III Osservatorio
di diritto straniero
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. El acuerdo global de refinanciacin. 2.1. Regulacin. 2.2. Presupuestos 2.2.1.
Presupuesto subjetivo. 2.2.2. Presupuesto objetivo. 2.3. Solicitud. 2.4. Admisin a trmite por la Autoridad
Concursal. Publicacin. 2.5. Convocatoria a la Junta de acreedores. 2.6. Personacin de los acreedores en el
procedimiento. Solicitud de reconocimiento de crditos. 2.7. Celebracin de la Junta. Propuesta de acuerdo y
mayoras. 2.8. Aprobacin. 2.9. No aprobacin. 2.10. Incumplimiento. 3. Conclusin.
1
Texto de la intervencin expuesta en la Cuarta Sesin de los Dialogi europaei sulla convergenza nei valori, princip,
regole e praticiche del diritto delleconomia e dellimpresa, Girona 2013, titulada Crisis reformas de las Leyes
concursales (). Los sistemas Jurdicos europeos a debate [www.dialogieuropaei.eu].
2
Seguimos en este punto a FLINT, Tratado de Derecho Concursal (Lima, Grijley, 2004), Vol. I, 13-16.
582
A travs de esta Ley se modifica tambin el rgano que conocer de la tramitacin de los procesos concursales.
Sobre el trnsito del Poder Judicial a la Administracin (INDECOPI) vase especialmente la explicacin de EZCURRA RIVERO,
Derecho concursal (Lima, Palestra Editores, 2002), 46-48. En idntica direccin ESPINOZA, Ley General del Sistema
concursal (Lima, Editoral Rodhas, 2011), 1.
4
Vid. FLINT, Ley general del sistema concursal anotada (Lima, Grijley, 2002), 41; EZCURRA RIVERO, Privaticemos la
insolvencia, Ius et Veritas, 2002, 198-210 analiza qu espacios se pueden dejar a la negociacin privada y propone al
arbitraje concursal partiendo de un criterio de eficiencia.
5
FLINT (supra, n. 2), 201.
6
Los procedimientos concursales se rigen adems por los principios generales de universalidad, colectividad y
proporcionalidad contemplados en el Ttulo Preliminar de la LGSC.
7
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 3.1. LGSC le corresponde la tramitacin en primera instancia de los
procedimientos concursales a la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI y a las comisiones creadas en
virtud de los convenios que se celebren con las instituciones. La segunda y ltima instancia administrativa es competencia
del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual del INDECOPI. Sus
resoluciones son impugnables ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.
3/2013
583
El procedimiento judicial de quiebra se encuentra regulado en el Ttulo II de la Ley General del Sistema Concursal,
artculos 99 a 102. Le corresponde su conocimiento al Juez Especializado en lo Civil. Se trata de un mero trmite que
debe cumplir el liquidador cuando verifique que despus de realizar los pagos se extingue el patrimonio del deudor y
quedan acreedores pendientes de cobrar. La finalidad del procedimiento estriba en obtener un pronunciamiento
declarativo de la quiebra del deudor, la extincin del patrimonio de este ltimo y la incobrabilidad de las deudas. Una vez
consentida o ejecutada la resolucin de declaracin de quiebra, concluir el procedimiento y el Juez ordenar el archivo.
Vid. por todos: FLINT (supra, n. 4), 283-291.
9
Excede del presente trabajo el desarrollo del Procedimiento Concursal Ordinario. Sin nimo de exhaustividad,
pueden consultarse, por ejemplo AA.VV., Ley General del Sistema Concursal (Lima, Rodhas, Lima, 2011), 275-718; CALLE
CASUSOL, Las principales innovaciones de la nueva Ley General del Sistema Concursal, Actualidad Jurdica, 2002, 91 ss;
CARBONELL OBRIEN, El sistema concursal (Lima, Jurista Editores, 2009), 143-326; FLINT (supra, n. 2), 304-529; ROJAS LEO,
Comentarios a la Ley General del Sistema concursal (Lima, Ara Editores, 2002), 97 ss.; y VILELA CARBAJAL, Nociones
generales acerca del sistema concursal peruano, Revista Jurdica del Per, 2002, n 66, 71-77.
10
Conforme establece el art. 9.3 LGSC si en el procedimiento que se impulsa el trmite no se aprueba el Acuerdo
Global de Refinanciacin (art. 109.3 LGSC), o no se declara el acogimiento al concurso (art. 104 LGSC), se levantar la
suspensin decretada y se continuar con el trmite del procedimiento subsistente.
11
Para encontrar el antecedente inmediato del AGR hay que remontarse al ao 1996. El Decreto Legislativo n 845,
Ley de Reestructuracin Patrimonial, publicado el 21 de septiembre de 1996, introdujo un nuevo procedimiento de
prevencin de la crisis o preconcursal, que recibi el nombre de procedimiento preventivo (Ttulo X de la Ley, arts. 105 a
113), orientado a obtener el Acuerdo Global de Refinanciamiento. A diferencia del vigente instituto del AGR, el deudor
poda adjuntar con la solicitud de concurso un preacuerdo con el 50% de los acreedores. Sobre la experiencia prctica del
procedimiento preventivo pueden consultarse por ejemplo los casos de Mavila Hermanos S.A y Microland, S.A.,
publicados por INDECOPI Y PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER, Seis experiencias empresariales de Reestructuracin
Patrimonial (Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2000), 71-89 as como el trabajo de
AGUILA, Ms vale prevenir que lamentar, Ius et Veritas, 2000, 182-198.
12
Sostiene FLINT (supra, n. 2), 542 que tiene por principal finalidad conceder un espacio para que los acreedores
584
convocados a la Junta manifiesten su aprobacin o desaprobacin al Acuerdo Global de Refinanciacin propuesto por el
deudor. En parecidos trminos JIMNEZ CHOCANO, Comentario al artculo 103 LGSC, Ley general del sistema concursal
anotada (Lima, Grijley, 2002), 751, seala que est orientado a hacer frente a las crisis empresariales incipientes, crisis que
an no han llegado a su nivel de gravedad de acuerdo con los trminos y parmetros que tal situacin significa para la Ley
y, por lo tanto, el deudor no requiere cambios drsticos para solucionar su situacin.
13
Resolucin N 0303-2003/SCO-INDECOPI.
14
FLINT (supra, n. 2), 543-544. En el mismo sentido, CARBONELL OBRIEN (supra, n. 9), 345-347.
15
Dicha previsin establecida en el art. 112 LGSC est orientada a evitar un mal uso del deudor que cause perjuicio a
los acreedores. Sostiene DEL AGUILA RUIZ, Comentario al artculo 112 LGSC, Ley general del sistema concursal anotada
(Lima, Grijley, 2002), 795 que es una norma de reaccin frente al uso indiscriminado los procedimientos concursales
efectuado por algunos deudores con el fin de aprovechar sus mecanismos para ganar espacio y tiempo suficiente a las
demandas de sus acreedores.
3/2013
585
16
Dice el art. 103 LGSC: Cualquier deudor podr solicitar el inicio de un Procedimiento Concursal Preventivo, que
se regir por el presente Ttulo y supletoriamente por el Captulo V del Ttulo II, siempre que no se encuentre en ninguno
de los supuestos establecidos en el primer prrafo del artculo 24.
17
Hay que pronunciarse a favor de la solucin ofrecida por el legislador porque con ella se consigue disuadir a los
deudores que pretendan instar procedimientos preventivos adjuntando propuestas de AGR de imposible aprobacin en
Junta de acreedores, ya que stos claramente advertirn la situacin de crisis grave que le obligaba a solicitar la
reestructuracin o, en su caso, la liquidacin de la empresa. En parecidos trminos, por todos: JIMNEZ CHOCANO,
Comentario al artculo 103 LGSC, Ley general del sistema concursal anotada (Lima, Grijley, 2002), 753-754.
18
Ofreciendo adems una explicacin convincente de cmo superarlas para que el INDECOPI inicie el
Procedimiento Preventivo.
586
19
3/2013
587
20
BEAUMONT-PALMA, Comentarios a la Nueva Ley General del Sistema concursal (Lima, Gaceta Jurdica, 2002), 152.
FLINT (supra, n. 2), 314; TRISOGLIO-PRIORI, Comentario al artculo 25 LGCS, Ley general del sistema concursal
anotada (Lima, Grijley, 2002), 298: esta novedad resulta a nuestro entender, de lo ms acertada, pues les facilitar a los
acreedores estudiar de una manera ms prctica y sencilla, sobre la base de informacin condensada y relevante, la
situacin de su deudor a fin de adoptar una decisin eficiente y certera.
22
Ante la ausencia de algn documento u omisin de informacin relevante, la Comisin conceder un trmite al
deudor para subsanar el defecto. Si no cumple con los requerimientos, la solicitud se inadmitir.
Caso de que sea admitida a trmite la solicitud, el procedimiento continuar adelante y se rechazarn las oposiciones
formuladas por los acreedores en evitacin de una injustificada dilacin. Sobre el particular, ms extensamente puede
consultarse JIMNEZ CHOCANO, Comentario al artculo 104 LGSC, Ley general del sistema concursal anotada (Lima,
Grijley, 2002), 758.
23
Dice el art. 32 LGSC: 1.Consentida o firme la resolucin que dispone la difusin del procedimiento, la Comisin
de Procedimientos Concursales del INDECOPI dispondr la publicacin semanal en el Diario Oficial El Peruano de un
listado de los deudores que, en la semana precedente, hayan quedado sometidos a los procedimientos concursales. 2. En
la publicacin se requerir a los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus crditos, se les informar sobre el plazo
para el apersonamiento al procedimiento y se pondr a su disposicin en las oficinas de la Secretara Tcnica la relacin
de obligaciones declaradas por el deudor.
24
Sobre mayoras de aprobacin del AGR Vid. Infra.II.7.
21
588
25
3/2013
589
El deudor tendr derecho a asistir a nica sesin de la Junta en forma personal o mediante
representacin, y deber presentar a los acreedores, de conformidad con el art. 106.3 LGSC,
una propuesta de refinanciacin 28 de la deuda en la cual se detallar un contenido mnimo,
compuesto por tres apartados: a) el cronograma de los pagos; b) la tasa de inters aplicable; y
c) las garantas que se ofrecern en su caso.
Especialmente importante es el apartado a) relativo al cronograma de los pagos. La ley
exige al deudor que precise, bajo sancin de nulidad del Acuerdo Global de Refinanciacin,
que los fondos o recursos que se destinan al ao para el pago de los crditos, por lo menos un
30% se asigne en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden
de preferencia. El cronograma se convierte, por tanto, en una herramienta imprescindible para
la eficacia del procedimiento preventivo, ya que deber contener por un lado, un detalle exacto
de las fechas del pago con indicacin de los importes; y por otro, qu recursos de la empresa se
destinaran para continuar con la actividad y conseguir su reflotamiento 29.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que para la adopcin del Acuerdo Global de
Refinanciacin se exigen unas mayoras cualificadas 30. El artculo 106.1 LGSC dispone, en
concreto, que se requerir en primera convocatoria el voto de ms del 66,6% de los crditos
reconocidos por la Comisin; y en la segunda convocatoria podr adoptarse el acuerdo con el
voto favorable de acreedores representantes de un importe superior al 66,6% de los crditos
asistentes.
La Junta podr prorrogar la aprobacin del Acuerdo Global de Refinanciacin por nica vez
hasta por un plazo mximo de quince das posteriores a su instalacin. Para estos efectos, la
Junta se entender suspendida por el tiempo que medie entre la fecha de celebracin de esta y
la nueva fecha acordada (art. 107 LGSC).
2.8. Aprobacin. Conforme establece el art. 106.2 LGSC el Acuerdo Global de
Refinanciacin deber contemplar necesariamente todos los crditos reconocidos, as como
28
Ntese que tan slo se regula el beneficio de la espera en el pago de la totalidad de la deuda. Queda prohibida por
consiguiente la propuesta de una quita. Critica esta opcin legislativa DASSO, Derecho Concursal Comparado, (Buenos
Aires, Legis, 2009), T. II, 1227, al entender insuficiente que se limite el alivio del contenido econmico a las condiciones
de refinanciacin.
29
Respecto del segundo aspecto de la tasa de inters aplicable TANTALEN ODAR, Comentario al artculo 106 LGSC,
Ley general del sistema concursal anotada (Lima, Grijley, 2002), 771 sostiene la exigencia de contener las tasas de inters
en el acuerdo no se torna un requisito ineludible, pues se conoce que los intereses, en caso de no ser pactados
convencionalmente son, supletoriamente, estatuidos por la ley (art. 1245 y 1246 del Cdigo Civil).
El apartado c) exige que el AGR incluya las garantas que se ofrecen, de ser el caso. Cabe concluir, siguiendo al
citado autor, que tal exigencia puede ser obviada sin que el acuerdo devenga nulo porque si el deudor se
compromete a cumplir con la reprogramacin del pago de las deudas, los acreedores pueden exigir o no la
constitucin de garantas que avalen el compromiso adquirido. Adems, el propio artculo as parece denotarlo
cuando aade la expresin de ser el caso.
30
El art. 106.1 LGSC se remite innecesariamente al art. 53.1 LGSC que regula las mayoras exigidas para adoptar los
acuerdos. Ello es as porque este ltimo precepto recoge taxativamente el supuesto del Acuerdo Global de Refinanciacin
cuando dice Los acuerdos de la Juntael acuerdo de aprobacin del Plan de Reestructuracin, del Convenio de
Liquidacin y del Acuerdo Global de Refinanciacin, y sus modificaciones se adoptarn, en primera convocatoria, con
el voto de acreedores que representen crditos por un importe superior al 66,6% del monto total de los crditos
reconocidos por la Comisin. En segunda convocatoria los acuerdos se adoptarn con el voto favorable de acreedores
representantes de un importe superior al 66,6% del total de los crditos asistentes. Como con acierto sostiene TANTALEN
ODAR, Comentario al artculo 106 LGSC, Ley general del sistema concursal anotada (Lima, Grijley, 2002), 767 esa
remisin se torna redundante.
590
aquellos que sin haber sido verificados por la autoridad concursal se hubiesen devengado hasta
la fecha de difusin del procedimiento, y ser oponible a sus titulares para todos efectos
establecidos en la ley.
De aprobarse el Acuerdo Global de Refinanciacin, y siempre que este no hubiese quedado
resuelto, la Junta tendr la facultad de volver a reunirse exclusivamente para tratar aspectos
concernientes a la reproduccin del pago de las obligaciones (la ejecucin del cronograma de
pagos), respetando las formalidades de la ley (art. 106.5 LGSC) 31.
El Acuerdo Global de Refinanciacin aprobado por la Junta obliga al concursado y a
todos sus acreedores, an cuando se hubiesen opuesto a los acuerdos, no hayan asistido a la
Junta por cualquier motivo, o no hubiesen solicitado oportunamente el reconocimiento de
sus crditos, con las limitaciones establecidas en el art. 68 LGSC (art. 108.4). En opinin
de FLINT 32, ello no afecta al derecho de los acreedores que no lograron su calificacin de
crditos para la participacin en la nica Junta, toda vez que la convocatoria pblica
garantiza que todos los interesados decidan libremente su participacin, asuman las
consecuencias de dicha decisin y, de ser el caso, se presenten oportunamente a la
calificacin de crditos exigida por la Ley.
2.9. No aprobacin. El artculo 106.4 establece como regla general que la negativa a la
aprobacin del AGR determina la conclusin del Procedimiento Concursal Preventivo y, por
consiguiente, las cosas vuelven al momento inicial en que se encontraban.
La excepcin viene establecida en el art. 109.1 LGSC que contempla el supuesto en que
el deudor solicit la suspensin de la exigibilidad de sus obligaciones, sealando al efecto
que la Comisin emitir resolucin disponiendo el inicio del Procedimiento Concursal
Ordinario de dicho deudor, siempre que ms del 50% de 53 de sus acreedores, en la Junta
en donde no se alcanz el acuerdo para aprobar el Acuerdo Global de Refinanciacin,
acordaran el ingreso a dicho procedimiento 33. Frente a la resolucin emitida por la
Comisin no cabe ningn recurso.
2.10. Incumplimiento. Cuando el deudor incumpla el pago de alguna de sus obligaciones
en los trminos establecidos en el Acuerdo Global de Refinanciacin, ste quedar
automticamente resuelto. En este caso, cualquier acreedor podr solicitar el pago de los
crditos que mantuviera frente al deudor, en las vas que estime pertinente y en las condiciones
originalmente pactadas (art. 110 LGSC).
31
Esta posibilidad de volverse a reunir en junta para ajustar el plan de pagos despus de ser aprobado el AGR resulta
apropiado para mantener a flote la empresa. Vid. EZCURRA RIVERO (supra, n. 4), 248.
32
FLINT (supra, n. 2), 543. Igualmente dice el art. 55.5 LGSC que el AGR surte efectos frente al deudor y sus
acreedores desde el momento en que son adoptados, suscritos o quedan consentidos, segn corresponda.
33
A continuacin, la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI difundir el procedimiento disponiendo
la publicacin semanal en el diario oficial El Peruano de acuerdo con lo dispuesto en el art. 32.1 LGSC.
3/2013
591
El cauce del procedimiento preventivo se muestra eficiente para reducir los costes de
negociacin que surgen en toda situacin de insolvencia empresarial. Su gil sustanciacin
favorece el rpido sealamiento de la nica Junta de acreedores, en donde el empresario puede
alcanzar el acuerdo con una mayora cualificada de sus acreedores tras demostrar la viabilidad
econmica de la empresa.
592