD

RAIZ Y SUS EFECTOS SOBRE LA TIERRA
DE LOS MAPUCHES.

En el ao 1.855, se dict el cdigo civil chileno, el cual, entr en

vigencia en 1.857 hasta la fecha. Si bien dicho cdigo no trata especficamente
sobre los indgenas y sus tierras, cabe referirse a l, por cuanto contiene normas
relativas a la inscripcin de la propiedad raz, a las personas, a los contratos y a la
costumbre como derecho; normas que les afectan.
En efecto, dicho cdigo establece un sistema de inscripcin de la
propiedad raz, en un registro denominado conservador de bienes races
(registro de propiedades), para conservar la historia de dicha propiedad.
La no obligatoriedad de practicar la inscripcin de los ttulos de
propiedad existentes hasta esa fecha, la que fue consagrada en ste cdigo as
como en el reglamento del conservador de bienes races de 1.859,tuvo grandes
repercusiones para los mapuches, por cuanto gran parte de sus tierras ancestrales

que haban sido ocupadas por chilenos fueron inscritas por stos a sus nombres,
perdiendo as los indgenas frente a la legislacin chilena, el derecho que tenan
sobre las mismas.
Por otra parte, el cdigo civil viene a imponer a todos (chilenos e
indgenas) un conjunto de normas relativas a las personas, bienes, contratos,
sucesin por causa de muerte, etc., sin considerar en parte alguna las costumbres
por las cuales, stos se regan en estas materias. En efecto, el cdigo civil impide
la utilizacin de la costumbre en su Art. 2.

LA LEGISLACIN DE RADICACIN MAPUCHE.

(1.866 1.883)

La incorporacin de las frtiles tierras de la Araucana al desarrollo a

travs de la ocupacin de las mismas por el Estado y de su colonizacin por
chilenos y extranjeros que las trabajaban e hicieron producir, fue una de las
aspiraciones de quienes gobernaron el pas en el S.XIX, ya que, la tenaz
ocupacin de los mapuches a los intentos de ocupacin de sus tierras por parte
del Estado chileno hizo demorar este proceso hasta fines del S.XIX.
Sin embargo, dos estrategias paralelas diseadas por los gobiernos
de la poca una militar y otra legislativa terminaron por hacer imposible dicha
aspiracin. Adems, otra razn para acrecentar ste inters fue la aparicin de un
ciudadano francs autodenominado el rey de la Araucana, apoyado por la
poltica expansionista europea de aquella poca.
Ahora bien, cabe sealar que, juntamente con las estrategias y la
incursin del ejercito chileno en el territorio mapuche, en las llamadas
Pacificaciones de la Araucana, que terminaron en el ao 1.881, se dictaron en
esa poca, una serie de leyes respecto de las tierras de la Araucana:

La primera de estas leyes fue dictada en el ao 1.866, la cual,

dispuso que los terrenos al sur del Bo - Bo seran tratados como fiscales,
correspondindole al Estado sacarlos a remate para su colonizacin por
particulares. Esta misma ley prescriba que los contratos traslaticios de dominio
sobre terrenos situados en territorios indgenas slo podan celebrarse
vlidamente, cuando el que enajenaba tena ttulo inscrito y registrado
competentemente, y si uno de los contratantes era indgena, deba celebrarse el
acto o contrato adems, con arreglo a las formalidades del Decreto de 1.853, es
decir, la enajenacin slo se poda realizar con la autorizacin del Intendente, lo
cual, en la actualidad se traspaso a un funcionario especial denominado
protector de indgenas.
No obstante esta ley, los indgenas continuaron siendo vctimas de
engaos, por lo cual, se dict otra ley del 04 de Agosto de 1.874, que impidi a
los particulares adquirir por cualquier medio, terrenos de indgenas en las
provincias de Arauco, Malleco y Cautn.
La ley de 1.866, dispuso adems, la creacin de una comisin
radicadora de indgenas, a la cual, corresponda la labor de ubicarlos en los
terrenos de su pertenecencia, para lo cual, deban demostrar unnimemente a lo
menos, 1 ao de posesin material.
En 1.874, se dict la ley que estableci la prohibicin citada y
adems, puso en funcionamiento la comisin radicadora de indgenas, y creo la
figura del protector de indgenas,el cual, representaba a los indgenas, en
especial en el deslinde de sus posesiones de los contratos traslaticios de dominio.
La comisin radicadora, se form mediante topgrafos extranjeros
como Schimth, Boloa, Richi y otros e hizo confeccionar los ttulos de dominio de
las comunidades indgenas, hoy llamados ttulos de merced.
En efecto, en virtud del trabajo hecho desde entonces, por dicha
comisin radicadora de indgenas, el Estado otorg a los mapuches, ttulos de
merced sobre el dominio de terrenos que ocuparon.
Dichos ttulos eran entregados a una o ms personas, generalmente
caciques, en representacin de sus grupos familiares u otros, quienes pasaban a

tener un dominio comunitario e inalienable sobre las tierras que se les asignaban.
La comisin radicadora levantaba un acta de radicacin en la que sealaba
adems, de los beneficiarios, la fecha de otorgamiento, la cabida, deslindes y
planos.
A raz del proceso de radicacin desarrollado entre 1.884 y 1.919, el
Estado otorg a los mapuches entre las Provincias de Arauco y Osorno, un total
de 2.918 ttulos de merced por un total de 510.386 hectreas.
Si bien, estos ttulos de merced hicieron posible que el mapuche
siguiera poseyendo y usando la tierra en forma comunitaria como tradicionalmente
lo haba hecho, el proceso de radicacin signific para l numerosos problemas, a
saber:
1

Una parte importante de la poblacin mapuche no fue radicada en

territorio ninguno, esto es, una poblacin de 40.000 de una poblacin
de 100.000, y es el caso de los Huilliches de las provincias de Osorno
y Llanquihue.

Los mapuches que fueron radicados dejaron de ser dueos y seores

del basto territorio que ancestralmente les perteneca, para ser
confinado a una parte de ste, ya que, las reducciones abarcaban el
6.39% del territorio total comprendido entre las provincias de Arauco y
Osorno, y en general, en las tierras ms apartadas y de ms baja
calidad agrcola.

Cabe sealar a este respecto que, mientras en este periodo el

Estado venda a particulares lotes de 500 hectreas adquiridas a
travs de la ley de 1.866, y conceda gratuitamente a colonos
extranjeros, en territorio mapuche en la zona de la Araucana hijuelas
de 40 hectreas para cada familia.
La arbitrariedad de los agrupamientos de las personas, en un ttulo de
merced que consista en radicar en un mismo ttulo de merced a
personas de distintas familias y que por tanto, no reconocan al mismo
cacique como jefe, provoc problemas al interior de las reducciones,
generndose conflictos internos cuando fueron recin constituidas.

No obstante, los problemas que la reduccin signific para el

pueblo mapuche, sta en la prctica se convirti en el espacio en el
cual, encontraron su refugio para la preservacin y desarrollo de su
cultura.

LA LEGISLACIN DIVISORIA DE LAS

COMUNIDADES MAPUCHES.

A contar de 1.927, se dicta una serie de cuerpos legales destinados

a lograr la divisin de las comunidades indgenas, dando lugar a un nuevo tipo de
propiedad indgena denominada propiedad individual.
As en 1.927, se dicta la Ley N 4.169, que da origen a este proceso,
al disponer que para proceder a la divisin de una comunidad indgena bastaba
con la peticin de un solo comunero ante un tribunal especial con sede en Temuco
creado para tales efectos.
En 1.830, se dicta la Ley N 4.802 que viene a modificar la anterior
ley, creando el Juzgado de Indios, cuya funcin esencial es la divisin de las
comunidades. La misma ley estableci que dicha divisin podra llevarse a cabo
de oficio por dicho Juzgado aun contra la voluntad de los comuneros, poniendo
trmino adems, a la Comisin Radicadora de Indgenas 1.
Finalmente, en 1.931 se dicta un decreto con fuerza de ley que
modifica la ley anterior, estableciendo como requisito para proceder a la divisin
de las comunidades, la peticin de 1/3 de sus miembros.
Todas las normas fueron refundidas en el Decreto Supremo N 411
de 1.931. A partir de entonces y hasta 1.971, se verificara en virtud de esta
legislacin, un proceso divisorio que afecta a un total de 832 comunidades
indgenas, con una cantidad de 132.736 hectreas del total de 2.918
comunidades constituidas por la comisin radicadora.
1

La Comisin Radicadora de Indgenas slo funcionaba hasta Caete.

10

Muchas de las tierras divididas fueron posteriormente traspasadas por sus

adjudicatarios a particulares, en virtud de la facultad para enajenar dispuesta
por la legislacin a contar de 1.943; facultad que se mantuvo hasta 1.993.

LEGISLACIN INDGENA DE 1.972.

(LEY N 17.729)
En el contexto del proceso de la reforma agraria desarrollado en el pas de
1.966 y debido a la demanda de las organizaciones indgenas frente a las
autoridades (falta de tierras, acceso al crdito, etc) el Congreso Nacional
aprob la Ley N 17.729. Dicha ley junto con:
1

Poner trmino al proceso divisorio de las comunidades mapuches, al

disponer que su divisin slo podra ser solicitada por la mayora de
los comuneros o por razones tcnicas permiti adems, la
recuperacin de tierras comunitarias perdidas haciendo utilizable para
ello, el mecanismo de la expropiacin contemplado en la ley de
reforma agraria.

Adems, pone trmino a los Juzgados de Indios sustituyndolos por el

Instituto de Desarrollo Indgena que asume sus funciones as como,
la de promover el desarrollo social, econmico educacional y cultural
de los indgenas.

Finalmente, esta ley contiene una norma aplicable a todos los indgenas del
pas, estableciendo que tienen la calidad de tales aquellas personas que
habitando en cualquier lugar del territorio nacional formen parte de un grupo
que se exprese habitualmente en idioma aborigen y se distinga de la

11

generalidad de los habitantes de la repblica por conservar sistemas de vida,

normas de convivencia, costumbres, formas de trabajo o religin proveniente de
grupos autctonos del pas.
Esta ley significa para los mapuches, la recuperacin de 68.381 hectreas que
se distribuyeron de la siguiente manera:

REGION

PROVINCIA

HECTAREAS

COMUNIDADES

VIII

ARAUCO
BIO - BIO

987
0

9
0

IX

MALLECO
CAUTIN

17.775
7.190

29
126

VALDIVIA
OSORNO

10.429
32.000

25
2

68.381

193

TOTAL

La recuperacin de tierras por procesos administrativos rpidos

contemplados en la Ley N 16.640 sobre la reforma agraria, en combinacin con
la Ley N 17.729. Mediante expropiaciones, las comunidades lograron la
restitucin de tierras correspondientes a sus ttulos de merced que les haban sido
usurpadas.
Otras comunidades - las menores obtuvieron una ampliacin de la
cabida de su reduccin.

LA LEY 19.253.

12

COMENTARIO
Esta Ley regula gran parte de los requerimientos de las comunidades
indgenas planteados, en el Congreso Nacional de los Pueblos Indgenas de
Temuco, celebrado en 1991.
Sin embargo, algunos temas como el reconocimiento de los indgenas como
pueblos, no fue asumido, por oposicin de algunos parlamentarios; asimismo otra
figura como los jueces de paz, tampoco fue acogida.
Hasta antes de la Ley 19.253, en las leyes indgenas anteriores, se aluda
a los indgenas, pero sin reconocerlos como una agrupacin humana con una
cultura distinta, con su propia forma de ver el mundo. Es decir derechamente se
hablaba y trataba en la ley de los indgenas, pero sin reconocerlos, como tales,
como una cultura distinta.
Se limitaban dichas leyes a regular aspectos puntuales relacionados con la
tierra indgena, el procedimiento de divisin, y algunas instituciones relacionadas
con ellos, como el defensor de indgenas, el procedimiento judicial de divisin de
comunidades etc.
Esta ley no solo se encarga de reconocerlos como tales, sino que adems
les reconoce como culturas existentes en el territorio nacional desde antes de la
llegada de los espaoles a Amrica y en que para ellos la tierra es el
fundamento principal de su existencia y cultura. (art.1 inc.1)
Es importante, esta ltima consideracin, pues sirve de fundamento para
las normas posteriores de la propia ley indgena, que desarrollan la idea de la
tierra indgena y su proteccin.
En segundo lugar, la norma, menciona una diversidad de etnias originarias,
aludindolas como las principales etnias de Chile. Enumerndolos como son: los
Mapuche, Aimar, Rapa Nui o Pascuences, comunidades Atacameas, Quechuas
y Collas del norte del pas, las comunidades Kawashckar o Alacalufe y Yamna o
Yagn de los canales australes.(art.1 inc.2)

13

De una lectura de la historia de Chile y

relacionndola con la norma

declarativa del artculo1 de la Ley 19.253, es claro que aqu el Estado de Chile,
asume una deuda con los pueblos indgenas del pas.
En efecto es sabido que las tierras hoy ubicadas en los lmites del territorio
nacional, sea en propiedad particular o fiscal y, ocupadas anteriormente por los
indgenas, fueron posedas antes por estas etnias. Cuando se les priv de la
posesin de las mismas por actos del Estado de Chile, nada se les entreg como
compensacin; amen de los abusos cometidos, en muchos casos, en contra de la
integridad fsica de los indgenas y sus familias.
Por otra parte el sistema educacional chileno, permanentemente trat de
una manera muy lateral, todo lo que tena que ver con las tradiciones y culturas
indgenas.
De ah que a partir de esta ley, el Estado asumiendo esta deuda pendiente,
se hace cargo de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas y
sus culturas.(art.1 inc.3
Para tales fines deber adoptar las acciones necesarias para conseguirlos.
As en esta ley para conseguir dicho objetivo se crea en Fondo de Desarrollo
Indgena, se crea la Conadi, el Fondo de Tierras y Aguas Indgenas, etc.
Para lograr el objetivo de respetar y promover la cultura indgena, el Estado
adems, establece una serie de normas destinadas a ello.
a) As se reconoce y protege el derecho de los indgenas, a comunicarse
usando su idioma.
b) Se consagra el establecimiento en el sistema educativo nacional de una
unidad programtica que posibilite a los educandos un conocimiento suficiente de
la cultura e idioma indgena y que les permita valorarlas positivamente.
c) Se fomenta de difusin en medios de comunicacin en regiones con alta
componente indgena de programas en idioma indgena.
d) Se promueve el establecimiento de ctedras de historia, cultura e idioma
indgena en la enseanza superior.

14

e) Se consagra la obligacin del Registro Civil de anotar los nombres y

apellidos de las personas indgenas en la forma como se expresen sus padres y
con las normas de transcripcin fontica que ellos indiquen.
f) La promocin de las expresiones artsticas y culturales y la proteccin del
patrimonio arquitectnico , arqueolgico cultural e histrico indgena.
Para el logro de estos objetivos la Conadi, en coordinacin con el Mineduc
debe promover planes y programas de fomento de la cultura indgena. Art.28
En este mismo orden de cosas, y con el objetivo de proteger el patrimonio
cultural indgena, se establece la exigencia de informe previo de Conadi, para:
a) La enajenacin al extranjero de patrimonio cultural indgena.
b) La salida del territorio nacional de piezas , documentos de

valor

histrico con el fin de ser exhibidos en el extranjero

c) La excavacin de cementerios indgenas con fines cientficos.
Art.29 Ley 19.253
Se considera adems la creacin de Archivo de Asuntos Indgenas, la
promocin de Institutos de Cultura Indgena.
Se reconoce por primera vez a partir de esta ley, la posibilidad de
que las personas indgenas, puedan organizarse colectivamente en
entidades reconocidas por el estado. A esta entidades se les asigna el
nombre de Comunidades Indgenas y Asociaciones Indgenas, (art.9,10,11
36 y 7).
Se consagra la obligacin de los rganos de la administracin del
Estado de escuchar a estas organizaciones cuando traten materias
relacionadas con cuestiones indgenas.
Inclusive en regiones

y comunas de alta densidad indgena, los

indgenas debe estar representados en las instancias de participacin que

se reconozca los grupos intermedios. Art.34
Algo similar sucede con las reas silvestres protegidas ubicadas en
reas de desarrollo indgena. Donde la CONAF , Conadi y el Servicio

15

Agrcola y ganadero deben determinar la forma de participacin de estos en

las reas que corresponda a las Comunidades indgenas. Art.35
Durante mucho tiempo, las personas indgenas, en Chile, fueron negadas y
subvaloradas por la sociedad no indgena. En esta ley, se protege, la dignidad de
la persona indgena por la va

de la tipificacin como delito de falta

de la

discriminacin racial. Art.8

Igualmente

se

establecen

otras normas

, en

donde

existe

una

discriminacin positiva hacia las personas indgenas.

Todo esto para lograr la revalorizacin de las personas indgenas, dentro de
la sociedad chilena.
Con el mismo objetivo de proteger a los indgenas, se protege en ella las
tierras indgenas, pero ampliando el concepto de tierra indgena y considerando
adems la posibilidad de la ampliacin de las tierras indgenas. As es como se
crea el Fondo de Tierras Indgenas de Conadi. Art.1 Inc.3 en relacin arts.20,21 y
22.
Se establece una entidad especializada encargada de promover, coordinar
y ejecutar la accin del Estado a favor del desarrollo de las personas indgenas.
As esta entidad tendr una serie de atribuciones y funciones relacionadas
con dichos objetivos. Art.39
Se crea

a travs de esta ley un procedimiento especial, destinado a

conocer de una serie de cuestiones relacionadas con la tierra indgena. Art.56 Ley.
Para la Defensa Jurdica de los indgenas se mantiene la figura que
proviene desde el siglo 19, del Abogado Defensor de Indgenas. Art.57.
Se crea por primera vez la figura del Abogado Conciliador, encargado de
intervenir como Ministro de Fe y conciliador, en los conflictos relacionados con
tierras, en que tenga parte un indgena, para lograr un solucin amistosa.
Otorgndole al acta de conciliacin que levante

este profesional, el valor de

sentencia judicial ejecutoriada. Art.55

16

DISPOSICIONES PARTICULARES
CALIDAD DE INDGENA. (ART.2) y El Decreto Supremo 392 de MIdeplan
regulan esta materia, pero el decreto contiene normas

que son mas bien

repeticin del art. 2 de la Ley 19.253.

Por su parte CONADI, recientemente ha dictado el reglamento Interno N0268 de
17 de marzo de 2006, que suple los vacos del reglamento sobre calidad de
indgena.
Son indgenas, las personas naturales chilenas que:
a) Sean hijos de padre o madre indgena. Agrega la norma que se entender
que son hijo de padre o madre indgena a quienes desciendan de los habitantes
originarios de las tierras identificadas en el art.12, nmeros 1 y 2.
No importando el tipo de filiacin. La ley considera que tiene esta calidad de
Indgena aun el hijo adoptivo.
El Reglamento Interno de CONADI, exige en este caso para otorgar certificado de
acreditacin de calidad de indgena, los siguientes documentos:
1. Cdula de identificacin
2. Certificado de nacimiento N10
3. Copia de ttulo de dominio que justifique que se trate de las tierras mencionadas
en el art. 12 n 1y 2
(art.3 Reglamento Interno de Acreditacion Calidad Indgena CONADI)
b) Aquellos que desciendan de las etnias originarias que habitan el territorio
nacional siempre que posean al menos un apellido indgena
Un apellido no indgena se considerar indgena, si se acredita su
procedencia indgena por 3 generaciones
En este caso cabe considerar dos situaciones distintas:

17

a) La primera en el caso que uno de los apellidos del solicitante sea indgena,
establecida en el inciso primero de la letra b).
En este caso el reglamento de CONADI, exige para otorgarlo los siguientes
documentos:
a) Cdula de Identificacin
b) Certificado de nacimiento del solicitante
Cuando existan dudas acerca del origen indgena del apellido, la CONADI
elaborar un informe que determinar el origen indgena o no del apellido.
(art.4 Reglamento Interno de Acreditacin Calidad Indgena CONADI)
La segunda establecida en el inciso segundo, de la letra b), referida al caso en
que los apellidos del solicitante no sean indgenas. En este caso se exigen los
siguientes documentos:
a) Cdula Nacional de Identidad
b) Certificado de nacimiento del solicitante
La CONADI elaborar un informe que acredite la procedencia indgena del
apellido por tres generaciones.
(art.4 Reglamento Interno de Acreditacin Calidad Indgena CONADI)
c) Indgenas por auto identificacin. La ley considera indgenas a aquellas
personas que mantengan rasgos culturales de alguna etnia , tales como prcticas
de formas de vida, costumbres o religin realizadas de un modo habitual o cuyo
cnyuge sea indgena.
Aqu es necesario adems que se auto identifiquen como indgenas
Es importante hacer notar que esta disposicin releva la prctica de la cultura
indgena como un hecho determinante para reconocer la calidad de indgena,
independiente del origen tnico del sujeto.
Aqu tambin se dan dos situaciones:

18

La primera es el caso de auto identificacin cuando se es cnyuge de una persona

indgena y la segunda el de auto identificacin por conservacin de prcticas
culturales de una etnia indgena.
Documentos necesarios para solicitar auto identificacin para el cnyuge indgena:
a) Cdula Nacional de Identidad
b) Certificado de nacimiento N10 del solicitante
c) Certificado de nacimiento N10 del cnyuge del solicitante
d) Certificado de matrimonio
4. Declaracin jurada ante notario de auto identificacin como indgena.
(art.5 Reglamento Interno de Acreditacion Calidad Indgena CONADI)

Documentos necesarios para solicitar auto identificacin por conservacin de

rasgos culturales de alguna etnia indgena:
a) Cdula Nacional de Identidad
b) Certificado de nacimiento N10 del solicitante
c) Informe emitido por la Unidad de Cultura y Educacin , para determinar si
efectivamente es posible observar tales rasgos en quien pretende acreditarse.
Servir de antecedente para tal informe una carta de la autoridad tradicional
reconocida y validada por la comunidad que acredite la pertenencia del solicitante
a la comunidad u otros antecedentes conducentes a la acreditacin de su calidad
de indgena, tales como carta extendida por la comunidad en que vive el
interesado, la que deber expresar el fundamento de su solicitud e individualizar
con nombre , cdula nacional de identidad y firma, a los miembros de la
comunidad que estimen

que existe fundamento para otorgar la acreditacin

solicitada.
d) Declaracin jurada ante notario de auto identificacin como indgena.
(art.5 Reglamento Interno de Acreditacion Calidad Indgena CONADI)

19

Prueba de la calidad de Indgena.

La calidad de indgena puede acreditarse mediante un certificado que otorgar la
Conadi. Previa comprobacin del orgen indgena. Pero tambin puede acreditarse
a travs de certificado de nacimiento N10 y carnet de identidad.
Es frecuente que los servicios pblicos y las universidades, exijan para postular a
los beneficios dirigidos a indgenas, el que las personas acrediten su calidad de
indgena mediante un certificado expedido por Conadi, lo cual solo tiene sentido
como vimos cuando la persona no tiene apellidos indgenas.
Sin embargo en el caso de aquellas personas que tengan un apellido indgena,
bastar con que exhiban el respectivo certificado de nacimiento, para acreditar su
calidad de tales.
Reclamacin de Resolucin de Conadi.
Si Conadi, niega el certificado de calidad de indgena, establece la ley , la
posibilidad de que el interesado o sus herederos, recurran al Juez de Letras
respectivo, quien resolver sin forma de juicio y previo informe de Conadi. (art.3)
Impugnacin de Calidad de Indgena.
De igual manera todo el que tenga inters en ello, a travs del mismo
procedimiento podr recurrir al Juez de Letras competente, para impugnar la
calidad de indgena, que invoque otra persona, aunque tenga el certificado de
Conadi. (art.3)
Posesin Notoria del Estado Civil.
Conforme a la ley indgena, para todos los efectos legales, la posesin notoria del
estado civil de padre, madre o hijo, se considerar como ttulo suficiente para
constituir a favor de los indgenas, iguales derechos y obligaciones que conforme
a las leyes comunes emanen de la filiacin legtima y del matrimonio civil. (art.4)
A la ley le basta con que exista la posesin notoria del estado civil, sin hacer
distingo, respecto a si el vnculo es matrimonial o no matrimonial, para conferir
iguales derechos.

20

La posesin notoria del estado civil, suele ser necesaria establecerla cuando
fallecen personas indgenas, que han constituido uniones a la usanza indgena, o
han tenido hijos sin cumplir con las exigencias legales esto es, efectuar las
respectivas inscripciones en los registros del Servicio de Registro Civil.
Prueba de la Posesin Notoria.
Para acreditar la posesin notoria, la ley indgena establece un procedimiento
mucho mas simple que el establecido en el cdigo civil. Esto es, basta para
probarla , la informacin testimonial de parientes o vecinos o un informe de
Conadi, suscrito por el Director.
En la prctica los tribunales, optan por pedir a Conadi un informe de posesin
notoria. (art.4)
Atribucin maliciosa de la calidad de indgena.
La ley indgena sanciona al que se atribuya la calidad de indgena y obtenga un
beneficio econmico, establecido por dicha ley solo para los indgenas, con las
penas establecidas en el artculo 467 del Cdigo Penal.(art.5)
Censos de Poblacin debern considerar poblacin Indgena.
Los censos de poblacin nacional debern determinar poblacin indgena
existente en el pas. (art.6)
DE LAS CULTURAS INDGENAS.
Derecho a Mantener y desarrollar su cultura.
La Ley 19.253, les reconoce a los indgenas el derecho a mantener y desarrollar
sus propias manifestaciones culturales, en tanto no se opongan a la moral , las
buenas costumbres y al orden pblico.

21

Asume adems el Estado

el deber de promover las culturas indgenas,

reconocindolas como parte del patrimonio de la Nacin chilena. (Art.7)

Derecho a realizar actividades religiosas y sociales.

En este mismo orden de cosas la ley les reconoce a los indgenas conforme al
art.19 el derecho a realizar actividades culturales

religiosas, deportivas

comunitariamente, en los espacios y campos deportivos, que sean de propiedad

fiscal.
En caso de entorpecimiento

en el ejercicio de los derechos anteriores, la

comunidad tendr accin de reclamacin ante el Juez de Letras competente,

quien resuelve en nica instancia, previa audiencia de los dems interesados.
Es frecuente que se susciten conflictos por el uso de terrenos destinados a
nguillatun, emplazados en hijuelas que segn los planos y ttulos de divisin son
de propiedad de personas naturales indgenas.

Esta situacin es de comn

ocurrencia en aquellas comunidades divididas conforme al D.L.2568 de 1979. Al

parecer en esa poca estos sitios ceremoniales no fueron considerados como
propiedad de uso comunitario al momento de la divisin.
En el caso de las comunidades divididas conforme a la Ley 14.511, esta situacin
se salvaba individualizando dichos terrenos como destinados a nguillatun,
separndole de las propiedades individuales.

Delito discriminacin racial

Sanciona la Ley indgena por primera vez, como delito, con pena de falta, la
discriminacin manifiesta e intencionada en contra de una persona indgena, en
razn de su origen y su cultura, imponiendo una multa al infractor. (art.8)

22

LA COMUNIDAD INDGENA.
Reconoce la Ley 19.253, existencia legal como Comunidad Indgena, a la
agrupacin de personas indgenas de una misma etnia, que tenga uno o mas de
los siguientes orgenes:
a) Aquellas personas indgenas que provengan de un mismo tronco familiar;
b) Aquellas que reconozcan una jefatura tradicional;
c) Posean o hallan posedo tierras indgenas en comn y;
d) Provengan de un mismo poblado antiguo.(art.9)
Procedimiento de Constitucin.
Asamblea Constitutiva.
La constitucin de las comunidades indgenas, es acordada en asamblea que se
debe celebrar en presencia de un ministro de fe, Notario, Oficial Civil o Secretario
Municipal.
En dicha asamblea constitutiva junto con aprobar los estatutos de la organizacin ,
se elige la directiva. Se levanta acta de la misma, en la que se incluyen la nmina
e individualizacin de los miembros de la Comunidad, mayores de edad que
asistieron a la asamblea constitutiva, y de los integrantes de sus respectivos
grupos familiares.
Qurum de Constitucin.
La Comunidad se entiende constituida si concurren al menos un tercio de los
indgenas mayores de edad, con derecho a afiliarse a ella

, debiendo

individualizarse para efectos de determinar dicho qurum, a todos los indgenas

que se encuentren en situacin de formar parte de la comunidad, no implicando lo
anterior que por ello pasen a formar parte de la persona jurdica comunidad
indgena
Con todo se requerir un mnimo de diez miembros mayores de edad, para
constituirla.
Depsito de Acta.

23

Una copia autorizada del acta constitutiva debe ser depositada en la respectiva
oficina de Conadi, dentro del plazo de 30 das contados desde la fecha de la
Asamblea, debiendo el Jefe de la Oficina respectiva, proceder a inscribirla en el
Registro de Comunidades Indgenas, informando a su vez a la Municipalidad
respectiva.
La Comunidad Indgena gozar de personalidad jurdica por el solo hecho de
realizar el depsito del acta constitutiva.
Certificado Personalidad Jurdica
Cualquier persona que tenga inters en ello, puede solicitar a la Conadi el
otorgamiento de un certificado en que conste esta circunstancia.(art.10)
Objecin de la Constitucin
La Conadi, no puede negar el registro de una Comunidad Indgena.
No obstante, dentro del plazo de 30 das contados desde la fecha de depsito de
los documentos, podr objetar la constitucin de la Comunidad Indgena, si no se
hubiere dado cumplimiento a los requisitos que la Ley y su reglamento, sealan
para su constitucin y aprobacin de sus estatutos, todo lo cual ser notificado por
carta certificada al presidente del directorio de la respetiva Comunidad Indgena.
La Comunidad deber subsanar las observaciones dentro del plazo de 120 das,
contados desde la recepcin de la carta certificada. Si as no lo hiciere, caducar
la personalidad jurdica , por el solo ministerio de la ley, y los miembros de la
directiva respondern solidariamente por las obligaciones

que la Comunidad

Indgena hubiere contrado en ese lapso.

La Ley entrega a un reglamento la constitucin y Funcionamiento de Comunidades
Indgenas. (art.11) , que corresponde al D.S.392 de 1994.
Control del Funcionamiento de las Comunidades Indgenas
Se han suscitado diversos problemas con relacin a la falta de normativa en el
Reglamento de Comunidades Indgenas y en la ley, frente a problemas de
organizacin

funcionamiento

de

las

comunidades

indgenas.

Estos

fundamentalmente tiene que ver con:

24

a) Reclamos por actuaciones abusivas de los directivos de la

organizacin
b) Reclamos por la transparencia en los procesos deliberativos de
dichas entidades

(ej. Elecciones, decisiones de compra de

predios, etc)
Aqu lamentablemente el Reglamento de Comunidades Indgenas D.S.392 de
1994, no ha establecido normas claras al respecto. La CONADI, en la prctica se
ha visto obligada interpretando en forma sistemtica tanto la Ley Indgena como el
resto del ordenamiento jurdico, ha ido adoptando soluciones practicas, para
proteger el bien comn y la transparencia de la gestin de la comunidad indgena.

DE LAS TIERRAS INDGENAS.

La Ley indgena, no define que son las tierras indgenas, sin embargo indica
en el artculo 12 cuales son las tierras indgenas.
No obstante de la norma citada, entendemos por tales, aquellas que las
personas

comunidades

indgenas,

ocupan

en

propiedad

posesin

provenientes de ciertos ttulos que dicha norma indica, o que proviniendo de

dichos ttulos, sean declaradas a futuro de su propiedad por los Tribunales de
justicia y las que reciban a ttulo gratuito del Estado
Dicho artculo realiza una enumeracin de lo que debe entenderse por tierra
indgena, partiendo por sealar que son tales:
N1: Aquellas que las personas o comunidades indgenas actualmente
ocupan en dominio o posesin provenientes de los siguientes ttulos:
De este precepto, se desprende que, no solo es tierra indgena aquella
poseda en dominio, sino que tambin aquella respecto de la que hay una
posesin material por personas indgenas. Aqu puede suceder que se suscitaren
conflictos frente a casos de posesin irregular.

25

Otra deduccin es que la ocupacin actual de la tierra, por indgenas, se

refiere a que debe entenderse que la ocupacin de la tierra, debe entenderse a la
entrada en vigencia de la Ley 19.253.
Los ttulos que menciona son:
a) Ttulos de Comisario de acuerdo a la Ley de 10 de junio de 1823.
b) Ttulos de merced de conformidad a las leyes de 4 de diciembre de 1866; de 4
de agosto de 1874, y de 20 de enero de 1883.
c) Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la ley N 4.169, de 1927;
ley N 4.802, de 1930; decreto supremo N; 4.111, 1, de 193 1; ley N 14.511, de
1961, y ley N 17.729, de 1972, y sus modificaciones posteriores.
d) Otras formas que el Estado para ceder, regularizar, entregar o asignar tierras a
indgenas tales como, la ley N 16.436, de 1966; decreto ley N 1.939, de 1977, y
decreto ley N 2.695, de 1979, y
e) Aquellas que los beneficiarios indgenas de las leyes N 15.020, de 1962, y N
16.640, Artculo 1749 Cdigo Civil, de 1967, ubicadas en las Regiones VIII IX y X,
inscriban en el Registro de Tierras Indgenas, y que constituyan agrupaciones
indgenas homogneas lo que ser calificado por la Corporacin.
2 Aquellas que histricamente han ocupado y poseen las personas o
comunidades mapuches, aimaras, rapa nui o pascuenses, atacameas, quechuas,
collas, kawashkar y ymana, siempre que sus derechos sean inscritos en el.
Registro de Tierras Indgenas que crea esta ley, a solicitud de las respectivas
comunidades o indgenas titulares de la propiedad.
Aqu la norma considera todas aquellas tierras histricamente han ocupado y
posedo las personas o comunidades indgenas, pero exige adems que estas
tierras se inscriban en el Registro Pblico de Tierras Indgenas.

26

3 Aquellas que, proviniendo de los ttulos y modos referidos en los nmeros

precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en propiedad a personas o
comunidades indgenas por los Tribunales de Justicia.
Aqu cabe considerar el caso de tierras de origen indgena, pero que no estaban
en poder los de indgenas a la entrada en vigor de la Ley, declarndose
posteriormente de su dominio por los Tribunales.
4 Aquellas que indgenas o sus comunidades reciban a ttulo gratuito del Estado,
La propiedad de las tierras indgenas a que se refiere este artculo, tendr como
titulares a las personas naturales indgenas o a la comunidad indgena definida por
esta ley.
La propiedad de las tierras indgenas a que se refiere este artculo, tendr como
titulares a las personas naturales indgenas o a la comunidad indgena definida por
esta ley.
Aqu cabe considerar como tales aquellas tierras que adquiere para las
Comunidades Indgenas la Conadi, va art. 20 que se refiere al Fondo de Tierras y
Aguas Indgenas. As por lo dems se desprende del art.22 que seala que en
todo caso ser aplicable el art.13.
Tambin cabe considerar en este nmero las transferencias de tierras fiscales,
existente dentro de las comunidades indgenas ya divididas e inscritas a nombre
del Fisco de Chile, que se realizan desde el Ministerio de Bienes Nacionales, a
travs de Conadi, tales como Cementerios, sitios destinados a

actividades

ceremoniales, (situacin frecuente en la novena regin) etc.

Similar situacin sucede con aquellas tierras ocupadas por comunidades
indgenas, de propiedad del Fisco, como ocurre en la Dcima Regin.
El art. 21 de la ley en su inciso final, por lo dems seala que, la Conadi, esta
facultada para recibir del Estado, tierras fiscales, predios , derechos de agua y
otros bienes para transferirlos a las personas y comunidades indgenas.
27

Finalmente el art.12 , seala en su inciso final, que Las tierras indgenas estarn
exentas del pago de contribuciones territoriales
Que sucede con las tierras indgenas ubicadas dentro de los Lmites
Urbanos.
Mucho se ha discutido respecto al problema que representa la existencia de tierras
indgenas dentro de los lmites urbanos de una ciudad.
Si bien es cierto que por un acto administrativo (Decreto que aprueba Plan
Regulador Urbano), no puede modificarse una Ley, surge la duda de si la ley
persigue proteger la tierra indgena, aun cuando ella halla perdido, el uso natural
para el cual est destinada, situacin que se presenta en muchos casos, tal como
sucede con la tierra indgena, dentro del radio urbano, en donde existen
verdaderas poblaciones en situacin irregular.
Al respecto se ha planteado la idea de que para solucionar este caso, sera
necesario modificar la ley 19.253, ya que resulta lgico que a un sitio urbano, en
donde existen varias viviendas, y es casi imposible el uso agro pecuario, no es
dable aplicarle las limitaciones y beneficios , dados para las tierras indgenas. Lo
anterior entendido el vocablo tierra en el sentido que le da la RAE, (Porcin de
terreno cultivable o apto para dicho fin).
Debiendo excluirse en consecuencia del art.12 las tierras indgenas ubicadas
dentro de los lmites urbanos.

PROHIBICIONES QUE AFECTAN A LAS TIERRAS INDGENAS

Conforme a la norma en comento, las tierras indgenas, por exigirlo el inters
nacional no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por
prescripcin, salvo entre comunidades o personas indgena de una misma etnia.

28

De esta manera la ley prohbe diversos actos jurdicos respecto a las tierras
indgenas cuando la contraparte es no indgena, o es indgena perteneciente a
otra etnia.
PROHIBICIN DE ENAJENAR.
Aqu el concepto enajenacin, est tomado en sentido restringido , as lo
interpretamos, dado que el propio artculo 13 prohbe constituir gravmenes sobre
el uso y goce de la tierra indgena.
De otro punto de vista las enajenaciones que se consideran son tanto las
voluntarias

como las forzadas, la norma no distingue, y en consecuencia, la

adjudicacin en pblica subasta y posterior venta a un particular no indgena o

indgena perteneciente a otra etnia, distinta de la del ejecutado, de una tierra
indgena esta afectada del vicio de nulidad.
Excepciones.
1.- Las Permutas. Conforme al art.13 inciso 4 parte segunda, permite que las
tierras indgenas puedan ser permutadas por tierras no indgenas de similar valor
comercial, debidamente acreditado.
Para ello CONADI, entiende que existe similar valor comercial cuando existe una
fluctuacin no mayor de un diez por ciento entre el valor comercial de la tierra
indgena y no indgena.
El valor comercial se considera

acreditado a su vez, en base a tasaciones

efectuadas por tasadores autorizados, verificada por peritos de CONADI.

La tierra indgena queda en virtud de la permuta desafectada de la calidad de tal,
pasando la tierra no indgena a tener la calidad de tierra indgena.

29

2.- Enajenacin para fines comunitarios y sociales.En el caso de ciertas tierras indgenas la ley actual en su artculo art.17 prohibe su
divisin, tal es el caso aquellas tierras adjudicadas en virtud de divisiones de
reservas indgenas y de comunidades indgenas conforme al D.L. 2568 de 1979 y
subdivisiones de comunidades de hecho conforme a la actual ley indgena. Sin
embargo, el propio artculo 17 en su inciso 4, permite autorizar la divisin y
enajenacin de parte de las mismas, inclusive a persona no indgena para fines
comunitarios, sociales, religiosos o deportivos.
En conclusin tratndose de ciertas tierras indgenas, es posible que parte de ella
pueda ser enajenada para fines sociales o comunitarios a terceros no indgenas.
Autorizacin requerida.
Para efectuar tanto la permuta como la enajenacin anterior, exige la ley contar
con la autorizacin del Director Nacional de CONADI.

PROHIBICIN DE EMBARGAR
El trmino embargo debe ser entendido en un sentido amplio, ya que la norma no
distingue, de esta manera debe entenderse comprendido en este concepto tanto el
embargo decretado en el juicio ejecutivo, como tambin las medidas precautorias,
entendidas como una privacin de la libre disposicin de los bienes.

30

PROHIBICIN DE GRAVAR
Las tierras indgenas conforme al artculo 13 no pueden ser gravadas en beneficio
personas no indgenas o indgenas pertenecientes a otras etnias.
Aqu el concepto gravamen est tomado en sentido amplio comprendiendo toda
clase de gravmenes, el usufructo, derecho real de uso, derecho de habitacin,
las servidumbre , la hipoteca.
Excepcin
No obstante el propio art. 13 inciso 2, permite gravar las tierras indgenas a favor
de no indgenas o de indgena de otras etnias.
Autorizacin.
Para poder gravar la tierra indgena debe concurrir la autorizacin de CONADI.
Limitacin.
El gravamen no puede afectar la casa habitacin de la familia indgena y el terreno
necesario para su subsistencia.
IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA TIERRA INDGENA
Conforme a la norma en comento, la tierra indgena no puede ser adquirida por
prescripcin por terceros no indgenas.
Aqu existe claramente una innovacin con respecto a la anterior legislacin
indgena, ya que por primera vez se establece la inviabilidad de adquirir por
prescripcin tierras indgenas, por no indgenas, hecho que sola ocurrir con
mucha frecuencia en la legislacin anterior a esta ley, por la va de la prescripcin
adquisitiva de corto tiempo del D.L.2695 por ejemplo.

31

PROHIBICIONES Y LIMITACIONES RELACIONADOS CON ARRENDAMIENTO,

Y OTROS ACTOS DE MERA TENENCIA.
Tierras comunitarias
El art. 13 en el inciso tercero, establece una prohibicin absoluta respecto a las
tierras de propiedad de

una comunidad indgena, impidiendo que estas sean

entregada a terceros no indgenas en arrendamiento, comodato, o cederlas en

uso, goce o administracin.
Esta norma es sumamente estricta, impidiendo que terceros no indgenas puedan
ocupar tierras indgenas comunitarias aun a ttulo de arrendatarios, comodatarios,
o cualquier otro ttulo de mera tenencia.
Tierras de propiedad de personas naturales indgenas.
En estos casos la norma es menos estricta , permitiendo que estas tierras puedan
ser arrendadas u ocupadas por no indgenas por un plano no superior a 5 aos.
Se han producido mucha discusin a propsito de los contratos de arrendamiento
a 5 aos que consideran a clusula de renovacin automtica.
Al respecto, algunos han planteado la tesis , de que por la va del contrato de
arrendamiento a 5 aos con clusula de renovacin automtica, habra un fraude
a la ley indgena, estableciendo de esta manera, en la prctica, contratos que
duran mucho mas de lo permitido en la ley.
El suscrito, piensa que la existencia de la clusula de renovacin automtica por si
sola no constituye infraccin de ley. Lo que si sucedera si junto a la clusula, se
paga un precio por un perodo, de tiempo que excede el lmite de los 5 aos. Si no
fuere as, no existira infraccin de ley, ya que es de la esencia del contrato de
arriendo el que su ejecucin se realice a travs de un perodo prolongado de
tiempo, lo cual explica el que las partes tengan la facultad tanto de ponerle trmino
en forma unilateral, como tambin el que puedan convenir su renovacin si lo
32

estiman conveniente a sus intereses, hecho futuro y eventual, y que se justifica

por el hecho de que las partes no saben si transcurrido el perodo inicialmente
pactado, ser o no conveniente a sus intereses, perseverar o no en el contrato.
Arrendamiento a 99 aos.
Este es otro tema que ha generado mucha polmica, ya que estos contratos,
fueron de comn ocurrencia, antes de la entrada en vigencia de la Ley 19.253, ya
que el D.L.2568, prohiba enajenar las hijuelas resultantes de las subdivisiones de
las comunidades indgenas, por 20 aos (art. 26), por lo anterior y ante la
incertidumbre que representaba el cambio legal, muchas personas indgenas
celebraron contratos de arriendo por 99 aos con particulares no indgenas.
Estos contratos muchas veces iban unidos a una promesa de venta.
En realidad esta figura legal, de arriendo a 99 aos y promesa de venta, en
nuestra opinin constituan un contrato simulado. En efecto bajo la apariencia de
un arriendo y promesa de venta, se esconda en realidad una venta, una voluntad
real de las partes de transferir el inmueble indgena a un particular no indgena.
Este hecho se hace evidente ya que la promesa de venta se paga al momento de
celebrar el contrato de promesa, y el precio de la venta es la misma del contrato
de arriendo.
Sin embargo la Corte de Apelaciones, ha determinado que si el precio del contrato
de arriendo es el mismo del contrato de promesa, lo que hay aqu es una falta de
determinacin del objeto, por haber una confusin del mismo. Esto infringe la ley,
ya que cada contrato debe tener definido su objeto. Lo anterior sirvi de
fundamento para anular un contrato de arriendo y promesa de venta.
LA CESION DE DERECHOS Y EL ART. 13 DE LA LEY 19.253.
Un tema que ha suscitado muchas discusiones ha sido la utilizacin de la figura de
la cesin de derechos hereditarios de los herederos de una persona indgena a
una persona no indgena. Este mecanismo, se ha usado con frecuencia para
33

permitir que particulares no indgenas adquieran tierras no indgenas, sin

embargo, creemos que

este es un resquicio legal, que persigue eludir la

prohibicin del art.13 ya que al fallecimiento de una persona indgena el nico bien
de relevancia econmica que deja a sus herederos, es la tierra indgena.
Creemos que aqu , estamos nuevamente en presencia de un acto jurdico que
tambin persigue vulnerar el art. 13, ya que si bien en apariencia la herencia, de
acuerdo a la teora dominante constituye una universalidad jurdica, en el hecho
en el caso de la herencia indgena, esta est constituida nicamente por la tierra
indgena.
En cuanto a la cesin de acciones y derechos, sobre tierra indgena, por aplicacin
del art.580 de cdigo civil, obviamente este contrato tambin estara contemplado
en el art.13.
PROHIBICIN DE DIVIDIR LAS TIERRAS INDIGENAS
La Ley indgena en su artculo 17 estableci una prohibicin de dividir para
ciertas tierras indgenas , tales son aquellas tierras adjudicadas a virtud de
divisiones de reservas indgenas y de comunidades indgenas conforme al D.L.
2568 de 1979 y subdivisiones de comunidades de hecho conforme a la actual ley
indgena.
Fundamento.
La finalidad de esta norma es evitar la divisin excesiva de las tierras indgenas.
Sin embargo las tierras indgenas, adquiridas a virtud de otras leyes, no se rigen
por la norma en comento.
Excepciones.
1. Fines Comunitarios y sociales. Ya vimos que el su inciso 4, permite
autorizar la divisin y enajenacin de parte de las mismas, inclusive a

34

persona no indgena para fines comunitarios, sociales, religiosos o

deportivos.
2. Lotes resultantes de Tres o mas hectreas. Se permite subdividir estas
hijuelas si los lotes resultantes tienen al menos tres hectreas, pero para
ello se requiere autorizacin judicial, previo informe favorable de CONADI.
En caso que la resolucin judicial niegue la subdivisin , puee apelarse al
tribunal superior, conforme al procedimiento del art.56 de la Ley indgena.
3. Derecho Real de Uso. Los titulares de dominio de estas tierras indgenas,
pueden constituir derecho real de uso sobre determinadas porciones de
ella, pero para ello deben concurrir dos requisitos:
1. Que sea en beneficio de ciertos parientes, ascendientes y
descendientes por consaguinidad o afinidad, legtima o ilegtima, y
de los colaterales por consaguinidad hasta el segundo grado
inclusive.
2. Que el derecho real de uso, se constituya para los exclusivos fines
de permitir a los beneficiarios del mismo, acceso a los programas
habitacionales destinados al sector rural.
El mismo derecho opera para personas que detentan un goce en tierras
indgenas indivisas. Tal es el caso de por ejemplo Ttulos de merced sin dividir,
predios adquiridos a comunidades indgenas con el fondo de tierras.
El Director o Subdirector de CONADI, previo informe favorable de la SEREMI
de vivienda, determina la superficie de la propiedad o goce sobre la cual se
autorice constituir el respectivo derecho de uso.
El derecho real de uso, asi constituido solo es transmisible al conyuge del
beneficiario o a quien obtuviere la posesin notoria de tal. Se aplican
supletoriamente las normas del cdigo civil. Si el derecho real de uso se
constituye a ttulo gratuito est exento del trmite de la insinuacin.

35

En el caso de haber una sucesin hereditaria , los herederos podrn constituir

derecho de uso sobre el inmueble comn, a favor del cnyuge sobreviviente o
uno o mas de los herederos.

36

Divisin de los Tierras Indgenas amparadas por Ttulo de Merced.

Quien la solicita.
La divisin se solicita formalmente al juez competente, por la mayora absoluta
de los herederos de los radicados, residentes en la tierra indgena.
Procedimiento.
Estas tierras se pueden dividir , a travs de un procedimiento judicial especial
establecido en el art. 16 de la ley 19.253.
El procedimiento es voluntario, y el juez solicita informe a CONADI, previo a
resolver la solicitud de divisin.
Como se determina la porcin de cada indgena
Para determinar la porcin a adjudicar a cada indgena el juez aplicar el
derecho consuetudinario, conforme al art. 54 de la Ley Indgena y en subsidio
la ley comn.
Adjudicacin parcial de Tierra ampara por Ttulo de Merced.
En casos calificados,

un heredero residente puede solicitar

al Juez, la

adjudicacin de su porcin o goce, sin que ello implique la divisin del resto
del resto del ttulo comn.

37

No obstante dicha adjudicacin importar la extincin de sus derecho

de

herencia en el resto de terreno amparado por el ttulo de merced.

Por otra parte la comunidad hereditaria pierde tambin sus derechos en el
goce adjudicado.
La disputas originadas con ocasin de la divisin del

ttulo comn, sern

resueltas conforme al procedimiento especial indgena.

Indemnizacin de los derechos de los herederos ausentes.

Los indgenas ausentes y los que sean titulares de derechos hereditarios sobre
tierras indgenas provenientes de ttulos de merced en que se constituya una
comunidad indgena o propiedad individual, de acuerdo a esta ley y no
desearen pertenecer a ella y no sean

adjudicatarios de hijuelas, podrn

solicitar al Juez con informe de CONADI, el reconocimiento de sus derechos

los que una vez determinados se pagarn en dinero siguiendo el procedimiento
establecido en el artculo transitorio de la ley.
REGISTRO PUBLICO DE TIERRAS INDGENAS.
Este registro, se estableci para poder acreditar la calidad de indgena de las
tierras enumeradas en el art.12.
La razn es que suele ocurrir, que se susciten dudas respecto a la calidad de
indgena de algunas tierras. Esto anteriormente, durante la vigencia de otras
leyes, permiti que personas no indgenas se apoderaran de tierras indgenas,
ya que del tenor del contrato, no resultaba claro la calidad de indgenas de las
mismas.
En virtud de esta norma, CONADI deber abrir un registro pblico de tierras
indgenas, en donde se debern inscribir

todas las tierras a que alude el

38

art.12. La inscripcin en l acreditar la calidad de tierra indgena. La CONADI,

podr denegar la inscripcin por resolucin fundada.
El Registro de Tierras Indgenas, no confiere la calidad de tierra indgena, ya
que para ello basta con cumplir con los requisitos del art.12 de la LEY
INDIGENA, solo sirve para acreditar la calidad de tal. Ello sin perjuicio de otros
medios de prueba.
Excepcin.
En ciertos casos, si la inscripcin en el registro pblico de tierras indgenas,
confiere calidad de indgena a la tierra.
1. En el caso del art.12 N1 letra e, es decir en el caso de las tierras indgenas
adjudicadas en virtudes de las leyes CORA, que constituyan agrupaciones
indgenas homogneas.
2. Tambin en el caso de las tierras histricamente ocupadas y posedas por
las personas o comunidades mapuches, aimaras, rapa nui o pascuences,
atacameas, quechuas, collas,

kawashkar y yamana, siempre que sus

derechos sean inscritos en el Registro de Tierras Indgenas....

Restricciones especiales
Autorizacin del art.1749 C.Civil.
El art. 14 de la Ley Indgena establece que tanto las enajenaciones entre
indgenas como los gravmenes a que se refiere el art. Anterior (13) el titular del
dominio deber contar con la autorizacin establecida en el art.1749 del Cdigo
Civil, a menos que se halla pactado separacin total de bienes, y en caso de no
haber matrimonio civil, deber contar con la autorizacin de la mujer con la ha
constituido familia, la omisin de este requisito viciara de nulidad el acto.

39

Esta formalidad habilitante, ya se estableca en forma similar en la Ley 17.729,

art. 7 inciso segundo modificado por D.L.2750. La finalidad de la misma, es que el
marido enajene la hijuela indgena, muchas veces el nico bien familiar, dejando
en la indefensin a la familia indgena.

40

LA COSTUMBRE INDGENA COMO FUENTE DE DERECHO.

En esta ley, por primera vez se hace un reconocimiento de validez legal a la
costumbre indgena, como fuente de derecho.
COSTUMBRE EN MATERIA SUCESORIA
As en materia de sucesin, establece esta ley, art. 18 que la sucesin de las
tierras indgenas individuales se sujetara a las normas del derecho comn. La de
las tierras indgenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia
de herencia y en subsidio por la ley comn.
Costumbre en materia de tierras de propiedad individual
Es frecuente que a la delacin de una herencia, se produzcan conflictos cuando
los herederos son personas de avanzada edad. En estos casos generalmente el
conflicto se produce porque los herederos hombres le desconocen el derecho a
heredar a sus hermanas casadas, arguyendo siempre el que la mujer casada se
va a la comunidad del marido y en ese caso pierde su derecho. En otros caso es
el hijo mayor el que seala que l debe ser el que determine como se reparte la
herencia. Tambin en otros casos los que se quedan en el terreno comn le
desconocen el derecho sobre la propiedad a los hermanos que se fueron del
predio, especialmente cuando estos tienen un trabajo que les reporta un ingreso
mensual, arguyendo que ellos tienen un sustento econmico, en cambio ellos solo
viven de lo que le da la tierra.
Sin embargo en estos casos tanto las mujeres en el primer caso, como los
restantes herederos, rehsan aceptar estas costumbres, lo que respalda la norma
en alusin.
Costumbre en materia de tierras de propiedad comunitaria
En el caso de las tierras comunitarias, una prctica comn es considerar como
posesin legtima la que corresponde al goce que detenta fsicamente la persona
41

indgena en el predio comn. Esto acarrea que los herederos que estn fuera del
predio comn, herederos no residentes, pierdan su derecho al momento de dividir
la comunidad. Esto se reafirma tanto por esta norma como por el art. 16 de la Ley.
Lo anterior resulta lgico, ya que de dividir las comunidades por la cantidad total
de herederos quedados al fallecimiento de los radicados, hara prcticamente
inviable, sustentabilidad econmica de las hijuelas resultantes del predio comn.
COSTUMBRE HECHA VALER EN JUICIO.
El art. 54 de la Ley Indgena, seala que la costumbre hecha valer en juicio entre
indgenas de una misma etnia,

constituir derecho, siempre que no sea

incompatible con la constitucin poltica.

A diferencia de la Legislacin civil, aqu la costumbre siempre es aplicable tanto en
el silencio de la ley como cuando esta acorde con la ley, la nica limitacin es que
no contravenga la Constitucin Poltica.
Los requisitos son :
1. Que se trate de un juicio entre indgenas, es decir no se podra invocar en
el caso de que en el juicio una de las partes no sea indgena.
2. Que , no sea incompatible con la constitucin Poltica.

Como quiera que sea, aqu la costumbre indgena, pasa a ser una fuente de
derecho a virtud de la normativa ya comentada.
En este punto vale la pena comentar, que la CONADI, ha considerado tambin la
aplicacin

de la costumbre indgena para establecer la posesin notoria del

estado civil. En efecto, en estos asuntos voluntarios en donde se solicita la

posesin notoria del estado civil de casado, es frecuente que en las comunidades
indgenas, personas casadas se separaran de hecho de sus cnyuges, y

42

constituyeran a la usanza indgena uniones que duran aos. El caso tpico, es la

situacin de un indgena casado legalmente , separado y que posteriormente
constituye conforme a la usanza indgena una unin con otra mujer, de la cual
inclusive nacieron hijos. De aplicar la legislacin general nos encontramos que la
mujer unida a la usanza indgena, no podra obtener un reconocimiento de la
posesin notoria de cnyuge, por que ello infringira la Ley de Matrimonio Civil, sin
embargo es una prctica indgena muy reconocida, que de no asumirla producira
situaciones absolutamente injustas, en que mujeres que conviven por mas de 30
o 40 aos, no tendran amparo en la ley comn, de ah que se justifique la
aplicacin del art. 4 para reconocer esta costumbre.
COSTUMBRE EN MATERIA PENAL
La misma norma seala que en materia penal puede aplicarse cuando sirviere
como antecedente para aplicar una circunstancia atenuante o eximente
En algunos juicios se ha demostrado que ciertos hechos constitutivos de delitos
segn la legislacin penal, corresponden a acciones propias de prcticas
culturales indgenas socialmente aceptadas como vlidas dentro de ella
PRUEBA DE LA COSTUMBRE
La costumbre en juicio puede acreditarse por todos los medios legales,
especialmente por un Informe pericial que requiere el Tribunal a CONADI.
Es frecuente que los tribunales cuando tengan dudas con asuntos relacionados
con personas indgenas soliciten informe a CONADI.

43

44