DERECHOS HUMANOS

UNIDAD TEMATICA N 1.
CONCEPTO. PRINCIPIOS GENERALES
I. Concepto de derechos humanos
Desde una mirada Iusnaturalista, los podemos definir como Derechos inherentes a la
persona humana, comunes y universales, y superiores a las legislaciones escritas y a los
acuerdos entre Gobiernos.
Desde el positivismo (formalismo jurdico) podemos definirlos como: Los derechos
reconocidos como tales por la legislacin vigente, en un momento histrico determinado.
Desde el marxismo podemos afirmar que en una sociedad capitalista dividida en clases
sociales en lucha, los Derechos Humanos son una construccin jurdica de la clase dominante a
travs del Estado, lo que explica su dispar efectividad.
Desde la perspectiva tica podemos definirlos como derechos morales, ticamente
exigibles, derivados de la idea de dignidad de la persona.
Desde una perspectiva histrica como aquellos derechos que se los considera tales en un
momento histrico determinado, a fin de satisfacer necesidades humanas dentro de una
sociedad.
Desde los valores que protege como aquellos que amparan la dignidad de la persona
humana, y los valores de libertad e igualdad que son su consecuencia.
Podramos definir entonces los Derechos Humanos como aquellos que protegen la
1

dignidad de la persona humana, y sus valores derivados Libertad e igualdad, a travs de la

efectiva y plena satisfaccin de sus necesidades, tanto fsicas, psquicas como morales, y, que
derivan en caractersticas y principios propios, de carcter general y normas jurdicas bsicas
de proteccin.
II) Caractersticas de los derechos humanos
Estas caractersticas son, principalmente, consecuencia del proceso de evolucin
normativa internacional, al que concluyen dndole sentido, y depositarias de definiciones y
justificaciones de los Derechos Humanos, de carcter iusnaturalista y fundada en los valores.
UNIVERSALIDAD
Se entiende que una caracterstica de los Derechos Humanos es la Universalidad; ello, en
un doble sentido: Que son derechos comunes a toda persona humana y que significan lo mismo
para todos.
En el primero de los sentidos, como puede advertirse, subyacen concepciones vinculadas
a la consideracin de los Derechos Humanos como inherentes a la persona humana y
protectoras del valor dignidad. En el segundo de los sentidos, responde a la necesidad de
fortalecimiento del Sistema Internacional de Proteccin que debe partir, para ello, de una
conceptualizacin comn. Ello se expresa en la evolucin del Sistema Internacional de
Proteccin.
Finalmente, el principio de Universalidad se enfrenta l la diversidad normativa
nacional, que constituye la principal razn de las reservas (entendidas como limitaciones
de responsabilidad, autorizadas por el sistema jurdico internacional, que el propio Estado
formula al momento de ratificar un tratado de DDHH), que fragmentan la unidad conceptual
del tratado y los niveles de exigibilidad. Proceder que, en general, ha sido criticado, tanto por la
doctrina, como por los rganos regionales o universales de promocin y proteccin, que instan
permanentemente a los Estados a ratificar los tratados internacionales sobre Derechos
Humanos, sin reservas.
Podemos afirmar que la universalidad es un horizonte del sistema internacional de
proteccin de los derechos humanos, que indudablemente impacta en los sistemas nacionales
de proteccin, conforme los diversos modos en que el Sistema Internacional de Proteccin se
incorpora a los derechos nacionales.
INDIVISIBILIDAD.
Esta caracterstica de los Derechos Humanos se vincula, en sentido material, con el sujeto
titular de los mismos, y significa que cada persona es titular de estos con carcter pleno,
entendido cada derecho como una totalidad nica, que no es posible fragmentar. Para dar una
aproximacin en trminos vulgares, no hay un derecho a la vida, a medias, como no lo hay
2

tampoco, si hablamos del derecho a una remuneracin justa. Existe, en fin, una ntima relacin
entre la indivisibilidad de la persona, como titular del derecho, y la indivisibilidad del derecho
del cual la persona es titular: Es la titularidad plena de un derecho plenamente considerado. La
indivisibilidad de los derechos humanos afirma la identidad de cada uno de ellos, con un
sentido de unicidad inquebrantable, como un ncleo "duro" del derecho del que se trata. Se
interrelaciona tambin con carcter universal antes descrito, al que complementa y fortalece.
Por otra parte, se ha entendido la indivisibilidad, en sentido formal, en su relacin con la
integralidad de los Derechos Humanos, es decir, que no admiten divisiones internas" de los
mismos, a fin de asignarles caractersticas diferenciales. (Separados Derechos Civiles y Polticos,
de los Econmicos, Sociales y Culturales).
Esta caracterstica necesaria y fundamental, en sentido material, entra en conflicto si la
contrastamos con el espacio social, como lugar de realizacin de los Derechos Humanos.
Cuando Pierre Bourdieu redefine las clases sociales, define las clases populares como aquellas
carentes casi por completo de cualquier forma de capital, y seala como su caracterstica
saliente la desposesin, que se puede afirmar tambin como desposesin material de derechos.
Esta contrastacin, que adquiere ndices alarmantes, no debe ser argumento de la desazn o el
pesimismo social, sino la base del compromiso, tanto terico como pragmtico, frente a los
Derechos Humanos, consistente en vincular estrechamente enunciados con realizaciones, como
un todo, tambin indivisible. Del mismo modo que, en el sentido formal, entra en contradiccin
con interpretaciones doctrinarias y prcticas jurisprudenciales que, tienden a otorgar la mxima
operatividad a los Derechos Civil y Polticos, y que relegan, a una programatividad, casi
perpetua, a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a travs de una interpretacin del
Principio de Progresividad, paradjicamente, en sentido regresivo.
INTEGRALIDAD
Esta caracterstica est vinculada con el contenido. La diversidad de derechos que
componen lo que denominamos Derechos Humanos se encuentran integrados en una totalidad
nica y homognea, sin distinciones de jerarqua ni de valor, y teniendo como referente comn
la dignidad de la persona humana y sus valores derivados, libertad e igualdad.
Esta caracterstica desvirta los intentos de acotamiento de los Derechos Humanos, o su
fragmentacin. Ya sea ello, a travs de catalogar a los mismos, como derechos esenciales o
fundamentales, dndole el tratamiento de tales a los Derechos Civiles y Polticos, y excluyendo
a los restantes, o al establecimiento de distinciones o diferencias entre los mismos, respecto a su
exigibilidad por ejemplo, como parece desprenderse de la Teora de las Generaciones.
INTERDEPENDENCIA
Esta ltima caracterstica hace referencia a la relacin entre derechos, en la medida en que
la existencia material de uno, depende de la existencia material de otro u otros, dentro del
campo comn de los Derechos Humanos. Se reafirma as la interrelacin entre los mismos con
3

un grado de interdependencia mutua entre derechos. Rechaza la consideracin aislada de cada

uno de los Derechos Humanos, en especial en su faz pragmtica, como derechos efectivos. Y
guarda as relacin estrecha con la caracterstica de integralidad antes descripta, y la de
indivisibilidad en sentido formal.
Ello permite afirmar que la relacin, por ejemplo, entre el Derecho a la Vida que asegure
la subsistencia y el desarrollo (Definicin de la Convencin Internacional de los Derechos del
Nio) y el Derecho a una alimentacin bsica saludable y equilibrada (Pacto Internacional de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales) es interdependiente, en el sentido de que, si no hay
vida no hay derecho a la alimentacin, si no hay derecho a la alimentacin no hay derecho a la
vida, y finalmente: Para que haya vida que asegure la subsistencia y el desarrollo debe haber
derecho a una alimentacin bsica, saludable y equilibrada. As las cosas, la afirmacin de
Adolfo Perez Esquivel, de que con el elevado nivel de exclusin social existente en la Argentina
actualmente se est cometiendo un verdadero Genocidio Social, resulta absolutamente cierta y
no meramente una comparacin analgica. Esto refuerza su carcter operativo como una
totalidad normativa indisoluble.
LA TEORA DE LAS GENERACIONES. CRTICA
La categorizacin de los Derechos Humanos por generaciones centra su atencin, en un
eje histrico, vinculado con el momento de surgimiento de los Derechos Humanos y un eje
jurdico: -institucional, vinculado con las caractersticas diferenciales, que tipifican los derechos
pertenecientes a cada una de las Generaciones y diferencian la conducta que debe asumir el
Estado frente a los mismos.
Los denominados Derechos Humanos de Primera Generacin, (integrado por los
Derechos Civiles y Polticos) se sitan en su surgimiento histrico, con el advenimiento de la
Revolucin Americana y la Revolucin Francesa, y del Constitucionalismo Clsico
(Constitucin Norteamericana y constitucin de la Repblica Francesa) (Segunda mitad del
Siglo XVIII), y son caracterizados en general, como derechos operativos, es decir autoejecutables ante los cuales la conducta Estatal debe ser abstencionista, es decir, a menor nivel de
reglamentacin mayor mbito de respeto a los mismos.
Los Derechos Humanos de Segunda Generacin, (Integrado por Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales) se identifican con el surgimiento del denominado Constitucionalismo
Social (Constitucin de Weimar, Constitucin de Mxico, Constitucin de la Unin Sovitica), la
Revolucin Mexicana y la Revolucin Bolchevique. (Comienzos del Siglo XX). Se los caracteriza
como derechos de realizacin progresiva, es decir, no plenamente operativos, y que requieren
para su realizacin, de parte del Estado, una conducta activa, entendida como medidas
concretas que faciliten el acceso a los mismos, por parte de la persona humana.
Finalmente los Derechos Humanos de Tercera Generacin, (Integrado por los
denominados Derechos de incidencia colectiva, como la proteccin al Medio ambiente Sano), se
ubica su surgimiento en la preocupacin creciente de la Comunidad Internacional frente a las
4

alteraciones del Medio Ambiente, principalmente, (Segunda mitad del Siglo XX). Son derechos
de carcter colectivo, tanto en el sentido de que sus titulares no son exclusivamente los
individuos, sino tambin la sociedad toda, como en el sentido de que no son responsabilidad
exclusiva del Estado individualmente considerado y en relacin con quienes habitan en l, sino
de la comunidad de Estados, lo que existe, como consecuencia, una conducta de coordinacin
internacional, de parte de stos, para su efectiva realizacin.
Esta teora surge y se desarrolla en el contexto histrico de la denominada Guerra Fra",
que se inicia despus de la segunda postguerra del Siglo XX, y que caraceriza la poltica
mundial por la existencia de dos grandes bloques ideolgicos (Capitalista-Socialista), que en
materia de Derechos Humanos, divide la preferencia sobre parte de los mismos, el bloque
capitalista por los Derechos Humanos de Primera Generacin y el bloque socialista por los
Derechos de Segunda Generacin, lo que se materializ con el dictado, en el mismo ao de 1966
de dos Pactos diferentes para dar tratamientos a los Derechos Civiles y polticos
y a los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La. Teora de las Generaciones, convalida, por lo
explicado antes, esta diversidad de criterios polticos y de implementacin de los Derechos
Humanos.
La teora de las Generaciones ha sido criticada desde diversos ngulos. En primer lugar
porque su interpretacin de generaciones histricas de Derechos Humanos es parcial, e
incompleta: Se argumenta que, si la comunidad internacional efectivamente entendi, en su
momento, que tales diferencias existan, no hubiera aprobado, la Asamblea General de
Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), en los trminos en
que lo hizo: incorporando en un solo instrumento, tanto derechos humanos de primera
generacin como de segunda generacin. (Lo que tambin es aplicable con respecto a la
Declaracin Americana, aprobada por la Asamblea General de la OEA en el mismo ao).
En segundo lugar, porque no necesariamente, un derecho determinado, queda
exclusivamente constreido, en su pertenencia, a una Generacin determinada. Por ejemplo, si
tomamos el Derecho a la Educacin, podemos afirmar que en el sentido de derecho a ensear y
aprehender, (art. 14 Constitucin Nacional), integra la Primera Generacin; como derecho de
toda persona a la educacin (art. 13 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales) integra la Segunda Generacin, y que, asimismo, si lo abordamos en el sentido de
que Los Estados Miembros cooperarn entre s para satisfacer sus necesidades educativas..."
(art. 46 Carta de la OEA) podemos ubicado en el mbito de la cooperacin internacional, y por
ende de carcter colectivo, propio de los Derechos de Tercera Generacin.
Finalmente, porque en general la obligacin de respetar y garantizar los derechos
consagrados (art. 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), aun frente a los
derechos denominados de Primera Generacin, exige una posicin activa por parte del Estado,
como lo refleja la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Finalmente consideramos que tales crticas tienen entidad suficiente para apartamos de
los postulados de la Teora de las Generaciones de Derechos Humanos, y adscribir; sin dejar de
5

sealar los conflictos y desafos que plantean, la caracterizacin de los Derechos Humanos,
antes descripta.
CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
En Relacin con la materia. Es decir describiendo los derechos contenidos en categoras
jurdicas de carcter ms general, as:
Derechos civiles y polticos
Los que a su vez pueden admitir subcategoras de Derechos Civiles: Como ser:
Derechos Personalsimos (Derecho a la Dignidad; Derecho a la Vida; Derecho a la
Intimidad; Derecho a la libertad de conciencia y religin; Derecho a la identidad; Derecho al
nombre, etc.).
Derechos Personales: Como el Derecho a la Informacin; El Derecho de Asociacin; El
Derecho de Peticin; (El Derecho de Locomocin, etc.) y Derechos Patrimoniales (Derecho de
Propiedad; Derecho, de ejercer toda industria lcita; etc.).
Y subcategoras de Derechos Polticos:
Como ser: Derechos de las personas:
Derecho al Sufragio; El Derecho a Asociarse a un Partido Poltico; El Derecho a ser
Candidato; etc. Derechos de los Partidos Polticos: Como el Derecho de acceso a la informacin
pblica, Derecho a divulgar sus ideas; etc.
Derechos econmicos, sociales y culturales
Que incluye, entre otros, el Derecho a la Salud; el Derechos a la Educacin; El Derecho a
Trabajar y los Derechos en el Trabajo; El Derecho a una Alimentacin Bsica sana y equilibrada;
El Derecho a la Seguridad Social; etc.

Derechos de incidencia colectiva.

Que incluye el Derecho a un Medio Ambiente Sano; El Derecho de los Consumidores y
Usuarios; El Derecho al Desarrollo, El Derecho a la Paz; el Derecho a la Libre Determinacin.
En relacin al momento histrico en que tuvieron origen
Derechos de primera generacin. (Segunda Mitad del Siglo XVIII). Correspondiente a los
Derechos Civiles y Polticos de la primera clasificacin.
6

Derechos de segunda generacin. (Primera mitad del Siglo XX). Correspondiente a los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la clasificacin anterior.
Derechos de tercera generacin. (Segunda mitad del Siglo XX). Correspondiente a los
Derechos de Incidencia colectiva de la clasificacin anterior.
En relacin al sujeto activo.
Sujeto activo general: Que involucra los derechos reconocidos con carcter general a toda
persona. Como resultan ser los Derechos y Garantas reconocidos en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; o en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o en el
Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, para dar slo algunos
ejemplos;
Y los que reconocen un Sujeto activo particular: Que involucra a los derechos que
permiten a determinados sujetos en especial: Derechos de las poblaciones Indgenas; Derechos
de los Nios; Derechos de las personas con capacidades diferentes, etc.
En relacin a la normativa que los consagra.
Algunos autores p. ej. Pedro N. Sags, distingue entre Derechos constitucional: Derechos
que tienen su fundamento en la normativa constitucional y Derechos humanos: Derechos que
tienen su fundamento en los instrumentos de derechos humanos de carcter supranacional.
En relacin con su exigibilidad: distinguirlos entre Derechos Humanos Operativos y
Derechos Humanos Programticos; o En relacin al tipo de reconocimiento: Podemos
distinguir entre Derechos Humanos Expresamente Reconocidos y Derechos Humanos
Implcitamente Reconocidos. O En relacin a su suspendibilidad. Donde podemos establecer
una diferencia entre derechos suspendibles y no suspendibles, en las situaciones de
excepcionalidad institucional, siguiendo para ello, las disposiciones del art. 27 de la CADH.

UNIDAD TEMTICA N 2.
HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
El Cristianismo. Las Teoras Teocrticas
Algunos autores (Hbner Gallo), encuentran el origen mismo de los derechos humanos en
la versin bblica de la creacin del hombre, a imagen y semejanza de Dios, dotado de un alma
inmortal y destinado a dominar sobre todos los animales y someter a la tierra. En
mandamientos bsicos, como el de no matars", "no robars", "no codiciars la casa de tu
prjimo ni sus bienes, o "no levantars falso testimonio" advierte el reconocimiento de derechos fundamentales: Derecho a la Vida; Derecho a la Propiedad; Derecho a la honra y la
dignidad.
Se sintetiza la influencia del Cristianismo en dos aspectos, uno el reconocimiento de la
suprema dignidad del hombre, en su condicin de hijo de Dios, y el restante, la difusin del
concepto de Derecho Natural.
Las denominadas Teoras Teocrticas, parten esencialmente, de las aportaciones de San
Agustn (354-430) y de Santo Toms de Aquino (1225-1274).
El primero de ellos parte de la idea de que Dios es dador y dispensador de todas las
potestades, estableciendo el principio absoluto e inmutable de que la divinidad constituye la
8

nica fuente de todo poder humano, y que su ejercicio tiene como finalidad primordial
propender a la mayor gloria de Dios en la tierra. La ley eterna es la misma razn de Dios, unida
a su voluntad, que ordena y dirige a sus criaturas. Y el hombre participa de ese orden mediante
la ley natural. Y la ley humana no tiene ms fuerza y justificacin que la que extrae de la ley
natural. Es considerado uno de los ms importantes Padres de la Iglesia, de all que tambin es
conocida como la Escuela de la Patrstica.
Por su parte Santo Toms de Aquino, retama la idea aristotlica de sociabilidad natural del
hombre, la que debe ordenarse en una convivencia poltica organizada. En relacin con el
origen del poder observa que, si bien en abstracto todo poder deriva de Dios, en concreto, Dios
no inviste particularmente a nadie ni determina el rgimen poltico, de all que aparece la figura
del pueblo como sujeto intermedio. Perfecciona la idea de ley natural, estableciendo un orden
cuatripartito: Ley Eterna: La ley de Dios que rige toda la Creacin; ley natural: ley de Dios que
rige en particular a los hombres; Ley Divina: que son las leyes reveladas por Dios al
Hombre(Los mandamientos dados a Moiss; el Nuevo Testamento) y la Ley Humana: hecha
por el hombre y que debe estar de acuerdo con la ley natural y la ley divina. Finalmente, basado
en el principio de gobierno justo, que es aquel destinado al logro del bien comn, desarrolla los
principios del ius resistendi (El derecho a la resistencia). Su pensamiento se integra en lo que se
denomina la Escolstica.
La Patrstica en esencia, fue fundamento de la Teora del Derecho Divino Sobrenatural,
sostenedora de que tanto la creacin de la sociedad poltica como la determinacin del hombre
destinado a gobernada, son expresin de la voluntad directa de Dios. Esta teora, que comenz
a desarrollarse en la temprana edad media, afianz el principio de origen divino de la
monarqua y de su rey, que por tal razn, daba carcter hereditario a la sucesin al trono, que se
extendi hasta la modernidad.
La Escoltica, fue fundamento de la denominada Teora del Derecho Divino Providencial,
que sostiene que Dios entrega el poder a la comunidad, a fin de que esta, a su vez, lo deposite
en la persona escogida para desempear la funcin de gobierno. Este enfoque terico est
presente en los orgenes mismos de nuestro sistema constitucional formal, cuando el
Prembulo afirma: "invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia". Como a la
invocacin de la "Divina Providencia", tan propia de muchos de los documentos oficiales y en
cartas privadas, a partir de la Revolucin de Mayo. En ella, asimismo, se enmarcan las posturas
iusnaturalistas contemporneas.
Finalmente; haremos mencin, en general, al pensamiento religioso en Espaa, en la poca
de la Conquista, por la repercusin de las mismas, en aquel momento, como por ser, para
algunos autores, inspiradoras de la Revolucin de Mayo.
Fray Bartolom de las Casas: (1474-1556) Sostena que la Fe deba y poda ser anunciada a
todos los hombres, pero que para ello no poda recurrirse a la violencia. Basado en el principio
de la igualdad natural de todos los hombres, sostena que estos no podan ser reducidos a la
esclavitud, ni tampoco, contra ellos poda emprenderse una guerra justa con el fin de ser evangelizados. Parta de la idea de Santo Toms de Aquino de que el libre albedro es condicin
9

necesaria para la fe.

Francisco de Vitoria (1483-1546). Niega todo valor a la concesin pontificia como ttulo
legtimo sobre las colonias, por no admitir, en general, el poder temporal del Papa. Pero si
admite la sumisin libre y voluntaria de los propios indios a la autoridad de los reyes de
Espaa; el derecho de los espaoles de viajar a Amrica, y predicar el Evangelio a sus naturales,
por especial encomienda del Papa; el derecho de hacer la guerra a los indios si estos se
opusieran a permitir la predicacin o el derecho del Papa de designar un prncipe cristiano para
gobernar a los indios convertidos, sustrayndolos al gobierno de los infieles; Es decir que
retorna la tesis del poder indirecto temporal del Papa en razn de pecado.
Francisco Surez (1548-1617). Sostiene que el poder proviene de Dios, pero que Dios no
elige a quin adjudicarlo. Este poder emanado de Dios radica en el pueblo, que se convierte en
el sujeto primario del poder, el que puede trasmitido al gobernante por l elegido o conservado.
Y por otra parte seala que; el poder otorgado, puede ser recuperado en dos circunstancias:
Cuando el gobernante deviene en Tirano o cuando el poder queda vacante. Sus enseanzas se
divulgaron por las Universidades de Amrica, y de all que se considera su influencia en la
etapa de las revoluciones emancipadoras.
Juan de Mariana: (1536-1624). Elabora la teora del tiranicidio, sosteniendo la legitimidad
de dar muerte al tirano "cuando ste entrega al robo las fortunas pblicas o privadas, viola las
leyes y la religin, insulta a Dios con su soberbia, su arrogancia y su impiedad. Pero para ello
establece diversas etapas previas, que incluyen, el de deliberar, el de amonestar, el de alzarse en
armas y finalmente, defenderse al extremo de quitarle la vida al tirano.
Juan Gins de Seplveda. En 1547 se conoci su obra "Justas causas de la guerra contra los
indios". En ella sostiene, partiendo de la idea de que los indgenas eran un pueblo inferior y
brbaro, por naturaleza, deban estar sometidos a los espaoles, que eran ms cultos, que existe
guerra justa contra ellos, partiendo de que resulta legtimo ello cuando se trata de someter por
las armas, de no ser posible ello por otros medios, a aquellos que por condicin natural deben
obedecer a otros y rehsan su imperio. Su punto de vista adquiri inicialmente importancia, y
fundament la conquista espaola sobre Mxico y Per.
Los avances tecnolgicos en materia de navegacin, permitieron el desarrollo de los viajes
martimos a largas distancias, lo que dio origen, desde lo poltico, a un fuerte despliegue de
conquista y colonizacin territorial por pases europeos occidentales (Espaa, Portugal,
Inglaterra, Pases Bajos, por ejemplo). Desde lo econmico, al desarrollo de una nueva clase
social, la burguesa, especialmente vinculada con el comercio no slo de productos sino
tambin de personas (ello especialmente por parte de Inglaterra), ya la expoliacin sistemtica
de fuentes de riqueza de los territorios colonizados (Oro y plata, por ejemplo). Y desde lo
social, que muchas poblaciones autctonas fuesen diezmadas, ya sea como consecuencia de las
guerras de la conquista, las enfermedades europeas o la explotacin en el trabajo. Esto marca la
insercin de las colonias en el mundo capitalista y las bases de su historia futura.
10

Su desarrollo en Inglaterra
El primer antecedente documentado, de relevante importancia, se genera como
consecuencia de la derrota del Rey Juan Sin Tierra, caracterizado por su despotismo y
enfrentamiento con la Iglesia, que gener la rebelin de los nobles, que lo derrotaron en la
batalla de Bouvines el 17 de junio de 1215. Los nobles le exigieron en reconocimiento de una
serie de libertades y derechos para s, que se materializaron ella denominada CARTA MAGNA,
en la cual el rey reconoce "que la Iglesia de Inglaterra ser libre, y conservar ntegros sus
derechos y sin menoscabo sus libertades". Adems otorga a los hombres libres del reino las
siguientes garantas: Ni el Rey ni sus funcionarios incautarn ninguna tierra ni renta para el
pago de deuda mientras el deudor tenga bienes muebles suficientes para pagarla. Que la
ciudad de Londres disfrutar de todas las antiguas libertades y costumbres autnomas, tanto
por tierra como por mar. Que por delito leve un hombre libre solo ser castigado en proporcin
al grado del delito, y por delito grave tambin en la proporcin correspondiente, pero no hasta
el punto de privarle de su subsistencia. Los condes y barones slo sern castigados por sus
iguales y en proporcin a la gravedad del delito. Ningn hombre libre podr ser detenido ni
perjudicada su posicin, ni declarado fuera de la ley ni exiliado, de no ser por juicio legal por
sus iguales o por la ley del pas. Todos los comerciantes podrn entrar o salir de Inglaterra
salvos y sin temor, salvo respeto a aquellos que pertenecen a un pas en guerra con Inglaterra.
La gratuidad de los juicios criminales.
Por otra parte, en esta poca, comienza a desarrollarse el parlamento. El mismo se instala
con caractersticas similares a las actuales, es decir con dos Cmaras. Una representando a la
nobleza (De los Lores) y otra al clero y a la gente comn (De los Comunes), en 1265, despus de
que, el ao anterior, el Rey Enrique III (hijo de Juan Sin Tierra) es vencido por una rebelin de
nobles, iniciada como consecuencia del despilfarro de los recursos pblicos llevado adelante
por el Monarca. Histricamente, el Parlamento surge como una forma de limitacin a la
autoridad del Rey.
Muy posteriormente, y como consecuencia de condiciones fijadas por el Parlamento al Rey
Carlos I, para aprobarle un requerimiento de recursos para equipar sus ejrcitos, tiene origen lo
que se conoce como La peticin de derechos (1628). Ella consta de cuatro puntos centrales: No
aplicacin de impuestos sin aprobacin del Parlamento. La prohibicin de alojamiento de
soldados y marinos en domicilios particulares. No sometiendo de particulares a tribunales
militares y no aplicacin de la ley marcial, en tiempos de paz, y la prohibicin de detenciones
sin motivo.
El rey Carlos II sancion el Acta de HABEAS CORPUS, en el ao 1679. Mediante el mismo
se estableca que, de extenderse una orden de habeas corpus a favor de un detenido, el
funcionario que la reciba (sheriff) deba, en el plazo de tres das, expresar los motivos de la
detencin y poner al detenido a disposicin del juez o tribunal que daba la orden. Dicho plazo
se poda extender hasta diez das en razn de la distancia. Ninguna persona puesta en libertad
con motivo de un habeas corpus poda ser vuelto a detener por el mismo delito, salvo orden del
tribunal en que quedaba a disposicin o de otro competente. El habeas corpus no era de
11

aplicacin si el delito imputado era traicin o felona. No se aplicaba a los casos de detencin
por causas civiles. Por su parte ningn habitante de Inglaterra, el pas de Gales o Berwik, poda
ser llevado preso a Escocia, Irlanda, y las islas de Jersey y Guernesey u otro punto ms all de
los mares; toda detencin de este tipo era declarada ilegal ispso facto. Asimismo si un residente
en el Reino de Inglaterra, cometa un delito capital en Irlanda, Escocia, o cualquier otra isla o
colonia extranjera sometida al rey podr ser trasladado a este pas para ser juzgado por los
tribunales conforme a sus leyes.
Por la huda a Francia del Rey Jacobo II (hermano de Carlos II), su hija Mara y su esposo
Guillermo de Orange fueron coronados reyes de Inglaterra en 1688. Al ao siguiente,
sancionaron la Ley del Parlamento, que declaraba los Derechos y Libertades de los Ingleses y
estableca el orden de sucesin de la Corona, que se conoce como el bill of rights (PETICIN
DE DERECHOS). Representa el triunfo de los principios de partido Whig cuyo fundamento era
la supremaca del Parlamento sobre el derecho divino de los reyes. Se planteaba el recorte de las
prerrogativas reales (primaca del Parlamento) y la posesin de la Corona como un derecho
estatutario. Las principales cuestiones que aborda la Peticin son: La supresin del poder real
de dispensar o suspender las leyes; la abolicin de la prerrogativa real de crear impuestos, que
slo se podan establecer, a partir de entonces, a travs del Parlamento; el establecimiento del
derecho de Peticin y la libertad de eleccin de los miembros del Parlamento.
Como puede apreciarse en el caso particular de Inglaterra, los lmites al poder absoluto de
la Corona van imponindose a travs de ir adquiriendo un rol cada vez ms activo y
determinante, el Parlamento. Y constituye la base de lo que se conoce en la actualidad como
Monarquas Constitucionales. En el transcurso del Siglo XVII desarrolla sus ideas, en Inglaterra,
John Locke, que influye decididamente en la evolucin parlamentarista del sistema poltico
britnico; quien es, a su vez, uno de los conspicuos representantes de la Escuela del Derecho
Natural conocidos ms genricamente como
Los contractualistas
La teora contractualista. (Hobbes, Locke, Rosseau), con matices diversos, coincide en que
hay que partir de un anlisis del estado de naturaleza del hombre, como condicin originaria,
( Estado de naturaleza que es hipotetizado como de guerra perpetua en el caso de Hobbes,
sintetizada en la conocida frase "el hombre lobo del hombre"; y como de plena libertad e
igualdad, en el caso de Locke, pero donde aparece la necesidad de castigar o impedir la
invasin de derechos ajenos, y el hacerse dao unos a otros y hacer respetar la ley natural que
quiere la paz y la preservacin de toda la humanidad) ello genera la necesidad del hombre de
vivir en sociedad, la que se ordena a travs de la formulacin de un pacto social, que en los
casos de Hobbes y Locke, es un pacto de sumisin (transferencia de poder a una autoridad) y
de asociacin (decisin de individuos que quieren vivir juntos), y que parte de la idea de que
todos los hombres son iguales por naturaleza. La diferencia entre Hobbes y Locke, en relacin
con el pacto de sumisin, es que, en el caso del primero, el mismo es definitivo e irrevocable, la
delegacin de derechos, por los individuos, a favor de la autoridad as legitimada, se haca a
perpetuidad, con la obligacin de esta ltima, de garantizar el orden y la convivencia social; en
12

el caso de Locke, este pacto de sumisin era revocable, en los casos en que, la autoridad no
cumpliera con la obligacin de garantizar, principalmente, el ejercicio del derecho de
propiedad.
Este pacto social da origen a la Sociedad Civil (o Sociedad Poltica en los trminos de
Locke), que como pueblo reunido en Asamblea da origen al pacto social deciden vivir juntos,
asociados y sus miembros (hombres libres) son titulares de los derechos civiles y polticos.
Y al decir de Locke (1632-1704): "y as lo que origina y actualmente constituye toda
sociedad poltica es el consentimiento de un cierto nmero de hombres libres, capaces de ser
representados por una mayora desde que se unen y forman una sociedad. Y este
consentimiento es el nico que da o puede dar comienzo a cualquier gobierno legal en el
mundo". (lo que plantea el problema de la legitimidad), para luego afirmar: "Todo lo que no
puede ser reconocido sino como una ventaja sobre las antiguas medidas para la sociedad y para
el pueblo en general debe ser justificado por s mismo; y siempre que el pueblo elija sus
representantes segn un criterio proporcional y justo, conforme a la constitucin original del
Estado, no puede dudarse que sea la voluntad y el acto de la misma sociedad que le permiti
obrar as y fue la causa de tal accin" (lo que plantea el problema de la representacin.
Dndose as origen al Estado Moderno o Estado Constitucional como garanta del orden,
de la paz, de la seguridad y de la proteccin del derecho de propiedad. .
Por su parte, Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) parte de la idea de que estado de
naturaleza era de bondad e igualdad entre los hombres. Pero la vida en sociedad concluy con
ese estado de felicidad, al seguir a la propiedad privada, un estado de injusticia y desigualdad.
El contrato social consiguiente, consiste en que cada persona pone su poder en un todo
indivisible, que denomina la voluntad general. Con lo cual, tanto Estado como Gobierno son
formados como un acto de los individuos, la que as puede establecer obligaciones recprocas
entre gobernantes y gobernados. Pero adems, el pode poltico, no slo debe proteger los
derechos naturales de los individuos, sino tambin, gobernar conforme los mandatos de la
voluntad general, expresada en Leyes, las que establecen las atribuciones de los gobiernos, y
por ende, fijan sus lmites: Con ello surge la idea de un poder poltico limitado por normas
jurdicas.
Asimismo, si llamamos liberalismo a la doctrina que sostiene que los derechos, en
oposicin a los deberes, constituyen el hecho poltico fundamental del hombre e identifica la
funcin del Estado en la proteccin y salvaguarda de dichos derechos, es correcto afirmar que
Thomas Hobbes fue el fundador del liberalismo. Otros autores, en cambio, afirman que en
Thomas Hobbes hallamos los fundamentos del Estado Autoritario, mientras que en Locke
hallamos los fundamentos del Estado Liberal, basados fundamentalmente, en el carcter
diferenciado del contrato de sumisin.
Asimismo, otros pensadores, como Montesquieu (1689_1755), incorporaron a esta visin
la idea de la divisin de poderes, en el marco de la organizacin estatal. (Poderes Ejecutivo,
13

Legislativo y Judicial).
Esta primera aproximacin al tema nos permite afirmar que la sociedad civil no es un
hecho natural. (A diferencia de la concepcin de la "polis" aristotlica (comunidad de
ciudadanos) que era producto del actuar de las leyes la naturaleza y no resultado de un
contrato o pacto). Es el fruto artificial de un acuerdo o pacto voluntario, de un clculo
interesado, consistente en garantizar ms efectivamente el ejercicio de inters particular.
El estado o gobierno legal tambin se basa en un contrato que pactan individuos que
deciden darse un soberano (Hobbes) o un gobierno legal (Locke). Ese contrato funda la
soberana. Y su funcin primordial es garantizar la paz, el orden, y la salvaguarda de los
derechos civiles y polticos de los hombres libres, y con ello, la libre iniciativa particular de los
miembros de la sociedad civil. Como asimismo, la idea de limitacin del Poder Poltico por
normas jurdicas.
Las ideas de voluntad general y representacin, las encontramos, por ejemplo, en el
encabezamiento de nuestro Prembulo Constitucional: "Nos los representantes del pueblo de la
Nacin Argentina". Y la propia Constitucin Nacional, constituye, por excelencia, la primera
limitacin normativa del Poder Poltico. Por otra parte, el principio de representacin, en los
trminos de la filosofa poltica clsica, surge de la redaccin del art. 22 de la Carta Magna. Y el
de legitimidad en las normas constitucionalmente previstas para la eleccin y acceso a los
cargos pblicos y a su duracin, tanto previstas en la Constitucin histrica como en la
Reformada en 1994.
La revolucin norteamericana y la revolucin francesa
Durante el siglo XVIII, se desarrollan estas dos revoluciones, que, como surge de su
propia denominacin, y a diferencia del proceso Britnico, la construccin del Estado Liberal
parte de una ruptura, con el colonialismo ingls en el caso de Amrica del Norte, y con la
monarqua absolutista, en el caso de Francia. Adems, a diferencia del proceso ingls, estas
revoluciones concluyen con la aprobacin de sendas constituciones escritas. Sin perjuicio de lo
cual se afirma que, las primeras diez enmiendas a la Constitucin Norteamericana, remiten a la
tradicin anglosajona sobre el tema del reconocimiento de los denominados derechos
individuales. Estas dos revoluciones se caracterizan por ser republicanas y adems, a diferencia
del desarrollo britnico que se funda en la reivindicacin de los derechos de la nobleza frente a
la Corona, estas, fundamentalmente constituyen reivindicaciones de la burguesa
(especialmente comercial), frente al colonialismo, o el absolutismo, monrquicos.
El siglo XVIII se caracteriza, por una parte, por el desarrollo del Constitucionalismo,
{denominado Clsico} en dos vertientes, las Constituciones Monrquicas y las Constituciones
Republicanas, que comienzan a desdoblar los textos de las Cartas Magnas, en parte dogmtica
(vinculada con el reconocimiento de los derechos del hombre) y en parte orgnica ( vinculada
con la organizacin de los poderes del Estado) y por otra parte, su vinculacin con la filosofa
iusnaturalistas racionalista y con las ideas econmicas liberales del "laissez faire" expuestas por
14

Adam Smith en "La Riqueza de las Naciones", por la cual la intervencin del Estado deba estar
dirigida a garantizar la libre actividad de los ciudadanos y el ejercicio del derecho de
propiedad, principalmente.
La declaracin de la independencia de los estados unidos (04-07-1776) es fiel reflejo de las
ideas iusnaturalistas racionalistas y polticas de John Locke. En ella reconoce que son las leyes
de la naturaleza y del Dios de esa naturaleza, las que le dan derecho a tomar en la tierra el
puesto, separado e igual, entre las naciones. "Que esas leyes son: Que todos los hombres son
creados iguales; que son dotados por el creador de ciertos derechos inalienables; entre los que
estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se
instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legtimos del
consentimiento de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno se haga destructora
de estos principios, el pueblo tiene el derecho de reformada o de abolida, e instituir un nuevo
gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su
juicio sea la ms adecuada para alcanzar la seguridad y la felicidad.
La Constitucin Norteamericana de 1787, carece de una Declaracin de Derechos. Ello se
debe fundamentalmente a la iniciativa de los Federalistas, y en especial de Madison, quien
sostuvo que la Constitucin, por ejemplo, al establecer las atribuciones, (Art.1) propias del
Congreso de los Estados Unidos, a las que deba circunscribirse, desde ya resultaba garanta
suficiente, en la medida en que, de modo alguno, habilitaba a dictar normas que vulnera n tales
derechos fundamentales. Sin perjuicio de lo cual varios Estados al ratificar el texto
constitucional, condicionaron su adhesin al dictado de una Declaracin de Derechos, lo que se
concret, finalmente, en 1791, cuando se formularon las primeras diez enmiendas a texto
original. Se reconoce en ellos principalmente la libertad religiosa; la libertad de palabra o a la
de la prensa; el derecho de reunirse pacficamente y pedir al gobierno la reparacin de sus
agravios; el derecho de los ciudadanos a la inviolabilidad de la seguridad de las personas,
domicilio y papeles y efectos; el derecho a no ser condenado sin juicio previo; el derecho a no ser
juzgados dos veces por un mismo delito; el derecho a no declarar contra s mismo en causa
penal; el derecho a no perder la vida ni la libertad ni la propiedad, sin procedimiento
legalmente establecido; el derecho a que nadie sea expropiado sin la debida indemnizacin y
por razn de utilidad pblica; el derecho a ser juzgado en causa criminal, pronto y
pblicamente por un tribunal competente e imparcial; el derecho de defensa en juicio en causa
penal; la prohibicin de exigir fianzas o multas excesivas o de imponer castigos crueles o
inusitados; establece el carcter enunciativo de los derechos reconocidos y el principio de
conservacin, por parte de los Estados, de las atribuciones no expresamente delegadas en el
Gobierno Federal.
Por su parte la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, aprobada
por la Asamblea Nacional, el 26 de agosto, y que el rey Luis XVI asumi e13 de septiembre, y
que precede la Constitucin sancionada en 1791, corolario de la Revolucin Francesa, la
primera decide "exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre". Reconoce, entre otros, que los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos; tales derechos naturales e imprescriptibles son: la libertad, la propiedad, la
15

seguridad y la resistencia a la opresin; establece que el origen de toda soberana radica

esencialmente en la nacin; establece que lo que no es prohibido por la ley no puede ser
impedido y que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda; que la leyes la es la
expresin de la voluntad general; que ninguna persona puede ser acusada, detenida o
encarcelada sino en los casos determinados por la ley, promulgada con anterioridad al delito y
legalmente aplicada; establece la libertad religiosa y la libertad de opinin y de publicacin de
ideas; y el derecho de la sociedad a pedir cuentas a todo agente pblico de su administracin.
La evolucin durante el siglo XIX
Durante este perodo, por una parte, se materializa definitivamente el proceso de
evolucin producido durante los Siglos XVII y XVIII, con la aprobacin de Constituciones
Escritas que implementan las ideas imperantes de corte liberal, ya sean estas en su versin
republicana (Constitucin Francesa de 1848) o su versin monrquica (Constitucin Espaola
de 1812), por dar algunos pocos ejemplos, las que incluyen una declaracin de derechos. Este
proceso de progresiva positivizacin va incorporando el anlisis del fenmeno del poder liberal
y democrtico y poniendo de manifiesto las necesidades de las garantas y de la proteccin
judicial de los derechos.
Durante este perodo inicial del siglo se desarrollan las denominadas "Guerras de la
Independencia" en la Amrica Espaola, que tienen en San Martn y Bolvar, sus figuras ms
destacadas. Signadas por las ideas liberales, en lo poltico y lo econmico, la particular
situacin espaola como consecuencia de la invasin napolenica, y la influencia britnica, que
procuraba la apertura de nuevo mercados para su actividad comercial, tal vez ha sido Simn
Bolvar, en su Discurso de Angostura (1819) quien mejor ha sintetizado las particularidades de
este proceso: "Nosotros ni an conservamos los vestigios de lo que fue en otro tiempo: no
somos Europeos, no somos Indios, sino una especie media entre los Aborgenes y los
Espaoles. Americanos por nacimiento y Europeos por derechos, nos hallamos en el conflicto
de disputar a los naturales los ttulos de posesin y de mantenemos en el pas que nos 0.0 nacer,
contra la oposicin de los invasores; as nuestro caso es el ms extraordinario y complicado.
Todava hay ms: nuestra suerte ha sido siempre puramente pasiva, nuestra existencia poltica
ha sido siempre nula y nos, hallamos en tanta ms dificultad para alcanzar la libertad, cuanto
que estbamos colocados en un grado inferior al de la servidumbre; porque no slo se nos
haba robado la libertad, sino tambin la tirana activa y domstica. Lo dir de una vez,
estbamos abstrados, ausentes del universo en cuanto era relativo a la ciencia del Gobierno".
Pero adems, como consecuencia del proceso de transformacin capitalista, producto del
desarrollo industrial, se reafirma la construccin del proletariado, la que, bajo el influjo de las
ideas marxistas y anarquistas, se organiza, e irrumpe activamente en el proceso histrico.
La aparicin del Manifiesto Comunista (Marx- Engels), El Capital (Marx), El Origen de la
Familia, la Propiedad y el Estado (Engels); la situacin de la clase obrera, en Inglaterra(Engels),
La miseria de la filosofa (Marx), por nombrar algunos de los ttulos clsicos del marxismo,
corresponden a este perodo).
16

La teora marxista clsica ser reelaborada, en una primera etapa, entre los finales de este
siglo y comienzos del siguiente. De ello nos interesa de destacar por su impacto, histrico, dos
lneas de pensamiento; en torno al rol del Estado. Por una parte, las de VIadimir Illich Ulianov
(Lenin) (1870-1924), quien seala que la Teora del Estado sirve para justificar los privilegios sociales, la existencia de la explotacin, la existencia del capitalismo. Sirve para que una clase
explote y reprima a las otras subordinadas. Y ser utilizada por la revolucin para liquidar toda
explotacin (en un perodo denominado tericamente "Dictadura del proletariado"), y cuando
ello suceda no existir ms explotacin ni Estado. Y las de Eduard Bernstein (1850-1932) que
sostiene que el Estado es una forma de la convivencia y un rgano de gobierno, cuyo contenido
social hace variar su carcter poltico-social. El Estado es un producto del desarrollo, en cuya
eventual configuracin el pasado ha desempeado un papel. Desprenderse del Estado es
imposible. Slo se puede cambiar. Y as, el problema del Estado lleva a los socialistas al
problema de la democracia, y finalmente, al del gobierno.
Desde el Cristianismo, por su parte, se desarrolla un pensamiento, tanto adverso al
liberalismo como al socialismo (Po IX-1792-1878), y la cuestin social comienza a abordarse,
recin, sobre los finales del siglo, por el Papa Len XIII, (1803-1913), en la Encclica Rerum
Noravum (1891), donde se reconoce la seriedad del problema social, que los sectores pudientes
tienen tanto obligaciones de caridad como de justicia, y que el Estado debe defender el bien del
obrero en general.
La evolucin durante el siglo XX
Por una parte, desde la perspectiva de la evolucin del Estado Liberal, se asiste al paso del
Constitucionalismo Clsico, consagratorio de los Derechos Civiles y Polticos, al
Constitucionalismo Social, que incorpora los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Ello
queda plasmado en la Constitucin Mexicana de 1917 (art. 3 Derecho a la Educacin; arto 5
Derecho de los trabajadores; Art. 27 Derecho de acceso a la propiedad; art. 28 Prohibicin de
toda forma de monopolio, acaparamiento o concentracin en una o pocas manos artculos de
consumo necesario o que tengan por objeto el aumento de los precios; art. 123 del Trabajo y la
Previsin Social); y en la Constitucin Alemana de Weimar de 1919 (arts. 119 y sigtes.
Proteccin de la Familia; arts. 142 y sigtes. Sobre Educacin y enseanza; y arts. 151 y sigtes,
sobre la vida econmica).
Por otra parte, desde la perspectiva, especialmente marxista-leninista, el triunfo de la
Revolucin de los Soviets en Rusia inicia el proceso que se conoce como del "Socialismo Real", y
se materializa formalmente, en la Declaracin de los Derechos del Pueblo Trabajador y
Explotado de 1918. (Art. 3 Eliminacin de la propiedad privada; art. 4 Arrancar a la humanidad
de las garras del capital financiero y del imperialismo; art. 5 Repudio a la poltica brbara de la
civilizacin burguesa; art. 7 El poder exclusivamente y en su totalidad en las masas
trabajadoras). Adems, va a resultar de importancia para el desarrollo poltico del siglo la
definicin de Imperialismo que Lenin formula como una etapa superior del sistema capitalista
en curso, a partir de la modificacin de los procesos productivos y de acumulacin de capital y
17

de conquista econmica, que en el transcurso del siglo ir desplazando la conquista territorial

colonizadora de los siglos anteriores.
.
Tambin, en este perodo, nace y se desarrolla la ideologa fascista, que Benito Mussolini
(1883-1945) define considerando al Estado como condicin necesaria para la existencia misma
de la Nacin, como organizacin necesariamente jerrquica y como continente de toda
actividad, y que puede sintetizarse con la frase "Todo en el Estado, nada fuera del Estado nada
contra el Estado" o "Sin Estado no hay Nacin".
Conforme la concepcin Nacionalsocialista (Adolfo Hitler-1889-1945) el Estado se redefine
como un agente de la raza, al afirmar que son las razas, los rublos y las naciones y no la
persona individualmente considerada las que constituyen el elemento del orden, querido por
Dios en este mundo. As un individuo solamente puede ser concebido como un miembro de
una comunidad de personas la que es racialmente similar y de las que hereda sus dotes fsicas y
espirituales.
Este panorama se complementa con el triunfo del Falangismo Espaol liderado por el
General Francisco Franco (1892-1975), en Espaa, quien derrota la experiencia republicana, en
el marco de una guerra civil. (1936-1939), y gobierna Espaa hasta su muerte. Y con la
aprobacin de la Constitucin del Estado Novo (1933) de orientacin fascista, por parte de
Antonio de Oliveira Salazar (1889-1970), quien estuvo en la jefatura del pas hasta 1968.
Finalmente, entre guerras, se desarroll el primer intento de organizacin supranacional, a
travs de la denominada Sociedad de Naciones, creada como consecuencia del Tratado de
Versalles a la finalizacin de la primera Guerra mundial (1919), que en primer lugar no logr
una definida universalidad, ya que, Estados Unidos de Norteamrica se exclua
voluntariamente de participar, y pases como Alemania y Rusia, no fueron inicialmente admitidos. Luego Alemania ingres en 1926 y Rusia en 1934, pero en 1933 se produce la retirada de
Japn, y en 1934 de Alemania. Logr que la integraran sesenta pases en el ao 1930. La
sociedad tena como misin primordial prevenir la guerra mediante arreglos pacficos, pero
tambin, el control de algunos territorios (mandatos), la cooperacin internacional en materia
econmica y en lo social y humanitario, por ejemplo, con la creacin de la Organizacin
Internacional del Trabajo. La imposibilidad de evitar la segunda guerra mundial sell su suerte,
disolvindose oficialmente a la finalizacin de la misma.

18

UNIDAD TEMATICA N 3
LA INTERNACIONALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
NOCIONES GENERALES
La internacionalizacin consiste en el proceso que llevan a cabo los estados con mira a
procurar la proteccin de los derechos humanos fuera de los mismos estados.
El principio general del derecho internacional haba sido que no se poda penetrar en las
soberanas de los estados, que sta era impermeable a las violaciones de los derechos humanos.
Afectar ese principio significaba poner en marcha otros principios que condenaban la
intervencin, o sea la injerencia indebida en los asuntos internos o externos de otros estados.
Segn estas doctrinas, los dems estados deban contemplar impasibles las violaciones de
los derechos humanos, pues el dogma de la soberana absoluta les impeda intervenir para
restablecer las condiciones humanas de existencia en cuanto al respeto de los derechos.
El abuso de estas doctrinas y lo que es ms grave, sus consecuencias, as como el resultado
de la desconfianza en el estado como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, luego de los
experimentos de ingeniera social estatal del fascismo, del nazismo y del marxismo leninismo,
han llevado a considerar que la violacin de los derechos humanos en cualquier pas no es
obstculo para que el ser humano sea protegido por medio de sistemas internacionales que
reconozcan la subjetividad internacional de la persona humana.
La subjetividad internacional de la persona humana habilita a hombres mujeres, nios, o
grupos de personas a sentar en el banquillo de los acusados a los estados sin ningn privilegio
y en su caso aplicarles una sancin que puede consistir en una indemnizacin, en restablecer la
situacin igual que antes de la violacin, y en muchos otros casos a efectuar las reformas
legislativas que correspondan para no violar los derechos humanos. La caracterstica esencial es
que este juicio y eventual condena se realizan fuera de las estructuras internas del estado, esto
es, ante una jurisdiccin internacional que al hallarse fuera del estado garantiza su efectividad y
ecuanimidad con salvaguardia de los derechos humanos.
La proteccin de los derechos humanos a nivel estatal siempre puede encontrar la excusa
de la razn de estado, o sea que por va de excepciones se puede alterar, disminuir, o eliminar
en los casos ms extremos; el respeto de los derechos humanos. Por tanto, la soberana es un
gran obstculo, y uno de los objetivos para afirmar que la proteccin de los derechos humanos
ha sido superar las fronteras nacionales.
Esta forma de encarar la proteccin de los derechos humanos recin se encuentra en sus
comienzos despus de la Segunda Guerra Mundial. La disciplina de los derechos humanos, ha
adquirido independencia cientfica y se ha separado gradualmente del derecho internacional,
del derecho constitucional y de otras ramas cientficas de las que se nutre, constituyndose con
un objeto y mtodo cientficos que justifica su independencia.
Los derechos humanos adquieren efectividad tambin por el proceso de interdependencia
de los estados, cuya consecuencia es la cooperacin internacional. Los estados han advertido
que deben encararse acciones conjuntas en materias estratgicas de los derechos humanos,
como ha sido con la abolicin de la esclavitud en 1885, la lucha contra secuestros de aeronaves
19

y el terrorismo internacional desde 1960 en adelante la accin intencional contra el "apartheid",

etc.
El aspecto ms crtico de esta accin se produce, pues, al impugnar el concepto clsico de
la soberana como un poder ilimitado que no admite cortapisas. La herramienta para socavar la
soberana absoluta en materia de derechos humanos ha sido admitir a la persona individual
como sujeto de derecho internacional, esto es con plena aptitud para adquirir derechos y
responsabilidades internacionales, con plena capacidad para denunciar y accionar contra los
centenarios sujetos del derecho internacional clsico: los estados.
Despus de medio siglo de la Carta de la ONU y de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos se estn produciendo pasos significativos en los derechos humanos y en los
medios efectivos de proteccin.
La intemacionalizacin, ltimo perodo de la historia de los derechos humanos, an se
halla en pleno desarrollo y es probable que la materia de los derechos humanos
internacionalizados produzca una natural extensin a nuevos campos econmicos, sociales y
culturales dentro de sociedades exhaustas por la pobreza y aburridas por los excesos de la
abundancia. La mundializacin de la mano de la tecnologa encierra desafos cuyas respuestas
an se hallan pendientes en la internacionalizacin de los derechos humanos.
LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA DE LA ONU. ANTECEDENTES
En 1944 se celebraron las reuniones de Dumbarton Oaks entre los representantes de la
URSS, EE.UU., Reino Unido y China. All se pactaron varios acuerdos que son la base de las
Naciones Unidas. Desde un primer momento se coincidi en que la nueva organizacin
internacional tena como principal finalidad la de "facilitar la solucin de los problemas
internacionales
de orden econmico, social y humanitario y promover el respeto de los
derechos humanos".
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre organizacin internacional se reuni en San
Francisco el 25 de abril de 1945 con representantes de 50 Estados.
All, las propuestas en materia de derechos humanos fueron concretas:
a)
la Carta deba contener los derechos humanos claramente determinados,
b)
en la Carta deba constar los problemas econmicos, sociales y culturales,
c)
haba que establecer un organismo que se encargara de los derechos
humanos: la Comisin de Derechos Humanos.
La Carta de la ONU fue firmada el 26 de junio de 1945 en San Francisco y representa un
"patrimonio poltico y jurdico que no se origin en San Francisco ni fue exclusivamente fruto
de una comunidad de esfuerzo blico: se trata de valores que hunden sus races en la cultura
occidental".
La Carta de la ONU ha sido el punto de partida del desarrollo del dere cho internacional
contemporneo. Quedaron en el pasado la Sociedad de Naciones, la Carta del Atlntico de
1941, la Declaracin de las Naciones Unidas de 1942 y los dems antecedentes normativos.
Las disposiciones de la Carta constituyen, pues, la primer manifestacin concreta de normas internacionales en materia de derechos humanos.
La Carta de la ONU se refiere a los derechos humanos en siete oportunidades aunque no
lo hace en forma especfica. Hay autores que critican la redaccin, muy inclinada a la
20

generalidad sin determinacin especfica de los derechos humanos, sin obligacin ni sanciones.
DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Cules son los derechos humanos que la ONU y sus miembros deben respetar?
Durante la Conferencia de San Francisco de 1945 los representantes de Cuba, Mxico y
Panam propusieron sin xito que se aprobase una declaracin de los derechos esenciales del
hombre. En ese sentido, expresando los propsitos de los representantes, el presidente Truman
en el discurso de clausura de la conferencia expres:
"Tenemos fundados motivos para esperar la elaboracin de un cdigo internacional de
derechos aceptable para todas las naciones particintes. Dicho Cdigo de Derechos formar
parte de la vida internacional lo mismo que nuestro propio Bill of Rights forma parte integrante
de nuestra constitucin".
La redaccin de ese cdigo internacional de derechos fue uno de primero deberes de la
ONU. Esa tarea fue encomendada por el Consejo Econmico y Social a su flamante recin
creada Comisin de Derechos Humanos.
El trabajo de la Comisin de Derechos Humanos integrada por 18 miembros dur dos
aos y lentamente se fueron conciliando los puntos de vista diferentes de los integrantes del
Comit de Redaccin. Se discutieron intensamente las cuestiones acerca del valor jurdico de la
Declaracin, de la necesidad de un segundo instrumento, la definicin y catlogo de los
derechos humanos, etc.
La Sra. Eleonor Roosevelt, presidenta del Comit de Redaccin y representante de Estados
Unidos de Norteamrica, consider que la Declaracin era ante todo una declaracin de
principios bsicos para servir de ideal comn a todas las naciones y que poda muy bien
convertirse en la Carta Magna de toda la humanidad. Su proclamacin por la Asamblea
General tendra una importancia comparable a la proclamacin de los Derechos del Hombre de
1789, a la proclamacin de los derechos humanos en la Declaracin de la Independencia de los
Estados Unidos de Norteamrica y a otras declaraciones similares hechas en otros pases".
Igualmente, otros autores han coincidido en que "con la Declaracin se realizar de hecho
la vieja ilusin del iusnaturalismo racionalista protestante de establecer un catlogo de los
derechos fundamentales".
El texto finalmente acordado se aprob el 10 de diciembre de 1948 por 48 votos a favor,
ninguno en contra y 8 abstenciones. La declaracin reafirma no slo los derechos inalienables
de todo ser humano, sino que proclama otros jams expresados hasta entonces en ningn otro
documento.
PACTOS DE DERECHOS HUMANOS DE LA ONU DE 1966
Un paso adelante, o sea un mecanismo para establecer obligaciones jurdicas claramente
definidas, cuyo incumplimiento genera responsabilidad de los Estados fue instrumentado por
los pactos de Derechos Humanos de la ONU de 1966.
Tomando en cuenta las dificultades de la Declaracin se encomend a la Comisin de
Derechos Humanos del Consejo Econmico Social la redaccin de normas sobre derechos
humanos con estructura de tratado internacional. La tarea de la Comisin de Derechos
21

Humanos se extendi desde 1948 a 1966 para cumplir con ese cometido.
La base de las normas est constituida por el derecho a la autodeterminacin. No hay
derechos humanos, ni Estado sin autodeterminacin. La autodeterminacin es el presupuesto
de los derechos humanos.
Una de las primeras cuestiones planteadas fue la de los derechos econmicos, sociales y
culturales y los derechos civiles y polticos. Un solo tratado o dos?. Es evidente que los
derechos humanos citados se encuentran ligados mutuamente y ello fue fundamento suficiente
para inclinarse por la redaccin de un solo tratado con los derechos civiles, polticos,
econmicos, sociales y culturales.
A. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES y
CULTURALES DE 1966
Fue aprobado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de la
ONU en una resolucin del 16 de diciembre de 1966 y entr en vigor el 3 de enero de 1976
(Resolucin 2200). A fines de 1982, 75 Estados lo haban ratificado, por lo que su universalidad
queda fuera de dudas.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, consta de un
prembulo y 31 artculos. Comparte con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
normas similares y en muchos casos idnticos.
El tercer prrafo del Prembulo se basa en la interpretacin de la Declaracin Universal
formulada por la Asamblea General en 1950 y 1951. En esas resoluciones interpretativas la
Asamblea estableci que "el goce de las libertades cvicas y polticas y el de los derechos
econmicos, sociales y culturales estn vinculados entre s y se condicionan mutuamente..." y
"el hombre privado de los derechos econmicos, sociales y culturales no representa esa persona
humana que la Declaracin Universal considera como el ideal del hombre libre".
El tercer prrafo que comentamos expresa:
"Reconociendo que con arreglo a la Declaracin Universal de Derechos Humanos no
puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que
se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y
culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos".
En las disposiciones de fondo del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de
1966, se reconoce el derecho a trabajar; el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas
y satisfactorias; el derechos a fundar sindicatos y a afiliarse a ellos; el derecho a la seguridad
social, incluso al seguro social; el derecho de la familia, las madres, los nios y los adolescentes
a la ms amplia proteccin y asistencia posibles; el derecho a un nivel de vida adecuado; el
derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental; el derecho a la educacin;
y el derecho a participar en la vida cultural. El derecho de propiedad no se ha establecido, a
diferencia de la Declaracin Universal de 1948.
B. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES
y POLTICOS DE 1966
22

Este pacto fue aprobado el 16 de diciembre de 1966 y entr en vigor el 23 de marzo de

1976 (Resolucin 2200 A).
Consta de un prembulo y 53 artculos y a fines de 1982, 72 Estados lo haban ratificado.
Cules son los derechos civiles y polticos establecidos en el Pacto de la ONU de 1966?
derecho a la igualdad de trato ante los tribunales y dems rganos de
administracin de justicia.
derecho a la seguridad de la persona y a la proteccin por el Estado contra toda
violencia o dao fsico, tanto infligidos por funcionarios del gobierno como por
individuos, grupos o instituciones.
derechos polticos, en especial los derechos a participar en elecciones, a votar y a
ser candidato, en base al sufragio universal e igual, a tomar parte en el gobierno as
como en la conduccin de los asuntos pblicos a todo nivel, y a la igualdad de acceso a
la administracin pblica.
Otros derechos civiles, en particular: el derecho a la libertad de trnsito y de
residencia dentro de las fronteras del Estado; derecho a salir del pas, incluido el propio,
y a volver al propio pas; derecho a la nacionalidad; derecho al matrimonio y a la
eleccin de cnyuge; derecho a la propiedad individual o en asociacin con otros;
derecho a la herencia; derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin;
derecho a la libertad de opinin y expresin; derecho a la libertad de reunin y
asociacin pacficas.
El pacto establece un rgano que supervisar las medidas que se fijen
normas. Ese rgano es el Comit de Derechos Humanos.

con

sus

Comit de Derechos Humanos

Es el rgano de ejecucin y supervisin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y del Protocolo facultativo a ese pacto. Est integrado por 18 miembros nacionales de
los Estados Partes que desarrollarn sus tareas imparcialmente. Se eligen por los Estados Partes
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en escrutinio secreto. Una vez designados duran en sus funciones por el trmino de cuatro aos pudiendo ser reelectos (arts. 28
a 34).
El sistema general de funcionamiento del Comit de Derechos Humanos se basa en la
recoleccin de informes referentes a las medidas adoptadas por los Estados Partes que den
cumplimiento a los derechos reconocidos en el Pacto y a los progresos realizados en el disfrute
de esos derechos (art.40)
El Comit puede requerir en cualquier momento que los Estados remitan los informes
indicados. Esos informes se estudian y luego se transmiten sus contenidos y los comentarios a
los Estados Partes, los que a su vez pueden formular nuevos comentarios.
Estas funciones del Comit de Derechos Humanos se amplan con las restablecidas en el
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS
CIVILES Y POLTICOS
23

El Protocolo faculta al Comit de Derechos Humanos para recibir y considerar

comunicaciones de individuos que aleguen ser vctimas de violaciones de cualesquiera de los
derechos enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966.
El Protocolo fue establecido por resolucin de la Asamblea General de la ONU y entr en
vigor el 23 de marzo de 1976 (Resolucin 2200 A).
OTROS SISTEMAS DE PROTECCIN EN LA ONU
A. CONVENCIONES MULTILATERALES
Adems de las normas generales expuestas, en el marco de la ONU se han redactado
convenciones particulares que establecen sistemas especficos de proteccin de los derechos
humanos con rganos especiales para supervisar y controlar esas funciones.
La Convencin sobre la represin y castigo del delito de genocidio la Convencin
Internacional para la represin y castigo del delito de apartheid; de la Convencin sobre la
reduccin del nmero de aptridas; la Convencin sobre derechos polticos de la mujer, sobre
nacionalidad de la mujer casada y dems normas internacionales referentes al status de la
mujer; las convenciones sobre la trata de personas y la esclavitud y la convencin sobre el
derecho internacional de rectificacin, son algunas de las normas especiales que se realizaron
en el marco de la ONU con disposiciones especficas sobre derechos humanos.
Esas convenciones, redactadas despus de 1945, representan un desarrollo espectacular en
materia de proteccin de los derechos humanos, Sin embargo, hay una gran distancia entre las
normas y la realidad. An existen serias violaciones universales de los derechos humanos y los
sistemas establecidos son insuficientes.
B. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA y DERECHOS HUMANOS.
La actividad de la Corte Internacional de Justicia para la proteccin de los derechos
humanos ha sido intensa. La Corte es el rgano judicial principal de la ONU y funciona segn
su Estatuto, que forma parte de la Carta de la ONU. Los miembros de la ONU son miembros al
mismo tiempo del Estatuto.
La Corte Internacional de Justicia est integrada por 15 jueces designados entre personas
que gocen de alta consideracin moral y sin tener en cuenta su nacionalidad. Tiene
competencia contenciosa y consultiva, pudiendo en este ltimo caso emitir dictmenes a
pedido de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad.
La Corte Internacional de Justicia ha sido designada en varios tratados de derechos
humanos como rgano judicial encargado de solucionar las controversias que se suscitaren en
cuanto a la interpretacin, aplicacin o cumplimiento de esas normas. Algunos de esos tratados
en los que cualquiera de las partes puede someter la controversia a la Corte son los siguientes:
la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, del 9 de diciembre de
1948, el Convenio para la represin de la trata personas y de la explotacin de la prostitucin
ajena, del 2 de diciembre de 1949; la Convencin sobre el Estatuto de Refugiados, del 28 de julio
de 1951, etc.
24

IMPORTANCIA HISTRICA DE LA ONU EN LA INTERNACIONALIZACIN DE

LOS DERECHOS HUMANOS
Los resultados obtenidos permiten ser optimistas con respecto al futuro de la accin de la
ONU en esta materia.
Se ha llegado a una etapa en el desarrollo de la humanidad en la que los sistemas de
proteccin de los derechos humanos se hallan fuera y en muchos casos en oposicin con las
estructuras estatales internas. Ha pasado mucho tiempo desde los esfuerzos por incorporar al
derecho positivo los derechos humanos y colocarlos al amparo de un Parlamento, luego darles
una jerarqua constitucional con revisin judicial y por ltimo llegar a las garantas
internacionales en la comunidad internacional.
Por tanto, el mximo desarrollo humano en ese panorama expuesto es la Carta de las
Naciones Unidas que significa en esta materia la primera brecha al concepto de la soberana
absoluta.
La Segunda Guerra Mundial fue cruenta y el estado perdi confiabilidad. Por esa causa,
en la ONU la comunidad internacional se ha obligado a prevenir el flagelo de la guerra y poner
en marcha una dinmica concepcin los derechos humanos.
Eso significa que la soberana estatal ya no es tan impermeable ante la proteccin de los
derechos humanos. Sin embargo, queda mucho por hacer pues an subsisten los obstculos
provocados por la persona humana al negarle acceso directo a la jurisdiccin internacional. O
sea, desde el punto de vista terico la discusin est terminada: la persona tiene subjetividad
internacional. No sucede lo mismo en el plano prctico. Esto es, la persona carece de la
posibilidad de acceder a la proteccin internacional de sus derechos humanos y la soberana
estatal contina siendo la regla. El marco de las Naciones Unidas ha sido, pues, un campo de
accin para el desarrollo de la concepcin universal de los derechos humanos y su proteccin.
En el futuro habr que desburocratizar y agilizar la ONU y todas las organizaciones
internacionales, pues la etapa fundacional ha concluido y ahora los resultados deben acelerarse.

LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA COMUNITARIO EUROPEO

A. PROCESO COMUNITARIO EUROPEO Y DERECHOS HUMANOS.
El marco regional europeo de proteccin de los derechos humanos est integrado por la
historia, las ideas de la comunidad y los hombres a su servicio.
La historia es la de la postguerra. Europa estaba destruida, asolada, reducida
territorialmente y convertida en un cementerio industrial. Los tratados de paz establecan
lmites geogrficos ordenados por los vencedores. Despus de la guerra caliente comenz la
guerra fra y en ella luchaban EE.UU. y la URSS para imponer sus ideologas. Se establecieron
regmenes comunistas en pases ocupados por el ejrcito rojo, y ambas potencias pugnaban por
el predominio.
Con propsitos de defensa internacional se firm en Washington el tratado de la
Organizacin del Atlntico Norte (OTAN-1949). El bloque sovitico, por su parte, firm con sus
25

aliados el Pacto de Varsovia con idntico propsito de defensa en el rea socialista. Mientras
tanto en Asia, Mao tse - tung proclam la Repblica Popular China y al ao siguiente las
fuerzas comunistas de Corea del Norte atacaron a Corea del Sur. (1950)
Eisenhower explic la situacin estratgica diciendo: "De esta manera, en 1949, tanto el
Este como el Oeste consolidaron sus posiciones, frente a frente en una lnea que ha
permanecido inalterable hasta el da de hoy.
Adems de la situacin mundial subsista el conflicto regional europeo. Cmo salir del
odio y resentimiento de la guerra? El abrazo de Adenauer y De Gaulle fue la respuesta al firmar
el tratado de amistad germano-francs de 1963.
La reconciliacin europea tuvo causas materiales y espirituales: distribuir el plan del
general Marshall (expuesto en la Universidad de Harvard en 1947), participar conjuntamente en
el futuro y, por tanto, salir de la guerra.
Fue difcil construir la Europa integrada. Los polticos y doctrinarios europeos eran
partidarios de la idea de "la Europa de las Patrias, de ideologa nacionalista. Es decir, antes que
la integracin estaban los estados. La supranacionalidad era una utopa y la integracin una
entelequia acadmica.
Charles de Gaulle sostuvo la doctrina de la Europa encerrada fronteras para adentro.
Los hechos posteriores demostraron el error de esta posicin. Es evidente, pues, que la
integracin econmica facilit el proceso de la unificacin poltica contra la voluntad de los
hombres. La concepcin degaullista de la Europa de las Patrias" se desbord por impulso de
las instituciones comunitarias.
El factor socio-cultural fue tambin fundamental para producir la integracin. La
comunidad de valores europeos potenci a las fuerzas polticas, econmicas y sociales hacia el
objetivo comn de la integracin. Ello fue as porque Europa Occidental ha compartido
tradiciones comunes, cultura, consenso en el sistema democrtico y una conviccin firme sobre
los derechos humanos. En ese sentido, Andre Malraux ha considerado que los valores comunes
de Europa no son el nacionalismo o el espritu de progreso de los Estados; "los valores estn
constituidos por la voluntad de conciencia y la de descubrimiento con el objetivo de hacer
inteligible la confusin del mundo y transmitir sus conocimientos". Esa voluntad de conciencia
y descubrimiento es concretamente la comunidad de valores, base de la integracin.
El sentimiento comn se ha dirigido, pues, hacia la unificacin europea incorporando a
las personas fuera de los Estados nacionales en estructuras polticas, econmicas, culturales y
sociales integradas.
Concretamente, la primera etapa de la integracin se organiz por medio de uniones
aduaneras con resultados variados. La unin aduanera entre Francia e Italia fracas. Blgica y
Luxemburgo, sin embargo, desde 1921 estn vinculadas por una unin econmica que fue un
verdadero ensayo del mercado comn.
El BENELUX ha sido un hecho fundacional de integracin con propsitos federales
calificado como "el banco de pruebas" de la Comunidad Europea (BENELUX: Blgica, Holanda
y Luxemburgo, 1948).
En la etapa de postguerra, la concepcin de la unidad europea se encontraba entre los dos
polos del conflicto entre EEUU. la URSS. Un factor esencial para constituir la unidad europea
fue la perspectiva poltica de estadistas de la talla de Schuman y Monnet en Francia. Bech en
Luxemburgo, Adenauer en Alemania, Spaak en Blgica y De Gasperi y Sforza en Italia. Esos
26

estadistas, llamados los "padres de El tenan en claro que el objetivo de la unidad era no
oponerse unos a otros y seguir la corriente del pluralismo socio-cultural. Un medio ptimo para
ese propsito fue el tratado de la Organizacin Europea de Cooperacin Econmica que
distribua los recursos del plan Marshall. Sobre esas bases, pues, comenz la tarea con libre
competencia econmica y con instrumentos jurdicos adecuados. La OECE estimul el
desarrollo de los intercambios recprocos de bienes y servicios y la reduccin de tarifas
aduaneras. Esta Organizacin internacional que canaliz la ayuda econmica de la Foreign
Assistance Act de EE.UU. tuvo finalidades polticas econmicas.
Por su parte, los estadistas europeos insistan con sus propuestas.
La unidad europea finalmente comenz a materializarse mediante un plan vinculado con
la produccin y la energa: la Comunidad Econmica del Carbn y del Acero (CECA:
20/6/1950).
B. SITUACIN ACTUAL
Una vez establecida la CECA (y gracias a su xito), a los pocos aos estos pases
decidieron avanzar e incluir otros sectores de la economa. Es as" que en el ao 1957 se firma el
Tratado de Roma, por el, cual crea la Comunidad Europea de la Energa (EURATOM) y la
Comunidad Econmica Europea (CEE), crendose, as, un mercado comn.
En 1967 se resuelve fusionar las instituciones de las tres comunidades y establecer una
nica Comisin, un nico Consejo de Ministros y el Parlamento Europeo.
En 1979 se celebran las primeras elecciones directas para votar representantes en el
Parlamento europeo (hasta ese momento los miembros eran designados por los parlamentos
nacionales). Las elecciones tienen una periodicidad de cinco aos.
El siguiente hito lo marca el Tratado de Maastricht, de 1992, que estableci nuevas formas
de cooperacin entre los gobiernos de los Estados miembros (defensa, justicia y seguridad
interior). En este instrumento, se crea la Unin Europea (UE), por la cual, los miembros tendrn
que tomar decisiones conjuntas sobre polticas comunes, agricultura, consumo, cultura,
derecho de la competencia, medio ambiente, comercio, energa y transporte.
Si bien los primeros aos la poltica comn se basaba en productos especficos como el
carbn y el acero y una poltica agrcola, con los aos fuero aadidos otros rubros, como la
particularizacin de la poltica agrcola (alimentos sin modificacin gentica, de mayor calidad)
y tambin polticas de medio ambiente. La Unin negocia a su vez acuerdos comerciales y de
ayuda con otros pases, como parte de las relaciones con el resto del mundo, dentro de la
Poltica Exterior y de Seguridad Comn.
La liberacin de las trabas para generar un libre comercio (un mercado comn) fue
paulatina, en el cual mercancas, servicios, personas y capital pudieran moverse libremente. El
mercado nico fue alcanzado el 1992, restando an el perfeccionamiento de un mercado nico
de servicios financieros.
Las consecuencias prcticas fueron vistas durante los aos 90, en los que fue posible
desplazarse sin controles de pasaportes y aduaneros en la mayora de las fronteras internas de
la UE.
En el ao 1992, la UE inici el proceso de unin econmica y monetaria (UEM), que
implicara la introduccin de una moneda europea nica, garantizada por un Banco Central
27

Europeo. El Euro comenz a distribuirse el 1 de enero de 2002, reemplazando a las monedas

nacionales en 12 de los 15 pases de la Unin (Blgica, Alemania, Espaa, Grecia, Irlanda,
Francia, Finlandia, Portugal, Austria, Pases Bajos, Luxemburgo e Italia).
Una constante poltica de la UE ha sido el incremento de adhesiones. Dinamarca, Irlanda
y el Reino Unido se integraron en 1973, Grecia en 1981 y Espaa y Portugal en 1986. Austria,
Finlandia y Suecia hicieron lo propio en el ao 1995.
LA CONVENCIN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. LA CARTA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DE 2000
La Convencin Europea de Derechos Humanos llamada "Convencin de Roma" firmada
el 4 de noviembre de 1950 y entr en vigor el 3 de septiembre de 1953 (luego del depsito de
diez instrumentos de ratificacin). Ha sido redactada por el Consejo de Europa y ha constituido
el primer tratado multilateral firmado dentro del sistema establecido por el Consejo de Europa.
La Convencin Europea tiene 66 artculos y est dividida en dos ttulos o partes. La
primera de ellas la denominaremos "normativa" y contiene los derechos humanos que los
Estados se comprometen a cumplir. La segunda parte, que denominaremos "institucional", trata
de los rganos encargados del sistema efectivo de proteccin.
La principal originalidad de la Convencin Europea es el acceso de las personas al sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos all establecidos. El acceso a la
jurisdiccin se produce ante una instancia supranacional, en una especie de federacin
embrionaria, en el sistema de integracin antes expuesto y, por tanto, ante rganos
independientes de los Estados partes. Sin perjuicio de las crticas que se formulen, la proteccin
internacional de la Convencin Europea es el mximo desarrollo normativo mundial para
proteccin de la persona. El tratado constitutivo ha sido ratificado por los veintin Estados
miembros del Consejo de Europa.
En la parte denominada "normativa" se ha establecido en principio la proteccin de doce
derechos. Estos derechos se han ampliado posteriormente mediante ocho protocolos
adicionales.
Los derechos humanos estn normados en la Convencin, y en protocolos adicionales.
Los derechos establecidos en la Convencin Europea son los siguientes:
Derecho a la vida; Prohibicin de torturas, penas o tratos crueles inhumanos o
degradantes; Prohibicin de esclavitud o servidumbre; Derecho a la libertad y seguridad;
Derecho al debido proceso; Principio nullum crimen sine lege; Derecho al respeto de la vida
privada y familiar, domicilio y correspondencia; Libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin; Libertad de expresin; Libertad de reunin y de asociacin; Derecho de casarse; No
discriminacin de los derechos y libertades reconocidos, por razones de sexo, raza, idioma,
religin, etc.
Las cuestiones no establecidas en la Convencin se regulan mediante protocolos
adicionales que deben ser ratificados por un determinado nmero de estados para su entrada
en vigor. Los protocolos representan un aumento del catlogo de derechos, o sea, un
ensanchamiento de stos. En los protocolos se regulan los siguientes derechos: Derecho de
propiedad, derecho de educacin, Derecho de sufragio, Prohibicin de prisin por deudas,
Libertad de trnsito por el territorio de un Estado y derecho a establecer libremente la
28

residencia, Derecho del ciudadano a no ser expulsado de su pas. Prohibicin de expulsiones

colectivas de extranjeros y Abolicin de la pena de muerte.
Por tanto, y segn lo expuesto, la Convencin y sus protocolos tratan exclusivamente de
los derechos civiles y polticos.
En cuanto a los derechos econmicos y sociales han sido legislados por separado en la
Carta Social Europea cuya aplicacin ha generado un importante desarrollo jurisprudencial.
(Turn,26/2/1969).
Se ha expresado reiteradamente que la Unin Europea se basa en cinco valores
fundamentales: la libertad, la democracia, el respeto de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales y el Estado de Derecho.
El ltimo paso est representado por la Carta de los Derechos Fundamentales
promulgada en diciembre de 2000 que establece los grandes ejes de la materia para el siglo XXI.
Los temas bsicos que ha encarado la Unin Europea en este marco son el racismo y la
xenofobia, el asilo y la migracin; la trata de seres humanos, e iniciativas en favor de los
derechos humanos en los terceros pases. En Rusia se trataron cuestiones relativas a Chechenia
y en los Balcanes occidentales se sincroniz la accin con el tribunal Penal Internacional y se ha
establecido como prioritario un enfoque estratgico de la Iniciativa Europea para la Democracia
y los Derechos Humanos.

29

UNIDAD TEMATICA N 4
SISTEMA INTERAMERICANO DE PROMOCIN y PROTECCIN DE
LOS DERECHOS HUMANOS (SIDH)
A. ORGANIZACIN, NORMATIVA y ESTRUCTURA
El Sistema Interamericano de Promocin y Proteccin de Derechos Humanos (SIDH), es
un sistema regional creado por los Estados miembros de la Organizacin de los Estados
Americanos (OEA), en el que se establecen derechos y libertades en favor de los individuos,
obligaciones de los Estados miembros, mecanismos de promocin y proteccin de los derechos
humanos, a fin de garantizar el ejercicio eficaz de los derechos de cada ser humano en las
Amricas.
La labor de promocin de los derechos humanos es de carcter amplio e inclusivo y est a
cargo de todos los rganos de la Organizacin de los Estados Americanos. Mientras que de
acuerdo al artculo 33 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos la proteccin de
estos derechos es competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, como rganos de supervisin del cumplimiento
de la Convencin Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos por parte de los
Estados.
El SIDH se compone de los instrumentos jurdicos interamericanos en materia de
derechos humanos que estn en vigor y de los mecanismos de promocin y proteccin, a cargo
de los rganos polticos y de los rganos de proteccin.
Los instrumentos jurdicos interamericanos en materia de derechos humanos son los
siguientes:
1. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre.
2. Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
3. Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador".
4. Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolicin
de la Pena de Muerte.
5. Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.
6. Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas.
7. Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer, "Convencin de Belm do Par".
8. Convencin Interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra las personas con discapacidad.
Actualmente, en el seno de la OEA se est debatiendo tambin la necesidad y
conveniencia de sumar a esta lista un instrumento jurdico interamericano en materia de lucha
contra el racismo, la discriminacin y toda forma de intolerancia, con base en los acuerdos de la
Conferencia Mundial de Durban de 2001.
30

A los instrumentos mencionados anteriormente, se suman otros instrumentos jurdicos

que completan el ordenamiento jurdico interamericano en materia de derechos humanos:
1. Estatuto y Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
2. Estatuto y Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
3. Carta de la OEA.
4. Carta Democrtica Interamericana.
5. Convencin Interamericana contra el Terrorismo (contiene captulo especial de
derechos humanos).
6. Declaracin de principios sobre libertad de expresin de la CIDH.
Sntesis de los principales. Mecanismos de Promocin de Derechos Humanos
La Organizacin de Estados Americanos cuenta con tres esquemas de organizacin
claramente diferenciados: rganos polticos, integrados por los representantes de los Estados
miembros; la Secretara General, que funciona como apoyo a los rganos polticos y ejecuta los
mandatos de la Carta y las decisiones de los rganos, encabezada por el Secretario General de
la Organizacin (bajo la cual funcionan las Secretaras Ejecutivas de la Comisin y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos), y los organismos especializados, que son creados en
virtud de la Carta para abordar cuestiones de inters comn entre los pases.
l. Asamblea General
Es el mximo rgano de la OEA, tiene facultades para decidir las acciones y polticas de la
Organizacin. En este contexto adopta diversas resoluciones en materia de derechos humanos.
Cada ao durante la celebracin del perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General, este
rgano recibe los Informes Anuales de la Comisin Interamericana y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Adems, en la Asamblea General se eligen a los
miembros de la Comisin (comisionados) y a de la Corte (jueces), y
se decide el presupuesto de ambos rganos de proteccin. La Asamblea General celebra
un perodo anual ordinario de sesiones en el mes de junio de cada ao, en un pas diferente.
Tambin puede celebrar perodos extraordinarios.
2. Consejo Permanente de la OEA
Est integrado por los representantes de cada Estado miembro ante la OEA. Ejerce
funciones dentro de los lmites de la Carta y de los tratados y acuerdos interamericanos, sobre
cualquier asunto que le encomienden la Asamblea o la Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores. Asimismo, presta sus buenos oficios a cualquier Estado miembro que lo
solicite para la solucin de controversias que no se encuentren en trmite ante ninguno de los
procedimientos previstos en la Carta. Es el conducto natural y acta como comisin
preparatoria de la Asamblea General.
3. Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
31

Es un rgano de consulta. Puede ser convocado por el Consejo Permanente a solicitud de

cualquier Estado miembro de la Organizacin para tratar asuntos de carcter urgente y de
inters comn para los Estados Americanos. Cabe sealar que la V Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores, celebrada en Santiago, Chile, en 1959 aprob la Resolucin
VIII titulada "Derechos Humanos" que cre la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (la ltima Reunin de Consulta fue convocada luego de los atentados terroristas
del 11 de septiembre de 2001):
4. Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral
El Protocolo de Managua de 1996, cre el Consejo Interamericano para el Desarrollo
Integral, rgano que unifica el antiguo Consejo Interamericano para la Educacin, la Ciencia y
la Cultura (CIECC) y el Consejo Interamericano Econmico y Social (ClES).
Este rgano, si bien esta focalizado en la cooperacin econmica y social, tambin tiene un
rol en materia de derechos humanos, dado que es el rgano encargado de recibir los informes
de los Estados Partes sobre el cumplimiento del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo
de San Salvador).
5. Comit Jurdico Interamericano
Est integrado por once juristas elegidos por los Estados miembros de la Organizacin,
por un perodo de cuatro aos. Su funcin
es servir de cuerpo consultivo de la Organizacin en asuntos jurdicos y promover el
desarrollo progresivo y la codificacin de las normas internacionales. Este Comit elabor en su
momento un proyecto de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Recientemente
opin, por ejemplo, acerca de la necesidad y conveniencia de adoptar un instrumento jurdico
interamericano en materia de lucha contra el racismo, la discriminacin y otras formas de
intolerancia.
6. Conferencias Especializadas
Son reuniones intergubernamentales que tratan asuntos tcnicos especiales o desarrollan
temas especiales de cooperacin interamericana. Pueden ser convocados por la Asamblea
General, la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, por los Consejos o los
Organismos Especializados.
En el marco de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,
celebrada en San Jos, Costa Rica, en noviembre de 1969, se suscribi la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, denominado "Pacto de San Jos de Costa Rica".
7. Comisin Interamericana de Mujeres
Es un rgano permanente de la Organizacin, integrada por una delegada por cada
Estado miembro de la OEA. La Comisin informa regularmente a la Organizacin de los
32

Estados Americanos y a los gobiernos de los Estados miembros sobre la condicin civil, poltica, social, econmica y cultural de la mujer en las Amricas, sobre el progreso alcanzado en
esos campos y sobre los problemas que, en su opinin, deberan ser tratados y recomienda las
soluciones que considere pertinentes. Adems, est facultada para aplicar la Convencin
Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y solicitar
opiniones consultivas a la Corte Interamericana sobre la interpretacin de esta convencin.
8. Secretara General
Es el rgano central y permanente de la Organizacin. El secretario General est a cargo
de la Secretara; es elegido por la Asamblea General por un perodo de cinco aos, puede
ejercer sus buenos oficios en cualquier asunto que afecte la paz o la seguridad del continente o
el desarrollo de cualquier Estado miembro.
MECANISMOS
DE
PROTECCIN
DE
LOS
DERECHOS
HUMANOS
ESTABLECIDOS EN LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS,
"PACTO DE SAN JOS DE COSTA RICA"
1. Comisin Interamericana de Derechos Humanos
De acuerdo al Protocolo de Buenos Aires (1967), la primera reforma de la Carta de la OEA,
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos es un rgano principal de la Organizacin
con competencia respecto a todos los Estados miembros, que cumple un mandato no slo de
promocin, sino tambin de proteccin de los derechos humanos. A partir de 1969, con la
aprobacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, se confiri a la Comisin
una dualidad de funciones conforme a la cual ste rgano diferencia su actuacin respecto de
los Estados, segn stos hayan o no ratificado el Pacto de San Jos de Costa Rica.
La funcin principal de la Comisin es promover la observancia y el respeto de los
derechos humanos en el continente. Su sede est en la ciudad de Washington DC, EEUU.
2. Comunicaciones Estatales
Slo se pueden presentar comunicaciones estatales conforme a lo dispuesto en el artculo
45 de la Convencin, que faculta a la Comisin para conocer estas comunicaciones entre
Estados, slo cuando el Estado que presenta la comunicacin y aquel al que se seala como
presuntamente responsable de la violacin de derechos humanos, han declarado previamente
que reconocen esta competencia de la Comisin. Hasta hoy no se ha presentado ningn caso de
comunicaciones estatales.
3. Peticiones Individuales.
Se pueden presentar peticiones individuales contra los Estados partes en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos contra Estados que no son partes en la Convencin, pero
que son Estados miembros de la OEA Conforme al artculo 44 de la Convencin Americana
33

sobre Derechos Humanos, cualquier persona, grupo de personas u organizacin no

gubernamental legalmente reconocida en el territorio de cualquiera de los Estados miembros
de la Organizacin, est facultado para presentar ante la Comisin una peticin en la que se
alegue una violacin de los derechos humanos consagradas en la Convencin.
En el caso de los Estados que no son partes en la Convencin pero s son miembros de la
OEA, la Comisin podr tramitar y resolver peticiones individuales en las que se alegue la
violacin de los derechos consagrados en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (1948).
4. Informes Generales y Especiales
La Comisin puede preparar informes de carcter general, es decir, sobre una situacin o
tema de inters comn para los Estados Americanos o de carcter especial, vale decir, sobre la
situacin de los derechos humanos en un Estado determinado. Estos informes se incluyen en el
Informe Anual de la Comisin.
5. Observaciones o visitas in loco
Las observaciones o visitas in loco pueden ser realizadas por una Comisin Especial
designada por la Comisin, o por esta ltima en pleno, siempre que se cuente con el
consentimiento previo del Estado en cuyo territorio se realiza la visita. La finalidad de las
observaciones o visitas in loco es conocer directamente la situacin de los derechos humanos en
el pas en el que se efecta. En este contexto, los comisionados se renen con las autoridades
gubernamentales y organizaciones de la sociedad civil. Luego de cada visita, la Comisin
elabora un informe preliminar que se remite al Estado para que ste le presente las
observaciones que estime pertinentes. La Comisin evala las observaciones del Estado y elabora un informe final sobre la situacin de los derechos humanos en el pas en donde se realiz la
visita in loco.
6. Corte Interamericana de Derechos Humanos
Es un rgano jurisdiccional autnomo de la Organizacin de Estados Americanos, de
origen convencional, creada por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Su sede
est en la ciudad de San Jos de Costa Rica. Est compuesta por siete jueces, quienes son
personas de alta autoridad moral, reconocida versacin en materia de derechos humanos y
quienes, adems, renen las condiciones para ejercer la ms alta magistratura en el Estado del
que son nacionales o en el Estado proponente. Su mandato es de seis aos pero pueden ser
reelegidos por una sola vez.
Actualmente, de los 35 Estados miembros de la OEA, 26 son partes en la Convencin
Americana y 21 han aceptado la competencia contenciosa de la Corte.
7. Competencia Consultiva
De acuerdo al artculo 64 de la Convencin, la Corte es competente para interpretar la
Americana sobre Derechos Humanos y cualquier otro tratado concerniente a la proteccin de
34

los derechos humanos de los que seaun Estado miembro de la OEA. Adems, a solicitud de un
Estado miembro, la Corte podr opinar sobre la compatibilidad de su legislacin interna y las
disposiciones de los mencionados instrumentos internacionales. El ejercicio de la competencia
consultiva puede ser solicitado por cualquiera de los rganos principales de la OEA y por
cualquier Estado miembro de la Organizacin. Las Opiniones Consultivas emitidas por la Corte
son dictmenes que contienen criterios interpretativos en materia de derechos humanos y
representan un verdadero desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos
humanos.
8. Competencia contenciosa
Esta competencia permite a la Corte resolver en forma definitiva e inapelable si un Estado
es responsable o no de una violacin de derechos humanos. Para el ejercicio de esta
competencia se requiere que el Estado demandadlo haya realizado una declaracin especial de
reconocimiento de la jurisdiccin obligatoria de la Corte, sta puede ser para un caso especifico,
por un tiempo determinado o por tiempo indefinido. La competencia contenciosa puede ser
impulsada por la Comisin o por el Estado involucrado.
9. Sentencias de Cumplimiento obligatorio
De acuerdo al artculo 67 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las
sentencias de la Corte Interamericana son definitivas e inapelables. Asimismo, conforme al
artculo 68 de dicho instrumento internacional, los Estados partes "se comprometen a cumplir
la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes".
II. LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH)
Antecedentes
La Comisin fue creada en 1959 en la V Reunin Extraordinaria de consulta de Ministros
de Relaciones Exteriores, teniendo como nica funcin la promocin de los derechos humanos.
E125 de mayo de 1960 el Consejo Permanente de la OEA aprob el Estatuto de la
Comisin, que le otorg el status de entidad autnoma de la OEA, de carcter no convencional.
Se instal y dio inicio a sus actividades e13 de octubre de 1960.
En 1965, la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, celebrada en Ro de
Janeiro, aprob la Resolucin XXII titulada "Expansin de las funciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos" que autoriz a la Comisin para conocer peticiones
individuales.
En 1967, se aprob el Protocolo de Buenos Aires, primera reforma de la Carta de la OEA,
otorgndose le a la Convencin una base convencional, con un mandato no slo de promocin,
sino tambin de proteccin de los derechos humanos, constituyndose como un rgano
principal de la Organizacin con competencia respecto a todos los Estados miembros.
En 1969, con la aprobacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, se
confiri a la Comisin una dualidad de funciones conforme a la cual la Comisin diferencia su
35

actuacin respecto de los Estados, segn stos hayan o no ratificado el Pacto e San Jos de Costa
Rica.
La Comisin se rene en perodos de sesiones ordinarios y extraordinarios,
aproximadamente tres veces al ao, por un perodo de cuatro semanas de duracin. Tambin
adopta decisiones de urgencia a travs de teleconferencias.
Composicin.
La Comisin Interamericana est compuesta por siete miembros que deben ser personas
de la ms alta calidad moral y reconocido conocimiento en materia de derechos humanos,
quienes son elegidos a ttulo personal y representan a todos los Estados miembros de la OEA.
La eleccin se realiza en la Asamblea General de la OEA, en el perodo de sesiones
inmediatamente anterior a la expiracin del cargo de los comisionados salientes, de una lista de
candidatos propuestos por los Estados miembros. Cada Estado puede presentar hasta tres
candidatos, caso en el cual al menos uno deber ser nacional de un Estado distinto al Estado
proponente. El mandato dura cuatro aos, pudiendo ser reelegidos por una sola vez. En caso
de presentarse una vacante por incompatibilidad, muerte o renuncia, dicha vacante ser
cubierta por el Consejo Permanente de la OEA.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Antecedentes.
Durante la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, celebrada
en San Jos, Costa Rica, en noviembre de 1969, se aprob la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos que cre la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte es un
rgano jurisdiccional autnomo de la Organizacin de Estados Americanos, de origen
convencional. Se instal el 3 de septiembre de 1979 en la ciudad de San Jos de Costa Rica. El 10
de septiembre de 1981 el gobierno de Costa Rica y la Corte firmaron un Convenio de Sede que
establece un rgimen de beneficios de la Corte destinados a facilitar el normal
desenvolvimiento de sus actividades.
Actualmente, de los 35 Estados miembros de la OEA, 25 son partes en la Convencin
Americana y 21 ha aceptado la competencia contenciosa de la Corte.
Composicin.
Est compuesta por siete miembros quienes son personas de alta autoridad moral,
reconocido conocimiento en materia de derechos humanos y quienes, adems, renen las
condiciones para ejercer la ms alta magistratura en el Estado del que son nacionales o en el
Estado proponente, pero no representan al Estado que los propone o del que son nacionales, ni
pueden actuar en casos referidos a sus pases.
Son elegidos a ttulo personal, por la Asamblea General en el perodo de sesiones
inmediatamente anterior a la expiracin del mandato de los jueces salientes, de una lista de
candidatos propuestos por los Estados Miembros de la OEA.
36

El mandato dura seis aos, pueden ser reelegidos por una sola vez.
Funciones
La Corte ejerce dos funciones
La funcin contenciosa, significa que la Corte es competente para decidir sobre la
existencia o no de una violacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos por
parte de un Estado, y para disponer una indemnizacin en favor de las vctimas o sus causas
habientes. Esta funcin exige el cumplimiento de determinados requisitos, a saber:
1. En primer lugar, es imprescindible que el Estado denunciado sea parte en la
Convencin y que haya reconocido la jurisdiccin de la Corte.
2. En segundo lugar, slo estn habilitados para llevar un caso a la Corte la Comisin y los
Estados partes en la Convencin.
3. En tercer lugar, es necesario agotar los procedimientos previstos en los artculos 48 al 50
de la Convencin.
La funcin consultiva
tiene como objetivo la
correcta aplicacin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos a travs de la
interpretacin de los mismos a cargo de la Corte Interamericana. Pueden ser objeto de la
funcin consultiva la Convencin Americana y todos los tratados concernientes a la proteccin
de los derechos humanos en los Estados Americanos; as como sus leyes internas con relacin al
grado de compatibilidad que existe con los mencionados instrumentos internacionales.
Pueden consultar a la Corte los Estados miembros y los rganos de la OEA.

37

UNIDAD TEMATICA N 5
1. SISTEMA DE SUSTANCIACIN DE CASOS ANTE LA CIDH
Consideraciones generales
La normativa y base procesal del sistema de casos se deriva de la Convencin Americana,
el Estatuto de la Comisin, el Reglamento de la Comisin, y la prctica en la aplicacin de estos
instrumentos. La entrada en vigor en el ao 2001 de los nuevos Reglamentos de la Comisin y
la Corte, trajo consigo un nmero de cambios en el sistema de casos. Respecto de la Comisin,
hace una diferencia en las etapas del procedimiento con algunos cambios cuyo objetivo es
aumentar la eficiencia. Bajo estos Reglamentos, una "peticin" se convierte en un "caso" una vez
que la Comisin lo declara admisible. Asimismo, aumenta el acceso del individuo a los
procedimientos con respecto al envo y litigio de casos ante la Corte.
El impacto del sistema de casos es muy importante en la proteccin de derechos humanos,
ya que representa un mecanismo de proteccin nico y crucial, a travs del cual las personas
pueden buscar reparacin. Provee los medios para definir an ms los derechos y obligaciones,
con base en circunstancias reales, otorga prioridad a la necesidad de acciones especficas por
parte de los Estados. Por ltimo, como un verdadero mecanismo de alerta temprana y de no
repeticin, al establecer responsabilidad por las violaciones pasadas, el sistema de casos no slo
repara estas violaciones, sino que tambin impide violaciones futuras.
La accin de la Comisin y de la Corte en casos especficos, produce importantes
resultados en el mbito individual, nacional e incluso regional, como ser la liberacin de una
detencin arbitraria, reformas legales a nivel nacional eliminando instancias de discriminacin.
O por ejemplo, el litigio del caso Awas Tingi ante la Corte Interamericana ha tenido un impacto
regional muy importante, demostrando el potencial del sistema para responder a los derechos
de los pueblos indgenas, y ha sido reconocida esta sentencia como un desarrollo progresivo
del derecho internacional de los derechos de los pueblos indgenas a nivel universal. Tambin
existe una jurisprudencia de avanzada sobre reparaciones.

Admisibilidad.

La etapa de admisibilidad define los motivos para desestimar una peticin, o las bases
jurisdiccionales y el alcance de una eventual revisin del fondo. Esta etapa es importante
porque para los peticionarios, es como el umbral que se debe cruzar y para los Estados, es el
indicador de que los requisitos jurisdiccionales han sido cumplidos.
Uno de los cambios consignados en el nuevo Reglamento es que, con algunas excepciones,
la admisibilidad es decidida a travs de un informe separado aprobado por la Comisin
Interamericana. Las razones para este cambio incluyen la necesidad de clarificar la jurisdiccin
y el alcance de la revisin y de responder a algunos Estados que han expresado renuencia para
proveer informacin sobre el fondo si no hay un pronunciamiento previo sobre admisibilidad.
A su vez, la adopcin de estos informes pueden alentar el inicio de un proceso de solucin
amistosa.
38

En casos excepcionales, la Comisin puede adoptar un solo informe sobre la

admisibilidad y el fondo con base en el nuevo Reglamento (artculo 37). Esta excepcin se aplica
cuando el Estado no cuestiona la admisibilidad y el trmite de una peticin se ha extendido
durante un largo perodo. El nmero de informes de admisibilidad /inadmisibilidad
publicados ha aumentado consistentemente.

Solucin amistosa

El procedimiento de solucin amistosa permite la resolucin de una disputa dentro del

marco del respeto a los derechos protegidos por la Convencin Americana o la Declaracin, y
es una alternativa importante a los procedimientos contenciosos. Este procedimiento apenas se
empleaba hasta mediados de los aos 90. Se ha vuelto cada vez ms importante en los aos
siguientes, y ha sido aplicado a casos que cubren un amplio rango de asuntos.
Los avances en aos recientes incluyen el aumento del reconocimiento de la utilidad del
procedimiento, la creciente experiencia de la Comisin y de ciertas partes, y el uso ms efectivo
de reuniones de trabajo y otras oportunidades para facilitacin. Aunque el procedimiento es en
ocasiones rpido, en muchas instancias las negociaciones se extienden por largos periodos. La
duracin promedio de dichos procedimientos, desde el momento en que se inician hasta la
aprobacin del informe, es de 31 meses (tomando como referencia informes desde 1996).

Decisiones sobre el fondo.

Desde la entrada en vigor del nuevo Reglamento, con la presuncin en favor de enviar
casos a la Corte, esta etapa ha empezado a enfocarse en la preparacin de informes de fondo
como base de una eventual demanda ante la Corte. Bajo el nuevo Reglamento, el nmero de
casos que estn siendo enviados a la Corte ha aumentado sustancialmente. Esto tiene
implicaciones significativas, incluyendo la correspondiente reduccin en el nmero de informes
de fondo que la Comisin publica.
Mientras que bajo el antiguo sistema la Comisin emita una decisin final en la vasta
mayora de los casos, bajo el nuevo Reglamento, juega un rol de filtro. Al mismo tiempo que el
procedimiento establecido para el fondo bajo el nuevo Reglamento podra concluir en seis
meses, en la prctica las partes frecuentemente continan presentando informacin y
evolucionando en sus posiciones, esto, y la sobrecarga de casos crea un atraso que afecta a
aquellos que estn listos para ser decididos. El tiempo promedio entre la adopcin de un
informe de admisibilidad y uno de fondo es de aproximadamente 20 meses.

El envo de casos a la Corte

Con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Reglamento, los casos que eran enviados
a la Corte eran una excepcin y no la regla. El nuevo Reglamento establece la presuncin de que
los casos sern enviados a la Corte, salvo que exista una decisin razonada de la mayora en
contra de su envo. El nuevo Reglamento codifica el criterio a tomar en consideracin:
-Obtener justicia en el caso particular.
-Debida consideracin a la posicin del peticionario.
39

-La naturaleza y seriedad de la violacin.

-El desarrollo de la jurisprudencia.
-El potencial impacto dentro de los sistemas legales nacionales.
-La calidad de la prueba disponible.
El nuevo Reglamento presenta dos diferencias principales con respecto de la prctica
pasada: la primera, la presuncin en favor del envo; la segunda, el establecimiento de un
procedimiento para solicitar y considerar el punto de vista de la vctima / peticionario al tomar
la decisin. En la prctica, ese punto de vista tiene un peso considerable.

Seguimiento de informes de fondo publicados

La Comisin comenz a publicar una seccin en el Informe Anual sobre el cumplimiento

de sus recomendaciones emitidas en casos individuales en el 2001, de acuerdo con el
procedimiento establecido en el nuevo Reglamento.
El informe anual, preparado sobre la base de solicitudes de informacin y repuestas de las
partes, examina situaciones de total, parcial y cumplimiento pendiente.
Un reto con respecto de esta fase es que los informes de la Comisin sobre cumplimiento
alcancen mayor impacto.

2. Mecanismos de urgencia Medidas cautelares

Con base en la prctica desarrollada principalmente durante los ltimos aos, se han
identificado una serie de situaciones con relacin a las cuales la CIDH ha considerado necesaria
la invocacin del mecanismo de medidas cautelares. Estas categoras incluyen:
-las amenazas contra la vida y la integridad de personas fsicas;
-las amenazas contra el medio ambiente natural que pueden derivar en daos a la vida o
la salud de la poblacin o la forma de vida de los pueblos indgenas en su territorio ancestral;
-las amenazas contra la salud; la ejecucin de ciertos tipos de rdenes judiciales o
administrativas,
-la situacin jurdica de personas que se encuentran detenidas en estado de
incomunicacin.
Una categora que cada vez ha adquirido mayor importancia, es la proteccin de la
libertad de expresin.
Cada una de las categoras de medidas cautelares exige un procedimiento de seguimiento
por parte de la CIDH, ajustado a las solicitudes formuladas al Estado en cuestin. Estas
variaciones no slo se traducen en el seguimiento dado al cumplimiento con las medidas
cautelares, sino tambin a las condiciones para su levantamiento. Las opciones disponibles
parecen ser:
-notificar a las partes en la comunicacin de apertura que las medidas cautelares
otorgadas expirarn dentro de un plazo predeterminado; .
- colocar la carga de solicitar el levantamiento de las medidas cautelares sobre el Estado
involucrado. En este caso su silencio implicara que corresponde mantener la vigencia de las
40

medidas cautelares;
-examinar la pertinencia de mantener la vigencia de las medidas cautelares en el contexto
de los perodos de sesiones de la CIDH, a la manera del examen llevado a cabo por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos respecto de las medidas provisionales dictadas
conforme al artculo 63 de la Convencin Americana.

Medidas Provisionales.

La Comisin puede decidir, ante determinadas situaciones de urgencia, elevar solicitudes

de medidas provisionales a la jurisdiccin de la Corte Interamericana, utilizando los siguientes
criterios.
-Solicitudes de medidas provisionales fundadas en la ocurrencia de nuevos hechos que
dejan de manifiesto el agravamiento de la situacin de peligro para el beneficiario de medidas
cautelares;
-Solicitudes de medidas provisionales fundadas en el incumplimiento manifiesto o
rechazo de las medidas cautelares por parte del Estado,
-Solicitudes de medidas provisionales fundadas en el incumplimiento de ciertos aspectos
del decreto de medidas cautelares.

3. Mecanismos de seguimiento del cumplimiento de las decisiones de los

rganos de proteccin por parte de los estados.
El perfeccionamiento del sistema requiere como paso indispensable que los Estados
miembros de la OEA cumplan de manera plena y efectiva con las decisiones de la Corte y la
Comisin.
Para facilitar este proceso, los Estados miembros deben adoptar las medidas legislativas y
polticas necesarias para que las decisiones que adoptan la Comisin y la Corte puedan ser
ejecutadas en el mbito interno. En los ltimos aos, varios pases han adoptado tales medidas,
pero an debe continuar avanzndose en dicha direccin. Asimismo, debe considerarse el rol
de los estados partes como garantes de la Convencin Americana. Los Estados partes asumen,
cada uno individualmente, el deber de cumplir las decisiones de la Corte, como lo establece el
artculo 68 de la Convencin, en aplicacin del principio pacta sunt servanda, y por tratarse,
adems, de una obligacin de su propio derecho interno.
Los Estados miembros de la OEA igualmente asumen la obligacin de cumplir de buena
fe las recomendaciones de la CIDH en tanto rgano principal de la Carta de la Organizacin.
Por ltimo, los Estados miembros en conjunto e individualmente, tienen la obligacin de
velar por la integridad del sistema interamericano de derechos humanos, como garantes del
mismo. Si bien el cumplimiento de las resoluciones emanadas de la Comisin y la Corte ha
aumentado particularmente en el aspecto indemnizatorio, la situacin dista mucho todava de
ser satisfactoria. La Corte y la Comisin realizan la supervisin del cumplimiento de sus
propias decisiones. La Convencin slo prev un mecanismo para la ejecucin de las sentencias
de la Corte, y nicamente en el aspecto de la reparacin que se realiza a travs de una
indemnizacin pecuniaria (art. 68). La Convencin en su art. 65, prev como mecanismo de
41

garanta de la ejecucin de las decisiones la intervencin de los rganos polticos de la OEA en

caso de incumplimiento de las sentencias de la Corte en todos sus aspectos, no se restringe
nicamente a la responsabilidad pecuniaria-.

Mecanismos de seguimiento en otros sistemas de proteccin. El caso del

Sistema Europeo.
La responsabilidad de supervisar la ejecucin de las sentencias de la Corte Europea de
Derechos Humanos, est a cargo del Comit de Ministros del Consejo de Europa, que es el
rgano ejecutivo del Consejo y que est integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores de
los Estados miembros. Para ello, el Comit se rene en 6 sesiones regulares cada ao. El Comit
estudia cada caso conforme a un procedimiento establecido en un reglamento adoptado para
tal efecto.
Conforme a dicho reglamento, cuando una sentencia es transmitida al Comit, ste la
pondr en su agenda sin demora. El Comit invitar al Estado respectivo a proporcionar
informacin sobre las medidas de cumplimiento que ha tomado y recibir la informacin
proporcionada por las vctimas. Si determina que el Estado ha tomado todas las medidas
necesarias para cumplir la sentencia, el Comit dicta una resolucin final de archivo. En caso
contrario, cuando lo estime apropiado, puede emitir resoluciones interinas proporcionando
informacin sobre el estado de cumplimiento de la sentencia, expresando preocupacin y/o
realizando sugerencias sobre el cumplimiento.
El Convenio Europeo no establece sanciones especficas, aplicables a un Estado que ha
incumplido las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos. El Estatuto del Consejo
de Europa, por su parte, autoriza al Comit de Ministros, a disponer la suspensin de los
derechos de votacin de un Estado, e incluso la expulsin del mismo del Consejo si determina
que existen violaciones graves a los principios del Estado de Derecho y los derechos humanos
en ese Estado.
El caso ms reciente fue la sentencia contra Turqua, en la que por primera vez este pas
manifest que no cumplira la sentencia (en un caso vinculado a la parte ocupada por Turqua
de Chipre) y finalmente decidi cumplir por la presin del Consejo de Europa que bsicamente
condicion su entrada a la Unin Europea al cumplimiento de los estndares de derechos
humanos y el cumplimiento de la sentencia.

4. Visitas de la CIDH

Visitas de investigacin in loco. REMISION.

Visitas para tratar un tema determinado

Tienen como objetivo la evaluacin de una situacin particular de carcter regional, o la

situacin de un grupo especfico de personas. Tiene como ventaja que permite la utilizacin gil
de recursos humanos y financieros, permite concentrar la atencin de una situacin especfica
particularmente grave o relevante y adoptar un informe enfocado en ella. Ejemplo de estas
visitas son aquellas realizadas a penitenciaras federales de EE.UU. para verificar condiciones
42

de detencin de "Marielitos" cubanos (mayo 1995 y abril y diciembre 1996); visita a Guatemala
para observar la situacin de los defensores de derechos humanos (julio 2002).

Visitas temticas

Evalan un tema determinado, particularmente con presencia del Relator respectivo y su

equipo de trabajo. Permiten concentrar la atencin de una situacin especfica particularmente
grave o relevante y adoptar un informe enfocado en ella. Ejemplos: Visita de la Relatora de
Trabajadores Migratorios a Guatemala (marzo 2002), Mxico (julio 2002) y EE. UU. (julio 1998);
visita de la Relatara sobre los Derechos de la Mujer para estudiar la situacin de los derechos
de la mujer en Ciudad Jurez, Mxico (febrero 2002).

Visitas de trabajo
En estas visitas participan el Relator a cargo de los casos y asuntos de un pas
determinado, acompaado del Secretario Ejecutivo y el correspondiente abogado. Varios pases
han realizado importantes avances a partir de estas visitas (ejemplos: Argentina, Colombia,
Ecuador, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per). Se celebran reuniones con las partes para
analizar casos y peticiones en trmite de solucin amistosa y seguimiento, aunque tambin se
han hecho reuniones de trabajo con las partes sobre medidas cautelares. La organizacin y
preparacin son similares una visita in loco, requiere de invitacin escrita y de organizacin de
los aspectos logsticos con representantes estatales. Tienen como ventajas: menor esfuerzo de
organizacin, menores recursos financieros; importante impacto en los medios de
comunicacin, oportunidad para actividades promocionales (conferencias, reuniones
informativas con funcionarios gubernamentales y visitas protocolares a autoridades locales).

Invitaciones abiertas y permanentes (standing invitations)

Este mecanismo ha sido desarrollado en el sistema de Naciones Unidas para facilitar

visitas de Relatores especiales, Grupos de Trabajo y expertos independientes a distintos
Estados, Se utiliza como alternativa a la invitacin para cada visita concreta. Se evitan las
demoras e incertidumbres mientras se aguarda la respuesta del Estado, demuestra su confianza
por el Estado en el sistema de proteccin de derechos humanos. Brasil, Paraguay y Mxico han
formulado invitaciones abiertas en el sistema interamericano de derechos humanos.

Seguimiento de las visitas

La CIDH considera informacin recabada durante la visita y documentos y datos de

distintas fuentes, y prepara un informe general o especial sobre la situacin analizada. El
proyecto de informe se transmite, en primer lugar, al Estado en cuestin que tiene la
oportunidad de presentar las observaciones que considere oportunas.

5. Adecuacin del derecho y prctica interna a las obligaciones

43

internacionales
De acuerdo con el objeto y finalidad del Sistema Interamericano, los Estados miembros
deben asegurar la proteccin de los derechos humanos a travs de la legislacin, la
jurisprudencia, y otras medidas polticas.
Como corolario, los Estados pueden encontrarse en la circunstancia de tener que
modificar, o incluso derogar, normas internas que resulten incompatibles con las obligaciones
asumidas en el marco de la Convencin.
La conformidad del comportamiento de un Estado con las obligaciones establecidas en un
tratado, supone la identificacin de las normas de conducta, y las tcnicas que permiten que los
Estados hagan efectivos los derechos y garantas reconocidos en el tratado. En este sentido, un
anlisis comprensivo de la efectividad de la Convencin debe tomar en cuenta la incorporacin
de los derechos protegidos en la legislacin local, la adecuacin de las polticas de gobiernos, la
efectividad de la proteccin judicial de los derechos y la reparacin adecuada de las violaciones
a los derechos, tanto como los mecanismos de cumplimiento de las recomendaciones de la
Comisin y las sentencias de la Corte previstos en la Convencin.

Relaciones entre la Comisin y la Corte Interamericana

A partir de los cambios en los Reglamentos de la Corte y la Comisin en 2001, la Comisin

ha creado una presuncin a favor de enviar casos a la Corte, lo que ha resultado un drstico
aumento en el volumen de casos individuales ante la Corte. La Comisin ha "formalizado" sus
procedimientos con miras a prevenir duplicacin en la recoleccin de evidencia y a seguir un
procedimiento contradictorio desde la presentacin de la denuncia. La Corte ha incrementado
el papel de las vctimas y sus representantes en los casos contenciosos.

44

UNIDAD TEMATICA N 6
EL AMBITO NORMATIVO. INTRODUCCIN. PRINCIPIOS
GENERALES
La parte dogmtica y el captulo de nuevos derechos y garantas
La ley de Declaracin de Necesidad de la Reforma aprobada por el Congreso Nacional,
que habilit la reforma de 1994, se caracteriz por imponer, entre otras particularidades, la
prohibicin de modificar la parte dogmtica de la Constitucin hasta entonces vigente, a
excepcin de los temas expresamente habilitados y que constituyen actualmente el captulo de
Nuevos Derechos y Garantas (arts. 36 a 43), sancionando con la nulidad absoluta toda reforma
que desconociera tal prohibicin, o que excediera los lmites de lo expresamente habilitado.
Por otra parte, en trminos generales, nuestra Constitucin Histrica responda a un
esquema que distingua con claridad, una parte dogmtica "Declaraciones, derechos y
garantas" y otra orgnica "Autoridades de la Nacin". Esta caracterstica sufre una ruptura
conforme su texto reformado en 1994. Ello no slo se percibe por lo dispuesto en el art. 75 inc.
22, de lo cual nos ocuparemos con ms detalle seguidamente, sino en otras disposiciones
constitucionales que, si bien refieren a atribuciones del Congreso de la Nacin, adquieren
trascendencia por los derechos que reconocen.
Un ejemplo es el inc. 17 del art. 75 que hace referencia a los derechos de las comunidades
indgenas con un detalle y una extensin ausente en nuestro texto histrico, o el derecho a la
identidad y pluralidad cultural, que surge de la ltima parte del inc. 19 del mismo artculo, o el
derecho a proteccin constitucional del embarazo, conforme los trminos del segundo prrafo
del inc. 23 o la incorporacin de un nuevo criterio de igualdad, el de igualdad real de
oportunidades y de trato, en el primer prrafo del mismo inciso, que impactan indudablemente
en lo que tradicionalmente denominamos Parte Dogmtica. Es decir que esas estipulaciones
constitucionales son, en realidad, ms importantes por los derechos o principios que consagran,
que por la atribucin misma que conceden, ya que la potestad reglamentaria sobre los mismos,
de habrselos incorporado en dicha parte, surgira de la disposicin general de la primera parte
del art. 14 de la Constitucin ya clsica.
Seguramente, en las febriles negociaciones que concluyeron con el denominado Pacto de
Olivos, y dieron base poltica para el dictado de la Declaracin de Necesidad de Reforma (ley
24.309), hallaremos algunas de las respuestas a sta, como a otras caractersticas de este
proceso, constituido por un consenso bipartidista acotado y teido de una mutua desconfianza,
que desemboc en el denominado Ncleo de Coincidencias Bsicas, plagado de alternativas
polticas diversas.
Esta relacin entre la Declaracin de Necesidad de Reforma y la reforma misma; como
esta "nueva relacin entre parte dogmtica y parte orgnica de la Constitucin que marcan el
cuadriltero de la disputa interpretativa en torno del nuevo texto constitucional.
La jerarqua constitucional de los instrumentos
45

internacionales de derechos humanos.

El contenido del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional lo podemos desgranar en tres
partes:
La primera referida a la atribucin del Congreso Nacional de aprobar o descartar tratados
concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede. Y la estipulacin de que tales tratados y concordatos tienen jerarqua
superior a las leyes,
Esta ltima estipulacin es la que ha generado divergencias interpretativas, en relacin a
sido modificado o no el art. 31 de la Constitucin Nacional, y con ello, la prohibicin contenida
en la ley 24.309. (art. 7).
A dicho respecto hay que sealar, primeramente que, conforme la doctrina y la
jurisprudencia predominante, se interpret el art. 31 en el sentido de dar igual jerarqua
normativa a los tratados y a las leyes, siguindose la tradicin dualista de que el orden jurdico
internacional y el orden jurdico nacional, constituyen dos rdenes independientes de igual
jerarqua. Ello implica la posibilidad de que una ley posterior modifique un tratado anterior, lo
que, de darse, conforme el criterio de Vanossi representara, en la prctica, una denuncia
unilateral del tratado. La nica divergencia jurisprudencial de importancia lo constituy el fallo
de la CSJN en la causa "Qumica Merck" (Fallos-211-162) en la que resolvi que, en tiempos de
guerra, los tratados tenan an mayor jerarqua que la propia constitucin.
Ahora bien, frente a la modificacin normativa constitucional que fija el principio de
supremaca de los tratados sobre las leyes, se han generado diversas interpretaciones. Para
algunos autores tal modificacin es sustancial y desconoce la prohibicin de reforma de la parte
dogmtica establecida por el art. 7 de la ley 24.039. (Sabsay-Onaindia). Para otros autores no
hay afectacin en los trminos del art. 31 ya sea porque ste no establece un orden normativo
jerrquico (Vanossi) o porque el texto reformado tan solo define una cuestin sujeta a
interpretacin (Gelli).
Teniendo en cuenta el precedente de autos "Ekmekdjian c/ Sofovich" (1992) en el cual, la
mayora de la Corte Suprema de justicia de la Nacin (LL-1992C-540) modific su
jurisprudencia tradicional, consagrando la supremaca de los tratados sobre las leyes con
anterioridad a la reforma; ello parece dar razn al ltimo de los criterios interpretativos
expuestos en relacin con los alcances de la reforma.
Este criterio de supremaca general de los Tratados Internacionales sobre las Leyes
sancionadas por el Congreso Nacional, encuentra su fundamento, tal cual lo sostiene Bidart
Campos, en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de aplicacin
a partir de 1980, que establece que ningn Estado Parte de un Tratado, puede fundar su
incumplimiento, en disposiciones de su Derecho Interno. Tambin sostiene un criterio similar,
ponderando los trminos de la Constitucin Peruana, reformada en de 1979, Pablo Ramella. Se
ha denominado a esta teora "Monismo Atenuado, ya que privilegia el orden internacional
sobre el orden legislativo interno, pero no por sobre la Constitucin.
La segunda parte del artculo en anlisis, est vinculado con la jerarquizacin
constitucional de determinados instrumentos internacionales sobre derechos humanos
(Declaraciones-Tratados-Pactos y Convenciones). Hacemos referencia al trmino instrumentos,
ya que, en el mbito del derecho internacional, las declaraciones tienen naturaleza jurdica
46

distinta a los tratados-Pactos y/ o Convenios. Estos ltimos son, a partir de su vigencia internacional y ratificacin por el Estado Parte, obligatorios, es decir tienen carcter coactivo, y prevn
instancias de control internacional de caractersticas diversas. Los primeros en cambio,
constituyen en esencia un compromiso tico de los Estados miembros de la Comunidad
internacional, universal o regional, frente a tales derechos. Sin perjuicio de lo cual, la
incorporacin de estos ltimos en idntica categora que los primeros en la Constitucin, no
resulta contradictoria, en la medida en que, tales Declaraciones, conforme la evolucin del
derecho y la costumbre internacional, han ido adquiriendo, paulatinamente, un mayor grado
de exigibilidad. (art. 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. arts. 1.2. b y 20
del Estatuto de la Comisin Interamericana. Opinin Consultiva N 10 del 14-07-1989 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos; Prembulo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
entre otros antecedentes).
El referido artculo establece que: "La Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes
del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, La Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; La Convencin
sobre la Prevencin y Sancin del Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin
de Todas las formas de Discriminacin Racial; La Convencin para la Eliminacin de Todas las
formas de Discriminacin contra la Mujer; La Convencin Contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y La Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarqua Constitucional, no derogan artculo alguno de la
primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos".
A dicha enumeracin, posteriormente, por aplicacin del mecanismo de jerarquizacin
legislativo previsto en el mismo inciso, se incorporaron con tal jerarqua, la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (1ey24.820 de129-05-1997) y la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad y Crmenes de
Guerra (ley 25.778 del 03-09-2003).
El tema de la jerarquizacin constitucional de determinados instrumentos internacionales
de derechos humanos, ha generado una diversidad de opiniones. Por una parte, hay quienes
afirman que las reformas introducidas en el art. 75 inc. 22 y 24 (Procesos de integracin)
vulneran los arts. 27 y 31 de la Constitucin Nacional y la prohibicin contenida en el art. 7 de
la ley 24.309, al afectarse el principio de supremaca constitucional contenida en los arts. 27 y 31
de la Constitucin Nacional, de carcter absoluto. (Sabsay-Onaindie). Otros autores centran la
vulneracin de la parte dogmtica de la Constitucin en el art. 27.(Vanossi). Otros rechazan tal
vulneracin sosteniendo que tanto la Constitucin como los Tratados jerarquizados constituyen
un bloque de constitucionalidad federal, con un mismo nivel jerrquico, (Bidart Campos). Otros
autores sostienen que no se ha vulnerado la prohibicin incluida en el art. 7 de la ley 24039, en
la medida en que los tratados referidos no han quedado jerarquizados por sobre la propia
Constitucin (Gelli). Por su parte la CSJN en los casos "Monges" (LL-1997-C-143) "Chocobar
(LL-1997-B-747) y "Petric" (LL-1998-C-284) ha sostenido que el examen de compatibilidad entre
los Tratados Jerarquizados y la Constitucin lo efecta el Congreso Nacional al momento de la
47

segunda votacin destinada a su jerarquizacin o la propia Convencin Constituyente al

momento de incorporar el art 75, inc 22 al Texto Constitucional inicialmente.
Considero que las reglas de interpretacin recogidas por la Constitucin, en el sentido de
que tales instrumentos jerarquizados "no derogan artculo alguno de la primera parte" y que
"deben entenderse como complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos",
son "prima facie manifestaciones claras del constituyente en el sentido de no afectar la
supremaca constitucional consagrada en el art. 27 de la Carta Magna.
Por supuesto que ello deja abierto diversos interrogantes referidos a la constitucionalidad
de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados y de interpretacin,
vinculados con los potenciales efectos derogatorios y las relaciones de complementariedad
existentes entre tales instrumentos internacionales y la parte dogmtica de la Constitucin.
La primera de las cuestiones, inicialmente ha sido resuelta por la CSJN en el sentido de
que fue el propio constituyente, inicialmente, el encargado de analizar dicha compatibilidad,
como con posterioridad, y por aplicacin del art. 75 inc. 22, tercera parte, es el Congreso
Nacional el que efecta dicho anlisis al jerarquizar constitucionalmente tratados
internacionales de Derechos Humanos. Queda a la justicia, y en especial, a la Corte Suprema
Nacional, el anlisis de la clusula interpretativa antes referida.
Ahora bien, esta interpretacin es, por lo que ya hemos desarrollado en los mdulos
anteriores, esencialmente ideolgica, ms que normativa.
Pondr para explicitar este criterio un ejemplo hipottico, pero posible. Nuestro artculo 17
de la Constitucin Nacional, que garantiza la inviolabilidad de la propiedad ha sido
interpretado a la luz de la concepcin liberal imperante en el Siglo XIX que dimana del texto
constitucional histrico, como derecho a la propiedad individual. Ahora bien, la reforma de
1994, en su art. 75 inc. 17, al referirse a los derechos de las poblaciones indgenas, incorpora el
concepto de propiedad comunitaria, como el derecho sobre las tierras que tradicionalmente
ocupan. Esta es reconocida como un nuevo tipo de propiedad, y de adquisicin de derechos
aun no existiendo el tradicional "Animus Domini"; pero ya algunos autores reclaman una
legislacin civilista sobre la misma (Sags), advertidos del impacto que la referida norma pue de producir sobre el art. 17 antes citado, frente a la interpretacin, que consideramos la
correcta, de que lo que el constituyente pretendi proteger es una forma propia de uso,
distribucin y titularizad, de tales comunidades, de la propiedad, claramente divergente de la
anterior, conforme se encuentra tanto demostrado histrica como antropolgicamente. Pero
adems, el art. 17 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos afirma que "Toda
persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. Es decir que, a partir de
1994 nuestra constitucin enuncia tres formas de propiedad distintas: Individual, Comunitaria
y Colectiva. Por supuesto que frente a ello la respuesta ser esencialmente ideolgica, ya que, lo
que signar la respuesta es la contestacin que demos a la pregunta Se modific el techo
ideolgico de nuestra Constitucin con la reforma de 1994 frente a la propiedad? Esa respuesta,
en la prctica, ser dada a travs de la ideologa que resulte dominante en el Estado, del cual el
Poder judicial forma parte. (Recurdese aqu lo expresado en las Consideraciones preliminares
sobre la universalidad y neutralidad del discurso jurdico).
Se podr argumentar (desde una concepcin liberal) que, siendo nuestra constitucin
ideolgicamente liberal-capitalista, la propiedad comunitaria (art. 75 inc. 17) deber adecuarse
en su ejercicio a los parmetros del art. 17 de la Constitucin Nacional (legislacin civilista) y
48

que la propiedad colectiva es inconstitucional porque deroga un artculo de la primera parte de

la misma. (art.75inc.22).
Ahora bien, tambin se podra interpretar razonablemente (por supuesto que desde otro
margen ideolgico que podemos denominar socialista) que, el art. 75 inc. 17 de la C.N.
representa la incorporacin de un nuevo concepto de propiedad no sujeto, en principio, a la
regla interpretativa del inc. 22, y que como consecuencia de ello se ha producido una
modificacin del "techo ideolgico constitucional" sobre la materia, y que frente a ello la
incorporacin de la opcin "propiedad colectiva" aparece como complementaria en los trminos del inc. 22, a tenor de no existir ya un criterio unvoco sobre el tema desde la
Constitucin.
Pero finalmente, desde un posicionamiento ms conservador, se podr afirmar que
estando prohibida la reforma de la parte dogmtica de la Constitucin por la Declaracin de
Necesidad de Reforma, tanto la propiedad colectiva, como la propiedad comunitaria son
inconstitucionales, porque su consagracin vulnera tal prohibicin.(Tesis de la CSJN en el
"Caso Fayt").
Es la ideologa, y no los argumentos que de ella se derivan lo que da, en definitiva,
coherencia a cada uno de los respectivos postulados.
Por otra parte, se ha cuestionado la jerarquizacin constitucional de tratados y
convenciones, a posteriori, por el Congreso Nacional, o la posible denuncia de los mismos,
previo acuerdo de ste, por entender que modifica el carcter rgido de nuestro sistema de
reforma, conforme lo dispone el art. 30 de la C.N. (Sabsay-Onaindia-Colautti), ya que por ese
mecanismo se posibilita modificar el texto del inc. 22 del art. 75, incorporando nuevos tratados
con tal jerarqua o excluyendo los existentes, a travs del Congreso de la Nacin, es decir, sin la
convocatoria a una Convencin Constituyente. Contrariamente a ello, otra parte de la doctrina
constitucional (Bidart-Campos-Gelli) sostiene que los tratados jerarquizados integran un
"Bloque de Constitucionalidad Federal" fuera de la Constitucin, y por tal razn, no existe
tcnicamente reforma de la Constitucin en los trminos del art. 30.
Considero que as corno, por una parte, las normas interpretativas del art. 75 inc. 22 de la
C.N. no permiten afirmar que los arts. 31 y 27 han sido reformados, creo, de igual modo que, la
inclusin de la atribucin legislativa de jerarquizacin constitucional en los referidos trminos,
no permiten afirmar que se ha reformado el art. 30 de la Carta Magna, con el alcance de haber
modificado, el sistema rgido vigente, en un sistema flexible.
Otro punto de preocupacin de parte de la doctrina constitucional (Sabsay-Colautti) es el
vinculado con las restricciones a los derechos, habilitadas por los tratados, y que, el primero de
los autores mencionados, las vincula con aquellas generalmente alegadas por los gobiernos
autoritarios, y el segundo, a que exceden las admitidas por la parte dogmtica de nuestra Constitucin. (Seguridad nacional, seguridad y orden pblico, proteccin de la salud y la moral
pblica).
Considero que tal preocupacin es exagerada. En primer lugar, porque las razones dadas
se enmarcan en la condicin de que stas "sean necesarias en una sociedad democrtica' (art. 15,
16, 22, 32.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Y en segundo lugar,
porque dichas restricciones deben ser aplicadas conforme leyes que se dicten por razones de
inters general y con el propsito para el cual han sido establecidos. (art. 30 de la Convencin
Americana).
49

As lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Esos conceptos, en

cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser
objeto de una interpretacin estrictamente ceida a las "Justas exigencias" de "una sociedad
democrtica' que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la
necesidad de preservar el objeto y fin de la Convencin' (Opinin Consultiva N 5 del 13-111985, Prr. 67). Y por otra parte ha sostenido que: "En consecuencia, las leyes a las que se refiere
el artculo 30 son actos normativos enderezados al bien comn, emanados del Poder Legislativo
democrticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo...Slo la ley formal, entendida
como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convencin:' (Opinin Consultiva N 6 del 09-05-1986, prr. 35). Sumamos a
ello, lo ya expresado, al tratar el principio Pro-Homine y el principio de Progresividad, en el
Mdulo II y lo referido a 1a relacin entre Derechos Humanos y Democracia en el Mdulo IV
donde hemos abordado el tema "democracia o neoautoritarismo', siguiendo los criterios
expuestos por James Petras, por centrarse all, a nuestro criterio, lo medular de este problema.
En lo que respecta a la jerarquizacin constitucional de determinados instrumentos
internacionales de Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia, cabe expresar que,
conforme lo ha sostenido inicialmente la doctrina (Sages-Bidart Campos - Quiroga Lavi) la
misma significa que habrn de tenerse en cuenta, conjuntamente con el texto del tratado de
derechos humanos jerarquizado, las reservas, clusulas interpretativas y aclaraciones
formuladas por el Gobierno Argentino, al momento de su ratificacin, las que pueden ser
fijadas por el Congreso Nacional al momento de su aprobacin previa. Son ejemplo de ello las
reservas y clusulas interpretativas formuladas por el Gobierno al momento de ratificar la
convencin americana sobre derechos humanos y la convencin sobre los derechos del nio,
por ejemplo, y sobre las cuales hemos hecho y haremos ms adelante, referencias especficas.
Por otra parte, y as lo ha receptado la doctrina (Gelli), la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que ello representa, adems, que tales
instrumentos internacionales jerarquizados, deben ser interpretados en los trminos en que lo
hacen los rganos internacionales de aplicacin y control. En el caso particular de la
Convencin Americana sobre Derechos humanos, en relacin a su interpretacin y aplicacin
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su calidad de tribunal internacional
competente para ello. ("Caso Giroldi Horacio D. y otro - 07-04-1995 Considerando II - Dl - 19952-809), y con relacin a la Opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, como
gua para la interpretacin de sus preceptos. ("Caso Bramajo Hernn J - 12-09-1996 Considerando N 8 Voto de la mayora - DJ - 1997-2-194).
Que en forma concomitante con lo anterior cabe recordar aqu que, en referencia con la
operatividad de las clusulas de los tratados sobre derechos humanos, hemos desarrollado
nuestro criterio de que la misma no slo est vinculada con aquellos que consagran derechos
civiles y polticos, sino tambin, con aquellos cuyo contenido refiere a los derechos econmicos,
sociales y culturales, conforme la interpretacin imperante en el derecho internacional, y que
tal principio es por ende de carcter general.
Finalmente, la tercera parte del art. 75 inc. 22 de la C.N. hace referencia a los mecanismos
legislativos de jerarquizacin constitucional futura de otros tratados de D.H., como a su posible
des jerarquizacin, a travs de aprobacin legislativa de su denuncia.
50

A tales fines se exigen el voto afirmativo de las dos terceras partes del total de los
miembros de cada Cmara.
El principio de igualdad ante la ley
Histricamente, el principio de igualdad lo podemos asociar con las ideas liberales
europeas, y principalmente, con la Revolucin Francesa de 1789 y la Declaracin de los
Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano. Y podemos hallar diseminados sus
antecedentes a lo largo del proceso del derecho patrio, que va desde el Proyecto de
Constitucin redactado por la Comisin designada en 1812, hasta el proyecto de Constitucin
elaborado por Juan B. Alberdi, conforme lo describe en detalle Helio Juan Zarini (Anlisis pgs.
98/101).
El principio de igualdad ante la ley se encuentra enunciado en el art. 16 de la Constitucin
Nacional, y ha sido interpretado por la CSJN en el modo que sigue: "La igualdad a que alude la
Constitucin nacional importa la obligacin de tratar de un modo igual a los iguales en iguales
circunstancias, pero no impide que la legislacin contemple de manera distinta situaciones que
considera diferentes, con tal de que el criterio de distincin no sea arbitrario o responda a un
propsito de hostilidad a personas o grupo de personas determinados o no obedezca a
propsitos de injusta persecucin o indebido beneficio, sino en una causa objetiva para
discriminar o que se trate desigualmente a personas que estn en circunstancias de hecho
esencialmente equivalentes". (Fallos-229-428; 229-765 - LL- 1991-E-679). (Colautti). (En trminos
similares-voto separado Juez Piza- Prr. 10-Opinin Consultiva N 4 - del 19-01-1984 - Corte
I.D.H.).
En definitiva, el principio de igualdad se asienta fundamentalmente en la razonabilidad
de las circunstancias de hecho que dan pie a determinado tratamiento legislativo, y como
consecuencia de ello, justifican la exclusin de otros, considerados razonablemente en
circunstancia de hecho, distintas. (Como justificacin objetiva y razonable - en la jurisprudencia
de la Corte I.D.H. - Opinin Consultiva N 4 cit. prr. 56) Por ello se ha afirmado que esta
igualdad no representa consagrar el igualitarismo, es decir, que todos, sin distincin, sean
tratados de igual forma por la ley.
Si bien ya Bidart Campos adverta, antes de la reforma de 1994, que la realizacin de este
principio exige "a) Que el estado remueva los obstculos de tipo social, cultural, poltico y
econmico que limitan "de hecho la libertad y la igualdad de todos los hombres; b) que
mediante esa remocin exista un orden social y econmico justo, y se igualen las posibilidades
de todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad y c) Que a consecuencia de
ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales por parte de todos los
hombres y sectores sociales" (El destacado en el original) (Tratado Elemental, T I, pg. 258). A
lo que el referido autor denomina Igualdad jurdica, superador de la llamada "igualdad ante la
ley" (pg. 260). Lo cierto es que, a partir de la reforma citada este principio, con tales alcances,
ha quedado consagrado a partir de la complementariedad de la igualdad ante la ley del art. 16~
con el de igualdad real de oportunidades y de trato establecido en el art 75, inc. 23, primer
prrafo. Por ende consideramos que a partir de dicho momento, insoslayablemente nuestro
principio histrico de la constitucin originaria, debe integrarse, e interpretarse en sus alcances,
en la forma en que este autor la formula, como de Lege Lata.
51

Sin perjuicio de ello, y desde una perspectiva histrica de la aplicacin del principio de
igualdad ante la ley por nuestra Corte Suprema de justicia Nacional, vamos a recordar aqu lo
resuelto por sta en "Caso Lanteri de Renshaw J." Fallos-154-289): "La ciudadana por lo dems,
no implica siempre el mismo conjunto de atributos, derechos y deberes, pues ello vara en
virtud de mltiples circunstancias relativas a !a edad, aptitudes morales o fsicas, incapacidades
del mismo orden, etc. y con mayor fundamento si la desigualdad de situacin se establece por
razn del sexo... ". (El destacado me pertenece) con el cual se le neg el derecho a enrolarse y
ejercer el derecho a votar. Ello comentado favorablemente por Gonzlez Caldern (Curso, Pg.
165), afirmando que el ciudadano no es el elector. Y mucho ms enrgicamente por Rodolfo
Rivarola (Diccionario Manual de Instruccin Cvica, Pg. 546): "La fuente de toda autoridad del
rgimen representativo de la Constitucin, es el sufragio masculino, el de los ciudadanos
varones...La ley de elecciones tiene, a su vez, por fuente inmediata la del enrolamiento militar.
Agrega ella una razn ms en pro del voto poltico deferido a los hombres con exclusin de las
mujeres". (En contra: Antokoletz Daniel-Tratado-T II-433: "A1 sufragio femenino no puede
oponerse ninguna objecin de orden constitucional").
Como puede advertirse el principio de igualdad ante la ley permita exclusiones, como las
vinculadas al ejercicio de los derechos polticos, tomando como circunstancia de hecho
razonable, el sexo, p. ej. O permiti a la Corte Suprema de los Estados Unidos
constitucionalizar la segregacin racial, sintetizado ello en la conocida frase: "Iguales pero
diferentes".
En dichos antecedentes podemos encontrar alguna de las razones que dieron origen al
desarrollo del principio de no discriminacin.
El principio de no discriminacin
De los antecedentes expuestos previamente surge con claridad meridiana que distinciones
como el sexo las incapacidades fsicas, o la raza, por ejemplo, eran utilizadas como
circunstancias de hecho razonables que justificaban tratamientos legislativos diversos. Como
igualmente, que tales circunstancias, en definitiva, responden ms profundamente a razones de
carcter cultural, social o poltico, que son las que le dan sustento. Y considero que el principio
de no discriminacin nace y se desarrolla, principalmente, en el mbito internacional,
consciente de estas razones ltimas y de su importancia, y es por ello que he optado por su
desarrollo independiente.
A nivel constitucional, el principio de no discriminacin aparece consagrado en el art. 43
al afirmar la procedencia de la accin de Amparo "contra cualquier forma de discriminacin' y
en el art. 75 inc. 19, tercer prrafo, la que al referir a las leyes de organizacin y de base de la
educacin, las que deben asegurar "la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminacin alguna. Por otra parte, en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos constitucionalmente jerarquizados (art. 75 inc. 22) hallamos definiciones vinculadas
con este principio, que contienen un eje comn, pero que a su vez, resultan diversas respecto a
la enumeracin explcita de las circunstancias de hecho que quedan censuradas a los fines de la
aplicacin del principio de igualdad ante la ley, de all, que podamos afirmar una relacin de
complementariedad de ambos principios, por el cual, ste no puede ser constitucionalmente
interpretado, sin el correlato del de no discriminacin.
52

Entre dichas definiciones podemos ubicar aquellas cuya enumeracin expresa es

restrictiva, como la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Ciudadano (art. 2)
que refiere a la raza, el sexo, el idioma o el credo. Otras de carcter intermedio, como el de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 1.1) que hace referencia a la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religin, las opiniones polticas o de cualquier otra ndole, el origen
nacional o social, la posicin econmica o el nacimiento. Finalmente, tenemos aquellas que lo
hacen con un criterio extensivo, como la Convencin de los Derechos del Nio (art. 2) que
incluye los impedimentos fsicos, y hace tambin referencia a sus padres o sus representantes
legales.
Finalmente, dentro de los Tratados Jerarquizados encontramos dos que refieren
especficamente al tema de la discriminacin que son la Convencin para la Eliminacin de
toda forma de discriminacin racial y la Convencin para la Eliminacin de toda forma de
discriminacin contra la mujer, es decir, que abordan ms ampliamente estas dos formas de
ejercicio de la discriminacin. Ambas Convenciones permiten ingresar ms especficamente en
la comprensin extensiva de tal prohibicin. As se refiere a "toda distincin, exclusin,
restriccin o preferencia...que tenga por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce
o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales,
en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil (esta ltima referida en la Convencin
de Discriminacin contra la Mujer) o en cualquier otra esfera. (La Convencin sobre
discriminacin Racial la restringe a la esfera "de la vida pblica). ( Art. 1.1 Convencin para la
Eliminacin de toda forma de discriminacin Racial y art. 1 de la Convencin para la
Eliminacin de Toda forma de discriminacin contra la Mujer).
Frente a tal diversidad de definiciones entendemos que, por aplicacin del Principio de
Progresividad y Pro-Homine corresponde adoptar aquella que ms ampliamente protege la
vigencia efectiva de los Derechos Humanos, es decir, en este caso, que con mayor extensin:
excluye expresamente circunstancias de hecho legitimantes del tratamiento legislativo
diferente; que ms ampliamente enumera actos y efectos no deseados; y que, en definitiva,
protege al ser humano de la discriminacin.
En este sentido me permito sealar por ejemplo que, si bien la Convencin sobre los
Derechos del Nio, incluye en su definicin de discriminacin "o cualquier otra condicin del
nio, de sus padres o de sus representantes legales", este criterio es de aplicacin, no slo con
relacin a ste, sino con respecto a otros incapaces civiles con representacin legal, por ej. Los
dementes. De igual modo, si bien la definicin de actos y efectos rechazados como
discriminatorios, provienen de convenciones especficas, entiendo, es de aplicacin a toda
forma de discriminacin en general. Finalmente, y con relacin a las circunstancias de hecho
expresamente excluidas, deber estarse a la enumeracin ms amplia, aunque provenga de un
tratado especfico, referido al nio o a determinada forma de discriminacin, en particular. Sin
olvidar adems, que este principio no slo refiere a derechos civiles y polticos, sino tambin a
derechos econmicos, sociales y culturales. (art. 2.2 Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales). Por ltimo, si la proteccin frente a la discriminacin,
resulta restringida en una Convencin, ante su mayor proteccin en la Constitucin o en la ley
debe prevalecer esta ltima, por aplicacin de los principios antes citados, y de la regla interpretativa contenida, p. ej, en el art. 29.b de la C.A.D.H.
53

Por ltimo, cabe sealar que la enumeracin expresa de las circunstancias de hecho
excluidas es enunciativa, y no taxativa, ya que, en general, se hace referencia a "cualquier otra
condicin social" lo que deja abierto a la consideracin de otras circunstancias posibles de ser
tenidas por discriminatorias.
Otro tema que ha generado alguna preocupacin doctrinaria (Colautti-Sags-Gelli) es el
vinculado con las acciones positivas, que consagra el art. 37 en particular vinculado con el
ejercicio de los derechos polticos, y el art. 75 inc. 23, en relacin con los nios, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad, es decir, con aquellos que se reconoce, en general,
como grupos vulnerables.
En primer lugar, considero pertinente distinguir discriminacin y acciones positivas, y no
hablar de discriminacin positiva o inversa. Ello, por diversas razones: Inicialmente, porque el
trmino discriminacin, histricamente se vincula con situaciones gravemente negativas y
profundamente dramticas, que le dan claramente un contenido negativo y que entiendo, no
podemos soslayar. Cuando hablamos de discriminacin racial, por ejemplo, no podemos dejar
de referenciar las matanzas a las que fueron sometidos, por ejemplo los negros o los judos por
su condicin de tales; o a las persecuciones y las guerras que, al menos en forma explcita, se
han fundado en razones religiosas, si hablamos de la discriminacin por ese motivo. Adems es
insoslayable comprender que, al menos en el mbito internacional, su origen y desarrollo se
encuentra ntimamente relacionado con tales hechos, y por ende, no se trata de simples
tratamientos diferentes.
Luego, porque considero que hay que distinguir claramente que, el acto discriminatorio
esta destinado, en general, a excluir o restringir la titularidad o el goce de determinado derecho
por las circunstancias de hecho que enumera, la accin positiva, en cambio, tiene, en general,
una funcin opuesta, la de incluir o ampliar la titularidad o goce efectivo de determinado
derecho. Lo que permite distinguir con claridad discriminacin de accin positiva. Las que
adems adquieren sustento constitucional, en la medida en que estn destinadas a operar sobre
situaciones discriminatorias vigentes en la vida social, y en la medida en que stas perduren.
Por otra parte su razonabilidad podr controlarse judicialmente, tomando en consideracin la
relacin existente entre la situacin discriminatoria que se pretende abordar y los medios
utilizados, por el legislador, para ello.
Por otra parte tambin se ha sealado (Sags-Gelli) que las acciones positivas antes de la
reforma constitucional resultaban de dudosa compatibilidad con el concepto de igualdad ante
la ley A este respecto me permito sealar mi discrepancia en el sentido de que, el compromiso
de la Argentina con el principio de no discriminacin se remonta a 1948, fecha de aprobacin
de la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, en la OEA y la ONU, de las cuales ya era parte. En segundo
lugar, que dicho principio aparece luego consagrado en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, (art. 1.1 y24) ratificada por el pas en 1984 y ms especficamente, en la
Convencin para la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin contra la Mujer, ratificada en
1985, la que expresamente hace referencia al compromiso del Estado de: " d) Abstenerse de
incurrir en todo acto o prctica de discriminacin contra la mujer y velar porque las
autoridades e instituciones pblicas acten de conformidad con estas obligaciones. e) Tomar
todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer practicada por
cualesquiera personas, organizaciones o empresas". (Lo que claramente habilita las acciones
54

positivas). Ello evidentemente le permite a Bidart Campos elaborar el concepto de Igualdad

Jurdica al que ya he hecho referencia. Que la no discriminacin no se opone ni vulnera el
principio de igualdad ante la ley, sino que lo complementa, conforme lo he expuesto antes. (Lo
confirma el art. 24 de la C.A.D.H.) Finalmente, estando las acciones positivas destinadas a
operar sobre situaciones discriminatorias, no hacen ms que afianzar el principio de igualdad
ante la ley sin discriminaciones que rega en nuestro derecho interno an antes de la reforma
constitucional de 1994. (Confirma ello adems la ley 23.592).
Tambin considero que, tanto la previsin constitucional del art. 37 como la del art. 75 inc.
23, reflejan razonablemente situaciones objetivas de discriminacin que ameritan la viabilidad
de las acciones positivas que habilitan. Recordar que ms de la mitad de los pobres de la
Argentina son nios; que los mayores de cincuenta aos difcilmente pueden reincorporarse al
mercado laboral y que en muchos mbitos pblicos (como el sistema hospitalario y la
universidad) se jubila de oficio a quienes llegan a la edad para ello y que un importante nmero
de personas mayores de 70 aos carecen de alternativas sociales inclusivas y adecuada
proteccin social; que las personas con capacidades diferentes tienen serios problemas de
insercin laboral, carencia de centros de formacin educativa y profesional adecuados; y que
aun perdura una cultura machista, que si en parte ha ido modificndose, lo ha sido por el
trabajo consecuente de organizaciones de mujeres de corrientes diversas por ms de cien aos,
creo que dan razn suficiente a lo aqu expresado.
Se ha afirmado (Gelli), por otra parte, que tales acciones positivas pueden generar el efecto
inverso al buscado, es decir, fortalecer los parmetros culturales que se pretenden combatir.
Para contestar a ello cabe abordar la cuestin desde dos perspectivas. Por un lado, la obligacin
del Estado de erradicar la discriminacin, en cuyo contexto, las acciones positivas son una de
las estrategias legislativas vlidas para ello, se constituye en uno de los medios posibles, pero
no el nico, conforme se desprende de las referencias transcriptas pertenecientes a la
Convencin para la Eliminacin de Toda forma de discriminacin contra la Mujer, y que el
Estado debe desarrollar en conjunto. Por otra parte, los cambios culturales necesarios para
erradicarla discriminacin, relacionan dialcticamente la accin especfica del gobierno con la
de organizaciones sociales que hacen conscientes el carcter discriminatorio de determinadas
conductas y la necesidad de su cambio, para generar las transformaciones sociales y culturales
imprescindibles. Es decir que cabe analizar las acciones positivas dentro de un contexto ms
general sobre el problema para que adquieran un carcter transformador.
En el sentido antes sealado podemos referirnos aqu a la creacin, por 1ey24.515, del
Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo, que tiene como funcin
recibir consultas y denuncias de quienes se consideren vctimas de actos discriminatorios y la
elaboracin de polticas nacionales y medidas concretas para combatir la discriminacin, la
xenofobia y el racismo, impulsando y llevando a cabo acciones con tal fin. (Colautti).
Un criterio jurisprudencial concordante, en lneas generales, con lo hasta aqu expresado,
lo encontramos en el fallo de la CSIN "Milone Juan A. cl Asociart SAAR1"', de fecha 26-10-2004Considerando 6. ltimo prrafo-Voto de la mayora-(DJ-2004-3-733), en el cual confirma el
carcter de "grupos tradicionalmente postergados" a los enumerados en el art. 75 inc. 23, y
donde hace efectivo el principio de progresividad en materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, en el sentido de "una mejora continua de las condiciones existentes" y vincula los
derechos consagrados en el art. 14 bis de la C.N. con las disposiciones del art. 75 inc. 23, en el
55

caso de personas con discapacidad. (la Corte declara la inconstitucionalidad del original art.
14.2.b de la ley 24.557).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin abord el tema de la discriminacin en los
autos "Comunidad Homosexual Argentina (LL-1991-E-679). Dicho fallo, por el cual se deneg
el reconocimiento de la Personera Jurdica a dicha asociacin, adoptado por mayora, ha
generado posiciones doctrinarias diversas. (Marienhoff-LL-1991-E-679; Sages (II-458)-Quiroga
Lavi.
Los criterios de la mayora se fundan en: que la negacin de la Personera Jurdica no se
debe a la condicin de homosexuales de los peticionantes sino en el objeto de la identidad que
se pretende crear; que ello no vulnera el principio de igualdad ante la ley al estar fundado el
tratamiento distinto en una causa objetiva; y por no constituir una restriccin arbitraria que de
algn modo restrinja o menoscabe el pleno ejercicio, sobre bases igualitarias, los derechos y
garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin; en la ausencia del bien pblico
exigido por el an. 33 del Cdigo Civil.
Los criterios de las minoras se fundan: En el derecho a la proteccin de las minoras, que
se induce de lo dispuesto en los arts. 16 y 19 de la C.N.; en la legitimidad a organizarse de
grupos de personas que pueden resultar afectadas en su dignidad, lo que merece proteccin
constitucional; una discriminacin fundada en la diversidad de ciertos comportamientos
sexuales resulta inequitativa al ser slo justificable por remisin a las aparentes preferencias de
la mayora; que nuestro orden jurdico no autoriza forma alguna de discriminacin en razn de
las ideas, preferencias, identidades, tendencias u orientaciones en materia sexual, siempre que
las prcticas que se sigan no afecten derechos de otros.
Este debate se ha reabierto con el fallo de la Cmara Nacional Civil- sala A-17-03-2003- en
los autos "Asociacin Argentina de Swingers" (Asociacin que promueve y fomenta el
intercambio de parejas) (Suplemento de Derecho Constitucional - 25-08-2003 - pg. 30. Con
opiniones divergentes, favorables al fallo: Bidart Campos y desfavorables al mismo: Gil
Domnguez Marcela Basterra).
Los fundamentos son: El objeto de la asociacin transgrede los principios bsicos de la
institucin matrimonial y del orden pblico familiar violenta la imperatividad de la disposicin
legal que consagra el deber de fidelidad en el matrimonio; su objeto no puede incluirse dentro
de la nocin de bien comn que exige el art. 33 del Cdigo Civil y contradice la proteccin
integral de la familia consagrada por el art. 14 bis de la C.N ; y que no vulnera el derecho de
asociacin consagrado en el art. 14 de la C.N. en la medida en que ste puede satisfacerse por
otras figuras que no requieren de autorizacin estatal.
Mi primera aproximacin a la cuestin es sealando que, si bien se refieren los fallos
principalmente al derecho de asociacin, lo que esta realmente en discusin es la relacin
Heterosexualidad-Homosexualidad (en el primer caso) y la relacin Fidelidad y Orden Pblico
Familiar-Intercambio de Parejas (en el segundo). Y como consecuencia de ello, el debate se
centra en la relacin Opcin o comportamiento sexual-Restriccin de un derecho constitucionalmente consagrado. De all que se trate de temas vinculados con la discriminacin en
razn del sexo. El voto de la mayora de la CSJN y el fallo de la CNC IV sala A encubren a mi
entender este eje y convalidan as tal discriminacin. Claramente el voto de la minora de la
CSJN se coloca en las antpodas de esta actitud y aborda de lleno la cuestin litigiosa de fondo.
56

Por otra parte, como bien lo seala Gil Domnguez en la nota citada, las conductas que
generan discriminacin deben ser analizadas en los trminos en que lo formulan las
Convenciones Jerarquizadas Constitucionalmente que en particular abordan el tema, conforme
tambin lo expresamos en prrafos anteriores. Y adems, como seala el referido autor:
"Aquello que nos hace ser lo que somos, puede ser difundido y promovido sin que el Estado
est facultado para prohibirlo, desconocerlo o negarlo. Un modelo de sociedad democrtica
reconoce en la pluralidad de las identidades su savia cotidiana. Y es justamente, la existencia de
esta pluralidad de identidades, el eje del principio de no discriminacin. Las visiones desde el
discurso nico siempre tienden al autoritarismo y resultan prepotentes, frente a la comprobada
diversidad, sea sta sexual, racial, religiosa, de opiniones polticas, etc.
La reglamentacin de los derechos.
A este respecto existe una ntima relacin entre el art. 14 de la C.N. que establece que el
goce de los derechos consagrados lo es conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, y el
art. 28 que tales leyes reglamentarias no podrn alterar los derechos reconocidos.
La primera conclusin de ello, ya clsica, es que los derechos reconocidos no son
absolutos, sino que pueden ser objeto de reglamentacin razonable Tambin cabe sealar aqu
que la ley, no slo puede estar destinada a restringir razonablemente los derechos, sino tambin
a desarrollarlos y expandirlos. (Quiroga Lavi). No resulta ocioso recordar, al respecto, lo
resuelta por la Corte I.D.H. en Opinin Consultiva N 6-09-05-1986, prr. 35, en el sentido de
que la restriccin de los derechos debe provenir nicamente de una ley del Poder Legislativo
democrticamente elegido, en ejercicio de sus facultades constitucionales, y promulgadas por el
Poder Ejecutivo, y ceida al bien comn, es decir, una ley en sentido formal, sin que ello no
impida el ejercicio de la delegacin legislativa, en la forma constitucionalmente habilitada. Ello
hace al principio de legalidad o del debido proceso adjetivo o formal. En prrafo separado
veremos en particular el tema de los Decretos de Necesidad y Urgencia, constitucionalizados a
partir de la reforma de 1994.
El principio de razonabilidad surge de la elaboracin doctrina y jurisprudencial del art.
28, el que, como bien se ha sealado (Gelli) es de carcter operativo, y establece un lmite de no
alteracin, tanto de las Declaraciones, como de los Derechos y las Garantas establecidas en la
Constitucin, y que obliga tanto al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial, en
el ejercicio de sus atribuciones propias, constitucionalmente discriminadas.
Tambin se lo denomina debido proceso sustantivo.
Las pautas de razonabilidad han sido desarrolladas, principalmente, por la jurisprudencia
de la CSJN, vinculadas con la interpretacin del trmino alterar contenido en el referido art. 28.
A dicho respecto, por ejemplo, ha sostenido reiteradamente que las cuestiones vinculadas
con la oportunidad, conveniencia o eficacia de las normas es ajena al control judicial, y su
evaluacin propia de los poderes polticos del Estado. Aunque, como bien seala Sags, (II702/706), aun cuando la misin del Poder Judicial estriba en averiguar "si la ley reglamentaria
de un derecho constitucional est dentro de las posibilidades de regulacin que le brinda la
Constitucin al Congreso. Cabe advertir que para determinar si una norma es razonable o no,
el juez debe investigar, en alguna medida, algo sobre su conveniencia, ventajas, eficacia y
acierto.
57

Asimismo ha afirmado, como regla general, que los actos de gobierno disfrutan de una
fuerte presuncin de constitucionalidad, y por ende, de razonabilidad, ello implica que "prima
facie debe estarse a favor de su aplicabilidad. Criterio este que se ha seguido generalmente por
la jurisprudencia, al momento de resolver medidas cautelares que impliquen suspenderlos efectos de tales actos, aplicando criterios de carcter restrictivo a su procedencia.
Podemos enunciar con carcter general, que la pauta de razonabilidad, consiste en la
proporcionalidad entre medios y fines de la ley Aunque tambin la CSJN, en el mismo fallo
("Inchauspe Hnos" - Fallos-199-483) en el que enuncia este criterio, tambin refiere a otro, a la
exigencia de una relacin de causalidad entre el medio elegido y el fin perseguido por la ley
Como bien seala Gelli (226/227), el primero constituye un standard ms estricto de
razonabilidad (la relacin debe ser de proporcionalidad) y el segundo, ms laxo (basta que
entre medios y fines exista algn tipo de relacin). La relacin de proporcionalidad exige
ingresar en el anlisis de la ponderacin entre los beneficios y ventajas para el inters general y
los perjuicios sobre los bienes o valores en conflicto. La relacin de causalidad, en cambio,
centra su anlisis sobre la idoneidad del medio elegido con relacin al fin perseguido por la
norma.
La cuestin tambin se complejiza si, a los fines de evaluar la razonabilidad de una norma
legal, se incorpora el anlisis de la factibilidad de otros medios alternativos. ("Cine Callao"
Fallos-247-121. Disidencia Dr. Boffi Boggero). Ms recientemente, criterio expuesto por Bidart
Campos, al analizar la razonabilidad del decreto de descuento del 13% sobre sueldos estatales y
jubilaciones mayores de $ 500.
En estas tres grandes lneas de anlisis: Proporcionalidad-Causalidad y Alternancia,
podemos centrarlas pautas generales sobre el principio de razonabilidad.
Sin perjuicio de ello, tambin hay autores que refieren a una razonabilidad axiolgica
(Sags) es decir que la norma tenga una cuota bsica de justicia intrnseca o de razonabilidad
externa(Quiroga Lavi), es decir, que la norma debe ser coherente con el plexo de valores que
tiene el ordenamiento jurdico: orden, paz, seguridad, poder, solidaridad, cooperacin, y que no
debe contradecir en forma notable.
Que a ello debe agregarse que las pautas de razonabilidad tambin adquieren
caractersticas particulares frente a las denominadas situaciones de emergencia, y que adems,
como veremos un poco ms adelante, tambin han variado, conforme las circunstancias de
hecho.
Por todo ello, considero que, si bien pueden trazarse, a grandes lneas, los criterios o
pautas de razonabilidad desarrollados y constitucionalmente vlidos, su operatividad, en el
caso concreto, vara conforme una multiplicidad de factores y circunstancias que, hacen incierta
su ponderacin, como su resolucin definitiva, en el mismo.
El poder de polica. Se denomina Poder de Polica a la facultad reglamentaria del
Congreso. No se trata, por lo tanto, de una funcin administrativa a cargo del Estado. (Quiroga
Lavi); aunque algunos autores discrepan al sealar que tambin corresponde a una funcin
administrativa consistente en aplicar las normas reglamentarias de los derechos personales, en
los casos concretos.(Sags). Por ltimo, algunos autores han criticado la denominacin o por
innecesaria. (Gelli). Nosotros adoptaremos aqu el criterio de referencia ms especfico, es decir,
como facultad reglamentaria de los derechos consagrados por la Constitucin Nacional a cargo
del Congreso Nacional.
58

En materia de poder de polica podemos individualizar dos criterios: El restringido o

continental: que funda el poder reglamentario legislativo en razones de orden, salud,
moralidad, y seguridad y salubridad pblicas. Se corresponde con las ideas liberales clsicas,
de intervencin mnima del Estado, en especial, en el desarrollo de la vida econmica del pas.
(CSJN "Hilleret" - Fallos-98-51). Y el criterio extensivo o americano: que justifica la
reglamentacin legislativa realizada en defensa del inters pblico, el bien pblico o el
bienestar general.(CSIN -"Ercolan' - Fallos-134-164; "Avic Fallos-172-21 e "Inchauspe Hnos" Fallos-199-483). Este se corresponde con la idea del Estado intervencionista, y se desarrolla al
amparo del denominado Estado de Bienestar. Este es el criterio que se ha impuesto, y que, con
matices, ha evolucionado hasta la actualidad.
Dicho ltimo criterio se condice, en trminos generales, con el adoptado por los tratados
internacionales de derechos humanos jerarquizados. Por ejemplo, la regla general contenida en
el art. 32.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos refiere, con respecto a las
limitaciones de los derechos a "las justas exigencias del bien comn, en una sociedad
democrtica. (Nos remitimos en lo dems a lo ya expuesto al abordar el tema de las
restricciones admitidas en los tratados jerarquizados).
La reglamentacin de los derechos frente a la emergencia
Podemos definir la emergencia como aquella situacin que genera una crisis de magnitud
y gravedad extraordinarios, ya sea sta poltica, social y lo econmica, y que obligan a poner en
ejercicio aquellos poderes reservados para proteger los intereses vitales de la sociedad.
Si bien, en dicho contexto, se ha afirmado que problemas extraordinarios exigen de
soluciones excepcionales, las mismas deben enmarcarse en el respeto de la Constitucin, y en
especial, de los derechos en ella consagrados. Pero, conforme lo ha sostenido la CSJN "el inters
particular, aunque puede verse perturbado por medidas de emergencia, debe ceder ante el
general, ante una situacin de grave necesidad". (Fallos-269-416). Esto representa en la prctica,
una potestad restrictiva ms enrgica de los derechos por parte de los poderes pblicos
(Legislativo o Ejecutivo), y criterios ms laxos de razonabilidad para evaluar la relacin entre
medios empleados y fines perseguidos por el legislador. Parte de la doctrina habla de una
dispensa de la Constitucin. (Sags). As ha expresado la CSJN: "...la imperiosa necesidad de
afrontar sus consecuencias justifica una interpretacin ms amplia de las facultades atribuidas
constitucionalmente al legislador....de modo tal que, ante acontecimientos extraordinarios, el
ejercicio del poder de polica atribuido constitucionalmente al Congreso permita satisfacer las
necesidades de una comunidad hondamente perturbada, y que, en caso de no ser atendida,
comprometeran la paz social y el inters general, cuya custodia constituye uno de los fines
esenciales del Estado Moderno. (Voto Dr. Belluscio-"Videla Cuelld' - Fallos-313-1638 Considerando 8 - Voto Dres. Belluscio-Maqueda "Bustos Alberto Roque y otros" - D)-2004-3706 - Considerando 8). Y por otra parte, el Dictamen del Procurador General, que la Corte hace
propio, expresa: "La necesidad de atender a las circunstancias existentes al momento de emitir
el pronunciamiento no permite concluir que haya sido ilegtima la regulacin emanada del
plexo normativo que se atacan ni tampoco que aniquil el derecho de propiedad de los actores':
(Caso Bustos - D)-2004-3-703). (Se reitera en Dictamen Procurador General que la Corte hace
suyo - Caso Galli - 05-04-2005-DJ-13-04-2005 - pg. 937 - Considerando 1). (El destacado me
59

pertenece.) Es claro que mientras en tiempos de normalidad constitucional, el lmite

reglamentario pasa por la no alteracin de los derechos (art. 28 C.N.), en tiempos de emergencia
constitucional, pasa por el no aniquilamiento de los derechos.
Con respecto a las referencias especficas contenidas en la Constitucin y vinculadas con
la emergencia, hay quienes circunscriben como nica situacin de emergencia constitucional al
Estado de Sitio (art. 23 C.N.) (Ekmekdjian) u otros adems, refieren al Estado de Guerra (art. 99
inc. 15 C.N.) y a las situaciones de necesidad y urgencia ( art. 99 inc. 3 C.N.) (Sags). Lo que s
se puede coincidir con el primero de los autores sealados es que la situacin de emergencia
del art. 23 es la nica descripta claramente en el texto constitucional, mientras que, en el caso
del Estado de Guerra slo refiere a su declaracin, y con respecto a los decretos de necesidad y
urgencia, slo se hace una referencia genrica a "Circunstancias excepcionales" y a "por razones
de necesidad y urgencia', que denotan una imprecisin que no se condice, en el ltimo de los
casos, ni con el carcter de excepcin a la prohibicin, que en tal sentido, contiene el prrafo
anterior del mismo inciso, ni con las consecuencias constitucionales que genera, conforme lo
describimos en el prrafo anterior.
A los fines de habilitar el derecho de emergencia, la CSJN ha establecido una diversidad
de requisitos: Que medie una autntica situacin de emergencia. Que la ley persiga la
satisfaccin del inters pblico. Que los remedios utilizados para la emergencia sean propios de
ella y utilizados razonablemente. Y que la ley sancionada se encuentre limitada en el tiempo y
que el trmino fijado tenga relacin directa con la exigencia en razn de la cual fue sancionada.
(Voto Dr. Belluscio -"Videla Cuello - Considerando 9 - Voto Tres. Belluscio-Maqueda"Bustos
Alberto Roque y otros" - Considerando 8).
Por su parte la situacin de emergencia ha dado origen, desde el Congreso Nacional, al
dictado de las llamadas leyes de emergencia, y desde el Poder ejecutivo Nacional, el dictado de
los Llamados decretos de necesidad y urgencia. Estos ltimos constitucionalizados en la
reforma de 1994. (Art. 99, inc. 3).
Ha dicho la CSJN que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de
remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando
plazos o concediendo esperas, como formas de hacer posible el cumplimiento de obligaciones,
atenuando su gravitacin negativa sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en su
conjunto. (Fallos-136-161).
De aquellas leyes de emergencia que ms han tenido vigencia, son las vinculadas con la
emergencia habitacional, que orden la prrroga automtica de las relaciones locativas vigentes
al momento de su dictado, a su vencimiento, en las mismas condiciones pactadas
originalmente, renovndose peridicamente.
Por su lado, respecto a los denominados Decretos por razones de necesidad y urgencia
(conforme los denomina el constituyente), en primer lugar hay que sealar que, parte de la
doctrina los ha criticado enrgicamente, denominndolas "construcciones para constitucionales
"y sindicndolas como verdaderos "Decretos. Leyes" (Ekmekdjian). Otros les han dado un
apoyo, fundando el derecho de emergencia en el art. 33 de la C.N. (lo que critica agriamente
Ekmekdjian) condicionando su ejercicio al principio de restricitividad, es decir, cuando no es
posible resolver la emergencia dentro del marco constitucional normal (Sags). Y otros lo han
defendido mucho ms abiertamente, como un instrumento de gobernabilidad, siendo sta la
60

suprema ley le la tierra para cualquier pueblo, lo que hace preferible su regulacin
constitucional. (Quiroga Lavi).
En segundo lugar cabe sealar que, conforme lo dispuesto en el art. 99 nc. 3 de la C.N.,
tales decretos estn sujetos a las siguientes condiciones: a) Que por "Circunstancias
excepcionales" resultara "imposible" seguir los trmites ordinarios previstos para la sancin de
las leyes. La rigidez del precepto, interpretado en sentido estricto, podemos afirmar, que torna
la atribucin en excepcionalsima. Materialmente nada le impide al Poder Ejecutivo Nacional
recurrir al Congreso de la Nacin con un proyecto, ya sea porque est en sesiones ordinarias
y/o porque puede convocarlo a sesiones extraordinarias o prorrogar las ordinarias "cuando un
grave inters de orden o de progreso lo requiera' (art. 99 inc. 9, proveniente de la Constitucin
Histrica). Por otra parte, tambin el Congreso Nacional ha demostrado que, cuando quiere,
mede resolver la aprobacin de una ley en sesiones continuas, en cuestin de das o de horas, o
sin debate, o sin dictamen de comisiones (sobre tablas) y muchas veces, a iniciativa del Poder
Ejecutivo. Por ende, difcilmente resulta "imposible" seguir los trmites ordinarios. (Entre el
dictado del Decreto 896101 y su posterior derogacin y convalidacin por la ley 25.453, que dispona el descuento del 13% sobre salarios de los empleados pblicos y las jubilaciones, medi
menos de un mes). Por otra parte las "circunstancias excepcionales" a las que refiere el texto
constitucional son de difcil hallazgo. Por ejemplo, podr argirse, en una situacin de
emergencia, el evitar el efecto negativo que la divulgacin pblica del debate podra
eventualmente generar. Pero yo me pregunto, por ejemplo, qu impeda debatir la pesificacin
dispuesta en el Decreto 214/02, si los fondos estaban "acorralados", las deudas ya estaban
contradas y los contratos ya se haban celebrado. Creo sinceramente que nada. Seguramente,
tan solo evitar el debate pblico y poltico, propio del sistema democrtico. Por supuesto que,
esta interpretacin estricta del precepto no es la que ha predominado en la jurisprudencia de la
CSIN sobre el tema, la que, en general, se ha centrado en analizar si, conforme su criterio, existe
o no la situacin de emergencia. (Conf. "Bustos Alberto Roque y otros"- Considerando XI del
Dictamen del Procurador General, que hacen suyos los votos de los Dres. Beiluscio-Maqueda,
Zaffaroni y Highton de Nolasco).
b) La norma exige razones de necesidad y urgencia para su dictado. Si bien en la
jurisprudencia de la CSlN (Videos Club Dreams-Fallos-318-1154.(1995), en alguna ocasin se
rechaz la procedencia de dichos decretos por ausencia de la situacin de emergencia, y en otro
caso no considero como requisito de validez tal situacin de emergencia ( "Rodrguez Jorge" LL - 1997-884), lo cierto es que, en general, 1a referida jurisprudencia ha ido avanzando hacia su
reconocimiento,( Desde el "Caso Peralta (1990)( Fallos-313-1513) a los ms recientes "Caso
Bustos" (2004) y "Caso Galli" - 2005) (DI-13-04-05 - pg. 936) evaluando para ello, no slo los
efectos internos, sino tambin, su repercusin internacional, como surge, esto ltimo con
claridad, del voto del Dr. Boggiano en el "Caso Bustos Considerandos 20 y sigtes.
Podemos ejemplificar el concepto de grave crisis o necesidad pblica en la jurisprudencia
de la CSIN como "un proceso de desarticulacin de la economa estatal, el que, adems y frente
a la grave situacin de perturbacin social que genera, se manifiesta con capacidad suficiente
para daar a la comunidad nacional toda". (Caso Cocchia - D2-12-1993 - Considerando 8 Voto
de la mayora - Suplementos Universitarios La Ley - pg. 6). Por otra parte, en el mismo
precedente citado, la CSJN, remitindose al caso "Peralta, sostiene que en ese contexto la
interpretacin dinmica y actualizada del texto constitucional, debe hacerse con el fin ltimo de
61

"defender la constitucin en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia

perdurabilidad del Estado Argentino para cuyo pacfico gobierno ha sido instituido."
(Considerando 9 -Voto de la Mayora).
Un tema central, a mi entender, para dilucidar, es s vamos inexorablemente a la
generalizacin de un sistema de proteccin y vigencia constitucional de la emergencia, en
detrimento del sistema de normalidad Constitucional.
Si bien en la doctrina constitucional existe conciencia de una agudizacin de las
situaciones de crisis, ya he sealado pues para algunos (P. ej. Ekmekdjian constituye una
advertencia a tener en cuenta para fortalecer el sistema de normalidad constitucional, y para
otros (Quiroga Lavi) justifica la Constitucionalizacin de esa situacin, a travs de la
incorporacin de los decretos por razones de necesidad y urgencia. Finalmente, en forma
reciente el Dr. Gil Domnguez ha expresado: "De cara al futuro, la obligacin ineludible de la
Corte Suprema de justicia consiste en establecer un huevo Nunca Ms respecto de los estados
de emergencia que corroen los cimientos de la sociedad, para que a partir de hoy mirando el
maana podamos realmente vivir y estar en la Constitucin (Dl. 13-04-OS, pg.937).
c) Adems, el art. 99 inc. 3 exige como requisito que el Decreto por razn de necesidad y
urgencia sea suscripto por la notalidad de los miembros del gabinete de ministros y el jefe de
gabinete de ministros.
Este requisito, si bien pretende otorgarle a dichos decretos un alto nivel de consenso a la
decisin del ejecutivo, su eficacia es relativa, ya que, si bien establece la Constitucin la coresponsabilidad de todos los ministros que lo suscriben (art. 102 C.N.) al igual que la del jefe de
gabinete ante el Congreso Nacional (art. 100); lo cierto es que, en la prctica, la oposicin de
alguno de ellos a tal acto, puede el Presidente de la Repblica resolverla a travs de la facultad
de designacin y remocin de los mismos que ejerce por s solo. (art. 99 inc. 7 C.N.).
d) Finalmente, y con el pretendido objetivo de dar rpida intervencin al Congreso de la
Nacin, titular natural de la atribucin legislativa ejercida por el referido decreto, y evitar as el
imperio de los hechos consumados se prev la remisin del respectivo decreto por el Jefe de
Gabinete a la consideracin de la Comisin Bicameral Permanente del Congreso Nacional, en el
plazo de diez das, la que en igual plazo deber elaborar su dictamen, y elevaron al plenario de
cada Cmara, para que ste le d inmediato tratamiento. Adems dispone que una ley especial
sancionada por la mayora absoluta del total de miembros de cada Cmara regule el trmite y
los alcances de dicho control legislativo.
Aqu ha sido el Poder Legislativo quien ha defeccionado en la prctica en el ejercicio
efectivo y perentorio de la atribucin de control otorgada constitucionalmente, demorando: la
sancin de la ley, la constitucin de la Comisin Bicameral permanente y el control efectivo de
tales decretos. En la prctica, las convalidaciones legislativas de tales decretos (como lo fue el
290) en ocasiones, se efectuaron en la ley general de presupuesto, lo que refleja, la ausencia de
una discusin especifica del tema, y una distorsin de los mecanismos constitucionales. Por otra
parte, la jurisprudencia de la CSIN ha resuelto que la inexistencia de la referida norma no
invalida su atribucin de control de constitucionalidad. (Considerando 13 - Voto de la mayora "Rodrguez lorg' - LL-1997-E-884).
e) Finalmente el artculo e inciso respectivo contiene lmites en razn de la materia para el
dictado de los referidos decretos, que son: la prohibicin de abordar materia penal, tributaria,
sobre el rgimen de los partidos polticos y materia electoral. Como puede apreciarse es
62

mnima dicha limitacin, si tenemos en cuenta, adems, que las dos ltimas hacen sobre todo al
inters primario de los propios partidos polticos, que al inters general de la comunidad.
En sntesis, consideramos que la reforma de 1994 ha constitucionalizado un nuevo tipo de
excepcionalidad institucional, caracterizado por la falta de una definicin clara de lo que debe
entenderse por "razones de necesidad y urgencia", a contrapelo de la tradicin constitucional
que emana del art. 23, habilitando as al poder poltico o al poder judicial, a hacer una amplia y
variada evaluacin de lo que ello implica, y permitiendo, en consecuencia, una afectacin de los
derechos humanos, sin lmites precisos, que habilita afirmar a la CSJN, que lo nico que est
prohibido es su aniquilamiento.
Los estados de excepcionalidad institucional
El estado de sitio
El estado de sitio es el instituto previsto por la Constitucin Nacional, desde sus orgenes,
a fin de afrontar la emergencia poltica, que por sus caractersticas, encuadre en la descripcin
normativa contenida en el art. 23 de la Constitucin Nacional.
En primer lugar, el referido artculo habilita la declaracin del Estado de Sitio, en los casos
de conmocin interior o ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin
y de las autoridades creadas por ella. A dicho respecto debe sealarse que la referencia a la
conmocin interior o al ataque exterior, dejan claramente planteada la gravedad de los hechos
que pueden motivarlo. No se trata de disturbios aislados o escaramuzas callejeras, sino de una
serie de actos sistemticamente ejecutados que conmuevan seriamente la paz y la convivencia
social, o a un ataque exterior en ejecucin. Adems los trminos utilizados por el constituyente
excluyen el peligro o la amenaza de conmocin interior o ataque exterior, refiriendo a una
situacin efectiva y concreta, exigencia que se refuerza por la exigencia de razonabilidad que
debe existir entre las causas que lo motivan y las restricciones a los derechos y garantas que se
formulan. (En contra Sags que sostiene que los principios constitucionales de funcionalidad,
estabilidad y persistencia admitiran su procedencia en caso de una amenaza seria, grave y
fundada).
Pero adems de ello, la gravedad de las circunstancias que lo motivan, queda reafirmada
con el peligro concreto y simultneo que deben generar, en relacin con el ejercicio de esta
constitucin y de las autoridades por ella creadas.
En segundo lugar, su carcter restrictivo se reafirma con la definicin del constituyente
sobre el espacio territorial que abarca su declaracin. Dice que el mismo lo ser en la provincia
o territorio donde exista (a perturbacin al orden. Es decir que lo habilita, exclusivamente, en
relacin a la parte del territorio donde efectivamente los hechos conmocionantes tienen lugar o
donde su influencia efectiva se puede hacer sentir, no quedando habilitada, como regla, su
generalizacin a todo el territorio de la Nacin.
En tercer lugar, la constitucin establece que, en el caso de conmocin interna tal
declaracin debe ser realizada por el Congreso de la Nacin (art. 75 inc. 29 C.N.). Durante el
receso del mismo puede ser efectuada por el Poder Ejecutivo Nacional ( art. 99 inc. 16), pero
dicha declaracin corresponde que sea posteriormente aprobada o desechada por el Congreso
Nacional (art. 75 inc. 29). La reforma constitucional de 1994, al ampliar el perodo de sesiones
ordinarias del Congreso, entre el 1 de marzo y el 30 de noviembre de cada ao (art. 63),
indirectamente ha restringido esta atribucin del ejecutivo, que ahora exclusivamente puede
63

ejercer entre el 1 de diciembre y el 28 0 29 de febrero. (Antes, lo era, entre el 1 de octubre y el

30 de abril), con lo cual se ha afianzado efectivamente la potestad legislativa sobre la ejecutiva
en el tema.
En el caso de ataque externo dicha atribucin le corresponde al Poder Ejecutivo con
acuerdo del5enado de la Nacin. ( art.99 inc. 16 y art. 61 de la C.N.). Asimismo, cabe sealar
que, por imperio del art. 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
jerarquizada constitucionalmente, tambin se ha incluido como requisito que tal declaracin se
efecte por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situacin, por lo cual, debe
realizarse por un tiempo limitado, que se entiende, debe ser especificado en la declaracin, sin
perjuicio de su eventual renovacin, por quien se encuentre habilitado para ello, conforme lo
explicamos en el prrafo anterior. En nuestra Constitucin, con anterioridad a la reforma de
1994, la nica declaracin sujeta a un tiempo limitado, es la efectuada por el Poder Ejecutivo
con acuerdo del Senado en el caso de ataque exterior.
Sin perjuicio de los trminos estrictos en que se encuentra redactado el art. 23,
coincidiendo con Mara A. Gelli (203), fueron muy diferentes los motivos que, en la prctica
institucional Argentina, se han alegado, para declarar el Estado de sitio: Agitacin popular;
huelgas portuarias para enfrentar la revolucin radical de 1905; por el asesinato de Ramn L.
Falcn; para prevenir posibles desmanes y atentados durante los festejos del Centenario; por insurgencia armada o por la violencia desatada por el Terrorismo, por ej. Agrego adems, que en
muchas ocasiones el Estado de Sitio fue montado desde el Poder del Estado para la persecucin
ideolgica, como lo fue en la poca Conservadora, para perseguir y reprimir a los Anarquistas
y Socialistas, con Ley de Residencia y de Defensa Social, incluida. O a organizaciones sociales,
sindicatos y partidos polticos, durante la vigencia del instituto en las dictaduras militares, y
muy especialmente, en la iniciada en 1976.
Por otra parte, la prolongacin en el tiempo del Estado de Sitio ha sido una caracterstica
que ha ido acentundose, hasta llegar a la declarada en 1974, que fue definitivamente levantada
en septiembre de 1983, pocos das antes de las elecciones generales.
Entraremos ahora al anlisis de los efectos que genera tal declaracin. Para ello, cabe
recordar que el art. 23 seala que la misma trae como consecuencia, en el mbito territorial que
abarca la declaracin, la suspensin de garantas. A dicho respecto hay que sealar, en primer
lugar que, conforme surge de la prctica institucional anterior, y del texto actual del art. 27 de la
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, el trmino garantas utilizado por el art. 23,
involucra tanto a stas, como a los derechos consagrados constitucionalmente, con la limitacin
de inderogabilidad dispuesta en el mencionado art. de la CADH, prrafo segundo, referido a
los derechos reconocidos en los arts. 3. 4, S, 6, 9, 12, 17, 18, 19, 20 y 23 y las garantas indispensables para la proteccin de los mismos, vigentes temporalmente, a mi entender, desde la
ratificacin de la Convencin en 1984, y reforzada en su imperio, a partir de su jerarquizacin
constitucional en 1994. A pesar de cierta doctrina clsica en la materia que ha pretendido
interpretar el concepto garantas en sentido restrictivo y excluyente de los derechos en general,
y limitado a !a seguridad personal (Snchez Viamonte - Manual - 184).
Por otra parte, una limitacin genrica a esta suspensin se encuentra contenida en el art.
27.1 de la CADH,. al establecer que las mismas deben ser ajustadas a las exigencias de la
situacin, lo que determina que la juridicidad de los derechos y garantas efectivamente
suspendidas "depender, entonces, del carcter, intensidad, profundidad y particular contexto
64

de la emergencia, as como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las medidas

adoptadas respecto a ella."(Corte I.D.H. - Opinin Consultiva N 8 - 30-O1-1987 - prr. 22).
Adems concluye, en la referida opinin consultiva, que las garantas necesarias a que
hace referencia la ltima parte del art. 27.2 de la C.A.D.H., refieren a la vigencia de las
consagradas en el art.7.6 (Habeas Corpus) y 25.1 (Acceso a la justicia) del mismo cuerpo
normativo. Ello fue precisado posteriormente por la Corte I.D.H. en el sentido de que deba
entenderse por garantas indispensables: el Habeas Corpus, el Amparo o cualquier otro recurso
efectivo; aquellos procedimientos judiciales inherentes a la forma democrtica representativa
de gobierno, previstos en el derecho interno de los Estados Partes y que dichas garantas deben
ejercerse dentro del marco y segn los principios del debido proceso legal, recogidos por el art.
8 de la Convencin. (Opinin Consultiva N 9 - 06-10-1987 - Opinin). Por otra parte dichos
criterios interpretativos fueron posteriormente aplicados por la Corte. I.D.H. en casos
contenciosos. (Caso Durand Ugarte - Sentencia del 16-08-2000, prrs. 95 y sigtes.; Caso Castillo
Petruzzi y otros - Sentencia del 30-OS-1999 - prr. 109) Por ende, s bien el criterio general de las
presentes opiniones ha sido recogido por el art. 43 de la Constitucin Nacional al habilitar la
procedencia del habeas corpus, durante la vigencia del Estado de Sitio, lo cierto es que las
mismas traslucen un criterio ms amplio y general, de acceso a la justicia, (Gelli-213) que
considero debe primar por imperio de la interpretacin dada por la CSJN al enunciado
constitucional "en las condiciones de su vigencia' (art. 75 inc. 22), y el carcter de
complementariedad de la parte dogmtica que el mismo precepto contiene con relacin a los
tratados jerarquizados, como por aplicacin del criterio interpretativo que la propia convencin
contiene en su art. 29 .a .b.
Que asimismo, y con relacin ala extensin del control judicial, la ley 23.098 (att. 4 inc. 1)
incorpor la posibilidad de examen judicial de la legitimidad de su dictado, a pesar de la
tradicional jurisprudencia adversa sobre la cuestin, que la califica como no justiciable, de la
CSJN.(Fallos-196-584; 236-632; 252-244, entre otros). La propia Corte, frente a la interpretacin
que deba drsele al art. 4 inc. 1~ de la ley 23.098, sta manifest que tal control de legitimidad
deba ceirse a los precedentes del mximo tribunal, y estar referida exclusivamente al
cumplimiento de los requisitos de competencia y formalidades extrnsecas de la ley o decreto, o
las referidas al requisito de fijacin de plazo o de lugar de vigencia de tal declaracin y
debindose limitar, el examen de razonabilidad, a la orden de arresto, que la mayora admiti
sobre la base de explicaciones, de carcter general, dadas por el Gobierno. (Caso Granada Fallos-307-2285).
Sin perjuicio de ello, precedentes de la propia Corte, autorizan el examen de la relacin de
razonabilidad existente entre la garanta afectada y los motivos que determinaron el estado de
sitio, como de la proporcionalidad entre la medida adoptada y los fines perseguidos, tanto al
momento de la declaracin como al de la detencin. (CSJN-Fallos-243-504;276-72), sin entrar
con ello al anlisis de la conveniencia u oportunidad de la medida. Criterio que adopt en su
voto disidente el Dr. Belluscio en el "Caso Granada, quien requiri mayor informacin al PEN.
Este criterio de control se condice adems, con los antecedentes de la Corte. I.D.H. en la
Opinin Consultiva N 8, ya trascriptos, y lo dispuesto por el art. 27.1 de la C.A.D.H. y el art. 43
de la Constitucin Nacional. (Quiroga Lavi-Bidart Campos-Gelli). Por otra parte, por
aplicacin de dichas disposiciones cabe afirmar que se encuentra totalmente vedada la
ampliacin de la competencia de los Tribunales Militares para juzgar la eventual
65

responsabilidad legal de civiles con el alegado motivo del Estado de Sitio. Como asimismo que
su declaracin por gobiernos de facto 0 dictaduras militares resulta, "per s ilegtima,
conforme se deduce adems, de los trminos del art. 36 de la C.N.
Finalmente, hay que tener en cuenta que, a fin de que la declaracin de Estado de Sitio en
el pas, pueda ser alegada ante los rganos de contralor interamericano, la Convencin
Americana exige que tal situacin sea comunicada inmediatamente a los restantes Estados
Partes, por intermedio del Secretario General de la OEA, al igual que el momento de su cese.
(art. 27 tercer prrafo).
Ahora bien, ingresando en el anlisis de los derechos objeto de suspensin, Quiroga Lavi
(1421144) efecta un pormenorizado anlisis de los derechos suspendibles y de los criterios de
razonabilidad elaborados por la CSIN. As el derecho de reunin, en la medida en que sta
pueda contribuir al mantenimiento, expansin, excitacin o agravamiento de la conmocin
interior; la libertad de prensa, en la medida en que se trate de publicaciones insu rreccionales o
perturbadoras de la seguridad nacional; el derecho de asociacin, en las medida en que sus
actividades tiendan a producir perturbaciones de orden pblico; el ejercicio de la libertad
sindical, en la medida en que se compruebe el uso de sus instalaciones para actividades subver sivas; la defensa en juicio, en la medida de entender que el arresto no constituye una pena o el
derecho de huelga, vinculndola con actividades subversivas.
Por supuesto que estas limitaciones deben ser examinadas con el criterio restrictivo ya
expuesto, que emerge del anlisis armnico del art. 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional,
el art. 27 de la C.A.D.H y la jurisprudencia de la Corte. I.D.H., que, por ejemplo, no admiten
restriccin alguna de las garantas mnimas consagradas en el art. 8 de la C.A.D.H., en relacin
con las garantas necesarias que asegura la propia Convencin en su art. 27.2. (a favor del
criterio restrictivo Jimnez Eduardo Pa6lo-pg. 92 y, sigtes., T II).
Corresponde analicemos a continuacin las facultades del Presidente de la Repblica
durante su declaracin, para lo cual, el art. 23 refiere a que, respecto a las personas, su poder se
limitar a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin. Adems, le prohbe
condenar por si o aplicar penas, con lo cual queda excluida la posibilidad de ejercer facultades
propias del Poder Judicial.
Es una facultad propia y exclusiva del Presidente que no puede ser delegada, lo que exige
para ello la emisin del correspondiente decreto de detencin, el que entiendo, debe asimismo
fijar el lugar de detencin y su eventual traslado, a fin de garantizar el adecuado control y
conocimiento, tanto de los motivos, como del lugar de alojamiento, a tenor de que las garantas
bsica en materia penal no pueden ser suspendidas, y resultan de clara aplicacin analgica y
adems, deben serlo en lugares distintos y separados de los procesados y condenados.(Quiroga
Lavi). Por ello su declaracin es competencia federal, ya que slo el Presidente de la Repblica
est facultado para detener y trasladar personas, y por aplicacin de la regla general de
distribucin de competencias adoptada por el art. 121 de la C.N., no pudiendo ejercer dicha
potestad los gobiernos de provincia. (Cuestin que en el siglo XIX debatieron intensamente
Domingo Faustino Sarmiento, partidario de la competencia provincial, siendo gobernador de
San Juan, y Guillermo Rawson, Ministro del Interior del gobierno federal).
La limitacin temporal de la declaracin garantiza aqu la razonabilidad de la detencin
excepcional, para que la misma no se transforme en una verdadera pena, vedada expresamente
66

por el artculo en anlisis conforme ha sucedido en determinadas oportunidades en nuestro

pas (1976/1983), a tenor de que su cese representa la inmediata libertad del as detenido.
Ello veda tambin a que, si la persona ha sido previamente sometida a proceso por hechos
que puedan tener vinculacin con los motivos dados para la declaracin de Estado de sitio, y es
absuelta, sobreseda o decretada su libertad por falta de mrito, posteriormente sea sujeta a
detencin por aplicacin de este instituto de excepcin. (En contra Zarini, fundado en que la
funcin judicial y la atribucin presidencial, son distintas).
Adems, en el caso de hacer uso el presidente de esta facultad, ello no le impide a que,
an vigente el Estado de Sitio, ponga a disposicin del Poder Judicial a la misma, para que ste
resuelva en definitiva.
Finalmente, la persona privada as de su libertada tiene el derecho de opcin de salir del
territorio nacional. Este derecho, una vez ejercido, es de cumplimiento obligatorio por parte del
Poder Ejecutivo Nacional. Dicha obligatoriedad se compadece con el carcter excepcional de la
detencin. Adems, de no ser as, conforme tambin ha sucedido cuando entre 1976 y 19831a
dictadura militar reglament el derecho transformando su concesin en optativa para el Estado,
se corre el riesgo cierto de que la detencin se transforme en una pena, lo que est vedado
expresamente por la Constitucin, conforme ya lo sealamos.
Por otra parte, la excepcionalidad del instituto y de las facultades presidenciales, y de no
constar expresamente en el texto constitucional la prohibicin de retornar, permiten interpretar
que, para el caso de regresar y ser nuevamente detenido bajo el rgimen del Estado de Sitio, la
persona puede volver a ejercer la opcin, y el Poder Ejecutivo est obligado a concederla.
Asimismo cabe recordar, desde una perspectiva histrica, la incorporacin en la
Constitucin Nacional de 1949 en su art. 34, el estado de prevencin y alarma, cuya declaracin
quedaba a cargo del Presidente de la Nacin, quien deba dar cuenta al Congreso. ( art. 83, inc.
19). La norma prevea que en los casos de "alteracin del orden pblico que amenace perturbar
el normal desenvolvimiento de la vida o las actividades primordiales de la poblacin", su
declaracin resultaba procedente. Su efecto era la "suspensin transitoria de garantas
constitucionales en la medida en que sea indispensable', y con respecto a las atribuciones
presidenciales respecto a las personas era la de "detenerlas y trasladarlas de un punto a otro del
territorio por un trmino no mayor de treinta das'. El art. 83, inc. 19 estableca que dicha
declaracin deba ser "por un trmino limitado".
Esta figura ha sido justificada doctrinariamente sosteniendo que los casos de amenaza no
estaban contemplados en la figura del Estado de Sitio, a pesar de haberse utilizado el mismo
fundndolos en situaciones de tal naturaleza (recordar aqu lo antes expuesto) y recordando los
fundamentos dados por el miembro informante (Lafaitte) que se diferencia del Estado de Sitio
porque, en este caso los motivos que la posibilitan, en principio, no trascien den al orden
constitucional, y que esta destinado a garantizar la vida civil y de la actividad social, mientras
que el Estado de sitio es una medida en defensa del Estado.
Como lo advertimos en los prrafos que siguen, y lo expresamos al abordar el tema de la
emergencia econmica y social, con mayor razn respecto a esta figura, cabe acentuar la crtica,
en la medida en que constituye una alternativa extensiva de la excepcionalidad, que puede
fcilmente, tornar a esta, como regla de aplicacin de la constitucin. Asimismo, resulta
altamente contradictorio que una medida calificada como menos gravosa, admita, para el
Presidente de la Repblica, las mismas atribuciones que las establecidas para el Estado de Sitio,
67

y tenga a su vez el mismo la atribucin exclusiva para dictarla. Como lo hemos afirmado,
respecto al Estado de Sitio, la interpretacin debe ser restrictiva, como son excepcionales los
motivos que pueden dar lugar a ella, sino nuestro destino ser, por imperio y extensin de estas
excepcionalidades, vivir en la irregularidad constitucional, que funda la legitimidad de las
ideas y los actos, en la razn de estado.
Si bien, en general la doctrina se ha pronunciado favorablemente en relacin a la
existencia del instituto del Estado de Sitio. (Con excepciones como la de Snchez Viamonte que
expresa que "El Estado de sitio no es, pues, otra cosa que una receta de formulario republicano
para confeccionar dictaduras, aderezadas por el viejo ingrediente de la monrquica razn de
estado, que es la razn de la sin razn, la razn de la fuerza' (Ley Marcial y Estado de Sitio-214),
no slo predomina un criterio restrictivo que puede evidenciarse, p. ej., en la necesidad de un
suficiente control judicial, tanto de la legitimidad de su dictado, como de la proporcionalidad
de las medidas concretas adoptadas (Bidart Campos-Gelli), sino que adems, se ha recalcado
que"...sin duda, la consolidacin del sistema, de sus instituciones polticas y de la vigencia del
bienestar general para todos constituye la mayor garanta contra el abuso del estado de
sitio."(Gelli-213).
As como no se solucionan los graves problemas sociales del pas con represin, tampoco
es razonable, ni justo, pretender que quienes se ven desplazados del sistema, padecen hambre y
sufren las consecuencias de la pobreza permanezcan inertes frente a tanta iniquidad,
revelndose a las reglas de un sistema que los ha empujado al vaco y se generen polticamente
vas alternativas de solucin. Ante ello, la democracia representa participacin, reflexin,
alternativas, cambio. En general, la experiencia Argentina ha demostrado que, contrariamente,
con las declaraciones del Estado de Sitio, lo que se ha procurado es la defensa de una
determinada concepcin ideolgica del Estado, de la Economa, de la vida social, con rigidez, y
en esto coincido con Snchez Viamonte, con toda razn de estado, y me atrevo a afirmar que,
contradiciendo el texto constitucional, se aplica con el fin ltimo de impedir el efectivo ejercicio
de la Constitucin a una parte importante de la poblacin. Y esa ha sido la fuente principal de
su abusiva utilizacin. Entiendo que el sentido ltimo de nuestro actual sistema constitucional
es el fortalecimiento de una democracia participativa, de carcter sustancial, donde formas y
contenidos, donde medios y fines, se encuentran entrelazados, al igual que, como lo explicamos
en los prrafos siguientes, libertad e igual son, si cabe la expresin, dos caras de una misma
moneda: El Sistema Constitucional Argentino.
La libertad
Podemos partir de la idea expresada por Bidart Campos (1-251): "Cuando la constitucin
en su parte dogmtica se propone asegurar y proteger los derechos individuales, merece la
denominacin de derecho constitucional de la libertad. Tan importante resulta la postura que el
Estado adopta acerca de la libertad, que la democracia, o forma de estado democrtica, consiste,
fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad".
Ahora bien, qu representa en el actual constitucin "asegurar y proteger los derechos
individuales". Tradicionalmente, se plantea una dicotoma entre libertad (derechos civiles y
polticos) e igualdad (derechos econmicos, sociales y culturales) en la medida en que la
68

realizacin de una, va en detrimento, o a contramano, de la realizacin de la otra. Esta cuestin

entendemos, desde una lectura actualizada de la constitucin, est superada.
En cuanto a las caractersticas de los Derechos Humanos, destacamos su interrelacin e
interdependencia, conforme los criterios provenientes del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, que se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional por imperio del
art. 75 inc. 22. A modo de sntesis, ello representa que, as como los derechos Civiles y Polticos
requieren de un determinado nivel de realizacin de los derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, para su efectiva proteccin, tambin estos ltimos, requieren de los primeros, para
igual fin. Por ende "asegurar y proteger los derechos individuales", representa tambin un
determinado nivel de efectividad de los Econmicos, Sociales y Culturales. En sntesis, libertad
e igualdad no se contraponen, sino que se complementan. La pobreza es tambin un atentado a
la libertad.
Y por ende, la democracia que reconoce la libertad, es aquella que comprende la
necesidad de la igualdad para su realizacin.
Considero que ste es el mensaje actual de la Constitucin en relacin a la libertad. No se
vulnera la libertad del individuo, solamente, afectando su libertad fsica o su derecho a la
intimidad, se la vulnera tambin al afectar su derecho a la igualdad, ya que, como bien se ha
afirmado, la pobreza y la indigencia afectan sensiblemente el derecho a participar de toda
persona, en la vida social, poltica, cultural, educativa, etc. y participar es tambin una forma de
ejercitar la libertad.

69

UNIDAD TEMATICA N 7
DERECHOS
HUMANOS
EXPLCITA
E
IMPLCITAMENTE
CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIN NACIONAL

En el marco del ejercicio del Poder Constituyente Originario, durante la Revolucin

Norteamericana, en la segunda mitad del Siglo XVIII, una de las discusiones que se generaron
se vinculaban con la necesidad o no, de que la constitucin a aprobarse, contara con un
repertorio expreso de derechos reconocidos por la Carta Magna, ello vinculado con la
concepcin iusnaturalista dominante en dicho proceso. En ella se desarrollaron dos posturas,
los antifederalistas solicitaban la inclusin del reconocimiento explcito de derechos basados en
la necesidad de imponer lmites concretos al poder del gobierno (ello enmarcando en una
discusin ms amplia vinculada con el temor a las facciones, a la demagogia y al predominio
del inters individual sobre el pblico, y a las necesarias formas de control); mientras que los
federalistas sostuvieron que su reconocimiento explcito, por una parte, no resultaba necesario
ya que, el carcter taxativo de las atribuciones conferidas a cada poder del estado, evitaban el
peligro del abuso, y porque una enunciacin expresa, poda desconocer otros derechos
fundamentales que eventualmente quedaran fuera de la misma. A1 aprobarse la Constitucin
de los Estados Unidos en 1787, no se incluya un repertorio de derechos reconocidos. Poco
tiempo despus, en 1789, el Congreso aprob, y remiti a los fines de su aprobacin a los
distintos Estados de la Unin, las primeras diez enmiendas a su texto, incluyendo en la
Enmienda Novena el principio de los derechos implcitos, como una forma de conciliar las
posiciones precedentes: Se reconocen explcitamente determinados derechos, sin que ello
represente desconocimiento de otros no enumerados.
Ahora bien, el precepto norteamericano hace referencia en la 9 Enmienda, que los
derechos enumerados no podrn alegarse para negar o desvirtuar otros, retenidos por el
pueblo. Mientras que el art. 33 de nuestra constitucin federal, (incorporado en la reforma de
1860), refiere a que los derechos enumerados no sern entendidos como negacin de otros
derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y
de la forma republicana de gobierno. Una primera aproximacin al precepto da razn a las
crticas formuladas por N. A. Calvo (1888) que al comentar la obra de Paschal, afirma que
Nuestra Constitucin "desnaturaliza lastimosamente" el modelo norteamericano. Ello en la
medida en que la referencia a derechos "retenidos por el pueblo' es ms amplia y tericamente
ms eficaz, si la vinculamos con las ideas polticas de John Locke, (ver al respecto Mdulo III)
que la referencia de nuestra Constitucin, de un carcter ms estrictamente poltico, y por ende
limitativo.
Sin embargo, mientras en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos la
Novena Enmienda ha tenido poca utilizacin ( p. ej voto del juez Goldberg en "Griswold" (1965)
donde interpret que el derecho a la intimidad en el matrimonio se encontraba protegido
constitucionalmente por la Novena Enmienda) a tenor de la preeminencia jurisprudencial de la
teora de la penumbra, que sostiene que resulta evidente que una libertad importante no
70

salvaguardada especficamente por la Ley de Derechos puede hallarse en la penumbra o la

sombra de una garanta especfica, y por ende, estar constitucionalmente protegida como parte
de esa garanta. (Que por ej. ubica la proteccin al derecho a la intimidad en la penumbra de la
Dcimo Cuarta Enmienda y el rubro del debido proceso sustantivo). La Corte Suprema de
Justicia Nacional ha hecho hincapi en el art. 33 para el reconocimiento implcito de una
diversidad de derechos, no estrictamente vinculados con los derechos polticos, como el
enunciado literal pareciese sugerir.
As la CSJN ha reconocido como implcitos: El derecho a la vida (Fallos-302-1Z84); el
derecho de reunin (Fallos 207-251); la patria potestad (sentencia del 23-04-1973); el derecho a
expresar opiniones polticas y a participar electoralmente (Caso Zaratiegui), el derecho a
contratar (Bidart Campos), el derecho de casarse ms de una vez (Fallos 308-1032) y la garanta
del amparo (Fallos 241-291).
Si bien la reforma de 1994 al jerarquizar determinados instrumentos internacionales de
derechos humanos, completado ello posteriormente por decisin del Congreso Nacional, han
explicitado un nmero mayor de derechos, y por ende, el desafo actual pasa, principalmente,
por remover los impedimentos que traban su ejercicio efectivo e impiden el empleo de las
garantas (Gelli-272), lo cierto es que, a mi entender, dicha jerarquizacin ha impactado tambin
en la conceptualizacin de lo que se debe entender por derechos implcitos. Algunos autores
basados en los antecedentes de la Comisin Revisora de Bs. As. y la Convencin "ad hoc" de
1860 que incorpor a la constitucin el artculo en anlisis, sostienen que la referencia del
mismo as al derecho natural y que la misma constituye una clusula ptrea (Sages-2-Z46),
posicin que personalmente no comparto. Considero que tal postura no se condice con los
criterios de las Convenciones jerarquizadas sobre el tema, que, como bien seala el art. 75 inc.
22 complementan la disposicin del art. 33, y que, de modo alguno, pueden calificarse con
capacidad derogatoria de la parte orgnica. En principio, porque nuestro texto constitucional
hace referencia explcita al principio de soberana del pueblo y a la forma republicana de
gobierno, y ello se condice tanto con las reglas interpretativas del art. 29 de la Convencin
Americana, en especial en inc. c, que refiere a otros derechos y garantas inherentes a la persona
humana o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno; al art. 5 inc. 2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos, que hace referencia a la costumbre como
fuente de derechos humanos fundamentales, y al art. 25 del Pacto internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, que refiere al derecho inherente de todos los pueblos a
disfrutar y utilizar plena y libremente sus riquezas y recursos naturales, criterio este ltimo que
confirma, en general, el art. 1.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Considero que, en su totalidad, tales criterios integran actualmente el concepto de derechos
implcitos, y por ende, deben ser tenidos en cuenta al momento de resolverse sobre su
existencia, y que, como tales, actualmente no pueden ser apreciados exclusivamente a travs de
los parmetros filosfico-constitucionales del liberalismo decimonnico.
El derecho a la vida
Si bien, como ya sealamos, el derecho a la vida fue reconocido por nuestra CSJN como
derecho implcito, a partir de la reforma constitucional de 1994, dicho derecho aparece
explcitamente consagrado en diversos instrumentos con jerarqua constitucional. (Art. 1 de la
71

Declaracin Americana; art. 3 de la Declaracin Universal; art. 4 de la Convencin Americana;

art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos; art. 6 de la Convencin sobre los
derechos del nio). Pero adems, podemos referir a tratados especficos que tienen como
fundamento esencial la proteccin de este derecho, como ser la Convencin para la Prevencin
y Sancin del delito de Genocidio o la Convencin Interamericana para la Prevencin y Sancin
de la Desaparicin Forzada de Personas.
En torno a derecho a la vida surgen diversas cuestiones que iremos analizando a
continuacin.
En primer lugar, cabe preguntarnos si la constitucin y los tratados jerarquizados
protegen la vida "a secas" o a una vida de determinada calidad. A esta cuestin, entiendo, cabe
responder en el segundo de los sentidos: Ello porque, conforme se ha sealado, el art. 41 de la
C.N. al referir al derecho a un medio ambiente sano, est reconociendo este derecho, con una
determinada calidad, que, para algunos autores ya se encontraba implcito en el art. 33 de la
C.N. (Sages-2-2741275). Por otra parte el art. 6 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
en su apartado segundo, hace referencia a que los Estados deben garantizar en la mxima
medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio, lo que tambin refuerza este concepto
de calidad de vida. A1 igual que el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, que garantiza el derecho de toda persona a un adecuado nivel de vida,
para sI y para su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados y una mejora
continua de las condiciones de existencia. En este contexto tambin es dable sealar que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado en el marco del dao moral o
inmaterial, entre otros tpicos, la destruccin del proyecto de vida de las vctimas y sus
allegados, lo que referencia tambin al concepto de calidad de vida. ( Conf. "Caso Villagrn
Morales y otros" - sentencia sobre reparaciones - 26-05-2001 - prrs. 89 y 90).
En segundo lugar, cabe preguntarnos sobre el comienzo de la vida. A dicho respecto, aun
en cuanto surge del debate constituyente explcito una ausencia de acuerdo al respecto, que
gener la disparatada referencia a la proteccin de un rgimen social especial a favor del nio
"desde el embarazo" (art. 75 inc. 23.2) y que la convencin Americana sobre derechos humanos,
refiera a la proteccin de la vida "generalmente" desde la concepcin, lo que refleja tambin a
dicho nivel regional un nivel de desacuerdo, y que el art. 1 de la Convencin sobre los
derechos del nio, refleja un consenso favorable al comienzo de la vida desde el nacimiento, en
el sistema universal, lo cierto es que, a tenor de la interpretacin que corresponde dar a la frase
"en las condiciones de su vigencia, que ya hemos explicado, la declaracin interpretativa
formulada por el gobierno argentino al momento de la ratificacin de esta ltima convencin,
en el sentido de que la proteccin de la vida, para nuestro pas, comienza desde la concepcin,
el criterio, predominante sobre el tema, ubica su reconocimiento desde dicho momento. (Gelli273-274; Sages-2-264~ Bademi-274-275; Jimnez-II-159-160). Desde nuestro punto de vista
adems, considerando de aplicacin el principio de progresividad a los denominados derechos
civiles y polticos, coincidimos con esta conclusin en el sentido que se protege el derecho
intrnseco a la vida, de la persona por nacer, conforme los trminos del art. 6 de la Convencin
de los Derechos del Nio.
En relacin a ello existe una diversidad de cuestiones de alta complejidad, de las cuales
nosotros abordaremos la referida al aborto y a la reproduccin asistida.
El aborto.
72

Referimos al aborto como la terminacin intencional de un embarazo. El mismo se

encuentra tipificado como delito en nuestro derecho penal. En relacin a este tema,
personalmente considero que, el solo reconocimiento de la proteccin intrnseca a la vida de la
persona por nacer no zanja definitivamente la cuestin, ya que, como bien lo seala Colautti
(44) en esta cuestin, no slo est implicado este derecho, sino tambin "En l estn interesados
adems del derecho a la vida, el derecho a la autonoma psquica y fsica, el derecho a la
integridad personal, el derecho a la privacidad que nuestra constitucin protege en el art. 19 y
el derecho a la igualdad en las relaciones entre hombres y mujeres". Y "la libertad de eleccin
de la mujer. Que adems ello debe ser examinado en el contexto de la igualdad entre derechos
y su carcter relativo, como reglas generales sobre la materia que ya hemos analizado en los
mdulos II y V respectivamente.
En primer lugar, debemos expresar que desde lo personal, no compartimos los
fundamentos de carcter absoluto que hacen primar, en toda circunstancia, la supremaca del
derecho a la vida de la persona por nacer con relacin a cualquier forma de interrupcin del
embarazo. (Bademi-277-279). Inicialmente, porque no aceptamos que se trate, en sentido
estricto, de una confrontacin entre el derecho a la vida de la persona por nacer y formas
limitativas, temporales y parciales, del derecho al bienestar de la madre. Consideramos ello un
reduccionismo inadmisible.
En primer lugar, y recurriendo para ello a ciencias auxiliares, conforme lo hemos
propuesto en nuestro enfoque interdisciplinario de la materia, haremos un acercamiento al
concepto tico de persona. Para ello se ha sealado como caractersticas de la persona: la
conciencia, el razonamiento, la actividad auto motivada, la capacidad de comunicar y la
presencia de auto conceptos y autoconciencia (MaryAnne Warren), y que como consecuencia
de ello expresa "Ahora bien, si 1 a 5 son realmente los criterios primarios de "persona, resulta
claro que la humanidad gentica no es necesaria ni suficiente para establecer que una entidad
es persona y que... adscribir plenos derechos morales a una entidad que no es persona,
resulta tan absurdo como imputar obligaciones y responsabilidades morales a esa entidad".(En
"Decisiones de vida y muerte - pgs. 196-198). Conforme ello, tratndose, como bien se las
define, "personas por nacer", otorgar a stas derechos de carcter absoluto, sin ser personas,
resulta, en principio, un contrasentido, mxime cuando las contraponemos con derechos de
quienes son incuestionablemente personas. Es decir que, aun tratndose de la proteccin del
derecho a la vida desde la concepcin del feto, ello, de modo alguno concede un "per se" un
derecho pleno a vivir. Por tales fundamentos tampoco compartimos que en forma absoluta el
aborto conduce siempre a la destruccin de una vida humana. (Bademi-278).
En segundo lugar, tampoco compartimos que los derechos en juego de la mujer sean
exclusivamente evitar una sancin moral, preservar el honor o eludir una incomodidad.
(Derecho al bienestar de la madre) (Bademi-278). Las estadsticas existentes sobre causa de
muerte de la mujer por la prctica del aborto en condiciones de clandestinidad, consecuencia
ineludible de estos criterios absolutos, dejan bien a la vista que tambin el derecho a la vida de
la mujer est en riesgo, y debe ser tenido en cuenta al momento de decidir sobre la cuestin. Por
otra parte, no creo que pueda afirmarse, en trminos de realidad, ni desde una perspectiva
sociolgica ni psicolgica, que esa sancin social o esa afectacin moral, sea temporal y parcial.
Quin puede garantizar que el sufrimiento consecuente no perdure en el tiempo o sea por toda
la vida? Creo que sta tambin es una afirmacin de pura abstraccin, que no se hace cargo de
73

sus consecuencias reales. A esta altura de mi reflexin y conforme lo he expresado en el

Mdulo I y II, el principio de efectividad de los Derechos Humanos, exige una mirada sobre la
realidad, cuya consideracin es propia de esta disciplina.
Por otra parte, como bien lo seala Colautti (ya citado) tambin est en juego la igualdad
entre hombres y mujeres. Afirmar, como lo hace Bademi (278-279) que "la situacin de conflicto
fue producida por un acto voluntario o negligente de la madre cuyas secuelas no pueden ser
impuestas a la persona por nacer" es claramente discriminatoria. y por ende, desde mi punto de
vista, jurdicamente invlida. Cargar toda la responsabilidad en la madre es, por una parte
desconocer la naturaleza biolgica de la concepcin, y la responsabilidad conjunta que ello
genera. En segundo lugar, obvia toda consideracin a la incidencia que la conducta del hombre
tiene en la toma de decisiones, en cuestin tal delicada, como la que nos ocupa.
Con respecto a la situacin particular de los casos en que la mujer ha sido vctima de
violacin, el referido autor sostiene, para negar la legalidad del aborto: que se pretende
defender la libertad sexual de la mujer que, ya de por s, fue vulnerada; que se pretende
extender los efectos de la violacin a quien nada a tenido que ver con ella; y que igualmente
resulta imposible reparar totalmente el dao que la mujer violada ha sufrido. (Bademi-279). En
primer lugar advierto una contradiccin ya que, en la primera parte de su argumentacin hace
hincapi en el carcter voluntario o negligente de la conducta de la madre para endilgarle
responsabilidad, lo que ahora, frente a la carencia de tal voluntariedad, obvia olmpicamente.
En segundo lugar, los argumentos vinculados con la lesin ya producida o con el carcter no
integral de la posible reparacin, lo nico que hacen es confirmar la existencia misma de la
violacin a un derecho y la necesidad de su consiguiente reparacin (Ver Mdulo IV). En ese
contexto, que el dao no sea mayor, tambin es una forma de reparar las consecuencias de la
violacin, no slo a la libertad sexual, tambin a su honor y a su integridad fsica, psquica y
moral. Finalmente, considero que tampoco puede hablarse de extensin de la violacin, en trminos estrictos, ya que lo que se pretende dilucidar aqu, ya no es lo que respecta a la persona
del violador, sino el hecho concreto de la relacin entre la brutal vulneracin de derechos de la
que es objeto la mujer, como consecuencia de la violacin y el feto que es su resultado.
Por ltimo el tratamiento que el referido autor formula de la aplicacin analgica de la
legtima defensa (Bademi-279) aparece desnaturalizada, ya que la misma se plantea como
alternativa en los casos en que el feto representa una amenaza para la salud fsica o mental, el
proyecto de vida o el bienestar de la mujer embarazada (English Jane- Decisiones de Vida y
Muerte- 209), lo que aun puede resultar sobreviviente al acto voluntario cumplido, dejando
aclarado aqu, tambin, que la mujer es inocente al igual que el feto.
Que finalmente, conforme lo expresamos al comienzo del anlisis del derecho a la vida,
tambin hemos manifestado que el derecho a la vida implica el acceso a una calidad
determinada de la misma, que en esta cuestin, tampoco cabe sea totalmente soslayado, tanto
en relacin con la persona por nacer como con relacin a la madre.
Por otra parte, a tenor de la proteccin de la vida desde la concepcin que establece
nuestra constitucin, a travs de las disposiciones del art. 75 inc. 22, considero que no resultan
de aplicacin (Gelli-274-275) las conclusiones de la Corte Federal de los Estados Unidos en el
caso "Roe vs. Wade, a tenor de que uno de los fundamentos principales radica en que no se
puede establecer cientficamente, en forma incuestionable, cundo comienza la vida, lo que,
ms all de las divergencias, nuestro bloque de constitucionalidad federal vigente define.
74

En sntesis, coincido, por resultar coincidentes con la posicin jurdica aqu asumida, con
las reflexiones ticas de Arleen Salles (171): 'Afirmar la importancia de la reflexin moral en la
decisin sobre el aborto no implica que la vida del embrin merece la misma proteccin que la
vida de un adulto o un recin nacido. Pero reducir el problema a una mera cuestin de
"derecho a decidir", donde tal decisin termina trivial izndose, es moralmente problemtico.
Para que el aborto sea una alternativa vlida debe realmente ser el resultado de una decisin
responsable y meditada. No toda decisin por ser libre es moral. El tema de la moralidad del
aborto y el "derecho' a decidir es serio y por ello, toda determinacin con respecto a esto debe
ser cuidadosamente evaluada".
Por lo hasta aqu expresado, entiendo que si bien la proteccin de la vida desde la
concepcin exige, por regla general, priorizar el derecho a la vida de la persona por nacer ello
no impide sea considerado tambin como relativo, conforme la regla general, y que como tal, en
determinadas circunstancias (violacin - severas malformaciones fsicas - inviabilidad del feto peligro para la salud e integridad fsica y psquica de la madre, incluyendo su posible
afectacin del derecho a la vida - severa afectacin del proyecto de vida de la madre (Como por
ejemplo cuando es el hombre quien decide dejar sola a sta frente al embarazo) - Graves
problemas socioeconmicos que afecten seriamente la calidad de vida de la madre o del feto entre otras posibles de idntica gravedad), resulte viable el aborto, sin que ello represente
violacin a la constitucin.
Por lo expuesto considero que la despenalizacin del aborto, en relacin a la mujer
embarazada, es constitucionalmente viable, coincidiendo para ello, adems, con lo sostenido
por Jimnez (160-II), de que el aborto no constituye un delito constitucional. Adems es, desde
mi perspectiva, socialmente deseable, a tenor de las graves consecuencias que la clandestinidad
del mismo provoca, principalmente. en relacin con las personas de escasos recursos y que,
conforme bien seala Quiroga Lavi (179) ello no ha impedido que se produzcan ms de
trescientos mil abortos por ao en el pas, cifra sta ms que significativa.
No est dems sealar que, la habilitacin de la legalidad del aborto en determinadas
circunstancias (que responden a criterios de razonabilidad que no vulneran el principio de
igualdad ante la ley-y que reafirman el carcter relativo de los derechos-Ver Mdulo V), no
impone, de modo alguno, la eleccin de tal alternativa a aquellos que, ya sea por sus
convicciones morales, ticas o religiosas, lo consideren violatorio de sus convicciones ms
ntimas. Adems, frente a una forma de vida democrtica la posibilidad de eleccin, (el
pluralismo) es la regla y la prohibicin absoluta una situacin excepcionalsima, por su clara
raz autoritaria.
Adems, lo expresado, de modo alguno representa soslayar la necesidad de polticas
pblicas firmes tendientes a garantizar la salud reproductiva, la planificacin familiar y la
educacin sexual, y la efectividad de su acceso, en especial, con relacin a la vasta poblacin
afectada por la pobreza y la marginacin social, que aseguren una adecuada calidad de vida. Su
realizacin constituye una franca y sincera defensa del derecho a la vida.
La reproduccin asistida.
Entendemos como tcnicas de reproduccin asistida a los diferentes procedimientos que,
en mayor o menor medida, pueden remplazar o colaborar en uno o ms pasos naturales del
75

proceso de reproduccin. (Florencia Luna-229). Desde la perspectiva del derecho a la vida, y su

proteccin desde la concepcin, el tema central de controversia que generan estas tcnicas, es la
posibilidad de que el proceso reproductivo comience fuera del seno materno, aunque, como
veremos a continuacin, no es el nico. Ello ha generado un primer debate vinculado con el
carcter no natural de la reproduccin asistida, y como tal, su rechazo, partiendo de interpretaciones provenientes de la religin, fundamentalmente.
Existe una diversidad de tcnicas que, a su vez generan una diversa intensidad de
cuestionamientos. Podemos enunciarlos del modo que sigue: Inseminacin artificial Sustituye la
relacin sexual, y se puede realizar con esperma de la pareja o de un donante. Fecundacin In
Vitro: Se extraen vulos de la mujer para colocarlos en una probeta con una solucin similar a
la que se encuentra en las Trompas de Falopio y a esta solucin se le agrega el esperma. La
fertilizacin se realiza en un tubo de vidrio en el laboratorio. El vulo fertilizado se introduce
por la vagina en el tero y cuando el embrin se implanta en la pared del tero hay embarazo.
Transferencia intratubaria de gametas Consiste en la transferencia de dos vulos junto con
esperma en un catter, por medio del cual se colocan en el tercio externo de las trompas de
Falopio. Maternidad sustituta: Consiste en la combinacin de las tcnicas de inseminacin
artificial o de fecundacin In Vitro con un nuevo tipo de contrato social: la gestacin de un feto
por parte de una mujer que, despus del nacimiento, no ser la madre social del beb.
A simple vista surgen, de esta breve descripcin, la diversidad de cuestionamientos e
incertidumbres que tales tcnicas generan, en especial, desde lo jurdico. Podemos sintetizarlas
del modo que siguen:
Problemas vinculados con la 6liacin sangunea: En los casos de Inseminacin artificial
con esperma de un donante o en los casos de maternidad sustituta, se produce claramente una
ruptura de la regla general de nuestro Cdigo Civil en la materia. Y asimismo, en relacin a la
aplicacin de normas jurdicas sobre sucesin civil.
Problemas vinculados con el derecho a la identidad: En los casos anteriores, y con
relacin al hijo, cul es el nivel de informacin que ste tiene derecho a recibir y, en su caso, los
alcances de su derecho a saber y lo requerir el reconocimiento de tal filiacin. O eventualmente,
la obligatoriedad de que las donaciones no sean annimas. (Podemos hacer aqu una relacin
analgica con respecto al derecho a la identidad en el marco de la adopcin plena, en nuestro
derecho vigente).
Problemas vinculados con el derecho a procrear: Si bien puede afirmarse que dicho
derecho se encuentra ncito en aquel que reconoce el de constituir una familia (sin que ello
represente necesariamente referirlo exclusivamente al matrimonio legal) corresponde analizar
cul es el lmite razonable a dicho derecho, sin discriminaciones y garantizando la igualdad
entre hombres y mujeres.
Problemas vinculados con la prohibicin de experimentos mdicos y cientficos sin
consentimiento. Es decir, la posibilidad de que puedan implementarse programas eugensicos,
ajenos al tema especifico de la infertilidad, apartndose de fines teraputicos, con el objetivo de
obtener nios de determinada "calidad".
Problemas vinculados con la prctica encubierta de abortos: Principalmente, en el
proceso de seguimiento y a los fines de controlar la posibilidad de nacimientos mltiples.
Problemas vinculados con el status jurdico de los embriones: Principalmente a partir
de la prctica de su congelamiento (criopreservacin) y su sobreproduccin. Su eventual
76

destruccin o donacin a terceros. Y colateralmente, los problemas vinculados con procreacin

a travs de embriones, vulos o esperma perteneciente a personas ya fallecidas.
Es indudable que las Tcnicas de Procreacin Asistida exigen una regulacin legal que
tome en cuenta estos, como otros posibles problemas, regulando el derecho a procrear en
condiciones de igualdad y sin discriminaciones, pero que a su vez, precise las tcnicas
autorizadas y los derechos y deberes emergentes de su utilizacin.
Podemos dar ejemplo de ello, citando la legislacin francesa sobre la materia,
representada por las leyes del 1 de julio de 1994, y las leyes de129 de julio del mismo ao,
relativas al respeto del cuerpo humano y sobre la utilizacin de elementos o productos del
cuerpo humano, cuya conformidad con la constitucin fue declarada por el Consejo
Constitucional el 27 de julio del mismo ao. Es dable recordar aqu los derechos y principios
fundamentales, que el referido fallo el Consejo Constitucional entiendo implicados y que
afirma deben ser respetados por una legislacin de esta naturaleza, a los fines de constituir en
su conjunto, un adecuado respeto de la dignidad de la persona humana, ellos son: la primaca
de la persona humana; el respeto del ser humano desde el comienzo de su vida; la
inviolabilidad e integridad del cuerpo humano y la ausencia de carcter patrimonial, as como
la integridad de la especie humana. (Leclercq-222/223). Como asimismo la decisin de la
Cmara de Casacin Francesa (1991) en el sentido de considerar contrario a la indisponibilidad
de los cuerpos humanos y a la indisponibilidad del estado civil de las personas, la tcnica de
reproduccin asistida de la madre sustituta, aclarando posteriormente que resulta indiferente
que dicho contrato se efecte a ttulo gratuito. (1994) (Leclercq-223/224).
Por otra parte, el Convenio Relativo a los Derechos Humanos y la biomedicina (Consejo de
Europa-Unin Europea-19-11-1996). El mismo confirma estos principios y derechos
fundamentales, de respeto a la dignidad e identidad del ser humano, sin discriminaciones, a su
integridad y a los derechos y libertades fundamentales. (art. 1). Se prohbe expresamente la
utilizacin de tcnicas de asistencia mdica a la procreacin para elegir el sexo de la persona
que va a nacer, salvo en los casos en que sea preciso evitar una enfermedad hereditaria grave
vinculada al sexo. ( art. 14). Se fijan las condiciones necesarias a fin de permitir la
experimentacin cientfica con personas (art. 16), como asimismo, las condiciones necesarias
para el caso de que la persona no tenga capacidad de expresar su consentimiento en un ex perimento (art. 17). Se fijan lmites a la experimentacin con embriones in vitro y se prohbe la
constitucin de embriones humanos con tales fines. (art. 18). La prohibicin de que el cuerpo
humano y sus partes, como tales, puedan ser objeto de lucro. (art. 21). El ejercicio de los
derechos y las disposiciones de proteccin contendidas, p. ej. en los arts. 14, 16, 17, y21 no
pueden estar sujetas a restricciones. (art. 26). Por otra parte, mediante un protocolo facultativo
del 12 de enero de 1998, y vigente desde el 1 de diciembre de 1999, se prohbe la clonacin de
seres humanos (Leclercq-227).
Por otra parte la jurisprudencia ha sealado, en relacin con la perspectiva biotica del
derecho a la procreacin, "Que ha de encuadrarse en el de una "procreacin responsable", en el
contexto de una tica de la responsabilidad. y con una apelacin a la libertad de conciencia de
las personas directamente involucradas, en orden a lo que tambin se ha denominado el respeto
a las condiciones humanas de la procreacin, conforme las cuales, en determinadas
circunstancias, el derecho de tener un hijo se transforma en el deber de no tenerlo. Y sobre cuya
77

base se ha autorizado la realizacin de "Ligadura Tubaria. (Juz. Crim. y Correcc. N 3 - Mar del
Plata, 23-10-1996 - N., M. H.-DJ-1997-2-685).
Recientemente la Cmara de los Lores, en Inglaterra, legaliz una forma de reproduccin
In Vitro, mediante la cual se obtienen clulas compatibles en el hermano por nacer, con otro que
padece una grave enfermedad en la sangre, a fin de poder realizar un transplante en ste de
clulas del cordn umbilical, del primero, a fin de preservar su salud y su derecho a la vida. La
discusin central gira en torno de si tales tcnicas reproductivas pueden ser utilizados en
beneficio nico de la persona por nacer en respeto de su dignidad e individualidad, y del
derecho de la mujer a poder procrear, o si es legtimo preservar la vida y la salud de otro, a
partir de esa vida por nacer, transformando a este, segn tales opiniones, en "un medi' y no en
un fin en s mismo. (Diario Pgina 12 del 29-04-05. pg. 16117). Desde mi perspectiva, como lo
he expresado en relacin al tema del aborto, no existe una relacin de absoluta preeminencia de
los derechos de la persona por nacer, con respecto a la ya nacida, y ms an, en casos como el
presente, donde el derecho a la vida de la persona por nacer ni siquiera esta en juego, no
considero que, en una sociedad democrtica, donde la dignidad de la persona perfectamente
puede asociarse con valores como la solidaridad, tanto individual, como familiar y social, en el
ejercicio del derecho a procrear, puede o vulnerar la constitucin y los derechos humanos,
cuando el peligro para la vida y la salud de la persona viva, con la cual, adems, se guarda una
relacin de parentesco sanguneo directo, es grave, como lo es, en el caso en anlisis.
El tercer aspecto sujeto a controversia est vinculado con la conclusin de la vida. Si bien
existe, por ejemplo, en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires (art. 12.1) una definicin
ms precisa de la proteccin de la vida, desde la concepcin hasta la muerte natural; lo cierto es
que nuestra constitucin federal carece de una definicin de esta naturaleza. Ya nos hemos
referit1o a la cuestin del comienzo de la proteccin del derecho a la vida, ahora nos
adentraremos al anlisis de los conflictos que se generan, en relacin con su finalizacin.
Desde el punto de vista clnico, tradicionalmente, se ha certificado la muerte con el paro
cardiorrespiratorio. Pero esta concepcin cay en crisis cuando, por las nuevas tecnologas
mdicas, la vida puede prolongarse, casi, indefinidamente. De all que comenz a redefinirse la
muerte en relacin con las funciones cerebrales. Ello permite la desconexin del respirador de
personas con muerte enceflica y la posibilidad de la donacin de rganos cadavricos. Es la
definicin clnica de muerte ms aceptada en la actualidad. Finalmente, un tercer criterio refiere
a la muerte neocortical, o de las funciones superiores del cerebro, vinculados con las funciones
racionales, de comunicacin y de relacin con los otros, entendidas como las caractersticas
propias de toda persona. La definicin de muerte que utilicemos tendr especial importancia,
principalmente, en relacin con las cuestiones vinculadas con la interrupcin de la asistencia
mecnica, la que no genera, despus de la muerte, cuestin jurdica o tica alguna; como en
relacin a lo que entendamos por muerte natural, es decir, cul es el momento en que la misma
se produce y puede ser legalmente certificada.
Por otra parte, la finalizacin de la vida, entendida sta como muerte natural, plantea
tambin divergencias en torno de instituciones jurdicas distintas, como la pena de muerte, la
eutanasia y el suicidio asistido.
Comenzaremos por la pena de muerte, ya que se trata de la forma de interrupcin de la
vida (no natural) ms generalmente admitida en su legalidad, es decir, como sancin penal, a
pesar de lo cual, tampoco ha sido pacficamente admitida, y por otra parte,
78

contemporneamente, existe una tendencia, no exenta de conflictos y contramarchas, hacia su

abolicin. Es evidente que en la medida en que, en determinados sectores sociales, predominen
criterios autoritarios y fascistoides para la resolucin de los conflictos y las desigualdades
sociales, la "solucin final" de la represin, llegando hasta la eliminacin fsica, constituir una
alternativa "posible', que un sistema autnticamente democrtico no admite. La pena de muerte
responde a los criterios punitivos de la Ley del Tallin, "ojo por ojo, diente por diente, vida por
vida'. Criterio ste que modernamente entr en crisis, a partir del desarrollo de una teora penal
destinada a rescatar un fin resocializador y correctivo de la pena, para la cual por antonomasia,
la pena de muerte es su negacin. Por otra parte, desde el punto de vista tico, moral o
religioso, se cuestiona la autoridad de un hombre de disponer de la vida de otro hombre, aun
por causas legtimas (la comisin de un delito).
Nuestro sistema constitucional, con toda evidencia, a partir de la reforma de 1994, ha
incorporado el criterio de progresividad abolicionista frente a la pena de muerte.
La Constitucin Nacional de 1853, en su actual art. 18 incorpor la prohibicin de la pena
de muerte por causas polticas. Es evidente que el constituyente tuvo en consideracin para
ello, la historia inmediata, caracterizada por el ajusticiamiento del adversario poltico por el
solo hecho de tal y haber sido vencido, que se pretenda desterrar a travs de la nueva
organizacin constitucional. Hay dos criterios para la determinacin de la existencia de los
denominados delitos polticos (Quiroga Lavi-114), uno objetivo: Es aquel cometido contra los
poderes pblicos y el orden constitucional (hoy considerados delitos constitucionales a partir
de lo dispuesto por el art. 36 de la C.N.) y otro subjetivo: Es decir, cometidos por razones o
motivos polticos, y que involucra a los denominados delitos "conexos con los polticos. De no
ser por la incorporacin de la regla de progresin abolicionistas, y las consecuencias que ello
produce en el caso particular de nuestro pas, a mi entender resultarla, adems, contradictorio
que los delitos "ms graves" para la Constitucin (art. 22, 29 y 36 de la C.N.) quedaran exentos
de la aplicacin de la pena "ms grave", prevista por la ley aunque se consideren delitos de
naturaleza diversa. Por otra parte, conforme el principio aqu analizado, siendo los delitos de
sedicin y de rebelin, delitos polticos en sentido objetivo (Quiroga Lavi), la previsin actual
del Cdigo de Justicia Militar, nica normativa que admite esta pena, por la comisin de los
mismos, a mi entender, resulta inconstitucional, por vulnerar la prohibicin del art. 18.
El principio de progresividad abolicionista de la pena de muerte, surge de las
disposiciones del art. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de analizar los alcances de la misma,
inicialmente, en la Opinin Consultiva N 3, de108-09-1983. En la misma ha sostenido que, la
prohibicin contenida en el art. 4.2, de no extenderla a otros delitos a los cuales no se aplique
actualmente, y en el art. 4.3, de no poder restablecerla en el caso de encontrarse abolida,
expresan una clara "tendencia limitativa de la aplicacin de la pena de muerte' que refleja "una
clara nota de progresividad" (prr. 56-57). En el caso particular de la Argentina, y por
aplicacin de la prohibicin contenida en el art. 4.2 de la CAD.H., no estando contemplada la
pena en nuestro Cdigo Penal, la misma no puede ser restablecida en la referida normativa de
derecho comn. Entendemos no es de aplicacin la clusula abolicionista por el antecedente del
Cdigo de Justicia Militar antes referido.
Sin perjuicio de ello, adems la Convencin Americana contiene, conforme lo seala la
Corte Interamericana, otros tres grupos de limitaciones, vinculados con su aplicabilidad, en los
79

casos en que no ha sido abolida la misma. Ellas consisten en: Su aplicacin debe estar rodeada
por la aplicacin de las garantas mnimas de carcter penal, garantizadas por los arts. 8 Y 9 de
la Convencin Americana; que tal pena slo podr ser aplicada a los delitos ms graves (art.
4.2); que la excluye en forma absoluta con relacin a los delitos polticos y a los conexos con los
polticos (art. 4.4) y por otra parte, prohbe su aplicacin en relacin con las personas que, al
momento de su comisin, sean menores de 18 aos o mayores de 70 aos, y a las mujeres en
estado de gravidez [art. 4.5). (Prrs.53-55) Recientemente la Corte Suprema de los Estados
Unidos resolvi la inaplicabilidad de la pena de muerte a menores de 18 aos, afirmando que
dicha edad es la lnea que traza la sociedad para muchos fines entre la infancia y la adultez. (En
diariojudicial.com.IDNoticia Cabecera=24656). Por otra parte cabe sealar que, conforme lo
dispone el art. 4.6, toda persona condenada por sentencia firme, tiene derecho a solicitar los
beneficios de la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, cuya admisibilidad habilita,
limitando la ejecucin de la pena de muerte hasta el momento en que dicho pedido sea resuelto
efectivamente por la autoridad competente.
Por otra parte, la Corte Interamericana ha considerado, en reiterados fallos que, la
desaparicin forzada de personas, por las caractersticas propias de su metodologa (frecuencia
de la ejecucin de los detenidos, sin juicio previo, el ocultamiento del cadver con el objeto de
borrar toda huella material del crimen y procurar su impunidad) constituye una "brutal
violacin al derecho a la vida consagrado en el art. 4.1 de la C.A.D.H. (Caso Velsquez
Rodrguez - sentencia del 29-07-1988 - prr. 157), lo que se agrava an ms en los casos en que
su prctica es sistemtica. (prr. 188). Ms recientemente la Corte Interamericana resolvi que la
ley de Delitos contra la Persona de Trinidad y Tobago de 1925. que establece la aplicacin de la
pena de muerte de manera automtica y genrica para el delito de homicidio intencional, no
permitiendo tomar en consideracin ni las circunstancias particulares del delito ni las
condiciones personales del justiciable, y que impone de manera mecnica y genrica la
aplicacin de la pena de muerte a todo culpable de homicidio intencional y que impide que la
misma pueda ser modificada por la va de la revisin judicial, constituye una violacin a los art.
4.1 y 4.2 de la C.A.D.H., sosteniendo que la privacin arbitraria de la vida tambin se configura,
como en el caso, cuando su aplicacin no se cie a las disposiciones del art. 4.2 de la misma, es
decir, "cuando sta se utiliza para castigar delitos que no presentan las caractersticas de
mxima gravedad". (Caso Hilaire, Constantine y Benjamn y otros - sentencia del 21-06-2002 prrs. 104 y 106 y 108).
Pasaremos a continuacin a analizar los problemas constitucionales vinculados con el
ejercicio de la eutanasia y del suicidio asistido. Inicialmente, efectuaremos una aproximacin
conceptual en relacin con las decisiones de muerte. Paradigmticamente, se entiende que hay
suicidio asistido en el caso del paciente que pone fin a su vida con una dosis letal de una
medicacin prescripta por su mdico con la intencin de ayudarlo y que hay eutanasia activa
cuando, a pedido del paciente, el mdico le administra dicha dosis letal con el fin de evitarle un
sufrimiento mayor. Por otra parte, se entiende que la eutanasia es pasiva al no administrarse el
tratamiento requerido. Finalmente, debe distinguirse esta ltima situacin, de los casos de
rechazo voluntario de un tratamiento, por parte del paciente, en ejercicio de la autonoma de la
voluntad y del consentimiento informado (Florencia Luna-109 y 114).
Finalmente, cabe diferenciar tambin, como alternativa a la eutanasia, los denominados
tratamientos paliativos, consistentes en la asistencia mdica de los enfermos terminales, a fin de
80

disminuir sus sufrimientos y no alongar innecesariamente su vida. Tambin es dable sealar

que, con respecto a la eutanasia pasiva, para algunos autores slo se vincula ella con la
aceptacin o no de una teraputica determinada, ya sea por la voluntad del paciente
competente (voluntaria) o por la de su representante legal, (involuntaria) (criterios de accin u
omisin) y para otros, tambin incluye, por ejemplo, el retiro del respirador. (Criterio ambiguo
de pasividad). (Florencia Luna-111-y nota N 7). Esto ltimo adems, se vincula. con la
diferencia entre tratamientos ordinarios (como aquellos que no siendo demasiado dolorosos y/
o costos, ofrecen posibilidad de cura) y los extraordinarios, que no responderan a dichos
parmetros, n son de alta complejidad tecnolgica (aunque este ltimo criterio tambin puede
resultar conflictivo) (Florencia Luna-112).
En relacin a la negativa de aceptar una teraputica determinada por el paciente
competente, la jurisprudencia ha entendido que ello se inscribe en cl respeto de la dignidad de
la persona humana que exige se respeten sus decisiones personales, su propio plan o proyecto
de vida que cada cual elige para s, en la medida en que no perjudique a terceros, ni afecte el
bien comn; la intimidad y privacidad es un aditamento de la dignidad, de manera que, en
nuestra filosofa constitucional, el principio de autonoma personal se halla unido
indisolublemente a la dignidad. (Juz, Crim. Y Correcc. N 3 - Mar del Plata - Direccin del
Hospital Interzonal General de Agudos s/ Presentacin 18-09-1995 - Considerando 8 - en
Travieso A. Derechos Humanos y jurisprudencia. pg.3l2/3l3).
Sin dejar de reconocer las dificultades que el tema genera, y que nuestra legislacin penal
tipifica la instigacin o la ayuda al suicidio, si el suicidio se hubiese tentado o consumado,
tratar de expresar, en lneas generales, mis puntos de vista sobre la cuestin:
a)
Inicialmente, considero que hay que reflexionar sobre el grado de intervencin del
Estado en el proceso de toma de decisiones, a tenor de lo dispuesto por el art. 19 de la C.N., el
art. 11.2 de la C.A.D.H. y el art. 17.1 del PIDCP que prohben las injerencias arbitrarias, ilegales
o abusivas en la vida privada y familiar, y que establecen que los actos privados que no ofendan
la moral y el orden pblico no generen perjuicio a terceros, se encuentran exentas de la
autoridad de los magistrados. En trminos generales cabe calificar a sta de dbil o secundaria,
frente a la voluntad expresa de la persona. A veces se utiliza el argumento, en trminos
absolutos, de que el Estado est obligado a garantizar el derecho a la vida a toda persona, a este
respecto sostengo que, conforme surge del art. 4.1 de la C.A.D.H. y el art. 6.1 del PIDCP tal
obligacin, especialmente, se encuentra centrada en que nadie sea privado de la vida
arbitrariamente, sin que ello represente autorizar la invasin del mbito de reserva que la
propia constitucin consagra, y a la preservacin y ejercicio del derecho a su propia dignidad
como persona.
b)
Desde este punto de vista, el respeto de la autonoma de la voluntad, conforme ya
se encuentra reconocido por la jurisprudencia en reiterados fallos, y tambin lo hace el
Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina de la Unin Europea, en el sentido
de resolver sobre la aceptacin o no de una teraputica determinada, o su posterior suspensin,
debe primar. Del mismo modo considero debe resolverse la eventual tensin entre la obligacin
mdica de curar y preservar la vida y la autonoma de la voluntad del paciente, cediendo la
primera a favor de la
segunda, sobre la base de un nuevo modelo de relacin mdico81

paciente, superadora del modelo paternalista. (Florencia Luna-42-43). (Lo que algunos autores
denominan Eutanasia pasiva voluntaria u otros prefieren distinguir, no incluyndola dentro de
la categora eutansica, como derecho a eleccin de una teraputica determinada o su rechazo o
suspensin).
c)
En el contexto de los expresado en a) considero que la eutanasia activa voluntaria,
resulta admisible y constitucionalmente protegida por el mbito de reserva, no constituyendo
"per se" una forma arbitraria de privacin de la vida. Podemos tambin referenciar en auxilio
de esta posicin el derecho a la dignidad y el de calidad de vida, como complementarios de su
habilitacin. Ello no enerva el poder reglamentario estatal, a fin de imponer condiciones
razonables a su ejercicio. (p. ej. Ley holandesa del 1 de
diciembre de 1993 que determina
los requisitos que las prcticas eutansicas deben reunir para que no sean condenadas.
Florencia Luna - 123 - Nota N 8), o en su caso, su examen por el rgano jurisdiccional
competente, pero que de modo alguno pueden conducir a desnaturalizar tal derecho.
d)
Conforme lo antedicho considero tambin constitucionalmente vlida la expresin
previa de voluntad respecto a decisiones sobre tratamientos futuros de quien, luego, se
encuentra en estado de inconsciencia. Dicha manifestacin de voluntad, preferentemente,
deber hacerse constar en instrumento pblico. Si bien ello se inscribe dentro del principio de
autonoma de voluntad y de la zona de reserva constitucionalmente protegida, es
recomendable que sea reglamentado por ley. Mientras ello no su ceda,
y
contradiciendo
jurisprudencia reciente sobre el tema de la SCJBA ("S. M.d.C. Insania Causa 85.621) considero
que, aun ante la inexistencia del denominado "Testamento Vital", o instrumento pblico que
acredite tal expresin en forma fehaciente, la voluntad del paciente, puede ser demostrada por
cualquier medio de prueba.
e)
Queda por analizar la cuestin vinculada con la potestad del representante legal
en relacin con la aceptacin o suspensin de un tratamiento determinado, frente a la persona
declarada legalmente como incapaz o en relacin con el paciente en estado de inconsciencia,
que no haya previamente manifestado su voluntad. A este respecto, cabe distinguir la situacin
del incapaz legal (Menores-dementes), en cuyo caso, cabe tener presente las reglas contenidas
en el Convenio de Derecho Humanos y Biomedicina, que son: Que la decisin redunde en
beneficio directo del incapaz, que sea dispuesta con autorizacin de su representante y que la
persona afectada intervenga, en la medida de lo posible en el procedimiento de autorizacin.
Dicha autorizacin tambin podr ser retirada en inters del incapaz. (arts. 6 y 7). Ello sin
perjuicio de la intervencin del Ministerio Pblico, de corresponder. De la situacin de quien se
encuentra incapacitado de expresar su voluntad al momento de la intervencin, para lo cual,
tambin del referido Convenio surge el principio de que se tendr en cuenta los deseos
expresados con anterioridad. (art. 9). En este ltimo caso la situacin se complejiza cuando, no
existe tal expresin de voluntad previa, de carcter fehaciente, y adems, no est fijada por ley
la existencia de un representante legal que con carcter excluyente pueda expresar la voluntad
del paciente, ni est reglamentado legalmente el ejercicio de tal posibilidad: A dicho respecto
considero aplicables las siguientes reglas: Considero, en principio, legitima la expresin de
voluntad del representante (Tengo en cuenta para ello, que la situacin de conflicto involucra
82

tanto al paciente como a sus familiares y allegados directos como sujetos de derecho; que por
aplicacin del principio de los actos propios, quien guarda silencio ante una situacin que
puede calificarse como previsible, tcitamente, habilita que otro, en tal circunstancia, resuelva
por l; y que la prohibicin absoluta del representante a decidir vulnera su propio mbito de
libertad constitucionalmente protegido; Que la legislacin sobre patria potestad o matrimonio
civil, por ejemplo, genera obligaciones en relacin a la salud de) hijo o del cnyuge, entre los
cuales, puede incluirse el de evitarle sufrimientos innecesarios que pueden afectar su dignidad
como persona). Que a los fines de la determinacin de tal representacin debern aplicarse en
principio, las reglas generales en materia del Derecho de Familia o de la Unin Civil. (Prevalencia de la decisin de los padres con relacin a los hijos Prevalencia de la decisin entre esposos
o entre los integrantes de la Unin Civil; Prevalencia de la decisin de los hijos con relacin al
padre o madre viudos; etc.). Para el caso en que la representacin sea vlidamente ejercida por
dos o ms personas en igualdad de derechos, y existe divergencia, podr recurrirse a la
intervencin de los Comits de tica Hospitalaria o al rgano jurisdiccional competente, para
que procure un acuerdo o resuelva la disidencia. Todo ello, sin perjuicio de la intervencin del
Ministerio Pblico, de corresponder.
f) Finalmente es recomendable su reglamentacin legal, en trminos razonables, que
podr incluir la mencin de requisitos necesarios para su ejercicio, sin que ello represente, de
modo alguno, tornar obligatorio un obrar, en detrimento de las creencias religiosas o las
convicciones ticas o morales de la persona habilitada a decidir.
La accin firme y decidida del Estado debe estar dirigida a la creacin de las condiciones
necesaria, a fin de que la vida no sea sacrificada arbitrariamente, evitando los abusos de los
servicios de seguridad o penitenciario o de las Fuerzas Armadas, y la represin indiscriminada
como mtodo para la resolucin de los conflictos sociales, o generando condiciones de
seguridad para todos, o generando servicios de salud eficientes, debidamente equipados y de
acceso generalizado o creando servicios adecuados para la atencin efectiva de enfermos de
diversas categoras (agudos - crnicos terminales diversos sufrimientos mentales capacidades diferentes) o reduciendo la pobreza y los efectos del hambre, o ejerciendo
efectivamente su poder reglamentario normativo. En sntesis, la remocin de los obstculos,
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato en materia de salud, lo que, de no
ser as, en definitiva, concluye devorndose el derecho a decidir.
El derecho a la integridad personal
En primer lugar, cabe sealar que, entre otros, el art. 5.1 de la C.A.D.H. reconoce a toda
persona el derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. Es decir que se
reconozca a la persona en su indivisibilidad e intangibilidad como tal. Es decir, como un ser
nico e irrepetible.
La principal violacin a dicha integridad est constituida por la prctica de la tortura y
otros tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes.
La prohibicin absoluta de la Tortura se encuentra presente en nuestra constitucin
histrica, en el art. 18, al disponer que "quedan abolidos para siempre....toda especie de
tormento y los azotes". Es dable sealar la amplitud en que est redactada la previsin
83

constitucional, que nos permite, sin esfuerzo, incluir en l toda forma de tormento, en todo
tiempo, es decir, pasadas y actuales o futuras (ya que lamentablemente hay que afirmar que las
mismas se han ido refinando en brutalidad y sadismo) y adems, su mencin de los azotes nos
permite advertir la intencin del constituyente de limitar el tipo de penas aplicables y que las
mismas no deben infringir sufrimientos que afecten la integridad de la persona humana. Ello se
corrobora con la previsin siguiente respecto a las crceles (lugar de cumplimiento de las penas) las que deben ser "sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo
que aquella exija, har responsable al juez que la autorice".
Tales antecedentes se compatibilizan perfectamente con las previsiones que sobre la
materia contienen los tratados internacionales, constitucionalmente jerarquizados (art. 5 de la
CADH; art. 7 y 10 del PIDCP; y la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes) y otros tratados sobre la materia ratificados por la Argentina, como
la Convencin Interamericana contra la Tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos y
degradantes o el Pacto de Roma de 1998 de creacin del Tribunal Penal Internacional que
tipifica la tortura como delito de Lesa Humanidad.
En el marco descrito, podemos aproximar una definicin de tortura, conforme los
trminos del art. 1" de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles,
inhumanos y Degradantes, individualizando sus elementos constitutivos:
En principio es tortura "Todo acto que infrinja intencionalmente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales". Por ende exige: una conducta dolosa; contra
una persona; que infrinja dolores o sufrimientos graves; sean estos fsicos o mentales.
En general, se identifica la tortura con la produccin de dolores fsicos o sufrimientos
psquicos intensos. Ello permite distinguir, como veremos ms adelante, a sta, de los tratos o
penas crueles, inhumanas o degradantes. Nuestro cdigo penal prev tanto los tormentos
fsicos como psquicos.
Que asimismo se establecen los Enes o razones que la motivan: Obtener de la vctima, o
un tercero, informacin o una confesin - castigarla por un acto que haya cometido o se
presuma que ha cometido - intimidar o coaccionar a esa persona o a otras - o por cualquier
razn basada en cualquier tipo de discriminacin.
Que finalmente, se individualiza al sujeto activo o posible autor de las mismas: un
funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o
con su consentimiento o aquiescencia. Cabe destacar que nuestro Cdigo Penal tambin incluye
como autor a particulares que ejecuten los actos descriptos en el tipo penal, aunque a los fines
exclusivos de la Convencin, esta responsabilidad se encuentra circunscripta a funcionarios
pblicos o a personas en el ejercicio de funciones pblicas, lo que limita la posibilidad de
denuncia ante el Comit creado por la referida Convencin, a tales circunstancias descriptas.
A su vez, la referida norma excluye como torturas, los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.
La referencia a "consecuencias nicamente' de sanciones legtimas, deja claramente establecido
que si un detenido es objeto simultneamente de sanciones legtimas e ilegtimas, ello de por s,
permitir neutralizar los efectos de esta excepcin, la que, entiendo slo es operativa cuando el
detenido es exclusivamente objeto de sanciones legtimas.
84

Por su parte, tanto la Convencin contra la Tortura, la Convencin Americana y la

Convencin Interamericana contra la Tortura, hacen referencia, tambin, a otros tratos y penas
crueles, inhumanos y degradantes. A dicho respecto cabe afirmar inicialmente que se incluyen
en el referido tipo, a otros actos que no constituyen tortura. En ese sentido la Corte
Interamericana ha fijado el criterio general de que "Todo uso de la fuerza que no sea estricta mente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a
la dignidad humana, en violacin al art. 5 de la Convencin Americana. Asimismo ha sostenido
que: "Sin embargo, los otros hechos alegados como la incomunicacin durante la detencin, la
exhibicin pblica en un traje infamante a travs de los medios de comunicacin, el aislamiento
en una celda reducida, sin ventilacin ni luz natural, los golpes y otros maltratos como el
ahogamiento, la intimidacin por amenazas de otros actos violentos, las restricciones al
rgimen de visitas, constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes en el
sentido del art. 5.2 de la Convencin Americana". (Caso Loayza Tamayo - Sentencia del 08-121995 - prrs. 57 y 58). Tambin ha considerado que si una persona "despus de ser detenida por
agentes de la Polica fue introducido en la maletera del vehculo oficial", aunque no hubieran
existido otros malos tratos fsicos o de otra ndole, de por s, constituye violacin al art. 5 de la
Convencin Americana. (Caso Castillo Pez - Sentencia del 03-11-1997 - prr.66). Como
asimismo ha sostenido que "la sola constatacin de que la vctima fue privada durante 36 das
de toda comunicacin con el mundo exterior y particularmente con su familia le permiten
concluir a la Corte que el seor Surez Rosero fue sometido a tratos crueles, inhumanos y
degradantes". (Caso Surez Rosero-Sentencia del 12-11-1997 prr. 91). Tambin la Corte
Interamericana ha incluido dentro de esta categora la atencin mdica muy deficiente de la
vctima privada de libertad. (Cantoral Benavidez- Sentencia del 18-OB-2000 - prr. 85). Tambin
la Corte Interamericana ha sealado que los familiares de las vctimas, tambin a su vez,
pueden ser vctimas, en razn de los mismos hechos. As ha considerado que la obstruccin a
los esfuerzos de la familia por conocer la verdad de lo sucedido, el ocultamiento del cadver de
la vctima, tos obstculos puestos a la exhumacin del mismo, y la negativa oficial a brindar
informacin, como asimismo, la incertidumbre sobre su paradero, constituyen, violacin del
art. 5.1 y 5.2 de la C.A.D.H., en la persona de los familiares de sta. (Caso Bamaca Velzquez Sentencia del 25-11-2000 - prr. 165). Como puede apreciarse, el criterio de admisibilidad de
situaciones, constitutivas de tratos crueles, inhumanos y degradantes es amplio.
Por su parte, al establecer el art. 5.2 de la C.A.D.H. que las personas privadas de libertad
sern tratadas con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, no hace ms que
reafirmarlos conceptos constitucionales del art. 18 referido a las crceles y que ya hemos
recordado. En ese contexto vale recordar que la jurisprudencia ha reconocido el carcter
operativo a la referida norma constitucional, y que la adecuada custodia de los internos se
manifiesta tambin en el respeto de sus vidas, salud e integridad fsica y moral. (TOPenal N 102-1D-1998-DI-1999-2-936). Y que aun tratndose de personas detenidas portadoras de HIV
debe garantizrseles, por aplicacin del principio de no discriminacin, las visitas ntimas.
(SCMendoza - 17-12-1998 - DJ-1998-2-936). Tambin ms recientemente, la Comisin
Interamericana ha efectuado visitas "in loco" (14-12-2004) a las crceles de Mendoza y a su
pedido la Corte I.D.H. ha dictado medida cautelar a los fines de garantizar la vida, salud e
integridad fsica de los all internados, intervencin que se ha generado por denuncia de
M.E.D.H. de dicha provincia.
85

Que asimismo, el art.5 de la C.A.D.H., contiene una serie de criterios y prohibiciones que
complementan la proteccin del derecho a la integridad personal.
As el inc. 3 contiene la prohibicin a que la pena pueda trascender la persona del
delincuente, lo que se refleja, a nivel procesal penal, con la sus pensin del proceso, en relacin
con el imputado fallecido, o con la finalizacin o cumplimiento de la condena, con el
fallecimiento del condenado.
El inc. 4 establece la necesidad de que los procesados estn separados de los condenados,
salvo circunstancias excepcionales, y los primeros reciban un tratamiento penitenciario acorde
con su condicin. Podemos sealar aqu que, uno de los problemas bsicos de nuestro sistema
penitenciario actual es que, alrededor del 80% del total de detenidos es procesado, y que
sumado ello a la superpoblacin existente hace problemtico el cumplimiento de tal distincin
en forma efectiva.
El inc. 5 seala que, en los casos en que los menores pueden ser procesados, deben estar
separados de los adultos, y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible para su tratamiento. De dichos principios se desprende que, con relacin a los menores,
la regla general no es el procesamiento, y que, si el mismo se produce, el fin primordial es su
tratamiento y no su condena. Por otra parte, establece la necesidad de que mayores y menores
procesados se encuentren separados y que los mismos sean juzgados por tribunales
especializados.
Finalmente el inc. 6 establece que el fin esencial de las penas es la reforma y la
readaptacin social de los condenados. En ese contexto se ubican instituciones como la libertad
asistida dentro del proceso de ejecucin penal, o las formas alternativas a la pena privativa de
libertad, como la Probacin, o las alternativas al juicio penal propiamente dicho, como la
"Suspensin del juicio a prueba', que procuran, adems, superar la difcil contradiccin que
representa la readaptacin social, en el contexto de la privacin de libertad. Vale recordar aqu
tambin, los antecedentes jurisprudenciales del TOPenal Mar del Plata, que declar, por
aplicacin del art. 5.6 de la Convencin Americana, y art. 10 del PIDCP con jerarqua
constitucional, la inconstitucionalidad del art. 12 del Cdigo Penal, que ordena la incapacidad
civil accesoria, del detenido privado de libertad. ("IvanYaques "-09-O5-1995; "Segundo Anastasio Sosa-Jorge Luis Carricaburu"-25-09-1996).
Por ltimo corresponde sealar que, entre las obligaciones que asume el Estado, como
consecuencia de la ratificacin de la Convencin contra la Tortura, de jerarqua constitucional,
est la de informar y educar a sus funcionarios acerca de la prohibicin de la tortura (art. 10);
examinar permanentemente sus normas sobre interrogatorio, custodia y tratamiento de
detenidos (art. 11); investigar pronta e imparcialmente las denuncias (arts. 12 y 13); pagar una
reparacin a las vctimas (art. 14) y con relacin a los tratos y penas crueles, inhumanos y
degradantes las mismas obligaciones previstas en los arts. 10 a 13 (art. 16). Adems la
Convencin establece la jurisdiccin universal para el juzgamiento de los autores de los actos de
tortura. (arts. 5 y 7) y de cooperacin judicial internacional. (art.9). Estos ltimos, reforzados a
partir del Pacto de Roma de 1998, que crea el Tribunal Penal Internacional, de carcter perma nente, y que, como ya lo sealamos, tiene competencia, de carcter coadyuvante, para el
juzgamiento de los delitos de tortura, como delitos de Lesa Humanidad.

86

La prohibicin de la esclavitud y la servidumbre

El precedente ms importante sobre la materia lo encontramos en la gestin de la
Asamblea Constituyente del ao 1813, que decret la libertad de vientres, y con ello, cl carcter
de hombres libres de todos los hijos de esclavos nacidos a partir de entonces.
Esa es la razn primordial por la cual, el art. 15 de la C.N. (1853) comienza con la
afirmacin de que "En la Nacin Argentina no hay esclavos". Sin perjuicio de ello, tambin
establece que los pocos que quedan son libres a partir de la jura de esta Constitucin, y adems,
califica de crimen a la compra y venta de personas y hace responsables del mismo, tanto a
quienes lo celebrasen como al funcionario o escribano que lo autorice. Por ltimo establece que
todo esclavo ser libre por el solo hecho de pisar el suelo argentino, lo que representa el
compromiso del Estado de oponerse a toda accin o pedido destinado a restituirlos a su pas de
origen. Esta disposicin tuvo histricamente cierto valor y sentido, si pensamos que el Imperio
del Brasil, aboli la esclavitud, en forma definitiva, recin en 1888, y fue, en Sudamrica, de los
ms importantes en el comercio de esclavos a cargo del imperio Britnico.
La abolicin de la esclavitud, en general, no respondi tan solo a razones de humanidad,
los cambios en las formas de produccin capitalista, producidas por la revolucin industrial,
fue decisiva, ya que represent el paulatino abandono de la mano de obra esclava, la que fue
sustituida por mano de obra proletaria, aun en el contexto de economas perifricas, iniciando
la era de la explotacin de los hombres libres. Y si bien el hombre deja de ser una cosa en el
comercio, aparecen las formas contemporneas de explotacin, como son la reduccin a la
servidumbre, la trata de mujeres (art. 6.1 de la C.A.D.H.) y el secuestro, venta y trata de nios
(art. 35 Convencin Derechos del Nio), la explotacin y abuso sexual de estos (art. 34 misma
Convencin) o la explotacin econmica y en el trabajo (art. 32 Convencin citada), y que, sin
ningn sentido eufemstico, se las ha denominaron Formas Contemporneas de la Esclavitud.
Y esta realidad nos toca muy de cerca. En el pas hay, principalmente trabajadores
migrantes, reducidos a servidumbre, que permanecen encerrados o enclaustrados, durmiendo
sobre el piso, trabajando 14 o ms horas diarias, a quienes hasta se les retiene los documentos
de origen, viviendo y trabajando en condiciones infrahumanas. Hay explotacin de nios
quienes son secuestrados para ser sometidos a trabajos inhumanos. Hay trata de mujeres, a
cargo de verdaderas mafias que cuentan con el amparo de funcionarios y autoridades. Hay
prostitucin y pornografa infantil. De tanto en tanto estos hechos salen a la luz, ya sea por la
labor de organismos no gubernamentales, o por alguna investigacin judicial o de control del
poder administrador, pero en una dimensin muy disminuida.
Por otra parte, el art. 6 de la C.A.D.H. prohbe el trabajo forzoso u obligatorio. Ello se
contrapone con el derecho de toda persona a ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado. (art. 6.1 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales).
Ahora bien, la C.A.D.H. enumera una serie de situaciones que no constituyen trabajo
forzoso u obligatorio. Ellas son: La pena privativa de la libertad acompaada de trabajos
forzosos, los que no podrn afectarla dignidad ni la capacidad fsica o intelectual de1 recluido o
los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida; el servicio militar
obligatorio 0 el servicio nacional consiguiente por ejercicio de la objecin de conciencia; el
87

servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o bienestar de la

comunidad y el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales.
En el caso particular de la Argentina no se admite el trabajo forzoso como parte de la
condena privativa de libertad. Tampoco existe actualmente el servicio militar obligatorio. Por
otra parte, entre los trabajos o servicios que forman parte de las obligaciones cvica normales,
podemos sealar, por ejemplo, et ser autoridad de mesa en las elecciones generales. Por su
parte, leyes que regulan la colegiacin obligatoria de profesionales prevn la intervencin de los
mismos en casos de calamidad o peligro.
Derecho a la proteccin de la honra y de la dignidad
Si bien nuestra Constitucin carece de una norma que expresamente consagre este
derecho, se ha interpretado que la mencin que contiene el art. 29 al honor, y a su proteccin,
refleja el reconocimiento de tal derecho, lo que se complementa con lo dispuesto por el art. 33
sobre derechos implcitos. Por otra parte, el derecho a la privacidad, que integra conforme los
trminos de las convenciones jerarquizadas constitucionalmente, este derecho, se halla en la
primera parte del art. 19, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la CSIN. (Fallos 3061982-"Ponzetti de Balhiri). Como tambin algunas de sus disposiciones (inviolabilidad de1
domicilio y de la correspondencia privada) se encuentran expresamente reconocidas en e( art.
18 de nuestro texto constitucional.
A los fines de sistematizar su desarrollo, nos remitiremos al tratamiento que del mismo
efecta la Convencin Americana en su art. 11.

El inc. 1 refiere al mismo como el derecho, de toda persona, al respeto de su

honra y al reconocimiento de su dignidad. Se trata de derechos personalsimos, de
carcter inmaterial, y que, en el caso de la dignidad, conforme lo analizamos en el
Mdulo 1, constituye el fundamento esencial, el pilar fundamental, de los derechos
humanos, en sus diversos contenidos. De all que la Convencin Americana refiera a su
reconocimiento, ya que, su existencia es propia de la condicin humana. Y agrego que tal
reconocimiento, tiene relacin directa con 1a efectividad de la totalidad de los derechos
humanos consagrados. Como consecuencia de ello, conforme ya lo expresamos, la
pobreza y la extrema pobreza, constituyen una violacin flagrante a su reconocimiento.

El inc. 2 hace referencia a una diversidad de situaciones que, en parte, por

lo que expresamos al inicio de este anlisis, abordaremos en forma separada.
En primer lugar se establece que "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada y en la de su familia. A los que el art. 17.1 del PIDCP agrega
"injerencias ilegales". Dichos principios, amplan y complementan la regla general establecida
en el art. 19 de la Constitucin Nacional, en el sentido que las acciones privadas que no ofendan
el orden o la moral pblica ni perjudiquen a terceros quedan reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados, al calificar ms precisamente el tipo de injerencias que se
prohben.
En un sentido amplio las normas que nos ocupan, reconocen un campo de libertad propio
e infranqueable, de cada persona, y en relacin con su familia, garantizado por el lmite efectivo
88

a la intervencin del Estado, el que tan solo puede hacerlo en la situacin que taxativamente
describe el texto constitucional, (ofensa al orden o a la moral pblica - perjuicio a terceros) y en
la medida en que tal injerencia no resulte ni arbitraria, ni ilegal ni abusiva. Y por ende,
constituye el fundamento constitucional de la autonoma de la voluntad de cada persona y un
lmite concreto al poder de imposicin del Estado, como tambin de los particulares, de sus
propios criterios, modelos o puntos de vista, y conforme ya lo he expresado al analizar el
concepto de libertad, centran el obrar activo del Estado en la superacin de los mltiples
obstculos que entorpecen el efectivo goce de los derechos humanos amparados por nuestro
texto constitucional. Consagra as el denominado derecho a la privacidad.
En un sentido estricto podemos afirmar que las normas en anlisis consagran el derecho a
la intimidad, como una derivacin del derecho a la privacidad. (Gelli-169).
Una obra seera, publicada en el pas, en el reconocimiento de este derecho, entendido
como el derecho a estar a solas o consigo mismo, es la del jurista espaol ngel Ossorio y
Gallardo (Los derechos del hombre, del ciudadano y del Estado- 79182. 1946), quien
distinguiendo quines estn relacionados con la vida pblica, con quines no lo estn expresa:
"Pero las personas que no se relacionan para nada con la vida pblica tienen derecho a disfrutar
de la pacfica intimidad de su existencia, sin afrontar otras responsabilidades que las nacidas de
sus actos. Lo dems (gustos, aficiones, deseos, manera de proceder, carcter, orden familiar) ha
de ser sagrado e invulnerable, sin que nadie tenga derecho a entrometerse en tales cuestiones".
(79). Por su parte, la jurisprudencia de la CSJN reconoci el derecho a la intimidad, como el
derecho de toda persona a ser dejado a solas por el Estado cuando toma decisiones
fundamentales de la vida, en respeto de la incolumidad del principio de determinacin
autnoma de la conciencia en la causa "Ponzetti de BalbCci' (Fallos-306-1892) de 1984.
Asimismo la CSJN ha precisado el contenido del derecho a la intimidad afirmando: "El derecho
a la intimidad protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituido por los
sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las
creencias religiosas, la salud mental y fsica, y en suma, las acciones, hechos o datos que,
teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, estn reservadas al propio
individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por extraos significa un peligro real o potencial
para la intimidad". (CSJN-13-02-1996 -"Estado Nacional-D.G.I. c/ Colegio Pblico de Abogados
de Capital Federal - DJ-1996-1-758) Adems, dicho derecho se encuentra regulado en el art.
1071 bis del Cdigo Civil. (Ley 21.173).
Las divergencias que surgen en tomo a lo dispuesto por la primera parte del att. 19 de la
Constitucin Nacional, se central en: Qu se entiende por acciones privadas. Se ha entendido,
en general, que estn protegidos, no slo los comportamientos o conductas ntimas, sino
tambin, aquellas que trascienden al sujeto que las realiza, pero que no ofenden a la moral y el
orden pblico ni generan perjuicios a terceros. (Sages-2-314; Midn-219; Jimnez-II-47/48).
Qu se entiende por orden pblico: En general, se ha vinculado el concepto de orden pblico
con las exigencias propias del bien comn y el inters general, en una sociedad democrtica.
(art. 32 C.A.D.H.) (Jimnez-II-49), caracterizado por la pluralidad, la participacin y el derecho
a optar, como valla infranqueable de toda injerencia de contenido autoritario. Qu se entiende
por moral pblica: El criterio mayoritario, recogido por nuestra Corte Suprema de Justicia, es la
que impera, conforme las costumbres sociales, en un momento determinado. (Jimnez-II-49).
Moral pblica que tambin debe verse desde la perspectiva de una sociedad democrtica, y que
89

como tal, no puede estar sujeta a una concepcin nica y absoluta, como pretenden algunos
autores. (Valiente Noailles). Finalmente. Qu se entiende por perjuicio a terceros: Se ha sostenido, en general, que ello implica un perjuicio serio y concreto, y no las meras molestias, (CSIN211.565) o los desacuerdos de ndole moral o tica. Que asimismo cabe sealar que en la
situacin de conflicto de derechos, cabr analizar la conducta, en tomo a los diversos daos
implicados, conforme ya lo explicitamos al analizar la relacin entre el derecho a la privacidad
y el derecho a la vida.
Las implicancias del derecho a la privacidad las completaremos, como lo hemos hecho
con respecto al derecho a la vida, al tratar los diversos derechos vinculados. (Derecho a la
Informacin - Libertad de conciencia - Minoras Habeas Data).
Luego establece la prohibicin de las injerencias arbitrarias o abusivas en su domicilio y
en su correspondencia. Esta disposicin complementa las previsiones del art. 18 de la C.N.
sobre la materia, que dispone "El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos
podr procederse a su allanamiento y ocupacin".
Respecto a la inviolabilidad del domicilio, la primera cuestin a dilucidar es qu se
entiende por domicilio. Inicialmente, prim una interpretacin de carcter restrictivo. Por
Ejemplo Gonzlez Caldern (225), citando el precedente del Estatuto Provisional de 1815, hace
referencia a "la casa de un ciudadano' y Snchez Viamonte (139) expresa "No todo domicilio
merece igual proteccin. El principio de la inviolabilidad estricta slo es aplicable en todo su
rigor al domicilio-hogar o residencias familiares". En contra: Antokoletz-I-286: "Por domicilio
debe entenderse toda habitacin o residencia de personas, sea o no habitual, y aunque no
renan los requisitos necesarios para constituir el domicilio civil. La inviolabilidad cubre la
morada propia y la de la familia, y, por extensin, el recinto de cualquier propiedad, cuando se
penetra en ella sin requerimiento o permiso de su dueo u ocupante, salvo los establecimientos
abiertos al pblico"). Este criterio amplio es el que ha primado en el concepto actual de
domicilio, en especial, por el aporte de la doctrina penalista. (Sages-2-320), lo que incluye
piezas de hotel, camarotes, casas rodantes, oficinas profesionales y negocios.
La segunda cuestin est vinculada con el consentimiento como eximente de la orden de
allanamiento. (Sages-2-321 /324). A dicho respecto, en relacin con quin es la persona que
debe otorgar este consentimiento, se han planteado dos criterios, la doctrina de quin es titular
del derecho de exclusin: Que establece que quien debe dar el consentimiento es aquel que
tiene derecho a excluir o impedir el acceso. (p. ej El capitn de un Barco con relacin al acceso a
un camarote - CS)N - Fallos-311-2171). La doctrina de quin es perjudicado: Que establece que
quien debe dar la autorizacin debe ser la persona que potencialmente se puede ver
perjudicada por la misma. (CNCrim. y Correcc-Voto Dr. Gil Lavedra- LL-1984-D-373).
Comparto plenamente esta segunda doctrina, ya que la misma, se compadece con el concepto
amplio de domicilio; con el carcter de excepcin, a la regla general de la existencia de orden de
allanamiento que trasunta el texto constitucional; con la inviolabilidad del derecho de defensa
en juicio, el debido proceso y con la garanta constitucional de que nadie est obligado a
declarar contra s mismo. Garantas que tienen el carcter de derechos humanos fundamentales.
art.8 CA.D.H. Y con respecto a la voluntariedad de tal consentimiento, podemos sealar dos
puntos de vista, un criterio amplio: sintetizado en el voto del Dr. Petracchi en "Florentin'
(Fallos-3D6-1752) que exige que la autorizacin sea expresa, anterior a la entrada de la
90

autoridad pblica a la vivienda, sin mediar fuerza o intimidacin, y que a la persona que se le
requiere la autorizacin debe hacrsele saber que puede negarse a ella. Un criterio restrictivo:
Que no debe crearse una regla abstracta que lleve a la tacha de nulidad en todos los casos.
Admitiendo la validez del consentimiento prestado en sede judicial por quien est privado de
libertad (CS)N-Fallos-313-612). O en el caso de intervencin de un agente encubierto que no se
identific como tal, y que estaba acompaado por una persona detenida amiga del domiciliado,
al entender que no medio engao, al permitir el ingreso sin indagar sobre la identidad del
agente pblico y sin indagar los motivos de ese acompaamiento. (CSJNDJ-1991-2-637). O
considerando suficiente una orden de arresto sin facultades de allanar domicilio, a fin de
concretar el mismo ingresando a ste. (CSINFallos -311-2045). Por los motivos dados en
prrafos anteriores, tambin aqu adscribo al criterio amplio. Con respecto a quin es la
autoridad habilitada y los alcances de la orden: En principio, y conforme lo ha afirmado la
CSIN, (Fallos-306-1752) dicha orden debe ser expedida por el juez, el que, por regla general, e
imperativo del art. 8.1 de la C.A.D.H., debe ser independiente, competente e imparcial. Por lo
cual no compartimos la jurisprudencia que ha admitido la validez de la orden de allanamiento
no suscripta por el juez y el Secretario, y slo suscripta por el oficial policial interviniente y los
testigos, por el solo hecho de haberse ejecutado conforme la orden de allanamiento obrante en
las actuaciones judiciales o con la presencia de juez y Secretario incompetente pero que acta
con anuencia del juez de la causa. (CN Casacin Penal - sala II - Espaol Mauricio - DI-1999-2222-S]-1704) Que asimismo entendemos que. la orden debe limitarse a los alcances en ella
fijadas en forma expresa, y que no puede ser ampliada por la sola voluntad del oficial pblico
que la lleva a cabo. (TOoral Crim. Fed. - Crdoba N 2 - Nbornoz Wlater - O8-03-2000 - LLC2000-936) Como asimismo, que slo puede llevarse a cabo en el domicilio designado en la
orden respectiva. (CNCrim.Y Correcc. - sala V - 31-OB-2001 - Camacho Rojas - LL-2002-A-51D)
Por otra parte consideramos que los fundamentos que dan origen a la medida, conforme la
carga que estipula el CPPN, deben ser explcitas en la orden respectiva, ya que hacen a la
garanta de la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados, no bastando meras
remisiones a pedidos formulados en la causa, las que a su vez, se sustentan en generalidades.
(Voto en disidencia Dr. Petracchi - CS) N -Yemal lorge y otros - 17-03-1998 - D]-1998-3-247) (CN
Penal Econmico - sala B - Musimundo SA - DI-1997-2-247), (CNCasacin Penal- sala IV - 23-022000 - Casco Juan C. - LL-2001-C-10) y se relaciona con la especfica proteccin del mbito de
privacidad de la persona. (CNCasacin Penal - sala N - Mangiamelli Juan - 16-04-2002-LL-2002D-57) Ya que, por regla, debe primar una interpretacin restrictiva a este respecto. (Sages-2325). Por otra parte, la regla de exclusin probatoria impide hacer mrito del resultado del
secuestro de efectos a consecuencia de un allanamiento que no se sujet a las disposiciones de
la ley. (TSNeuquen -Aguiar Rafael - D9-061998-D]-1998-3-216). (TFiscal - sala A - 15-12-2000 Avcola Humboldt IMP-2001-S-78), y que no slo abarca a la medida y a los elementos all
secuestrados, sino que debe extenderse a todas las actuaciones procesales que hayan sido
consecuencia de la primera requisa domiciliaria. (CNCrim. y Correcc. - sala I - Ambrosini
Carlos - 12-OS-2000 - DJ-2001-1-690).
Respecto a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados. Se
trata de salvaguardar la privacidad de la persona, limitando el obrar del Estado, y de
particulares, en la interceptacin, secuestro y conocimiento de su contenido. La importancia
sustancial, al momento de la sancin de la constitucin histrica, de la correspondencia
91

epistolar, como medio de comunicacin, por excelencia, tornan absolutamente pertinente, la

extensin que formula Sages (2-326) de dicha proteccin a las comunicaciones telefnicas, a
los discos y registros de computadoras, casetes, etc.
Es un derecho relativo, conforme la regla general sobre la materia, lo que se refleja, por
ejemplo, en la ley de concursos y quiebras, que habilita la incautacin de la correspondencia
dirigida al fallido o concursado, para ser entregada al Sndico. O a travs de la obligacin de
exhibir y poder examinar la correspondencia epistolar y los papeles privados de las empresas,
comercios o personas fsicas sujetas por ley a fiscalizacin de sus actividades o sus ingresos, por
la autoridad pblica. O a travs de orden judicial, en el contexto de una investigacin penal, la
que debe cumplir con los recaudos ya sealados para la orden de allanamiento.
A este ltimo respecto reiteramos el criterio restrictivo que debe imperar para una
adecuada proteccin de la inviolabilidad constitucionalmente consagrada. Por Ejemplo, no
compartimos el criterio jurisprudencial mediante el cual se afirma que no es necesaria orden de
allanamiento, en el caso de que el comercio, al momento del operativo policial, estuviera abierto
al pblico y la documentacin incautada arriba del mostrador, coincidiendo con el voto en
disidencia del Dr. Barorosh, en tales actuaciones. (CNCrint. Y Correcc., sala IV Hayek OscarDJ-1997-3-987-SI. 1439). Tambin es dudosa la constitucionalidad del criterio mediante el cual
se excluye de las normas referidas a la incautacin de correspondencia (art. 185, 234 y 235
CPPN) los casos en que la misma ya ha sido retirada por el destinatario, y es transportada en la
va pblica, haciendo aplicables los arts. 184 inc. 5 y 230, como requisa urgente que puede
cumplirse sin orden (CNCasacin Penal- sala II. Causa 781 - Rojas Gsar Oscar - 29-08-96 - Reg.
N 1049), ya que, evidentemente, por tal circunstancia, no pierde su naturaleza de
correspondencia epistolar protegida constitucionalmente y sometida su incautacin a las
normas expresas sohre la materia, conforme remisin expresa del art. 18 de la C.N.
Con respecto a la relacin entre el derecho a la intimidad y las intervenciones telefnicas.
Dicha intervencin solamente es razonable, en la medida en que, conforme lo dispone el art.236
del CPPN, se formule por auto fundado, lo que significa que debe basarse "en un cmulo de
circunstancias que demuestren en grado de probabilidad compatible con el estado primigenio
de la pesquisa, que la conducta ilcita penalmente se est por cometer o se halla en curso de
ejecucin' (CNCasacin Penal - Portillo Julio Csar - 17-04-2000 - Reg. 3442), y no en la certeza
moral de su comisin. Como bien seala Gelli (185) esta conviccin debe ser del juez y no de los
interventores, y las transcripciones o reproducciones deben ser completas, y no sujetas a
decisin policial, respecto a su importancia o no. Por otra parte, como la misma autora seala
(161-162) la medida debe respetar los principios de legalidad y proporcionalidad, que adems
de exigir adecuada fundamentacin, debe respetar la adecuada proporcionalidad entre el
inters pblico en juego y la restriccin a la privacidad establecida, lo que determina la
necesidad de establecer, por ejemplo, la duracin de las escuchas, contemplando los sujetos a
los que se escucha, determinando las manifestaciones que se han de tomar en cuenta, en
relacin con la gravedad del delito. (Conf. Voto en disidencia del Dr. Fayt en "Resolucin N
2013/2004 - CSIN - 23-11-2004 - D)-2004-3-1247; la mayora establece una distincin entre el
grado de proteccin que merecen los habitantes de la Nacin, con relacin a la que le
corresponde a los jueces o funcionarios judiciales y entiende que el examen del registro de
Llamadas de los mismos, ordenada por el instructor, ante serias sospechas de corrupcin, no
resulta una injerencia arbitraria o ilegal, en el contexto de un trmite administrativo de
92

superintendencia). Por ello, cabe aclarar que, disposiciones recientes que establecan el archivo
preventivo de las comunicaciones privadas por el trmino de diez aos (decreto reglamentario
hoy ya derogado) son, desde todo punto de vista, inconstitucionales.
Nos referiremos aqu tambin al tema de las grabaciones encubiertas. Es de toda evidencia
en principio, que las referidas grabaciones constituyen una violacin a la privacidad e
intimidad de las personas, y como tales, no son constitucionales. Ahora bien, puede discutirse
su constitucionalidad en lo que respecta a su utilizacin en causa penal o a los fines de la
investigacin de un ilcito. A dicho respecto considero que el criterio adoptado por la Cmara
Nacional de Casacin Penal (Caso Wowe-Causa 847-30-10-1998Reg. 1535) admitindola, en la
medida en que no se trate de la obtencin de la misma "contra legexri' y con valor indiciario
respecto a la veracidad de la declaracin del testigo principal del juicio que la realiz, podra
resultar la misma pertinente. De lo contrario entiendo que su eventual realizacin, debe quedar
sujeta a las exigencias de legalidad y proporcionalidad antes descriptas en relacin con la orden
de allanamiento y a las intervenciones telefnicas.
Por ltimo nos referiremos a tema del allanamiento de estudios jurdicos, ya que en ello
no slo se encuentra implicado el derecho a la privacidad, sino tambin, el derecho de defensa
en juicio, y el secreto profesional, como la garanta al ejercicio libre de la profesin. En primer
lugar, conforme lo ha establecido la jurisprudencia, "Las leyes procesales contienen preceptos
que declaran inadmisibles absolutamente, la interceptacin de las comunicaciones, escritas u
orales, entre el imputado y su defensor o el secuestro de los escritos que las contienen,
incluyendo all comunicaciones o documentos, a los cuales se extiende el derecho o el deber de
abstenerse de declarar como testigo'. En segundo lugar ha expresado que "Carece de
fundamento la orden de allanamiento que no contaba, en forma previa, con elementos objetivos
mnimos que pudieran sustentar la sospecha de comisin de un grave delito, concreto y la
relacin entre los afectados y el hecho o para sustentar la idoneidad y necesidad de la medida
ordenada aparece como desproporcionada frente al derecho fundamental afectado'. Es decir
que requiere de adecuada fundamentacin. (Legalidad y Proporcionalidad). Para sostener
finalmente que "Corresponde declarar la nulidad absoluta del allanamiento efectuado en el
estudio jurdico del abogado defensor del imputado, si, al momento de ordenar la diligencia,
exista una frgil hiptesis delictiva, no se contaba con una imputacin seria sobre la presunta
participacin del letrado en ella (En el caso se investigaba el delito de estafa procesal), no exista
peligro por el retraso y haba diligencias en trmite que podan haber aportado los datos que el
juez procuraba, lo que demuestra objetivamente la innecesariedad del allanamiento dispuesto".
(CNCrim. yCorrecc. - Sala 1-Ambrosini Carlos - 12-05-2000 - DI-2001-1-690). Que adems de
ello, teniendo en cuenta las consecuencias que un allanamiento de este tipo tiene sobre el libre
ejercicio de la profesin, se ha requerido se garantice la presencia de un representante del
Colegio Profesional respectivo, al momento del cumplimiento de la medida, y a fin de asegurar
que la misma se circunscribir a los lmites imprescindibles y necesarios para la investigacin
en curso.
Que no podemos cerrar este anlisis sin advertir la renovada importancia que tienen estas
garantas y derechos constitucionales, y el debido resguardo y proteccin de la privacidad e
intimidad de las personas, y los lmites que estos establecen al obrar del Estado, frente a delitos
cuya represin se mundializa, (Sin dejar de advertir asimismo sobre los fines de
hegemonizacin poltica, en el contexto de la globalizacin, que persigue) como el terrorismo y
93

el narcotrfico, y ante los cuales no slo se pretende justificar una reduccin cada vez ms
notoria del mbito de la privacidad e intimidad de las personas, sino adems un apartamiento
decidido del orden normativo de los derechos humanos, como son, la prohibicin absoluta de
la tortura o el tratamiento digno de las personas privadas de libertad. Que procuran y obtienen
en algunos casos inmunidad para sus ejrcitos. O que desconocen el derecho a la libre
determinacin de los pueblos. De igual modo, es de advertir sobre las campaas de seguridad
con un fuerte sesgo represivo y autoritario que pretenden cuestionar los derechos y las
garantas constitucionales, distinguiendo discriminatoriamente entre ciudadanos y
delincuentes. Todo ello en el contexto que con ms detalle hemos analizado en los Mdulos
Anteriores. Frente a esto es necesario reafirmar la plena vigencia de tales derechos y garantas,
frente a posturas excepcionantes, que pretenden justificar su debilitamiento y que de imponerse
sumado a la excepcin por la crisis econmica, a la excepcin por la crisis institucional, a la
excepcin por el estado de guerra; la excepcin frente a la seguridad o la represin del delito, o
la excepcin frente a la crisis social. en la realidad mundial actual corremos el serio riesgo como
ya lo seal, de que predomine la excepcionalidad constitucional como regla de convivencia
futura. Frente a ello, me parece aleccionador el mensaje jurisprudencial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que ha afirmado que, aun frente a la lucha contra el
terrorismo, los derechos y garantas de la C.A.D.H. tienen absoluta vigencia, y deben ser respetados y garantizados por los Estados Partes. (Caso Loayza Tamayo-Sentencia del 17-09-1997,
entre otros).
Que finalmente, la ltima parte del inc. 2 del art. 11 de la C.A.D.H. refiere al derecho de
toda persona a no ser objeto de ataques ilegales a su honra o reputacin.
El derecho a la honra y a la reputacin es uno de los denominados derechos
personalsimos, que garantiza el debido respeto al propio valor, a la propia conducta y a la
propia dignidad personal. Es, en definitiva, uno de los referentes de la propia individualidad
frente a la sociedad. Pero adems, se constituye en un valor social, tanto al momento de
apreciar su conducta o desempeo, como al momento de confiar, frente a la asuncin de
responsabilidad, y representaciones.
Su proteccin legal surge tanto en el mbito civil, a partir del derecho a ser indemnizado
por su violacin, como desde el mbito penal, a partir de la tipificacin de los delitos de
calumnias e injurias, que lo tienen como bien jurdico protegido.
Tal vez la confrontacin ms tensa entre derechos se d entre el derecho a la proteccin de
la honra y la dignidad (incluyendo aqu el derecho a la intimidad) y el derecho a la
informacin. El tema es bien complejo, y completaremos su anlisis al referirnos al derecho a la
informacin, en particular, pero permtasenos ahora plantear al menos algunos de los ejes que
consideramos centrales en el conflicto:
El deshonor o la indignidad privada, puede ser hasta perdonada, en cambio, la pblica
puede llegar hasta producir estragos. (Y que constituye la faz tica de la corrupcin).
La informacin sobre la gestin pblica y el gobierno son esenciales para la democracia,
tanto para el ejercicio responsable del derecho a eleccin, como para la orientacin de la
participacin ciudadana. Pero se asiste a un proceso de concentracin de los medios masivos de
comunicacin que facilitan la manipulacin informativa y generacin de campaas.
Si bien la vida privada y la intimidad de las personas poseen una fuerte proteccin
constitucional: se asiste a un incremento de la conviccin social de que "ser o estar en el mundo'
94

es ser o estar en los medios, como tambin, del fisgoneo de la vida privada a travs de la
cerradura de los medios de comunicacin masiva, donde las personas deciden exponer su
ntima cotidianeidad.
El acceso a los medios es diferenciado, y evidentemente, a menor posibilidad a ello, mayor
el grado de perjuicio que se genera atacndose ilegalmente su honor o reputacin.
Est rpido paneo permite advertir el complejo entramado dentro del cual se desenvuelve
esta relacin de tensin, que en la prctica, no resulta sencillo desanudar ni resolver.
El derecho a la identidad. El derecho al nombre
El Derecho a la Identidad en la Argentina debi su instalacin jurdica y social, como
consecuencia de las brutales secuelas dejadas por el Terrorismo de Estado en la Argentina,
durante la ltimo dictadura militar (1976-1983), donde la apropiacin de nios, el asesinato o
desaparicin de sus padres, y su entrega a terceras personas, muchas veces integrantes de las
propias fuerzas represivas como parte del plan sistemtico de exterminio, por aplicacin de la
Doctrina de la Seguridad Nacional, y que, a travs de la mproba tarea, particularmente, de
Abuelas de Plaza de Mayo, y de sus equipos tcnicos (Jurdicos, psicolgico, etc.) se procur y
se procura, que tales nios apropiados recuperen su identidad familiar sangunea. Ello, adems
de constituir un desafo jurdico, tanto en relacin con la obtencin de la prueba necesaria
(extraccin compulsiva de sangre a los fines de poder realizar los exmenes de ADN e
Histocompatibilidad; o la nulidad de trmites de adopcin obtenidos en fraude de la ley por
ejemplo), tambin constituy un desafo mdico psicolgico, a fin de poder encaminar un
proceso de restitucin lo menos traumtico posible, frente a semejante dao generado por la
represin ilegal. Y que ahora, frente al tiempo transcurrido, est dirigido fundamentalmente a
generar conciencia en esos nios apropiados, hoy mayores de edad, y que duden sobre su
identidad, a que se realicen voluntariamente el examen de ADN e Histocompatibilidad, a travs
de campaas artsticas (Teatro por la Identidad) o con el apoyo oficial (Comisin Nacional por
la Identidad) a tal fin. Se estima que son alrededor de quinientos los nios, en ese momento,
apropiados, de los cuales, queda todava una gran mayora viviendo con su identidad falseada.
Esta tarea, por una parte, gener la creacin de un Banco Nacional de Datos Genticos,
que permite conservar los mismos, aunque eventualmente, los familiares de las vctimas
fallezcan, y adems, incorpor una nueva tecnologa, la del ya mencionado examen de ADN e
Histocompatibilidad, que en el mbito pblico, funciona en el Hospital Durand, de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, y cuya directora es la Dra. Di Lonardo, quien adems se ha
ocupado de la difusin de esta nueva tecnologa en el pas, que tambin hoy va cuenta con
emprendimientos privados. Esta tecnologa que permite descartar con un cien por ciento de
certeza la paternidad o maternidad sangunea. y que permite aproximar, con ms de noventa y
nueve por ciento de certeza, la existencia de tal relacin, adems, permite que la misma se
realice con integrantes del grupo familiar (abuelos-hermanos-por ejemplo) aun faltando los
datos genticos de los padres. Esta tecnologa, adems, impact en el derecho civil, en general,
al facilitar la verificacin o descarte de la relacin, en los trmites de reclamacin o
impugnacin de estado familiar, y permiti incorporar al Cdigo Civil, el principio de
presuncin en contra de quien se niegue a su realizacin, y las posibilidad de hacer lugar, as a
95

la accin, en los casos en que, por otros medios de prueba, puede tenerse por acreditada la
relacin de trato o la convivencia.
Pero adems, estos precedentes, y la labor de las organizaciones no gubernamentales, en
la rbita de Naciones Unidas, influyeron decididamente, en la redaccin del actual art. 8 de la
Convencin de los Derechos del Nio, la que hoy cuenta con jerarqua constitucional, y
consagra este derecho, en los trminos que sigue: " Los Estados Partes se comprometen a
respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias tcitas". (ap. 1) Y que frente a su
supresin ilegal expresa: "Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos
de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin
apropiados con miras a establecer rpidamente su identidad." (Ap. 2).
Por otra parte, dicha regla general se encuentra complementada por aquella que fija como
obligacin de los Estados Partes de garantizar mediante su legislacin interna, el derecho de
todo nio de ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y de tener, desde que
nace, un nombre a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos. (art. 7, ap. 1 y 2).
Como puede advertirse el concepto de identidad que trasunta la norma en anlisis es
amplio, ya que incluye, en la preservacin de la misma, el nombre, la nacionalidad y las
relaciones familiares, lo que implica las relaciones de filiacin, pero que no se limita
exclusivamente a ello. Y establece la necesidad de su preservacin, desde el mismo momento
del nacimiento del nio.
Asimismo, se puede considerar que, asociado con el derecho a la intimidad y privacidad,
la identidad sexual, forma parte del presente derecho. Como puede advertirse, en definitiva, el
derecho ala identidad est constituido por todo aquello que identifica e individualiza a una
persona, y que lo constituye, es su unicidad como tal, frente asimismo como frente a la
sociedad. Por otra parte debe entenderse que esta proteccin del derecho a la identidad no
queda circunscrita exclusivamente al derecho de los nios y adolescentes, ya que, siendo sta
reconocida desde el comienzo de la vida misma, es decir, desde el nacimiento, evidentemente,
se integra definitivamente como derecho fundamental de la persona humana, para toda su
vida.
Daremos a continuacin un pequeo repaso de los elementos constitutivos de la
identidad, conforme las normas en anlisis.
Identificacin e inscripcin inmediata del nio. Uno de los momentos cruciales de la
identidad de un nio se da al mismo momento de su nacimiento, ya que, no se trata solamente
de su propia identificacin, sino tambin, de la preservacin de su identidad filiatoria. Un
deficiente sistema identificatorio facilita la sustitucin de la identidad, la sustraccin de
menores y su comercializacin. Es por ello que, la ley 24.54o modif. por la ley 24.884, procura la
creacin de un sistema que, en forma simultnea, individualice la identidad del hijo con el de la
madre, a fin de evitar sustituciones o facilitar su comercializacin, atento los plazos ms
prolongados que la ley de Registro Civil habilita para su inscripcin.
Por otra parte y ya en relacin a la adopcin plena el art. 328(textoley24.779) establece el
derecho del adoptado a conocer su realidad biolgica, a partir de los 18 aos, como
reconocimiento pleno de su derecho a la identidad.
96

Derecho al nombre. Este derecho, adems, se encuentra reconocido por el art. 18 de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y se encuentra reglamentado, por la ley
18248. la C.A.D.H. precisa dicho derecho sealando que el mismo consiste en el de tener un
nombre propio, y los apellidos de los padres o de alguno de ellos. Por otra parte lo refuerza,
con la afirmacin de que dicho derecho debe garantizarse a todos, aunque para ello deba recu rrirse a nombres de fantasa. Situacin sta que se configura en el caso de desconocerse quines
son sus padres, a quienes, en principio, les corresponde, en relacin con sus hijos. Con lo cual,
la referida norma pretende prevenir el uso de denominaciones de carcter impersonal
(numrica, por ejemplo), que mellen la identidad de las personas; metodologa sta, muy
propia, de los centros clandestinos de detencin o de los campos de concentracin.
La norma legal referida prohbe la imposicin de nombres ridculos, extravagantes,
ridculos, contrarios a las costumbres argentinas que representen tendencias polticas o
ideolgicas o que susciten equvocos en cuanto al sexo (art. 3). No pudiendo la misma ser
interpretada y aplicada en el sentido de invadir la legtima prerrogativa de toda persona al
nombre, y por lo tanto su ejercicio no podr ser arbitrario o cercenante del derecho que
reglamenta, (Jimnez-II-181), o de carcter irrazonable. Paulatinamente, y tambin por imperio
de la jurisprudencia, los criterios de aplicacin fueron liberalizndose, admitindose nombres
que, tradicionalmente eran resistidos. Tambin, tal cual prev la legislacin, puede producirse
el cambio de nombre, en los casos en que la persona sea conocida pblica y socialmente por el
mismo, o tambin la adicin de un nombre por tales circunstancias.
Las relaciones familiares. Es de toda evidencia que, cuando la Convencin de los Derechos
del Nio, refiere a las relaciones familiares, como componente del derecho a la identidad, lo
hace en un sentido amplio, no slo referido al reconocimiento de las relaciones vinculadas con
la filiacin, sino adems, las referidas a garantizar el contacto de los hijos con sus padres (arts.
9.4, 10), y como regla, la permanencia de los nios en el seno de su familiar (art. 9.1), como el de
preservar las relaciones con los miembros de la familia ampliada (att. 5). Es decir, el de poder
man2ener relaciones de carcter efectivo y fluido, en la medida de las posibilidades, con los
integrantes del grupo familiar.
En el sentido apuntado, debemos expresar nuestra adhesin al voto disidente de los jueces
Petracchi-Bossert y Vzquez en el caso (D. de PV A cl O., C.H.-Ol-11-1999-LL-Juan Antonio
Travieso-Coleccin de Jurisprudencia-Derechos Humanos y Garantas-pg. 235), a favor de la
inconstitucionalidad del art. 259 del Cdigo Civil, que impide a la mujer la impugnacin de la
paternidad del marido, por aplicacin de los arts. 3.1, 7 y 8 de la Convencin de los Derechos
del Nio y art. 16 inc. d de la Convencin para la Eliminacin de toda forma de discriminacin
contra la mujer.
La identidad en sentido amplio.
Por supuesto que el concepto de identidad, adems puede entenderse, en un sentido ms
amplio, como identidad cultural, lingstica, religiosa o poltica y aunque reconozcamos con
Travieso (ob. cit. pgs. 2291230) que "la globalizacin se presenta, pues, ante un estado de
fronteras porosas dotado de una soberana devaluada, y que no podamos hablar
exclusivamente de una denominada identidad nacional, lo cierto es que, ms all de cualquier
propsito hegemonizante, nuestra identidad, como persona en la sociedad, se integra tambin
97

con estos atributos. Yen principio, debemos a6rmarque los mismos tienen reconocimiento y
proteccin constitucional, por imperio del art. 75 inc. I7 de la Constitucin Nacional, y 27 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
La identidad sexual.
Si bien ninguna norma explcita reconoce el derecho a la identidad sexual, sta ha sido
reconocida por la jurisprudencia, la que podemos definir como el derecho de toda persona a
una definicin sexual consustancial a s mismo, entendido el sexo como una conjuncin integrada de factores biolgicos, psicolgicos y sociales. (CNCiv. Y Com. - San Nicols - 11-08-1994 Considerandos 5 y 9. En Travieso I. A. Derechos Humanos y jurisprudencia-pg. 354), sobre
la base de considerar al sexo, como uno de los atributos de la persona humana.
Sobre dicha base, en el caso antes mencionado, se admiti la modificacin del sexo
(admitiendo el femenino) en la documentacin pertinente, el cambio de nombre, y la
autorizacin para la realizacin de la operacin quirrgica para corregir el disformismo genital
congnito, en un caso de pseudo hermafroditismo masculiniforme. Valorndose para ello,
adems, los trastornos que ello le generaba en el mundo de relacin, con respecto a su trabajo, y
ante el ejercicio de sus derechos polticos, todos de carcter discriminatorio.
Ms recientemente, (18-04-05) y en un caso de transexualismo, el titular delluzgado
Correccional N 3- de Mar del Plata- Dr. Fernndez Daguerre, admiti la viabilidad de una
operacin tendiente a adecuar los genitales femeninos a otros masculinos, fundando ello en el
Derecho a la Privacidad (art. 19 C.N.), en el derecho a la dignidad, a la integridad e identidad
personal, la libertad y la identidad sexual, el derecho a la salud y el otorgamiento de
consentimiento informado, expresando que "Teniendo en cuenta que la identidad e integridad
sexual de la persona es personalsima, el Estado, en principio, no debera intervenir en
decisiones que la involucren, dado que esto constituira una intromisin indebida en la esfera
de reserva del individuo". (Diario La Capital - Mar del Plata - 29-04-OS - pg. 25).

98

99

UNIDAD TEMATICA N VIII

La libertad de conciencia y de religin
La Iglesia Catlica, Apostlica y Romana, tiene, en la Argentina un status constitucional
diferenciado, en relacin con las restantes religiones, por imperio del art. 2 de la Constitucin
Nacional, que establece la obligacin de sostenimiento de la misma, por parte del gobierno
federal. Status particular que refuerza nuestro Cdigo Civil, al darle el carcter de Persona
jurdica de Derecho Pblico. (art. 33.3) (Los restantes cultos lo son de derecho privado). Lo que
torna a nuestro sistema constitucional en la materia, como de libertad de cultos (art. 14 C.N.)
sin igualdad de cultos (art. 2 citado). Y que, adems, para algunos autores, el art. 2 de la C.N.
constituye una clusula ptrea implcita de nuestra Constitucin (Bidan Campos).
Las razones histricas de ello son evidentes. La participacin activa de la Iglesia
Catlica Apostlica Romana, en el proceso de colonizacin, como verdadera "pantalla"
humanizante de la conquista, que en general, encubra los verdaderos intereses polticos y
econmicos que la sostuvieron y desarrollaron. (Ver al respecto Mdulos I y III). Su
participacin activa en el proceso de independencia continental, ocupando cargos pblicos,
desde la mismsima Primera Junta de Gobierno (Alberti), caracterizada por sus posiciones
moderadas y conservadoras. Y finalmente, la presencia de integrantes del clero en las
asambleas constituyentes. Si bien, tanto en 1853, como en 1860, sta pretendi que el art. 2 de la
C.N. quedar redactado en trminos ms concluyentes, en el sentido de reconocer a la Iglesia
Catlica Apostlica y Romana como nica religin verdadera, lo cierto es que, el proyecto
poblacional de la generacin liberal dominante (Alberdi-Sarmiento) era atrayendo a la
inmigracin extranjera, y en especial europea, conforme reza el art. 25. a la que se le deba
garantizar la libertad de cultos (art. 20 de la C.N.) como una de las condiciones para atraer su
venida, teniendo en cuenta para ello, la fuerte influencia del protestantismo en dicho
continente, y en los EE.UU. (ya admirada por hombres como Sarmiento). En ello radica, en
trminos generales, la razn de ser histrica de nuestro rgimen actual.
Ahora bien, considero que esas razones se han modificado significativamente a los fines
de tal sostenimiento, y por ende, a su tratamiento diferenciado. En primer lugar, porque creo
que, aun por la prctica social misma, se distingue claramente la proteccin constitucional
debida a la Fe, de la debida a la institucin (Iglesia). En segundo lugar, el rol institucional de la
Iglesia en la historia Argentina del siglo XX, ha sido decididamente negativa en lo poltico:
Golpista en 1955, colaboracionista en la dictadura de 1966, partcipe activo del sistema
represivo a partir de 1976, por ejemplo. (Obras como las de Emilio Mignone y Horacio
Verbitsky dan testimonio contundente de ello) Actitudes dignas desde la fe, como la de
Monseor Novak, Monseor De Nevares o de los telogos de la liberacin, sabemos,
perfectamente, no contaron ni cuentan con el respaldo institucional de la Iglesia. Recientemente
en un video de investigacin sobre Monseor Romero (Obispo del Salvador, asesinado por las
fuerzas represivas) testimonios de personas prximas a l contaron cmo frente a la agresin
constante, incluyendo el asesinato de sacerdotes, que la Iglesia reciba en dicho pas, pudo,
despus de mltiples gestiones, obtener una entrevista con Juan Pablo II, para denunciar que
100

eran perseguidos sacerdotes de la dicesis por terroristas, a lo cual el Papa le contest Y no lo

son? Y poco tiempo despus fue asesinado. Para advertir que ste no es slo un fenmeno
argentino. Y para abordar un tema de mayor actualidad, declaraciones como las del Obispo
Baseotto (exvicario castrense) no preocupan por su individualidad, sino, justamente, por su
institucionalidad. Finalmente, est claramente demostrado que la debida proteccin de la
libertad de conciencia y de religin, de modo alguno requiere del sostenimiento de culto
alguno. (Constitucin de los EE.UU., Primera Enmienda) (Carcter laico del Estado en la
Constitucin Francesa de 1958, art. 2) (Y se complementa en diversas constituciones
provinciales posteriores a 1957, que, aun pudiendo ser reputadas como inconstitucionales
(Bidart Campos-I-189), consagran en principio de la laicidad: Neuquen, Ro Negro, Chaco y
Misiones) Por todo lo cual me expreso partidario de la reforma del art. 2 de la C.N., ampliando
las ya efectuadas en 1994, respecto a las condiciones exigidas para ser Presidente o
Vicepresidente de la Nacin; la referida a las poblaciones indgenas (Esto ltimo lo
analizaremos en el Mdulo Diez); y la reforma del rgimen de Patronato, que, a partir de lo que
aqu voy a plantear carecera de sentido mantener; la que no considero una clusula ptrea, por
no disponerlo as expresamente el texto constitucional que admite su reforma en todas sus
partes (art. 3OC.N.), ni vulnerar ello la libertad de conciencia y de religin, y adems, por
entenderlo acorde con el sistema democrtico, que plantea el ejercicio de la libertad, en
igualdad de trato y de oportunidades.
Ingresando al anlisis normativo constitucional, cabe expresar que, la llamada libertad de
cultos, que expresa el derecho de ejercer los ritos propios de la fe y su divulgacin, y que se ha
entendido, aun antes de la reforma de 1994, que contiene implcitamente el de libertad de
conciencia y de religin, de carcter ms amplio, ya que abarca la religin y las creencias (que
pueden ser de ndole moral o tico, por ejemplo), y aun en el contexto de la propia intimidad o
privacidad, se encuentra regulado en los arts. 14, como derecho de todos los habitantes, y 20,
como derecho de los extranjeros.
Por otra parte, los tratados constitucionalmente jerarquizados en 1994, han especificado,
en parte sus contenidos.
Es dable sealar que, el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
incluye la libertad de pensamiento, en el mbito de la libertad de conciencia y religin con lo
cual el concepto de creencia es amplsimo, abarcativo de la actividad racional humana en su
totalidad. En cambio, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, reconoce esta ltima
libertad al abordar la libertad de expresin (art. 13), y entonces, el concepto de creencia es ms
restringido, vinculado a lo moral y lo tico, principalmente. La segunda alternativa parece
metodolgicamente ms acertada, en la medida en que no la interpretemos, exclusivamente, en
su vinculacin con la libertad de expresin y el derecho a la informacin, sino tambin, como
un derecho autnomo, ya que claramente, puede tener otras implicancias. (p. ej. en relacin con
la libertad de ctedra universitaria). Por otra parte, el art. 14 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, consagra el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin a su
favor.
As el art. 12 de la C.A.D.H., explicita que la misma contiene:

101

El derecho de toda persona a conservar su religin o sus creencias o de poder cambiarlas

(libertad de conciencia).
El derecho de toda persona a profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o
colectivamente, tanto en pblico como en privado. (Libertad de cultos). En art. 18 del PI.D.C.P,
especifica ello, a travs del ejercicio del culto, la celebracin de los ritos, las prcticas y la
enseanza.
El derecho de los padres o tutores de que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa
o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. (Tambin el art. 13.3 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y art. 18.3 del P I.D.C.P). Debe
destacarse aqu que, atento el reconocimiento que a favor de los nios, efecta, de este derecho
la C.D.N., y que define el rol de los padres o representantes legales como guas en el ejercicio de
los mismos, (art. 14.2), debe aclararse que, el derecho de los padres a que sus hijos reciban una
educacin acorde con su fe religiosa o creencias, no puede anular, impedir o restringir
irrazonable o arbitrariamente, el derecho de estos, en el marco de su propia autonoma
personal, y conforme su nivel de madurez, de optar por su propia fe religiosa o creencias, y a
una formacin acorde con las mismas, y eventualmente llegar a oponerse a la de los propios
padres o representantes legales, limitndose as, la atribucin conferida a estos por el referido
art. 12.4 de la CA.D.H. y 13.3 del EI. D.E.S.C. y 18.4 del EI.D.C.P
El ltimo de los artculos mencionados (13.4) garantiza la libertad de toda persona o
entidad, de establecer y dirigir institutos de enseanza, lo que incluye, evidentemente, a
aquellas de orientacin religiosa determinada.
Asimismo, la doctrina reconoce que esta libertad, incluye el derecho negativo, a no
profesar religin o culto alguno, el de no ser obligado a profesar determinada religin o a jurar
por creencias que no comparte o a recibir una educacin contraria a su religin o de trabajar
contrariando sus reglas de conciencia o a divulgar compulsivamente la propia religin o
creencias; a celebrar el matrimonio conforme su religin: la de contar con el tiempo suficiente
para asistir a las ceremonias religiosas: al igual que el derecho de las Iglesias, a ser propietarios.
a prestar asistencia religiosa a sus fieles, y la de requerir su reconocimiento como tales. (Bidart
Campos-I-191). (Sags-II-392/393).
Por su parte, por imperio de lo dispuesto en los arts. 14 y28 de la Consti tucin Nacional,
art. 12.3 de la C.A.D.H. y art. 18.3 del BI.D.C.P, este derecho, sobre la base de los principios de
legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, puede estar sujeto a reglamentacin.
Si bien en el pas, en diversos momentos, y tambin en la actualidad. se hablaba de la
modificacin de la ley de cultos, con el objeto de dar mayor efectividad al ejercicio de la libertad
religiosa, lo cierto es que, tal reglamentacin (ley 21.745- Sags-II-390) an sujeta a
observaciones, no ha resultado, de modo alguno, un lmite inconstitucional a su ejercicio.
Pero donde s se advierte una tensin critica, de difcil dilucidacin, es en lo referente a
distinguir religin o culto de secta, en la medida en que no partamos de una religin vlida de
carcter nico, y por el otro, los lmites, borrosos a veces, entre prctica legtima de un culto
religioso, y afectacin de la autonoma de la voluntad y de la libertad ambulatoria y explotacin
de la necesidad o la inexperiencia que transforman a las organizaciones religiosas en
verdaderos emporios econmicos, o impulsan a sus integrantes a suicidios masivos o hasta
llegar a atentar contra la vida de terceras personas. Poner un lmite a dichas prcticas resulta
difcil, porque por una parte. el escudo de la libertad religiosa se blande frente a cualquier
102

intento de reglamentacin, y por otro porque muchas veces, tan solo se puede actuar
efectivamente frente al dao ya producido. Pero al menos, no podemos dejar de sealar aqu
que estas organizaciones y estos procederes, existen, abusando de la libertad de conciencia y de
religin que el pas y nuestra constitucin dispensan.
Por otra parte, la libertad de conciencia y de religin, se vincula con otros derechos
consagrados constitucionalmente, desde el derecho a la privacidad y la intimidad, hasta el
derecho de asociacin o el derecho a la educacin.
En ese contexto, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en causa
"Bahamondez Marcelo - 06-04-1993 - D]-1993-2-499), en los votos disidentes de los Dres.
Cavagna Martnez y- Boggiano, ha sealado que "La libertad religiosa es un derecho natural c
inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religin nadie puede ser
obligado a optar contra su conciencia, ni impedido de actuar conforme a ella tanto en privado
como el pblico, solo o asociado con otros, dentro de los lmites debidos" (Considerando 9~) y
que "la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objecin de conciencia
entendida como el derecho a no cumplir una norma o una orden de la autoridad que violente
las convicciones intimas de una persona, siempre que dicho cumplimiento no afecte
significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien comn". (Considerando
12~). Para concluir que: "(si) el dao serio que eventualmente pueda resultar es consecuencia de
la objecin a una transfusin de sangre fundada en convicciones ntimas de carcter religioso,
debe admitirse la misma. (Considerando 15). Con dicha base se admite el derecho de una
persona mayor de edad competente, que profesa determinada religin, a rechazar determinado
tratamiento mdico, por tal motivo. Ello se integra con el derecho a tal negativa, en iguales
condiciones, a aceptar un tratamiento, sobre la base de lo dispuesto en el art. 19 de la C.N., es
decir, la consagracin del derecho a la intimidad de toda persona, conforme precedente del
caso "Ponzetti de Balbd' (Voto disidente Dres. Petracchi y Belluscio- Considerando 8). La
mayora considero inoficioso pronunciarse por haber cado la cuestin en abstracto.
Por supuesto que, como ya lo planteamos en el mdulo anterior, la cuestin se complica
cuando se trata de personas incompetentes o menores de edad o personas con sufrimiento
mental. Es de toda evidencia que, si la decisin tomada en nombre o representacin de la
persona incompetente o incapaz, se basa en convicciones religiosas, ticas o morales que el
mismo no comparte, ello no resulta procedente, y es inconstitucional. Pero en caso contrario, si
es incapaz, pero comulga con determinada creencia religiosa, tica o moral, y ello motiva su
decisin, aun a pesar de tal condicin, como principio general, debe ser respetada la misma, a
tenor de que, como ya dijimos, por una parte, la CDN (art. 14) reconoce este derecho a los nios
y adolescentes, que tienen, asimismo, el derecho a ser odos, y sus puntos de vista, considerados, conforme su nivel de madurez, y ser especficamente resueltos, tanto en trmites
administrativos, como judiciales, que impliquen decisin sobre estos Cart. 12) y adems
conforme lo vimos al dar tratamiento a los contenidos del Convenio sobre Derechos Humanos
y Biotecnologa, de la Unin Europea, en los tratamientos de estos, como de quienes padecen
sufrimiento mental, debe garantizarse, en el nivel de lo posible, su participacin en las
decisiones teraputicas que los afecten personalmente.
La tendencia de nuestra jurisprudencia es que, en tales casos, frente al derecho a la salud
de nios y adolescentes, el Estado tiene un grado de intervencin mayor en proteccin de quien
103

se ve en una situacin de indefensin, frente a la negativa de una transfusin por padres

Testigos de Jehov, por ejemplo.
Por otra parte, a partir del fallo de la CSJN en el caso "Portillo de 1989. (Fallos-312-496),
sta reconoci, por primera vez, al objetor de conciencia, como aquel que, por razones de sus
convicciones religiosas, morales o ticas, queda habilitado a no cumplir con determinadas
rdenes o normas, que entiende contrarias a sus convicciones, en la medida en que no afecte
derecho de terceros o la moral o el orden pblico. En el caso de mencin, la Corte exigi que
quien lo invoca debe probar la sinceridad y seriedad de sus creencias. Y que, tratndose del
pedido de eximicin del cumplimiento del servicio militar obligatorio por violentar el
mandamiento cristiano de no matars, en principio, debe buscarse una solucin que concilie
dicho derecho, con la obligacin impuesta por el art. 21, de la C.N., para lo cual orden que
cumpliera el mismo, pero sin armas.
Pero, en cambio, se entiende que la objecin de conciencia no resulta ejercitable a los fines
de oponerse al cumplimiento del sufragio obligatorio, por ser contrario al bien comn. (CSI Santa Fe - Caso Holder. DJ-1995-1-512).
Por su parte, en el caso "Sejean" (Fallos-308-2268) (1986), en su voto el Dr. Petracchi
manifest que resultaba improcedente imponer reglas sobre la permanencia del matrimonio,
sustentadas exclusivamente en una fe determinada, la que no se poda imponer al resto de la
sociedad. (Considerando 9).
Finalmente, cabe sealar que, conforme lo dispone el art. 1.1 de la C:A.D.H. y art. 2.2 del
HI.D.C.P, entre otros, ni la religin, ni las creencias tico-morales de las personas pueden
justificar discriminaciones de ningn tipo.

Libertad de pensamiento y de expresin

La libertad de imprenta, como se la denominaba histricamente, fue reconocida desde los
inicios del gobierno patrio, tal cual lo atestigua el Decreto de126 de agosto de 1811, como
derecho de todo hombre de publicar sus ideas libremente y sin previa censura. (art. 1), pero
adems, reconociendo que el abuso de esta libertad es un crimen (art. 2). Esta relacin entre
libertad y abuso, podemos afirmar, es una relacin tensa y controvertida que se allega a
nuestros das. Esta tensin aparece descripta en trminos precisos por Juan Bautista Alberdi:
"Despus de la organizacin del Poder Ejecutivo, nada ms difcil que la organizacin de la
Prensa en las repblicas nacientes. Son dos poderes que se tienen perpetuamente en jaque.
Tambin tiene la Prensa sus dos necesidades contradictorias: por un lado requiere libertades, y
por el otro garantas para que no degenere en tirana". (Derecho Pblico Provincial- pg. 102).
En sntesis, asegurar las libertades necesarias, sin permisibilidad al abuso y establecer los
lmites y las responsabilidades adecuadas, sin degenerar en la censura, constituyen la columna
vertebral por la cual ha devenido la historia, muchas veces turbulenta, de la prensa Argentina, y
que nos acompaa hasta nuestros das, y donde la defensa de la legalidad o del Estado de
derecho, muchas veces, fue la justificacin para la persecucin de la oposicin poltica o la
opinin divergente. (Ej. Ley de Residencia de 1904 o Ley de Defensa Social de 1910).
104

A ello debe sumrsele las consideraciones que ya formulamos al referirnos al contexto en

que se desenvuelve actualmente, la conflictiva relacin entre libertad de expresin y ataques
ilegales a la honra y la reputacin. (Mdulo Sexto). (Poder econmico concentrado Manipulacin informativa cultura meditica - Desdibujados limites entre lo pblico y lo
privado - Desigualdad notoria en el acceso a los medios masivos de comunicacin).
Dentro de este contexto pasaremos a analizarlas previsiones constitucionales sobre la
materia.
Recogiendo los precedentes patrios, el art. 14 de la Constitucin Nacional de 1853
consagrada el derecho de expresar las ideas por la prensa sin censura previa, reconocimiento
que se formula desde el punto de vista individualista-liberal, imperante en la poca. Ello es
completado en 1860, con la incorporacin del texto correspondiente al art. 32 que reza que el
congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella
la jurisdiccin federal, el que, conforme su interpretacin literal reservaba exclusivamente, la
reglamentacin del derecho y el juzgamiento de sus eventuales responsabilidades, en general, a
las provincias, y al Congreso Nacional en lo que respecta a los territorios nacionales y a la
jurisdiccin local sobre la Capital Federal. Dicho criterio en relacin a las competencias
legislativas, fue inicialmente receptado as por la CSJN. (Fallos-30-112; 120-239;121-310, 129-146;
entre otros), posteriormente, en 1970 (Fallos-278-73), estableci que si el delito cometido por
medio de la prensa es comn, legislar sobre el mismo le corresponde al Congreso Nacional,
conforme la atribucin general de dictar el Cdigo Penal, en los trminos del entonces art. 67
inc. 11 de la C.N. (actual 75 inc. 12). Y con relacin a la competencia jurisdiccional, si bien la
CSJN originalmente mantuvo como jurisprudencia constante la exclusin de la jurisdiccin
federal (Fallos-1-131; 1-345; 114-60), posteriormente, en 1932, admiti la competencia federal
para el juzgamiento del delito de rebelin cometido por medio de la prensa (Fallos-167-121) y
en 1970 (Fallos-278-73) finalmente sostuvo que existe un principio general en la constitucin
mediante el cual los delitos comunes previstos en el Cdigo Penal, cualquiera que fuese el
medio empleado para ello, deben ser juzgados por la justicia federal o provincial, segn las
reglas generales de determinacin de competencia, en razn de la persona, la materia o el lugar.
(Fallos-312-1114). Dichas modificaciones interpretativas de la jurisprudencia son justificadas
por Bidart Campos (I-280), en el contexto de la modificacin de la realidad histrica "local" de la
formacin de la opinin pblica, a otra distinta en la actualidad, no considerada por el
constituyente al momento de dictar la norma, y que por ende hay que integrar, por va
interpretativa. Y que el sentido de la norma tiene como fin no sustraer a las provincias las
competencias jurisdiccionales normales en materia de delitos cometidos por medio de la
prensa. (Sags-II-379). Aunque tambin, el art. 32 puede interpretarse como un lmite expreso
establecido por el Constituyente a la delegacin de atribuciones de las provincias al gobierno
federal, de carcter general, a tenor de los trminos del art. 121 de la C.N. que garantiza que las
provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (propio de nuestro sistema
federal fundado en la preexistencia de las provincias), lo que no impide, de modo alguno, que
tal negativa a delegar se formulara en trminos expresos, mxime si tenemos en cuenta que la
norma en anlisis proviene de la voluntad de la Comisin Examinadora de la Provincia de Bs.
As., al momento de su reincorporacin, luego aceptada, con efecto general, por la Convencin
Constituyente. Lo que permite interpretar que la delegacin efectuada por los actuales arts. 75
inc. 12 y 116 de la C.N., lo son, con la restriccin establecida expresamente por el art. 32, lo que
105

avala la interpretacin original dada por la CSJN a dicha norma, y tornara inconstitucional sus
modificaciones posteriores, a tenor del carcter restrictivo de nuestro sistema constitucional de
delegaciones descrito.
Por su parte, la definicin clsica de (a libertad de expresin, contenida en el art. 14 de
nuestra constitucin nacional. se ampla y complementa, con la definicin que de ella formula
el art. 13 de la C.A.D.H., la que permite afirmar actualmente, conforme lo ha ratificado la
jurisprudencia de la CSJN (Fallos-310-508 "Costa Hctor Rubn") del derecho a la informacin,
ya que la misma contiene no slo la libertad de expresar las ideas, sino tambin, la de buscar.
recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole. Es decir que con ello, no slo se protege el
derecho del emisor, sino tambin del receptor de las mismas, dndole un definido contenido
social y de circulacin de la informacin. (CSJN - Fallos-306-1892 - Consid.7a "Ponzetti de
Balbti'). (Conf. Corte.I.D.H. Caso La ltima tentacin de Cristo - sentencia de105-02-2001
-prrs. 65, 66 y 67).
Se considera tambin que el derecho a la libre expresin, ampara la negativa a publicar o
difundir (Sags- Bidart Campos). Sin que ello pueda interpretarse en trminos absolutos en la
medida en que, su publicacin puede venir impuesta por el Poder Judicial (Fallos-284-345CSJN) o por el legtimo ejercicio de un derecho (Pej. el Derecho a Rectificacin o Respuesta).
Por otra parte, y conforme tambin lo reconoce la doctrina (Bademi-353; Sags-II3491350), y la jurisprudencia de la CSIN (LL-1992-B-367- "Vago cl La Urraca"), el mismo es
definido como un derecho sistmico o estratgico, al constituirse en un servicio de inestimable
valor para el afianzamiento y salud del sistema y de las instituciones. De igual modo lo ha
reconocido la Corte I.D.H. al sealar que la libertad de expresin se inserta en el orden pblico
primario y radical de la democracia es una piedra angular de la existencia misma de la
democracia. (Opinin Consultiva N" 5-13-11-1985. prrs. 69 y 70) Ello, lamentablemente, se ha
visto reflejado en nuestra prctica, frente al repliegue institucional de los rganos
constitucionales de contralor de la gestin pblica, a los que puede, peligrosamente, tender a
remplazar, produciendo el efecto contraproducente al deseado con su intervencin y desarrollo
(el fortalecimiento del sistema democrtico). Si la sociedad termina convencindose de que,
para que haya justicia, para que se desbarate efectivamente la red de corrupcin, o para que se
coloque un semforo 0 luz artificial en una esquina, se debe recurrir, necesaria e
imprescindiblemente, a (os medios masivos de comunicacin, para que ello se concrete,
comienza un proceso de erosin institucional de peligrosas consecuencias. El poder poltico y
los integrantes de las instituciones democrticas, deben tomar clara conciencia de ello, ya que
en ellos reposa la mayor responsabilidad ante tal deslizamiento, el que, de modo alguno puede
imputarse a la sociedad que, en definitiva, recurre a los medios ms efectivos, en un momento
determinado, para el logro de sus legtimas aspiraciones.
Adems, en esta relacin dinmica, aparece un tercer protagonista la empresa
periodstica, que en el contexto general del derecho de empresa, incluye el de toda persona a
fundar, administrar, dirigir y lucrar con un establecimiento o medio de difusin dedicado a
practicarla prensa oral, escrita o audiovisual.(Sags-11-348-CSJN-Fallos-3D6-1892-Consid. 7~).
Cabe sealar aqu que la Corte I.D.H. ha expresado que "Ms an, en los trminos amplios de
la Convencin, la libertad de expresin se puede ver tambin afectada sin la intervencin
directa de la accin del Estado. Tal supuesto podra llegar a configurarse, por ejemplo, cuando
por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de
106

comunicacin, se establecen en la prctica. "medios encaminados a impedir la comunicacin o

circulacin de ideas u opiniones". (Opinin Consultiva N 5-13-I1-1985, prr. 56).
Dicho derecho incluye, tanto el derecho de crnica, consistente en (a difusin de noticias
de inters general (CSJN-Fallos-3D8-789; Fallos-310-508) y el derecho de crtica, consistente en
interpretar la realidad, informando ala opinin pblica. ( CSlN- LL-1992-B-367).
Pero sin perjuicio de ello, el derecho de publicar debe ser con veracidad, buenos motivos
y fines justificables ", procurando "buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto. lo ms
imparcialmente posible y de buena fe'. (CSJN-Fallos-310-508-DJ-1992-B-367).
Por otra parte, los medios de expresin incluidos en la proteccin, en forma indiscutible, a
partir de los trminos explcitos de1 art. 13 de la CA.D.H., abarca tanto los medios orales como
escritos, ya sea en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento a eleccin del
emisor. lo que incluye la produccin cinematogrfica, (CSJN-Fallos-262-246) y las manifestaciones de ideas por medios televisivos o radiales. (CSJN-Fallos-282-292). Con lo cual, la
interpretacin restrictiva, de mayor nivel de proteccin, por ejemplo frente a la censura, de los
medios escritos con relacin a los otros medios de difusin de ideas y noticias. (Voto Dr. Fayt en
"Servini de Cubra"JA-1992-N 10) la entendemos contraria a la constitucin en la actualidad.
Tambin es dable sealar que, en general, la C.A.D.H. C art. 13) consagra la libertad de
pensamiento, que conforme lo expresa Bademi (319) "...configura la caracterstica esencial que
distingue y dignifica al hombre permitiendo que, de manera racional o irracional, pueda
esbozar los procedimientos convenientes para satisfacer sus innumerables necesidades, superar
los inconvenientes y destruir las trabas que se oponen a su desenvolvimiento...", ese
pensamiento se produce en el mbito ms ntimo del hombre, sin que por ello dejemos de
reconocer su contextualidad histrica y social, en su formacin y desarrollo, y su impacto en el
proceso de concientizacin individual y social del sujeto y de su rol en los procesos de
construccin colectiva.
Por ello, dicha libertad se encuentra relacionada con otro nmero de derechos
garantizados, como el derecho a la privacidad y a la intimidad; la libertad de conciencia y de
religin, la Libertad de ctedra, por ejemplo.
Algunos autores refieren tambin. en este contexto, a la existencia de un derecho a
comunicarse, (Sags-II-346) consistente en el derecho a comunicarse de una persona, y el de
acceder a cualquier va destinada a tal efecto. Pone como ejemplo de ello el desarrollo de los
denominados amparos telefnicos. (CSJN-"Rimold'-DJ-1990-1-49).
Corresponde referirnos ahora a la prohibicin de la censura previa, que conforme lo
adelantramos, forma parte de nuestra tradicin histrica y constitucional. Pero dicha
prohibicin indudablemente ha ganado en extensin y precisin, a partir de lo dispuesto por
los incs. 2 y 3 del art. 13 de la C.A.D.H.
En primer lugar, por entender que, en la medida en que la Convencin Americana afirma
que "no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores" (inc. 2)
evidentemente afirma un criterio de prohibicin absoluta de la censura, conforme lo ha
afirmado en su voto el Dr. Petracchi en autos "Servini de Cubra' (CSJN-Fallos-315-1943). Ello
implica, no poder censurar previamente ninguna informacin, crnica u opinin es decir, antes
de su emisin, aun por va judicial. (Voto Dr. Belluscio en "Servini de Cubra'- CS)N-Fallos-3151943).
107

Por otra parte, la C.A.D.H. establece que "No se puede restringir el derecho de expresin
por vas o medios indirectos" (inc. 3) enumerando alguno de ellos: Controles abusivos, por
parte del Estado o de particulares, de papel para peridicos, de frecuencias radiofnicas, o de
enseres o aparatos usados en la difusin de informacin; o por cualquier otro medio
encaminado a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. Con lo cual, ya no
slo se protege contra la censura de carcter directo (prohibicin de la exhibicin de una
pelcula o de la realizacin de una exposicin artstica; el secuestro de la edicin de un libro. de
un diario o de una revista; la clausura de una imprenta o una editora, por ejemplo), sino
tambin, ante formas indirectas, tanto viabilizadas a travs de controles abusivos, como de
medidas estatales o de particulares, que generen tratos de excepcin, a favor o en contra de
determinados medios de difusin, periodistas, etc., que por sus consecuencias, tiendan a
impedir la circulacin y el acceso a la informacin. (p. ej. polticas arancelarias diferenciales por
parte del Estado, discriminando ciertos medios de difusin de otros, con respecto a idnticas
actividades (adquisicin de papel, imprentas, etc.) exenciones impositivas selectivas, o cargas
impositivas extraordinarias, tambin selectivas; concentracin de la publicidad oficial en un
solo medio de difusin privado, etc.). No comparto las prevenciones sobre la cuestin, que
formula Colautti (1661167), ya que entiendo, conforme lo ha expresado adems la C.I.D.H., de
que tales prohibiciones de la censura indirecta, no hacen ms que reforzar el concepto de
amplia proteccin que la Convencin Americana le rinde al derecho a la expresin y no generar
el peligro de nuevas formas de censura.
Sin perjuicio de lo cual los espectculos pblicos, y con el solo objeto de regular su acceso
para la proteccin de la niez y la adolescencia, pueden ser censurados previamente ello sin
perjuicio de las posibles responsabilidades ulteriores. (art. 13.4 C.A.D.H.). Ejemplo de ello es la
1ey23.052 que instituye un sistema de calificaciones cinematogrficas. Que si bien tal
prerrogativa deber ser mensurada tambin, en relacin el derecho de los nios y adolescentes
a la libertad de pensamiento y de expresin (art. 13.1 de la CDN), tambin es dable sealar que
la misma convencin establece que el Estado Parte velar porque el nio tenga un acceso a la
informacin...que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su
salud fsica y mental". (art. 17). En dicho sentido, tambin resultan razonables las limitaciones a
los medios de difusin, con relacin a informaciones que involucran nios y adolescentes, a fin
de preservar su identidad y su intimidad.
Otra situacin vinculada con la censura es la prohibicin por ley de toda propaganda a
favor de la guerra o toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen
nacional. (art.13.5 C.A-D.H.). Podemos sealar que en nuestro derecho interno la ley 23.593 que
prohbe los actos discriminatorios se compadece con las previsiones de la presente norma.
Sobre la controversia en torno a la conveniencia de normas de este tipo (Colautti-173/ l75), y su
constitucionalidad, coincido con el autor citado en el sentido de que, en la medida de que se
trata de la expresin de una idea, sta no puede ser censurada previamente sin perjuicio de las
responsabilidades penales o civiles ulteriores, y que por regla, 1as ideas deben ser combatidas
con ideas, si no se las comparte. Creo que el criterio jurisprudencial de la Cmara Nacional en
lo Criminal y Correccional Federal en el "Caso Verbitsky' y confirmada por el voto disidente del
Dr. Fayt (Fallos-311-916), en el sentido de que la censura previa por una orden judicial (en el
108

caso frente a la presunta comisin del delito de apologa del delito con la publicacin de una
solicitada) es contraria al art.. 14 de la C.N. y 13.2 de IaC.A,D.H., sin perjuicio ello de las
responsabilidades ulteriores, es el rumbo correcto. Tal criterio puede confirmarse con lo
resuelto por la Corte I.D.H. en el sentido de que "Es importante mencionar que el art. 13.4 de la
Convencin establece una excepcin a la censura previa....En todos los dems casos, cualquier
medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y expresin". (Caso la
ltima tentacin de Cristo-sentencia del OS-02-2001 prr. 70).
Asimismo, la C.A.D.H. (art. 13.2), limita las responsabilidades ulteriores de los medios de
difusin y de los periodistas, desde un punto formal, al establecer que las mismas slo pueden
estar fijadas por ley, en sentido formal; y desde un punto de vista material, al circunscribir las
mismas, (Que la Corte I.D.H. correctamente denomina "restricciones, a aquellas que sean
necesarias, para el respeto del derecho a los otros o la reputacin de los dems o para la
proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
Es interesante sealar, con respecto a tales restricciones, que la Corte ID.H. ha especificado
que las mismas tienen que vincularse con las necesidades legtimas de una sociedad
democrtica (prr. 42) debe tratat5e de una necesidad social imperiosa, y no justificada por
meras razones de utilidad, razonabilidad u oportunidad (prr. 46) y que 1as garantas a la
libertad de expresin contenidas en la Convencin Americana fueron diseadas para ser las
ms generosas y para reducir al minimun las restricciones a la libre circulacin de las ideas
(prr. 50).(Opinin Consultiva N 5- 13-11-1985).
Con respecto a la responsabilidad de los medios de difusin y los periodistas, podemos
sintetizar las caractersticas actuales de la jurisprudencia de la CSJN del modo que sigue:
El derecho a la libertad de expresin no es absoluto. Ello habilita la potes tad legislativa
del Estado, en sentido formal, ejercido con razonabilidad, (Lo consuma el art. 13.2 de la
C.A.D.H. y los arts. 14 y28dela C.N.). Por ende, la libertad de expresin no ampara la
impunidad de los mismos, frente a conductas calificadas como delictivas o daosas civilmente.
(CS)N-Fallos-310-5D8; Fallos-257-308).
Condiciones del ejercicio prudente de la libertad de expresin. En el caso "Campillay c/
La Razn (Fallos- 30B-789) la CSJN estableci que ello impona propalar la informacin
atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo
potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilcito".(Considerando
7). Ello implica, como principio que, a los fines de que propalacin de una no6cia no genere
responsabilidad para el medio y el periodista que la difunden debe haber atribuido la misma a
una fuente pertinente, o debe haber usado el tiempo potencial o debe haber mantenido en
reserva la identidad de los implicados en ella. Dichas pautas, fueron ratificadas por la Corte
Suprema, aun despus de la reforma de 1994, que establece el derecho al secreto de las fuentes
de informacin periodstica. (art 43 C.N.). (Morales Sol-D1-1996-2-1229). Por otra parte la CS
ha sostenido que aun si las crticas formuladas lo son en trminos vehementes, hirientes,
excesivamente duros o irritantes, si no ha existido una voluntad especfica de denigrar o
menoscabar, ello no genera responsabilidad. (Fallos-310-508 "Costa).
Diversos criterios de fuente pertinente: En primer trmino la CS ha sealado que teniendo
en cuenta la calidad de la fuente, si la noticia divulgada es una reproduccin imparcial y exacta
de la proporcionada por la fuente, aunque resulte falsa, ello no genera responsabilidad para el
medio o el periodista. ("Prez Arriaga c/ La Prensa- DJ-1994-1-130). Como asimismo, si se
109

genera responsabilidad, en el caso en que el periodista formula una clara imputacin criminal,
sin que sta conste en la fuente pertinente. (" Espinosa -IA-1995-II-196). Asimismo, la CS, ha
considerado fuente pertinente: un comunicado policial, una calificada fuente gubernamental, la
declaracin testimonial prestada en un juzgado, o un expediente judicial, por ejemplo.
El derecho a la intimidad ya la privacidad. Relacin de su nivel de proteccin conforme la
calidad de los sujetos involucrados. La CS ha distinguido, a los fines de graduar el grado de
proteccin del derecho a la privacidad y de la intimidad, en relacin con el ejercicio de la
libertad de expresin, tres tipos de sujetos involucrados: a) las figuras pblicas oficiales: b) las
figuras pblicas no oficiales y c) las personas privadas, Y a dicho respecto establece un criterio
de proteccin ms dbil de la privacidad e intimidad con relacin a los dos primeros sujetos
implicados, y una proteccin ms fuerte, con relacin al ltimo de los sujetos implicados.
(Sags-II-370). Sin perjuicio de lo cual, en el caso de los dos primeros, la CS ha sostenido que
la actuacin pblica o privada puede divulgarse en lo que se relaciones con la actividad que les
confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el inters general y que se justifica en
la necesidad de que tan solo con la ms amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e
importancia de los actos de gobierno y su mrito o responsabilidad de los poderes pblicos.
Tiene en cuenta para la distincin de tratamiento entre los diversos sujetos, asimismo, el
diverso nivel de acceso a los medios de difusin, que diferencia a los personajes pblicos
oficiales y no oficiales de las personas privadas. Adems, en el caso de figuras pblicas
oficiales, cabe efectuar una graduacin entre un ministro de gobierno y un empleado de una
reparticin pblica. (Fallos-310-508; Fallos-306-1904; LL,1992-B-267).
El Estndar de la Real Malicia. Frente a la informacin errnea, que la CS califica como
aquella que se origina en una concepcin equivocada de la realidad, que induce de buena fe al
error, es decir, no expuesta con mala fe o dolo, ha sostenido que, con respecto a los personajes
pblicos oficiales y no oficiales, queda a cargo de los mismos demostrar que el obrar
periodstico fue doloso o de mala fe o que actu con notoria despreocupacin sobre si era o no
falsa la noticia, a los fines de que prospere su reclamacin penal o civil. Ello requiere que la
noticia est referida a temas de relevancia institucional. (Morales Sol, D)-1996-2-1230).
Asimismo, el art. 43 de la C.N. hace referencia a la proteccin del secreto de las fuentes de
informacin periodstica.
Es de reconocer que, la proteccin de este secreto es imprescindible para la labor
periodstica, que muchas veces se nutre de datos e informaciones que se ofrecen "Off the
record", y bajo promesa de reserva de identidad, y que si se divulgara, daara su labor
periodstica futura, basada en determinado nivel de confianza, en relacin con el
mantenimiento de ese secreto o anonimato. Cuntas veces encontramos en las notas
periodsticas frases como stas: "Una persona cercana al Presidente"; "Un alto funcionario del
PE." o "Un integrante de la comitiva', etc.
Un tema donde se plantea el mayor nivel de divergencias es cul es la extensin de este
derecho a la reserva o secreto profesional, y principalmente, si ste abarca tambin la
investigacin criminal. Hay quienes sostienen que, en general, el secreto profesional no lo releva
de ser testigo en causa penal (Vanossi); otros sostienen que no queda relevado de su obligacin
de testimoniar, en el caso de delitos en ejecucin o a perpetrarse (Spolansky). (Sags-II3521353). La prctica reciente en la Argentina ha sido la de proteger, autt en investigaciones
penales, el secreto profesional del periodista (Caso Morales Sol, por la investigacin penal de
110

las coimas en el Senado de la Nacin - Destruccin del entrecruzamiento de llamadas al

telfono de un periodista ordenadas por un juez penal de primera instancia). En lo personal,
creo peligroso admitir el relevamiento del Secreto profesional en toda causa penal, ya que, por
la sola iniciacin de la misma, ste podra ser citado a declarar, v encubrir ello alguna forma de
hostigamiento y hasta de censura; y la hiptesis del delito en ejecucin o a perpetrarse, la
advierto casi impracticable, ya que, en el caso de delitos en ejecucin, debera tratarse de un
delito de carcter permanente o continuo, para que la excepcin tenga sentido, yen lo segundo,
es una mera cuestin hipottica o conjetural, cuya realizacin, ni el propio periodista puede
asegurar, y donde la investigacin criminal no existe. Entiendo, como regla general, que los
trminos constitucionales "No podr afectarse" imponen un criterio amplio de proteccin del
secreto de las fuentes de informacin. Y en segundo lugar que, de resultar razonable alguna
limitacin a dicha reserva, la misma debe ser excepcional, de carcter explcito, y descripta con
precisin, a fin de ser conocida con antelacin por el periodista, y no puede restringir la
libertad de expresin ms all de lo expresamente habilitado por el art. 13.2 y 3 de la C.A.D.H.
y no puede constituir forma directa o indirecta de censura. Mientras tal ley en sentido formal
no sea sancionada y promulgada, entiendo, la proteccin constitucional es, de carcter
absoluto.
El derecho a rplica
El derecho de rectificacin o respuesta o derecho a rplica se encuentra reconocido en el
art. 14 de Ia CA.D.H. Las caractersticas y condiciones para su ejercicio, que se desprenden de la
referida norma son los siguientes:
Se estipula a favor de toda persona:

La informacin debe ser inexacta o agraviante y debe emitirse en perjuicio

de la persona que ejerce el derecho.

Debe ser emitida a travs de medios de difusin legalmente reglamentados.

Dicha informacin debe estar dirigida al pblico en general.

En tales condiciones, la persona perjudica tiene derecho a efectuar la

rectificacin o respuesta en el mismo rgano de difusin.

Ello se efectuar en las condiciones que establezca la ley.

Finalmente, la rectificacin o respuesta no exime de otras responsabilidades

legales emergentes de la informacin inexacta o agraviante.
A pesar de la claridad de la norma la misma ha estado sujeta a interpretaciones,
principalmente jurisprudenciales, que vamos a desarrollar a continuacin.
La primera cuestin, y ms trascendente, ha estado vinculada con el alcance que deba
drsele ala frase "en las condiciones que establezca la ley". Inicialmente la CSJN consider que
la misma significara la necesidad de un reenvo a una ley interna previa, a los fines de que el
derecho convencionalmente reconocido tuviera efectividad. Ello se reforz con la interpretacin
dada al art. 2 de la C.A.D.H., que establece la obligacin de adecuacin de la legislacin interna
a los trminos de la Convencin, lo que se entenda como la necesidad previa de adecuacin a
los fines de su efectividad. Y finalmente, que el derecho a rplica no poda ser de los
111

considerados implcitos, en los trminos del art. 33 de la C.N. (CS)N-Fallos-310-508 "Cost';

Fallos-311-2553 "Snchez Abelende"; JA-1989-II-383 "Edmedkjian cl Neustadt"). Posteriormente,
la CSJN vari su punto de vista respecto a la operatividad, sosteniendo que el referido derecho
se corresponde con el techo ideolgico constitucional y que, por aplicacin de la Convencin de
Viena sobre los Tratados que estipula la imposibilidad de un Estado Parte justifique el
incumplimiento de un tratado en razn de las carencias o insuficiencias de su legislacin
interna, y citando la Opinin Consultiva N 7 de la Corte I.D.H. que reconoci el carcter
operativo del Derecho a Rplica, por su sola consagracin convencional, interpretando la
misma, en el contexto de la obligacin del Estado Parte de respetar y garantizar los derechos
enumerados en la Convencin (art. 1.1) y la obligacin de adecuar la legislacin interna (art. 2),
lo que de no cumplirse, "per se" constituye una violacin a los trminos de la Convencin.
Criterio este ltimo que, invariablemente aplica la Corte I.D.H., tanto en sus opiniones
consultivas como en la resolucin de los casos contenciosos, hasta el presente. Y que por ende,
su operatividad debe garantizarse, ante la ausencia y morosidad del rgano legislativo en dictar
la ley respectiva, en el caso concreto, a travs de la respectiva sentencia judicial. (CS)N-Fallos3151492 "Edmedkjian c/ Sofovich - 1992). Criterio ste que )a CS)N ratific con posterioridad
(Fallos-321-885 "Petric"-1998).
A dicho respecto cabe expresar mi desacuerdo con la interpretacin de Sags (II-365), en
el sentido de que, siendo el Derecho a Rplica una restriccin a la libertad de expresin, y
teniendo en cuenta la exigencia de ley formal para restringir un derecho, la rplica
necesariamente exige la existencia de una ley reglamentaria. Considero que tal interpretacin
desnaturaliza y manipula la jurisprudencia del tribunal interamericano de derechos humanos.
En primer lugar, porque la Corte I.D.H. ha sostenido en la referida opinin consultiva que el
Derecho a Rectificacin o Respuesta, por su ubicacin, reafirma la ms amplia proteccin que la
Convencin otorga al referido derecho a expresarse. (Opinin Consultiva N 7-29-08-1986prrs. 23, 24 y 25). Y por otra parte, que el hecho de que el Estado Parte tenga la potestad de
reglamentarla, ello no impide su exigibilidad en los trminos del art. 1.1 de la Convencin.
(prr. 28). Lo que deja palmariamente probado que la interpretacin de la CSJN en "Sofovich"
es la correcta.
La segunda cuestin interpretativa est vinculada con la interpretacin de la frase "en su
perjuicio, vinculado con la informacin inexacta o agraviante emitida.
La mayora de la CSJN, tanto en "Sofovich" como en "Petric" sostuvo un criterio que
podemos calificar de amplio o extensivo, al afirmar que, si bien la informacin agraviante o
inexacta no estuviera referida especficamente a la persona del reclamante de la rplica, si esta
ofende, con trminos o expresiones insolentes e irrespetuosas, las convicciones religiosas del
peticionante o si estn referidas a hechos o actividades de trascendencia poltica, la misma es
procedente. Excluyendo si, enfticamente, las opiniones polticas, es decir, que la rplica no
puede transformarse en terreno apto para el debate ideolgico.
La tesitura opuesta, radica fundamentalmente, en considerar que el perjuicio debe
medirse con criterio estricto o limitado, consistente en que la informacin agraviante o inexacta
debe estar dirigida, en forma directa e inmediata, mencionndolo o tornndolo identificable, a
la persona que peticiona el ejercicio del derecho. Y que el trmino informaciones, debe distinguirse del de "manifestaciones" siguiendo el razonamiento del voto del Dr. Levene en
"Sofovich". (Sags-II365-366). (Tambin voto Dr. Petracchi en "Sofovich").
112

En relacin ala distincin entre "manifestaciones" e "informaciones ", creo que, a los fines
de la rplica, no es una distincin pertinente, ya que, en general, una manifestacin, conforme
la persona que la emite, se integra, muchas veces, a un mapa mucho ms complejo de hechos y
de ideas que hacen a la informacin. Los propios medios de difusin, muchas veces, recurren a
la asistencia de estas manifestaciones divergentes, a los fines de integrar el acontecimiento
informativo.
Por otra parte, en lo que respecta a la amplitud del trmino "perjuicio, ello
evidentemente se relaciona, con la doble dimensin, individual y social, de la libertad de
expresin y del derecho a rplica. Ubicados en el contorno individual, se impone una
interpretacin restrictiva, en cambio, ubicado en un contorno social y sistmico democrtico,
una posicin ms amplia del concepto, parece necesario se imponga. Considero que, en ese
contexto, los criterios elaborados por la CSJN tienden a una conciliacin o integracin de ambos
enfoques, admitiendo un criterio amplio del concepto "perjuicio', sin transformar la rplica en
un puro debate ideolgico.
Finalmente, voy a detenerme en la observacin formulada por Gelli (95), que al referirse a
la dimensin social del derecho a rplica, y las dificultades que ello genera, y acordando con el
voto de Gross Espiell en la Opinin Consultiva N 7, sostiene que "no debe otorgarse un
derecho de rectificacin o respuesta automtico, sin el control del debido proceso judicial", en
lo referente a acreditar fehacientemente el carcter agraviante o inexacto de la informacin
emitida. (Conf. Bademi-3781379). Si se interpreta el control del debido proceso judicial, como la
condicin necesaria para ejercer el derecho a rplica, enfticamente considero ello
absolutamente improcedente, en el contexto de operatividad que la norma tiene conforme la
interpretacin de la Corte I.D.H., antes citada. Condicionar su ejercicio, ya sea a una ley previa
y/ o a una demanda judicial previa, lo considero, por lo anterior improcedente. En el caso de
negativa del medio a otorgar el derecho a rplica, tal reflexin aparece, en principio suprflua,
porque el titular se ver compelido a iniciar la accin judicial respectiva, y en ella, seguramente,
conforme los precedentes ya existentes, se discutir su procedencia en los trminos de la
Convencin Americana.
La tercera cuestin interpretativa est referida al concepto de -medios de difusin
legalmente reglamentados". A dicho respecto Sags (II-3631364) sostiene que no se alcanza
advertir el porqu de los medios no legalmente reglamentados, y si con ello, no se ha
pretendido excluir a los medios de prensa escritos, no sujetos a reglamentacin. Creo que el
sentido de la norma es claro, y es el de no reconocer o favorecer el funcionamiento ilegal de
medios de difusin, a travs de la admisin del derecho a rplica en relacin con los mismos. Es
decir, que se trate de medios de difusin legalmente reconocidos en su funcionamiento, ms
all del grado o nivel reglamentario a que estn sometidos para ello. Considero que esta
interpretacin se ajusta a las necesidades legtimas de una sociedad democrtica. (art. 30.2
C.A.D.H.).
Algunas reflexiones finales en relacin con la libertad de expresin y el derecho a rplica.
En primer lugar, la dimensin tanto individual como social de la libertad de expresin y del
derecho a rplica, es de insoslayable consideracin, al momento de resolver el actual rgimen
constitucional sobre 1a materia. En segundo lugar, su ejercicio, en el contexto de las
necesidades legitimas de una sociedad democrtica, no se condice con el otorgamiento del
poder absoluto a una sola de las partes de la relacin (Bademi-378 "La libertad de prensa
113

otorga, a quien conduce el medio de comunicacin social, una facultad ilimitada para
determinar el contenido del acto de difusin..."), ya que resulta poco edificante otorgarle un rol
estratgico dentro del sistema, a quien ejerce un poder absoluto. La democracia exige
pluralidad, diversidad, respeto a la opinin divergente, lo que tambin debe reflejarse hacia el
interior de cada medio de difusin. Slo siendo democrtico, se puede ser guardin estratgico
de ella. En tercer lugar, a trece aos del dictado del falto "Sofovich", quien puede afirmar
objetivamente que, como consecuencia del derecho a rplica, los medios de difusin se han
visto sometidos a una fuerte autocensura, o han invertido importantes sumas de dinero en
reproducir las rplicas requeridas, desde entonces, violndose su derecho de propiedad
(Bademi-379 aps. 8 y 10), creo definitivamente, que no ha sido as. En cuarto trmino, es
evidente que estamos en definitiva ante una disputa de poder, ms que de derechos, en la
medida en que, como es notorio, los medios de difusin recurren permanentemente a la rplica
como estrategia periodstica (contrapunto de opiniones en una mesa comn- intercomunicacin
telefnica entre dos o ms personas de divergente opinin, ofrecimiento de la rplica a
personajes pblicos oficiales o no oficiales; desacreditacin de quien no concurre a un
programa periodstico a replicar; p. ej.), lo que pone de manifiesto que, no se trata de discutir si
la libertad de expresin y el derecho a rplica son derechos constitucionales, sino, de quienes
tienen el poder de habilitar su uso o ejercicio. Creo que, lo ms doloroso para ciertos sectores, y
lo ms significativo desde la C.A.D.H., es que este instrumento reivindica, democrticamente, el
rol de los social, poltica y econmicamente ms dbiles, de la relacin comunicacional e
informativa, asegurndoles su derecho a ejercer la libertad de expresin y el derecho a rplica
en forma efectiva.
El derecho de asociacin
El derecho de asociarse con fines tiles, est reconocido en el art. 14 de la Constitucin
Nacional. Se ha entendido. en general, por fines tiles, aquellos que no sean contrarios al bien
comn. de carcter neutro o inofensivo (Bidart Campos) o cuyos objetivos no sean contrarios a
los principios o valores de la C.N. o contrarios a las pautas del art. 19 de la misma, o que
resulten banales, absurdas o sin sentido. (Sags). Por su parte, la C.A.D.H., de modo enunciativo, expone diversos fines posibles (art. 16.1): ideolgicos, religiosos polticos, econmicos,
laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole. Es decir que, el criterio de
fines tiles es amplio.
En un fallo muy controvertido (Comunidad Homosexual Argentina- Fallos-314-1531 de
1991), y desde mi punto de vista francamente inconstitucional, ya que constituye valorar como
legtimas para el bien comn, conductas morales de la sociedad francamente discriminatorias,
la CSJN, por mayora, entendi que, la defensa pblica de la homosexualidad, que importaban
los objetivos sociales de la CHA, no era entendido por la moral media Argentina, como propio
del bien comn, avalando as la negativa a otorgarle el reconocimiento de su personera
jurdica. (Situacin posteriormente corregida por decisin del rgano administrativo de
aplicacin).
Por otra parte, hay asociaciones que tienen especial tratamiento en la C.N., como es el caso
de los Partidos Polticos (arts. 37 y 38), las Asociaciones Profesionales (Sindicatos) (art. 14 bis), y
114

las Asociaciones de Usuarios y Consumidores y de Proteccin del Medio Ambiente. (arts. 41, 42
y 43).
Por otra parte, en el derecho a asociarse, estn implicados: el derecho a formar una
asociacin, el derecho a integrarse o formar parte de una asociacin; el derecho a participar
activamente en la misma conforme las disposiciones estatutarias; el derecho a retirarse de una
asociacin. Por su parte, en relacin con las asociaciones su capacidad jurdica est regulada
por el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, o sus normas complementarias, conforme la
naturaleza jurdica de las mismas.
Con respecto a la denominada asociacin compulsiva, sta actualmente se encuentra
prohibida, con rango constitucional, conforme lo dispuesto por el art. 20.2 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos. (art. 75 inc. 22 de la C.N.). La misma consiste en incorporar
obligatoriamente a una persona en una asociacin, ms all de su voluntad expresa para ello.
Con anterioridad la CSJN haba considerado la inconstitucionalidad de la asociacin compulsiva a sindicatos, reconociendo el derecho de afiliarse, de no afiliarse o de desafilarse.
("Outon Carlos y otros - 29-03-1967). Por otra parte en reiterados fallos la CSIN afirma que la
Colegiacin Obligatoria Profesional, no constituye un caso de asociacin compulsiva, ya que,
estamos ante organizaciones creadas por ley que ejecutan funciones delegadas
correspondientes del Estado (Sea este provincial o Nacional en ejercicio de su jurisdiccin local)
de organizacin y control de la matrcula profesional, y por ende no constituyen asociaciones,
en los trminos del art. 14 de la C.N. (Fallos-289-238 "Guzmn ; Fallos 308-987 "Ferrari").
El art. 16.3 de la CA.D.H. habilita la imposicin de restricciones y hasta su privacin
absoluta del derecho de asociacin a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica. Si
bien se pretende fundar estas restricciones y privacin del derecho a asociacin, en el carcter
no deliberativo de las FEAA. y de Seguridad, entiendo que ello, razonablemente, puede tomar
viable un rgimen reglamentario ms estricto, pero de modo alguno justifica su privacin, la
que entiendo inconstitucional. Especialmente porque considero que, la privacin del derecho a
asociarse, en la prctica, lo que genera es un debilitamiento de las posibles defensas legales de
los diversos fines tiles que constituyen, en ltima instancia, su razn de ser y que la
constitucin expresamente contempla. Adems, la ausencia de stas, en ocasiones, devienen en
"acuartelamientos" que si bien ilegales, son, en la prctica, de difcil represin, y que, en
muchas ocasiones, generan crisis institucionales mucho ms graves que la propia existencia de
tales asociaciones.
Que finalmente, respecto a las restricciones de que puede ser objeto el derecho de
asociacin, el art. 16.2, de la CA.D.H., establece que las mismas deben estar previstas por ley en
sentido formal, y ser necesarias en una sociedad democrtica. Por otra parte, estn sometidas a
las reglas de razonabilidad que impone el art. 28 de la C.N.
El derecho de reunin
El derecho de reunin no es de los expresamente enumerados en nuestra Constitucin
Nacional, sin perjuicio de lo cual, la jurisprudencia de la CSJN (Caso Comit Radical Accin de 1929) lo ha reconocido como derecho implcito en los trminos del art. 33 de la C.N, avalado
por el derecho de peticin colectiva, y que, en la medida en que quienes se renen no se
115

atribuyen la representacin del pueblo ni peticionan en su nombre su ejercicio se encuentra

habilitado por la ltima parte del art. 19 de la C.N.
Como bien seala Bidart Campos (I-304) mientras el derecho de asociarse tiende a la
constitucin de grupos ms o menos durables, a travs del derecho de reunin, se concierta una
agrupacin de personas transitoria, momentnea y hasta fugaz. Por otra parte, los derechos de
reunin y de asociacin se encuentran ntimamente ligados, ya que, para constituir una asociacin, previamente hay que concretar reuniones y tambin, constituida la asociacin, en su
seno se desarrollan reuniones de Comisin Directiva, de Asamblea de Socios, de Comisiones.
etc.
Con respecto a la causa lcita para la reunin, hay que sealar, en primer lugar, que el art.
15 de la C.A.D.H., establece que dicho derecho se protege, en la medida en que se ejerza con
fines pacficos y sin armas. Por otra parte la CSJN ('Arjones" - Fallos-191-197) ha sostenido que
no pueden ser prohibidas las reuniones en razn de las ideas, opiniones o doctrinas de sus
promotores; y por otro lado, si ha admitido su prohibicin, si se contraran normas de la
moralidad social, si tienden a suprimir las libertades individuales o conspiren contra la libertad
poltica ("Anderson, Clayton y Cia" - Fallos-191-388).
Por otra parte se admite la reglamentacin de este derecho, conforme lo dispone el art. 15
de la C.A.D.H. y el art. 28 de la C.N. Con respecto a la obligacin de aviso previo y autorizacin
previa, para su realizacin, en general, la CSlN ha distinguido entre reuniones privadas, con
escaso nmero de concurrentes, y celebradas en lugares cerrados, mientras no tengan objetivos
subversivos ni contrarios al orden pblico, no puede exigrseles el previo aviso y la previa
autorizacin. Mientras que, sin son reuniones pblicas, desarrolladas en la va o espacios
pblicos, s pueden ser sometidas a la condicin, para su realizacin, de aviso y autorizacin
previas. (Arjones"). Y si son privadas, en lugar cerrado, pero multitudinarias, si pueden estar
sujetas al requisito previo del aviso. ("Campaa Popular en defensa de la ley 1420"-Fallos207251). Tambin, en general, la CSJN ha admitido la aplicacin de sanciones reglamentarias, en la
medida en que resulten razonables, a los concurrentes a una reunin, por infraccin de las leyes
que reglamentan legtimamente a stas (Moreno, Doo y otros - Fallos-196-644).
La importancia contempornea del derecho de reunin, frente a un Estado que se ha ido
refugiando en una conducta ausente frente a las necesidades imperiosas del pueblo y de
abandono de sus responsabilidades prioritarias, es indudable. Desde las Rondas de los Jueves
de las Madres de Plaza de Mayo, a las Marchas del Silencio en reclamo de justicia, hasta llegar
a las ' Marchas Piqueteras por trabajo y asistencia social, asociadas al derecho a peticionar, y
desafiando, muchas veces, el orden establecido, han sido y son, expresin de una voluntad de
cambio a favor de la efectiva vigencia de los derechos humanos, de los ms dbiles, cuando la
institucionalidad se ha desentendido de ellos, o ha recobrado, al menos en parte, la iniciativa,
por su consecuencia. El derecho de reunin, en una democracia participativa, tiene una
indudable importancia, (que trasuntan los arts. 41, 42 y 43 de nuestra Constitucin) y su
ejercicio, debe contar con una amplia y efectiva proteccin que no debe quedar subsumida en
formalidades institucionales, ante las cuales, muchas veces, con legitimidad se alza y
desconoce, porque son, en definitiva, la razn de los padecimientos que sufren muchos de los
que participan en ella. Adems un principio de solidaridad social propio de una sociedad
democrtica, exige priorizar los derechos de quienes menos tienen (art. 15 C.A.D.H.).
116

El derecho de peticin
El derecho de peticionar a las autoridades se encuentra reconocido expresamente en el art.
14 de la Constitucin Nacional y en el art. 24 de la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, la que integra el mismo, con el derecho a obtener una pronta resolucin,
con lo cual, la necesidad de una respuesta adecuada, pertinente, y en tiempo hbil, por parte de
la autoridad competente requerida, se encuentra incita en el derecho a peticionar, el que, por
ende, no se agota en s mismo en la sola peticin. Tambin se ha sealado que otra consecuencia
del ejercicio del derecho a peticionar es el de no ser castigado como consecuencia del ejercicio
de este derecho. (Sags-II-411).
Conforme lo establece el ltimo de los artculos referenciados, dicha peticin debe
formularse ante autoridad competente, ya que debe ser la habilitada institucionalmente para
dar la pronta resolucin; si se formulara ante autoridad incompetente, corresponde que sta
gire lo peticionado ante quien s lo es. Debe estar formulada en trminos respetuosos, y puede
estar referida tanto a intereses de carcter particular como general.
Por otra parte se ha considerado, como formas especiales de peticionar, de carcter
calificado, aquella que se encuentra reglada en el art. 23 de la C.N., a fin de pedir el derecho de
opcin de salir del pas de la persona privada de libertad por aplicacin de las disposiciones
constitucionales sobre el Estado de Sitio; o en el caso, en que se peticiona ante el Poder Judicial
por va de demanda o contestacin de demanda o reconvencin, (Acceso a la jurisdiccin) y en
los casos de demandas ante la administracin pblica, nacional, provincial o municipal,
exigindose, en estos dos ltimos casos, resoluciones de la situacin, fundadas y conforme a
derecho. (Sags-II-412).
Que finalmente, cabe referirse a la prohibicin de peticionar (Sags-lI-413) contenida en
el art. 22 de la C.N., y que refiere a la prohibicin de peticionar en nombre del pueblo. Principio
que, como bien seala el referido autor, hoy debe ser examinado a la luz de un modelo de
democracia participativa, superador del modelo crudamente representativo del pasado.
Remito tambin a este respecto a lo ya expresado en la ltima parte del tratamiento del
derecho de reunin.
El derecho a la propiedad
Podemos definir el derecho a la propiedad consagrado por la Constitucin, y conforme
jurisprudencia de la CSIN, siguiendo el enunciado efectuado, a tal efecto, por Bidart Campos (I323): El trmino propiedad empleado en la constitucin comprende todos los intereses
apreciables que el hombre puede poseer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad, con lo
que todos los bienes susceptibles de valor econmico o apreciables en dinero alcanzan nivel de
derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad.
Por otra parte, conforme afirma el referido autor, el art. 17 de la C.N. protege la propiedad
adquirida. Sin perjuicio de lo cual, cabe expresar que no es la nica forma en que la
Constitucin aborda el tema de la propiedad. (art. 14 bis; art. 75 inc. 17; e inc. 22).

117

En relacin con los contenidos generales del derecho de propiedad, en general la doctrina
(Bidart Campos-I-323/331). (Sags-II-484/488). (Jimnez-II-364/366) y la jurisprudencia de la
CSIN, enuncian los siguientes:

El derecho de dominio, sus desmembraciones, las concesiones de uso de

bienes pblicos y las concesiones por delegacin estatal.

Los derechos y las obligaciones nacidas de los contratos. Los derechos

adquiridos e ingresados al patrimonio.

La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, los actos vlidamente

cumplidos durante el proceso.

El derecho adquirido por el otorgamiento de jubilaciones y pensiones.

El efecto liberatorio del pago.

Por el rango constitucional de la irretroactividad de la ley cuando por una

nueva ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a su
patrimonio.

Los derechos hereditarios.

Los derechos de propiedad intelectual, industrial y comercial. Los salarios

devengados.
Los derechos derivados de las Convenciones Colectivas de Trabajo. La obligacin de
indemnizar la lesin inferida a una persona.
Con respecto a los lmites al derecho de propiedad, podemos sealar los siguientes:
Funcin social de la propiedad: La misma implica la superacin de la tesis individualista
absoluta, y habilita limitar razonablemente la misma, por razones de inters general, o para el
logro del bien comn, como obligacin de contribuir a las necesidades comunes. (CSIN-Fallos210-284; Fallos-210-1208). (art.21 C.A.D.H.).
Por causa de utilidad pblica. Constituye la nica forma constitucionalmente habilitada,
mediante la cual, el Estado Nacional o Provincial, puede forzar la enajenacin, ms all de la
voluntad de su titular, de un bien de propiedad privada, sujeto a expropiacin. Conforme los
trminos del art. 17 de la C.N., la utilidad pblica, a los fines expropiatorios, debe ser calificada
por ley, y adems, previamente indemnizada.
Se entiende por causa de utilidad pblica aquella que responde al bien comn, es decir, al
bien de todos. Dicha declaracin de utilidad pblica es revisable judicialmente, por razones de
manifiesta arbitrariedad, en supuestos de gravedad y arbitrariedad extremas. (Fallos 291-507;
251-246).
Respecto al concepto de justa indemnizacin, la ley establece que corresponder al valor
objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin.
No se toman circunstancias de carcter personal, ni valores afectivos, ni ganancias hipotticas,
ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar lucro cesante, ni
se compensarn las mejoras realizadas con posterioridad al acto que declar afectado a
expropiacin el bien. Lo que se abona es un resarcimiento por el perjuicio, por lo tanto no es
una fuente de ganancias ni beneficios para el expropiado. (Fallos-312-2444; 308-2359). Se trata
de la restitucin al propietario del mismo valor econmico del que es privado, y que si bien no
118

debe concluir en valores irrisorio, no debe tampoco constituir un enriquecimiento indebido

para el propietario. El valor clave es computable slo en los casos en que el expropiante
contine con la actividad comercial sobre el bien expropiado. No corresponde computar ni los
perjuicios eventuales o hipotticos ni las esperanzas de ganancias. El pago de dicha
indemnizacin debe hacerse en dinero en efectivo, por principio, y su monto se puede fijar por
acuerdo entre expropiado y expropiante (advenimiento) o por va judicial.
La reglamentacin del derecho a la propiedad. En general, y siguiendo el principio de
razonabilidad del art. 28 de la C.N., la CSJN ha expresado que la misma responde al referido
principio, en la medida en que no sea esencial, para este derecho, la afectacin que se produce,
caso contrario, importa un desapoderamiento. (Fallos-266-34; 253-33). Ello pone de manifiesto,
adems, que el derecho a la propiedad no es absoluto, lo que entiendo, prima facie surge del
propio art. 17 al admitir la expropiacin por razones de utilidad pblica. En el marco de tal
reglamentacin, constituyen lmites, calificados como legtimos, de la propiedad, por ejemplo,
las servidumbres, el decomiso, el secuestro. las normas sobre urbanismo y planeamiento, el
aporte jubilatorio obligatorio. la reduccin de los intereses contractualmente estipulados en el
caso de ser abusivos, inmorales. o confiscatorios, etc.
El estado de necesidad y la situacin de emergencia. Al primero de los aspectos remitimos
al tratamiento que le daremos al abordar la libertad de contratar. A1 segundo, nos remitimos a
lo ya expresado al analizar las situaciones de emergencia. Sobre este ltimo, tan solo recordar
que conforme el dictamen del Procurador General, que varios jueces de la CSJN hacen propio
(Casos "Bustos" y "Galli") el lmite constitucional a la afectacin de este derecho, en la
emergencia, es su "aniquilamiento', es decir, su total desaparicin como tal. Es decir, no se trata
ya, la de su alteracin, como lmite constitucional de afectacin, modificndose as, para las
situaciones de emergencia econmica, drsticamente los lmites establecidos por el art. 28 de la
C.N., y que hacen pensar, como ya lo expresamos anteriormente, si verdaderamente rige
realmente la constitucin en estas situaciones, ms all del reconocimiento discursivo de ello
por la Corte Suprema.
La constitucin, en su art. 17, consagra la inviolabilidad de la propiedad. La misma,
protege a la propiedad del desapoderamiento, como ya vimos. En particular, la Constitucin
Nacional contempla dos formas especficas de desapoderamiento que prohbe.
La primera de ellas es 1a confiscacin. Ella consiste en el desapoderamiento, sin sentencia
fundada en ley o por medio de requisiciones militares, de la propiedad privada, por parte del
Estado, sin indemnizacin alguna. Histricamente, la misma era considerada una sancin
penal, y as aparece literalmente enunciada su prohibicin en la Constitucin Nacional "queda
borrada para siempre del Cdigo Penal argentino". Sin perjuicio de lo cual. la prohibicin de la
confiscacin se ha extendido al campo del derecho, en general, al vinculrsela con la
inviolabilidad de la propiedad.
Siguiendo a Sags (II-501) la jurisprudencia ha admitido la existencia de supuestos de
confiscacin en los casos de tributos excesivos, disminucin grave de haberes jubilatorios,
honorarios desproporcionados, o casos de expropiacin donde el pago de la indemnizacin
fijada judicialmente queda librada a la decisin del expropiador.
Por su parte, existe en la jurisprudencia del mximo tribunal federal, un solo caso en que
se ha admitido la confiscacin de la propiedad enemiga. (Merck Argentina el Estado Nacional Fallos-211-162). En ella, conforme ya vimos, se establece el principio del monismo absoluto en
119

tiempos de guerra, y mediante el cual, por aplicacin del Tratado de los Pases Aliados, al cual
adhiri el pas, en las postrimeras de la segunda guerra mundial, se habilitaba la confiscacin
de bienes pertenecientes a los pases del eje (en este caso Alemania). Sin perjuicio de adherir a
las crticas que en general ha recibido este fallo de la Corte, y sobre todo como bien seala
Sags (II-503) por la aplicacin de un Estado de Necesidad exorbitante frente a un enemigo
rendido; no puede escapar a nuestra percepcin constitucional actual la tremenda amenaza, y
violacin efectiva. al derecho a la vida. a la integridad personal y ala propiedad, de carcter
masivo, que representa la poltica internacional de la "Guerra Preventiva', que encubre
poderosos intereses econmicos, y que hasta se justifica con razones mentirosas, generadora de
la autntica cultura de la muerte que debe preocuparnos y alertarnos, y en cuyo contexto,
aparece el fallo "Merck" como la picadura de un solo mosquito en una noche hmeda y
calurosa de verano, en un fin de semana en el Delta.
La prohibicin a los cuerpos armados de hacer requisiciones y de exigir auxilios. Una
interpretacin literal de la disposicin lleva a la conclusin de que estamos ante una
prohibicin de carcter absoluto. Sin perjuicio de que algunos autores (Gonzlez Caldern) slo
lo entienden as para tiempos de paz. Por otra parte, nuestra ley de Defensa Nacional 23.554,
admite, en tiempos de guerra o amenaza de sta, que el PEN puede disponer requisiciones de
servicios o de bienes, los habitantes tienen la obligacin de cumplirlas, tipificndose su
incumplimiento como delito. La ley establece que en caso de existir gastos se indemnizarn
estos, pero no se admitir el lucro cesante. Es razonable sostener que, si aceptamos, que en el
Estado de Guerra, pueden afectarse derechos individuales diversos de un modo extraordinario,
al igual que con la declaracin de Estado de Sitio, en el orden interno, que se admitan, las
requisiciones habilitadas por la ley de Defensa Nacional, como constitucionales.
La propiedad comunitaria. Ya he expuesto los diversos puntos de vista posibles,
vinculados con el tema de la propiedad, al referirme, en el Mdulo V a la pauta interpretativa
del art. 75. inc. 22, a lo cual me remito. Tratar aqu la regulacin constitucional de la propiedad
comunitaria que efecta la C.N., en el art. 75 inc. 17.
Algunos autores (Jimnez-II-3721373) sostienen que la propiedad comunitaria constituye
una aplicacin concreta del principio de propiedad privada aplicada segn el inters social.
(art. 21 C-A-D-H). No compat2o ello porque el inc. 17 del art. 75 refiere concretamente a
"Reconocer...la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo human'. Las referencias
constitucionales a la tradicin histrico cultural y a la entrega, claramente trasuntan un respeto
a los conceptos propios de propiedad de las comunidades indgenas, cuya preexistencia tnica
y cultural tambin reafirma, siendo el concepto de propiedad, su uso, distribucin, explotacin,
etc., parte de esa cultura preexistente, conforme est sobradamente reconocido por los estudios
antropolgicos y etnogrficos, a la fecha. Que adems esta interpretacin se ajusta al debido
respeto de las minoras, que impone por ej, el art. 27 del PI.D-C-I' Por supuesto que si
vinculamos el concepto de propiedad, con determinados modos de produccin, y con la
propiedad sobre los mismos, la distincin entre propiedad comunitaria y propiedad privada es
an ms ntida, ya que la primera responde a un modo de produccin diferente al del modelo
capitalista, imperante en 1853, al sancionarse nuestra constitucin y el art. 17. Esto, como ya lo
afirm, no es anular alguna de ambas, sino reconocer que, a partir de 1994, al menos, coexisten
dos formas de propiedad distintas.
120

Por su parte, a los fines de dar mayor proteccin a tal propiedad comunitaria, el
constituyente la rode de una serie de garantas adicionales, como ser que no son enajenables,
ni transmisibles, ni susceptibles de gravmenes y embargos, reafirmando con ello su carcter
distintivo, ya que, de lo contrario, prohibiciones absolutas como las sealadas, en el contexto de
la propiedad privada resultaran insoportables y contrarias a su esencia.
Por otra parte la dimensin actual del derecho de propiedad en la Constitucin Nacional,
es diferente a la clsica dimensin liberal decimonnica, por el impacto de los instrumentos de
Derechos Humanos Jerarquizados.
Por una parte, el art. 1.2 del PI.D.C.P y del PI.D-E-S-C reconoce el derecho de los pueblos
de disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales. Y establece que en ningn caso
podra privarse a un pueblo de sus medios de subsistencia. Lo que da una clara seal de
reconocimiento del derecho a la propiedad como derecho de incidencia colectiva. (art. 43 C.N.).
Y por otra parte, se reconoce el derecho de acceso a la propiedad, que si bien, esbozado en
nuestro texto constitucional en el art. 14 bis (acceso a una vivienda digna) se encuentra
reforzado por los trminos del art. 11.1 del PI.D.E.S.C. al afirmar el reconocimiento del
"derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso
alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de
existencia. (Sobre la pertinencia de los principios de efectividad y progresividad respecto a los
derechos humanos reconocidos me remito a lo expresado en el Mdulo II del presente).
Con lo cual considero que afirmar que la Constitucin tan solo protege el derecho de la
propiedad adquirida no se condice con el contenido actual del Bloque de Constitucionalidad
Federal vigente. Y as ha comenzado a reconocerlo la jurisprudencia al tratar el reconocimiento
de la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan (Juzgado Civil,
Comercial y Minera N 5, III Circunscripcin Ro Negro-en diariojudicial.com-IDNoticia=22.676) y del derecho de acceso a la vivienda en casos de extrema necesidad que afectan la
dignidad de la persona humana. (Dra. Claudia Salomn Paran-ER-diariojudicial.com
IDNotici Cabecera=22.086).
La libertad de industria y comercio
Tanto el art. 14, como e1 20 de la Constitucin Nacional, consagran el derecho a ejercer
toda industria lcita, de navegar y comerciar, de ejercer su industria, comercio y profesin y de
navegar los ros y costas. (Bidart Campos-I-306).
Dicha libertad de comercio e industria, si bien sujeta a reglamentacin razonable
conforme los trminos del art. 28 de la Constitucin Nacional, en el ejercicio del poder de
polica de carcter restrictivo tuvo su origen y desarrollo en el contexto histrico de las ideas
econmicas liberales clsicas imperantes en la poca de su sancin, y donde el rol del Estado se
circunscriba a garantizar el orden interno y la estabilidad poltica y jurdica (Estado
Gendarme), conforme el proyecto poltico dominante, al momento de su sancin, el que queda
palmariamente evidenciado en esta relacin entre el art. 14 (derecho de los habitantes) art. 20
(Derecho de los extranjeros).
Su regulacin posterior a partir de la ampliacin del ejercicio del poder de polica por
razones de inters general o por razones econmicas de la colectividad. (CS)N - "Inchauspe
Pedro Hnos." (1944) y "CAVIC" (1970), se corresponde con un perodo de activismo estatal en la
121

economa (Estado de Bienestar) generado en el contexto de un proceso cada vez ms acentuado

de concentracin econmica, con fuerte influencia en las economas de los pases, a travs de
actividades monoplicos, oligoplicas y del dumping, que exigan de la intervencin estatal, ya
que las reglas econmicas no permitan un natural desarrollo equilibrado de los diversos
intereses en pugna (como lo planteaba la teora liberal clsica) y donde, los sectores sociales
ms desaventajados sufran las consecuencias ms gravosas, a la sombra del desarrollo
imperialista de la economa.
En la actualidad, en el contexto de un proceso de globalizacin que ya hemos analizado en
general que permite sobre l ms de una mirada, y ante un proceso de concentracin
econmica donde el 20% total de la poblacin usufructa del 80 % de lo que la economa
produce y donde, las empresas formadoras de precios de una determinada lnea de productos
(por ejemplo lcteos) puede contarse con los dedos de una mano), y donde las propuestas
econmicas neoliberales (de la libertad econmica) no han hecho ms que profundizar la
brecha de las diferencias sociales, el aumento de la pobreza y la indigencia, un tendal de
desocupados y un Estado mnimo, producto de las privatizaciones, al menos, desde mi
perspectiva, resulta impensable abordar constitucionalmente el derecho a comerciar y ejercer
toda industria lcita, en trminos amplios de libertad econmica, mxime si hacemos nuestras
las pautas que, con fuerza normativa contiene la carta magna federal (art. 75 inc. 19, primera
parte) y a las que nos referiremos un poco ms adelante, y que la experiencia del pasado
inmediato demostraron que avasalla. Por ello no puedo compartir los criterios expuestos por
Sags (II-520/521) en relacin con la ley de abastecimientos (20.680 art. 2 inc. d) en el sentido
de que sus normas slo seran aplicables en situaciones de emergencia institucional o de
necesidad de carcter transitorio, al imponer la produccin compulsiva, ya que, el Estado no
puede permanecer inerte frente a poderes econmicos exorbitantes, frente a su obligacin de
respetar y garantizar los derechos humanos a todos los habitantes (arts. 1.1 y 26 C.A.D.H.) y
donde resulta legtimo limitar el propio derecho frente al derecho de los dems, y como
exigencia legtima de una sociedad democrtica (art. 32.2 de la C.A.D.H.).
Libertad de contratar
La libertad de contratar es un derecho implcito (art. 33 de la C.N.), conforme lo reconoce,
en general, la doctrina constitucional. (Bidart Campos-I-298; Gelli-74; Quiroga Lavie Constitucin de la Nacin Argentina Comentada- 62), como derivacin del derecho
anteriormente tratado. Y su proteccin, en el contexto liberal del Siglo XIX, y sobre la base del
principio de autonoma de la voluntad, se debe al Cdigo Civil, y principalmente al art. 1197,
que lo reconoce como ley entre las partes. Dicha regla, posteriormente. se complet con el
principio de buena fe en su interpretacin y ejecucin, conforme lo dispone el art. 1198 del
mismo cuerpo legal.
Sin perjuicio de lo cual, ya el codificador, al calificar a los hechos como voluntarios, en la
medida en que deban ser ejecutados con discernimiento, intencin y libertad (art. 897), admiti
que los no as ejecutados, no podan generar obligacin alguna (art. 900). Lo mismo con
relacin a los actos jurdicos, vinculados con la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto
del acto o los vicios sustanciales que puedan contener, y su incidencia en la validez o nulidad
de los mismos, corresponde se juzguen conforme las leyes de este Cdigo. (art. 949). O respecto
122

a la nulidad de las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de
documentos. (art. 857). Todo lo cual, desde ya, implica condiciones y lmites al ejercicio de tal
autonoma.
Con posterioridad, y sobre todo por la decidida influencia de desigualdades de hecho que
condicionan fuertemente el ejercicio autnomo de la voluntad de una de las partes en la
contratacin, comenz a desarrollarse ms ampliamente el concepto de leyes de orden pblico
en el derecho privado, es decir, disposiciones imperativas que quedan por fuera de la negociacin o acuerdo entre las partes, ello dio origen al Derecho del trabajo, como disciplina
autnoma, y como regulacin particular de la locacin de servicios civilista. Pero que adems
se extendi a normas del propio mbito civil, como las referidas a los contratos de locacin de
vivienda o comercio y a los denominados contratos de adhesin.
Tambin la aplicacin de los principios generales del derecho, como ser las disposiciones
contractuales contrarias a la moral y las buenas costumbres, o aquella que prohbe el
enriquecimiento indebido, han servido de fundamento para que, an de oficio, los jueces
queden habilitados legalmente a morigerar los intereses pactados o la clusula penal acordada.
Por otra parte, las situaciones de inestabilidad econmica, producto esencialmente de la
inflacin y la depreciacin monetaria consiguiente, Llevaron al legislador a admitir en nuestro
Cdigo Civil, la posibilidad de revisin del contrato, frente a un desequilibrio sobreviviente de
las prestaciones entre partes, que originen una excesiva onerosidad, por causas extraas al
riesgo propio del contrato. (art. 1198, segunda parte), y en relacin con las obligaciones
pendientes de ejecucin, tanto en los contratos bilaterales conmutativos, como en los
unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continua y en los contratos
aleatorios.
Asimismo, como ya lo sealamos, el incremento del poder reglamentario del Estado, por
razones de inters general o conveniencias econmicas de la comunidad, constituyeron nuevas
limitaciones, consideradas razonables, por la CSJN, a dicha autonoma contractual.
Adems, en razn de las situaciones de emergencia (habitacional, laboral, previsional, etc.)
se ha admitido jurisprudencialmente la constitucionalidad de las leyes de tal carcter, que
modificaban contratos de alquiler en curso, prorrogando su plazos y congelando su precio
("Ercolano" - 1922 CSJN - Fallos-136-164) u obligando a la contratacin de artistas de variedades
por los cines. ("Cine Callao"-1960-Fallos-247-121). A dicho respecto es dable sealar que, el
ejercicio abusivo o arbitrario de estas atribuciones, como lo fue histricamente la aplicacin de
la emergencia habilitacional durante largos aos han favorecido su desprestigio. Pero tambin
hay que decir que, la aplicacin a rajatabla de la concepcin liberal individualista de la libertad
en procesos de incuestionable concentracin econmica, termina apaando el despojo del pas.
Coincido con la Dra. Gell (77) que al analizar el fallo "Cine Callao" coincide con el voto
disidente del Dr. Boffi Boggero que analiza la desproporcionalidad entre medios como
fundamento de inconstitucionalidad de la medida (se obliga a contratar a un sector minoritario
de la sociedad, adems no responsable de la crisis laboral); pero me pregunto lo siguiente: Es
conocido que la crisis Argentina del 2001, se debi, principalmente, a un proceso de fuga de
capitales que semanalmente era denunciada pblicamente del sistema financiero argentino.
Esos son algunos de los responsables reales de la crisis (no el show de los amparos, ni las
medidas autosatifactivas ni una presunta voracidad de los ahorristas, como seala el
Procurador General en su Dictamen y el voto conjunto del Dr. Belluscio y el Dr. Maqueda en
123

"Bustos'), pero me pregunto, fundado en la proporcionalidad de medios alegada, Cul hubiera

sido la postura liberal-individualista imperante, si en vez de acorralar a los pocos que se
quedaron, se hubiera acorralado (en condiciones seguramente menos gravosas), a los muchos
que se queran ir? Seguramente adversa y polticamente incorrecta. Creo sinceramente que, a
partir de la consagracin de la igualdad de trato y de oportunidades, del reconocimiento de
gropos vulnerables, de las acciones positivas y del derecho a proteccin a las minoras (arts. 75
inc. 17 y23 de la C.N.), la prohibicin de la discriminacin y la consagracin constitucional de
una multiplicidad de derechos humanos, en igual jerarqua, decididamente condicionan y
revn, la visin individualista-liberal decimonnica, de nuestra Constitucin Nacional, y
constitucionalizan un activismo Estatal (principalmente del Congreso Nacional) a los fines de
garantizar efectivamente los derechos humanos de toda persona y no slo de120% de la
poblacin que tiene garantizada la adquisicin de los bienes econmicos.
Finalmente, en los casos de peligro de la subsistencia de la Nacin y del Estado, la CSlN
("Peralt' - 1990, LL, 1991-C, 158; reafirmado recientemente, a mi entender en trminos an ms
drsticos, en "Bustos" (2004) y "Galli" (2005) admiti que el Estado afrontara la situacin
mediante decretos de necesidad y urgencia los cuales, a partir de la reforma de 1994, se
encuentran regulados en el art. 99 inc. 3 de la C.N. y que representan el ejercicio "motus
propio por el PEN de funciones que la Constitucin Nacional atribuye al Congreso de la
Nacin. Ya me he referido a la cuestin en el Mdulo V al que me remito, al igual que en
prrafo anterior, solo insisto aqu sobre el alerta que debe generar para el rgimen republicano
y el sistema democrtico, el proceso de concentracin del poder, en el Poder Ejecutivo Nacional,
a travs de la utilizacin, cada vez ms generalizada, de los decretos de necesidad y urgencia,
del veto parcial y de la delegacin legislativa, habilitadas por la reforma de 1994, en un sentido
de excepcionalidad que, en la prctica institucional no se respeta.
El orden econmico constitucional
El art. 75 inc. 19, primer prrafo, de la Constitucin Nacional, disea una serie de
objetivos, constitutivos de un modelo econmico constitucional, a travs de la labor legislativa,
que por su ubicacin puede entenderse como complementaria de la regla de prosperidad del
pas, incorporada en el inc. 18 del mismo artculo.
Los objetivos de carcter general que all se establecen son: Promover lo conducente: a) Al
desarrollo Humano; b) Al progreso econmico con justicia social; c) A la productividad de la
economa nacional; d) A la generacin de empleo; e) A la formacin profesional de los
trabajadores; f) A la defensa del valor de la moneda y g) A la investigacin y desarrollo
cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.
Por su parte, en segundo apartado del mismo inciso, reconociendo la desigualdad relativa
entre provincias y regiones, existente, refiere a la promocin de polticas diferenciadas que
tiendan a su equilibrio; como al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su
territorio; en estas iniciativas el Senado ser Cmara de origen.
Adems, la comparacin de los incs. 18 y 19 de la Constitucin Nacional nos permiten
vislumbrar las metas diferenciadas, propias de cada poca (1853-1994) y adems, avisorar la
distincin de ncleos problemticos trascendentes, para cada uno de ellos. Mientras en 1853
ello estaba representado por la promocin de la industria y de la inmigracin, la construccin
124

de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras fiscales y la importacin de

capitales extranjeros. (inc. 18). En 1994, como vimos se centra, en un progreso econmico con
justicia social, en la productividad nacional, en la generacin de empleo o en la defensa del
valor de la moneda. (inc. 19). Ahora bien, desde la perspectiva histrica, nadie puede dudar que
la materializacin de tal modelo, en un determinado momento, nos di progreso econmico,
con los lmites propios de nuestro rol emergente dentro del desarrollo capitalista de la poca.
Entonces Por qu no confiar que es este nuevo modelo dado por el Constituyente, el que como
pas necesitamos para la construccin de un futuro mejor? Por qu no utilizar estas pautas,
entre otras, al momento de discernir la constitucionalidad del obrar del ejecutivo y del
legislativo, y tambin de los particulares?
Coincido aqu con Bidart Campos (Valor Normativo de la Constitucin) en el sentido de
afirmar, siguiendo para ello la jurisprudencia del Supremo Tribunal Constitucional Espaol que
"Los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los
poderes pblicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programticos" (STC- 15182 en Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional - Luis Lpez
Guerra - Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. 1998, pg. 63). Por lo cual. no
se trata de meras expresiones de buenos deseos, sino de verdaderos principios operativos que
deben ser tenidos efectivamente en cuenta al momento de ejercitar sus facultades los poderes
pblicos, y al momento de juzgar, la razonabilidad o proporcionalidad de lo decidido, por el
Poder Judicial. A dicho respecto sostiene el autor citado: "Se abre entonces, un arco de opciones
que el congreso debe usar en su seleccin de medidas para esa provisin favorable al
desarrollo, que lo obliga a optimizar los medios tendientes al fin buscado. Aqu, como en otras
partes, el rgano destinatario de la competencia asignada ha de empearse en buscar y elegir lo
que mejor rendimiento confiera a la clusula. No se cumple de cualquier manera, porque hay
que cumplirla extrayndole todo el beneficio que es susceptible de producir para que su
contenido quede constitucionalmente satisfecho" (VI-382).

125

UNIDAD TEMATICA N IX
El derecho de circulacin y de residencia
Este se encuentra expresamente enumerado en el art. 14 de la C.N., como el derecho a
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Por su parte tambin dicho derecho
se encuentra reconocido por el art. 22 de la C.A.D.H., el art. 12 del P I.D.C. P y los arts. 10, 11 y
22 de la CDN.
Si bien el art. 14 reconoce el derecho a entrar a todo habitante, se ha entendido con razn
que quien an no lo es, es decir entra al pas por primera vez, es considerado como habitante
potencial por la Constitucin (Bidart Campos-I-311), ya que no parece razonable interpretar la
norma citada, solamente, como derecho a reingresar al pas, es decir, slo reservado a quien,
por un tiempo al menos, habit efectivamente en suelo argentino. A1 ser el mismo un derecho
relativo, tambin puede ser sujeto a reglamentacin, no vulnerando el principio de
razonabilidad que la misma de un tratamiento diferenciado a los nacionales (tanto nativos,
como por opcin o naturalizacin) de los extranjeros, y en este ltimo caso fijar requisitos para
el ingreso y la permanencia en el territorio nacional.
En trminos generales se entiende que el presente protege el derecho de locomocin en
sentido amplio, con lo cual se entiende que, por principio, nadie puede ser ni obligado a entrar
ni obligado a salir del territorio, como tampoco, de residir en un lugar determinado, contra su
voluntad o de no poder cambiar de lugar de residencia o domicilio, y en dicho contexto, la
CSJN ("Olmos", Fallos-307-1430I ha entendido que el derecho al pasaporte es parte esencial de
este derecho ya que condiciona su obtencin, la posibilidad de viajar, y que por tanto, su
negacin irrazonable puede ser examinada judicialmente. Tambin es dable considerar. que
conforme el art. 18 de la C.N. la detencin de una persona, restrictiva de la libertad
ambulatoria, slo puede efectuarse por orden escrita de autoridad competente, como regla, por
lo que, el recurso de habeas corpus como garanta a la restriccin ilegal de dicha libertad,
tambin encuentra fundamento en este derecho.
Teniendo en cuenta en carcter relativo de este derecho, pasaremos a continuacin a
analizar algunas situaciones particulares que reglamentan el mismo.

La expulsin de extranjeros. A fin de que la permanencia de un extranjero en territorio

nacional sea legad, debe cumplir con determinados requisitos al ingreso, como para gestionar
su residencia, fundamentalmente ante la Direccin Nacional de Migraciones, en la medida de
su razonabilidad. Si el ingreso y/o la permanencia es o se torna ilegal, el extranjero puede ser
expulsado de nuestro territorio, con destino a su pas de origen. Ello constituye una salida
coactiva del territorio. La Convencin Americana (art. 22, ap. 6, 8 y 9), adems de fijar la
condicin de legalidad, limita su ejecucin (aun legal), sea ya al pas de origen o a otro, en los
casos en que la vida o la libertad del expulsado est en riesgo de ser violada a causa de raza,
religin, nacionalidad, condicin social o de sus opiniones polticas. Adems prohbe la expulsin colectiva de extranjeros. Por otra parte se ha sostenido que resulta imprescindible el
126

respeto del debido proceso judicial y el derecho de defensa en juicio, en un trmite con
intervencin del poder judicial, como condicin de constitucionalidad de la expulsin. (Gelli188; CSJN. "De la Torre", 22-12-1998 - Voto disidente Dres. Petracchi, Fayt y Boggiano) (Remitimos adems a lo expresamos en relacin con la ley 4144).
La extradicin. La misma consiste en el requerimiento, por un tercer Estado o ha un tercer
Estado, de una persona que en l reside, a los fines de ser juzgado penalmente. En general la
extradicin se acuerda en tratados bilaterales entre Estados, pero tambin Convenciones de
Derechos humanos, referidos a delitos de lesa humanidad (como la Convencin Interamericana
contra la Desaparicin Forzada de Personas, o contra la Tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes, por ejemplo) regulan la obligacin de extraditar, y hasta establecen
la posibilidad de utilizar las mismas, entre Estados Partes, a dichos fines, en ausencia de
tratados bilaterales especficos. Esta constituye una forma coactiva de entrar al pas, en el caso
de que el Estado argentino sea requirente, o de salir del pas, en los casos en que el Estado
argentino sea requerido, y conceda la misma. La limitacin antedicha se considera razonable en
la medida en que su fin es evitar la impunidad de los delitos.
Limitacin ambulatoria en el proceso penal. Cabe distinguir aqu claramente la situacin
de la persona procesada, de la persona condenada por sentencia firme. En el primero de los
casos, el derecho de locomocin, sumado al principio de inocencia (art. 18 C.N.), tornan
procedente un criterio restrictivo en la limitacin a esta libertad, y conforme ello, los beneficios
de la eximicin de prisin y de la excarcelacin tienen raigambre constitucional, por lo cual su
aplicacin razonable, restringe su denegacin a la existencia de razones o causas objetivas, que
hagan presumir que el beneficiario intentar eludir la accin de la justicia. En el caso de los
penados, el criterio de restriccin de la libertad ambulatoria es ms amplio, sin perjuicio de que
la regla de que toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano (art. 5.2 C.A.D.H.) condiciona las formas efectivas de
ejecucin de la pena, tanto en relacin a la persona del condenado (enfermo terminal, p. ej) o de
las condiciones y rgimen de los lugares de detencin.
El estado de sitio. Una forma excepcional por excelencia que admite la restriccin del
derecho en tratamiento, es la autorizacin que el art. 23 de la C.N. le concede al Presidente de la
Repblica a fin de detener personas y trasladarlas de un punto a otro del pas, durante la
vigencia del Estado de Sitio. Frente a ello, se admite el beneficio al detenido de solicitar la
opcin de salir del pas, no pudiendo regresar hasta tanto se produzca el cese del mismo,
aunque, como ya vimos, si regresa y vuelve a ser detenido por igual motivo, puede reiterar el
pedido de la opcin, que es, de carcter obligatorio su otorgamiento por el PEN.
El derecho a Asilo. Este derecho se encuentra garantizado por el art.22.7 de la CA.D.H. El
mismo consiste en buscar y en recibir asilo en territorio extranjero, y debe fundarse en la
persecucin por delitos polticos o conexos con los polticos, de acuerdo a la legislacin de cada
Estado o de los tratados internacionales. Se entiende que el otorgamiento del asilo constituye,
por regla, una facultad discrecional del poder poltico (PEN). En general en razn de los
motivos que lo justifican, el Estado extranjero que lo concede lo condiciona a restricciones
ambulatorias, del derecho de expresin y del derecho de reunin, a fin de impedir que el
territorio del pas asilante se transforme en plataforma de lanzamiento poltica del asilado, o
127

este tome parte en los asuntos internos del pas asilante, lo que torna en general, razonables
tales restricciones, ya que el asilo lo que pretende es preservar al asilado de la persecucin por
presuntos delitos polticos o conexos con estos, pero no, facilitar seguir haciendo poltica desde
un lugar de indemnidad absoluta.
El estatuto de Refugiado. El refugiado, en principio es coactivamente obligado a salir de
su pas de residencia, en razn de persecuciones raciales, religiosas, polticas, etc. y tambin, en
la generalidad de los casos, obligado a entrar en un tercer Estado, como es la situacin de
quienes se ven obligados a huir a un pas fronterizo para preservar su vida y su integridad
personal y la de su familia o cuando viaja de polizn en un barco, y es obligado a desembarcar
en un puerto determinado por el Capitn del mismo. La generalizacin de este fenmeno ha
hecho que se creara en Naciones Unidas el Alto Comisionado para los Refugiados, y se regular
esta situacin. El otorgamiento del Estatuto de Refugiado por el pas receptor, garantiza la
legalidad de su residencia en el mismo, impide su expulsin y lo hace acreedor a una serie de
beneficios propios de tal condicin.
La ley de Residencia. En la Argentina, a partir de 1902, y hasta su derogacin por ley
14.445 de 1958, rigi la denominada Ley de Residencia (ley 4144) que autorizaba al Poder
Ejecutivo Nacional a ordenar la salida del territorio de la Nacin a todo extranjero que haya
sido condenado o sea perseguido por los tribunales extranjeros. por crmenes o delitos de
derecho comn; a ordenar la salida de todo extranjero cuya conducta comprometa la seguridad
nacional o perturbe el orden pblico; y a impedir la entrada al territorio de la Repblica a todo
extranjero cuyos antecedentes anteriores autoricen a incluirlo entre aquellos a que se refieren
los dos casos anteriores. Dicha norma, no slo violentaba el derecho de residencia y circulacin
conforme surge de las palabras pronunciadas por et entonces diputado Alfredo Lorenzo Palacios, en la sesin del 18 de julio de 1904. impugnando la constitucionalidad de esta ley: "En
primer lugar, el derecho de entrar, de permanecer y de salir del territorio de la Nacin como eI
derecho de peticionar a las autoridades es un derecho que tiene el doble carcter de pblico y
de privado y que no puede negrsele a ningn extranjero, porque es indispensable para el
ejercicio de los derechos civiles y puede usrsele con absoluta independencia de la capacidad
poltica....no podemos negarles esos derechos indispensables para el ejercicio de los derechos
civiles y que con tanta razn les ha acordado la carta fundamental." (En Alfredo L. Palacios.
Legislador social e idealista militante., pgs. 53154). Sino que adems vulneraba las reglas
mnimas del debido proceso y de la defensa en juicio, transformaba la expulsin en una
verdadera pena y representaba la asuncin de funciones judiciales por el Poder Ejecutivo, como
bien lo seala Snchez Viamonte. [Ley 4144- pgs. 1871229), a pesar de lo cual ha sido
reiteradamente confirmada su constitucionalidad por la CSJN utilizando el argumento de la
razn de Estado: "Que de lo dicho se sigue que el extranjero que haya penetrado al pas y
despus de hallarse en l comprometa la seguridad nacional o perturbe el orden pblico, ni
constitucional ni moralmente puede invocar para s el derecho de permanecer en el territorio,
garantizado por el art. 14 de la Constitucin. (CS)N - Caso del Transporte Chaco - 1932 - Voto
de los Dres. Repetto - Pera y Ferrer, en Snchez Viamonte - ley 4144 - pg. 126). En 1949 aun se
sostenta por la Corte Suprema su constitucionalidad- Fallos-215-161 - "Ordinanz"). Pero adems
como bien seala Snchez Viamonte: "La sancin de la ley 4144 en el ao 1902 es un hecho fcil
de cohonestar si lo apreciamos con criterio histrico, es decir, si tenemos presentes y sabemos
comprender los factores que lo determinaron. Pero el mantenimiento de la ley a travs de los
128

cambios producidos durante cincuenta aos, es ya ms difcil de explicar." (cb. cit., pg. 163).
Pero adems, como bien lo seala Ramella (268/269) una vez derogada" en parte fue
restablecida por la ley 17.401 de 1967 sobre represin del comunismo; por la ley 18.235 de 1969
y por la ley 21.259 de 1976, en trminos y con consecuencias y procedimiento similares a la ley
derogada. Ello ejempli6ca claramente de qu manera durante el siglo XX en la Argentina,
mediante leyes represivas de diverso origen, pero con el comn denominador de ser violatorias
de los derechos y garantas consagrados en la Constitucin Nacional, se ha afectado este
derecho.
El peaje. Consiste en la fijacin de un costo en dinero, como condicin para la efectiva
utilizacin de una va de comunicacin, terrestre o acutica, generalmente destinado al
mantenimiento o mejoramiento de la misma.
Considero que resulta razonable su implementacin en la medida en que est destinado a
sufragar los gastos de mantenimiento y que exista una va alternativa gratuita (CSJN - Nacin
Argentina - Fallos-312-1106), la que si bien no debe necesariamente tener las mismas ventajas,
debe mantenerse en un nivel de transitabilidad que no frustre efectivamente el derecho a
transitar. Por ende, no comparto la jurisprudencia posterior del mximo tribunal que dej de
exigirla necesidad de una va alternativa gratuita, y que hace hincapi en la necesidad de
demostrar el efectivo perjuicio al derecho de circular por la imposicin del peaje. ("Estado
Nacional", LL,1991-D, 399). La razn de ello es, justamente los motivos por los cuales no
comparto los fundamentos dados por Sags (II-159) en el sentido de que "El derecho a
transitar es un derecho constitucional, pero su ejercicio, como tantos otros, puede estar
subordinado a tener los medios econmicos para realizarlos (entre ellos, sufragar los costos de
la va de comunicacin). As el derecho de propiedad depende de contar con la cantidad de
dinero para adquirir un bien. Subordinar el ejercicio de los derechos constitucionales a la
capacidad econmica de su titular es un argumento claramente discriminatorio, ya que, entre
los parmetros prohibidos de distincin por dicho principio, est el de la posicin econmica o
cualquier otra condicin social del titular del derecho de que se trate y adems, es la efectividad
(su ejercicio) un principio general en materia de derechos humanos, que no autoriza
discriminar titularidad de ejercicio, sobre la base de la obligacin general del Estado de respetar
y garantizar los derechos convencionalmente consagrados (art. 1.1 y 22 de la C.A.D.H.), por lo
cual condicionar el ejercicio del derecho de circular a la capacidad econmica de su titular est
absolutamente contrario a la constitucin vigente. De all que, la condicin de una va
alternativa gratuita, y en condiciones razonables de transitabilidad es, la solucin aceptable en
relacin a los principios antes descriptos.
El derecho a la nacionalidad
Histricamente, el derecho a la nacionalidad fue considerado una potestad estatal, y por
lo tanto su regulacin se considera una facultad discrecional de ste. Por otra parte, la
proteccin de los nacionales en pas extranjero era considerado tradicionalmente una cuestin
de Estado, y motivaba la celebracin de tratados bilaterales entre Estados con esta finalidad,
sobre la base del principio de reciprocidad.
129

La modificacin del mapa poltico europeo, despus de la Primera Guerra Mundial, con la
desaparicin de Prusia y el Imperio Austro-Hngaro, y la aparicin de nuevos Estados,
potenci adems el fenmeno de los aptridas, es decir de las personas sin patria, sin
nacionalidad.
A partir del reconocimiento de la persona, como sujeto del derecho internacional,
comenz a reconocerse como uno de sus atributos esenciales (recurdese aqu lo expresado al
desarrollar en el Mdulo VI el Derecho a la Identidad) el derecho a contar con una
nacionalidad, a no ser privado arbitrariamente de ella, y a cambiar de nacionalidad (art. 15 de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos; y art. 19 de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del hombre).
A partir de entonces la nacionalidad se encuentra imbuida de este doble rol, como
atribucin Estatal y como derecho de la persona, lo que reclama, al momento de su
reglamentacin, soluciones equitativas y equilibradas de dicha tensin.
En nuestra Constitucin el derecho a la nacionalidad esta reglado en el art. 75 inc. 12 como
atribucin del Congreso Nacional de dictar "leyes generales para toda la Nacin sobre
naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y por opcin
en beneficio de la Argentina'. Y por otra parte, por el art. 20 de la C.A.D.H., se establece el
derecho de toda persona a una nacionalidad; a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio
naci si no tiene derecho a otra; y a no ser privado arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiarla.
Ambas normas conjugan este doble aspecto al que hicimos referencia, ya que, mientras el
art. 75 inc. l2 coloca la nacionalidad como una potestad estatal a ejercerse por el Poder
Legislativo, el art. 20 de la C.A.D.H. lo consagra, en trminos claros, como derecho de la
persona. Sin perjuicio de que el derecho a la nacionalidad nativa o por opcin, pueda ser
considerada implcitamente tambin como derecho, a tenor de ser reconocida como tal, la
obtencin de la naturalizacin para los extranjeros. (art. 20 C.N.).
A dicho respecto la Corte I.D.H. ha definido la nacionalidad como "El vnculo jurdico
poltico que liga a una persona con un Estado determinado por medio del cual se obliga con l
con relaciones de lealtad y fidelidad y se hace acreedor a su proteccin diplomtica." (prr. 99)
y por otra parte ha sostenido con respecto al ar2. 20 de la C.A.D.H. "significa dotar al individuo
de un mnimo de amparo jurdico en las relaciones internacionales, al establecer a travs de su
nacionalidad su vinculacin con un Estado determinado y, asimismo, protegerlo contra la
privacin de la nacionalidad en forma arbitraria, porque de ese modo se le estara privando de
la totalidad de los derechos polticos y de aquellos derechos civiles que se sustentan en la
nacionalidad del individuo" (prr. 100). Y que atento ello "el derecho internacional impone
ciertos lmites a la discrecionalidad de los Estados y que, en su estado actual, en la
reglamentacin de la nacionalidad no slo concurren competencias de los Estados sino tambin
las exigencias de la proteccin integral de los derechos humanos, pues la nacionalidad reviste el
carcter de un derecho de la persona humana. (prr. 101). (Corte I.D.H. Caso Castillo Petruzzi y
otros. Sentencia del 30 de mayo de 1999).
El principio de nacionalidad natural implica la aplicacin de las reglas del Ius Solis. Es
decir, la adjudicacin de la nacionalidad nativa a toda persona nacida en el territorio nacional,
por el solo hecho de su nacimiento en l. El principio de opcin a favor de la Argentina, habilita
la posibilidad de que el hijo de padres argentinos nacido en el extranjero, pueda optar por la
130

nacionalidad Argentina. La jurisprudencia de la CSJN ha admitido el ejercicio de la opcin aun

cuando uno solo de los padres es de nacionalidad Argentina. La regla en tratamiento impide
que un hijo nacido en el pas, hijo de extranjeros, pueda optar por la nacionalidad de sus
padres. Dicho principio representa una aplicacin restrictiva de las regla del Ius Sanguinis, es
decir la adjudicacin de nacionalidad por la que corresponde a los padres (relacin de
cosanguinidad). Este ltimo principio fue incorporado en la reforma de 1994, a fin de salvar
una eventual inconstitucionalidad, producto de que la nacionalidad por opcin se encuentra
desde antao regulada legislativamente en. el pas, pero al aparecer opuesto al principio de
nacionalidad natural (nico vigente hasta la reforma de 1994) poda devenir en contrario a la
Carta Magna, (Bidart Campos-I-131) aunque ello, oportunamente, fue descartado por la CSJN
("Caso Villalonga Nazar"- 1935). A pesar de su incorporacin constitucional, cabe coincidir con
Bidart Campos de que tanto la nacionalidad por opcin, como la nacionalidad por
naturalizacin son voluntarias, mientras que la nativa se genera por imposicin de la
Constitucin. (Bidart Campos-I-131).
Por otra parte la reforma de 1994 elimin del texto constitucional, incorporado en la
reforma de 1860, el trmino "ciudadana". Con ello se pretende distinguir claramente el derecho
a la nacionalidad, que ejemplifica la relacin de la persona con una Nacin determinada, del de
ciudadana, que ejemplifica la relacin de la persona con el Estado, y principalmente, con la
titularidad y ejercicio de los derechos polticos. (En Contra Bidart Campos para quien
nacionalidad poltica y ciudadana son lo mismo en la Constitucin y que, por ende, no se
contraponen - I-129; quien mantiene su posicin aun despus de la reforma por entender que
artculos subsistentes (arts. 8 y 20) de la Constitucin anterior, continan avalando su tesis - VI3571359). A partir de la reforma adems qued claramente habilitada la potestad de las provincias de dictar leyes locales en materia de ciudadana; aunque algunos autores (Quiroga LaviConstitucin Comentada - 378/379) la admiten para la eleccin de autoridades nacionales por
va de delegacin legislativa (art. 76 C.N.) y bajo estricto control del Congreso Nacional, lo que
personalmente estimo inconveniente, al atentar contra la lgica unidad legislativa que debe
imperar en materia de elecciones de autoridades nacionales, para evitar manipulaciones
interesadas.
La nacionalidad nativa no puede perderse. Este criterio entiendo se ha reforzado por el
principio general establecido en el art. 20.2 de la C.A.D.H., que reafirma el irreductible derecho
de toda persona a contar con una nacionalidad, siendo sta, al menos, la del lugar territorial de
su nacimiento. Con la cual se pretende superar toda condicin de aptrida. Por su parte el
argentino nativo puede ver cancelada la ciudadana Argentina (art. 161ey 346) y con ello
producirse la suspensin en el ejercicio de sus derechos polticos y civiles, mientras sta no se
restablezca. (Quiroga Lavi-Constitucin Comentada-381). (Bidart Campos si bien identifica
nacionalidad poltica y ciudadana, y por ende, ninguna de ambas puede perderse, admite la
posibilidad de la suspensin de esta ltima (I-133).
Con respecto a la prdida de la nacionalidad por opcin o por naturalizacin y su relacin
con la ciudadana, en doctrina existen, al menos, dos posiciones bien diferenciadas: Por un lado
Bidart Campos, para quien nacionalidad poltica y ciudadana, para la Constitucin
representan trminos idnticos, y por ende, sostiene que, siendo la nacionalidad por opcin y
por naturalizacin de carcter voluntario, pueden estar sujetas a prdida por vfa reglamentaria,
y como consecuencia de ello, tambin se produce la prdida de la ciudadana (I-132/133). Por la
131

otra, Quiroga Lavi, para quien la nacionalidad argentina nunca puede perderse ni revocarse
por acto de autoridad, de ley o administrativo, porque de lo contrario sera admitir la
posibilidad de regular la extincin del presupuesto bsico del Estado. como lo es la Nacin
Argentina: Ello contradice la previsin de la continuidad del Estado; la repblica debe asumir
la inconducta de todos sus miembros dentro del sistema y no apartndolos de l; y en cambio,
si admite la cancelacin de la ciudadana, que en el caso de los argentinos naturalizados,
produce su caducidad por revocacin. (Constitucin Comentada - 380/381). Y por otro lado
equipara a los argentinos nativos con los argentinos por opcin. (Derecho Constitucional - 309 ap. 5.2).
Frente a ello, considero en primer lugar que la reforma constitucional de 1994 ha
equiparado, al menos en su rango constitucional, tres formas de adquisicin de la nacionalidad:
Por nacimiento, por opcin en beneficio de la Argentina y por naturalizacin. (arts. 20 y 75 inc.
12). Creo que, por regla general, la nacionalidad argentina, en las tres formas descriptas, no
puede perderse o revocarse. Considero para ello, no slo la imposicin constitucional de la
nacionalidad nativa, sino tambin, el carcter de derecho inalienable de toda persona a contar
con una nacionalidad, y el mensaje claro que emerge del art. 20.2 de la C.A.D.H. de que "en el
sistema americano no puede haber aptridas" (Colautti-239), ya que si bien se afirma, en
general, que en el caso de la nacionalidad por naturalizacin de sta perderse o revocarse, el
extranjero mantendra la de origen, esto es, en la prctica, una afirmacin de dudosa
contundencia, ya que, en el contexto de la diversidad de legislaciones sobre la materia, muchas
de ellas contienen la prdida de la nacionalidad originaria, de carcter definitivo, ante la opcin
por la de un tercer pas (Naturalizacin), con la nica salvedad de la espec6ca situacin en que
exista tratado de doble nacionalidad entre tales Estados. Por lo cual, aun en el caso de la
naturalizacin de admitirse la prdida o revocacin se corre serio riego de que la consecuencia
sea un aptrida, y ello veda, a mi entender, en forma absoluta, la posibilidad de tal prdida o
revocacin. Y en el caso de la nacionalidad por opcin, tenemos situaciones de similares
caractersticas, ya que, en muchas ocasiones, quien opta, lo hace tambin, en razn de no poder
adquirir la nacionalidad del pas de nacimiento, conforme las leyes de ste. Por su parte, en
relacin con la ciudadana entendida como el ejercicio efectivo de los derechos polticos,
entiendo que los mismos pueden restringirse razonablemente por va legislativa.
Otra situacin a analizares la referida a la renuncia de la nacionalidad Argentina. A dicho
respecto Quiroga Lavi - (Constitucin Comentada - 126-3B0), se pronuncia enfticamente en el
sentido de que la nacionalidad Argentina es irrenunciable. Decididamente no comparto este
punto de vista. La C.A.D.H. garantiza el derecho de cambiar de nacionalidad, y ello, trae
implcita la facultad de renunciar a la que se detenta, incluida la argentina, que es Estado Parte
de la referida Convencin, y ha jerarquizado la misma constitucionalmente. Por otra parte si se
quisiera interpretar restrictamente el precepto, en el sentido de que censura la privacin
arbitraria a cambiar de nacionalidad, cabe expresar que, impedir o prohibir la renuncia es, en el
caso del nacional argentino, la prohibicin o imposibilidad absoluta de cambiar de
nacionalidad Qu mayor arbitrariedad que sta? Considero que el equilibrio que debe existir
entre la nacionalidad como potestad estatal y la nacionalidad como derecho de toda persona,
radica justamente en que, compete al Estado fijar los tipos y las reglas de adquisicin de la
nacionalidad, pero cabe a la persona titular del derecho poder cambiar de nacionalidad, y para
ello, renunciar a la que detenta. Estimo, que hay que distinguir, los efectos jurdicos que dicha
132

renuncia produce en el derecho interno argentino, que puede ser, por ejemplo que, en el caso
del argentino nativo, y en el pas, siga siendo considerado nacional, del derecho de cambiar de
nacionalidad, que no impide cumplir con la exigencia de la renuncia, planteada por un tercer
estado, por cuya nacionalidad la persona opta para cambiar, conforme lo garantiza el art. 20.3
de la C.A.D.H.
Por su parte, la ley 346, sus modificaciones y la jurisprudencia, por aplicacin de los
principios constitucionales antedichos, definen a quienes considera argentinos nativos, as: A
los nacidos en el territorio de la Repblica, comprendiendo las aguas territoriales y el espacio
areo (con excepcin de los hijos de ministros extranjeros y miembros de las legaciones
residentes en el pas); Los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la Repblica; Los
nacidos en mares nuestros bajo pabelln argentino; Los hijos de los funcionarios del servicio
exterior de la Nacin que estn prestando servicios en el exterior; Los nacidos bajo pabelln
forneo en aguas territoriales argentinas; y los hijos de argentinos nacidos en el exterior que
optasen por la nacionalidad de sus padres.
Por su parte, el art. 20 de la C.N. garantiza a los extranjeros el derecho de adquirir la
nacionalidad Argentina por naturalizacin. Este derecho, que como tal es optativo para el
extranjero que, por imperio del referido artculo en tal carcter goza de todos los derechos
civiles garantizados a los habitantes por la Constitucin Nacional, esta reconocido por la ley
346, y sujeto constitucionalmente a la condicin de dos aos de residencia en el pas, que, por
imperio del propio texto constitucional, puede ser disminuido alegando y probando servicios a
la Repblica. La referida ley enumera tales servicios, a saber: Haber desempeado con
honradez empleos de la Nacin y de las provincias (Como bien seala Gelli (191) debe incluirse
a partir de 1994 en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires); haber servido en las Fuerzas
Armadas; Asistido a acciones de guerra en defensa de la Nacin; Haber establecido en el pas
una industria o introducido una invencin til; Ser empresario o constructor de ferrocarriles, en
cualquier provincia; Formar parte de alguna colonizacin, siempre que posean alguna
propiedad raz; habitar o poblar en las lneas de frontera o fuera de ellas; haberse casado con
mujer Argentina. (Como bien sealan Gelli (191) y Colautti (240), a partir de la jerarquizacin
de la Convencin para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer,
tambin debe contemplarse la situacin de la mujer casada con hombre argentino). La solicitud
o pedido de naturalizacin se formula por el extranjero ante juez federal. Una vez otorgada, el
argentino naturalizado tiene el pleno ejercicio de los derechos polticos, salvo lmites
establecidos constitucionalmente, como ser no poder ser candidato a Presidente o
Vicepresidente de la Nacin. No corresponde formular distinciones entre nacionales nativos o
por opcin, y nacionales naturalizados. Considero que ello se encuentra vedado por la regla
general impeditiva, Por discriminatoria de efectuar distinciones basadas en el origen nacional o
social o por nacimiento (art. 1.1. C.A.D.H.; art. 2.1 EI-D-C-P-). La aplicacin de dicha regla se
reafirma con la reforma de la ley 24.951 que estableci la prohibicin de negar la nacionali dad
por naturalizacin por razones polticas, raciales, religiosas, ideolgicas o gremiales. Por otra
parte, tal distincin aparece contraria al principio de igualdad ante la ley y violatoria del
principio de razonabilidad. (SC) - Mendoza - sala I - 25-03-1996. "Sanhuenza Fernando', D]1996-1-946). El argentino naturalizado puede perder, por caducidad, sus derechos polticos,
ante la cancelacin de su ciudadana Argentina. (art. 16 ley 346). (Quiroga Lavi Constitucin
Comentada- 381).
133

Que a dicho respecto tambin cabe sealar que en determinados momentos de la historia
argentina, las leyes vigentes exigan determinadas cualidades morales e ideolgicas a los
extranjeros para naturalizarse (Decreto del 21 de diciembre de 1931, la ley 14.354 de 1954, luego
derogada, y la ley 17.401 que prohiba la naturalizacin de extranjeros que participaban de la
ideologa comunista o la ley 20.84D de 1974, que estableca la prdida de la nacionalidad por
naturalizacin a quienes cometan los delitos all reprimidos), y que en su momento fueron
declaradas constitucionales por la CSJN - (Fallos-244-496 y 250-758) (Ramella-242); a pesar de
su neto corte represivo y violatorio de la Constitucin Nacional, por lo que hemos venido
exponiendo hasta ahora.
Finalmente considero cabe distinguir la situacin de la doble nacionalidad. Desde mi
perspectiva sta se materializa en los casos en que, por acuerdo entre Estados, y con los
alcances propios dados en el respectivo tratado, se admite la adquisicin de una segunda
nacionalidad, sin afectar la primera, es decir, con carcter complementario, lo que considero, lo
diferencia del derecho a cambiar de nacionalidad, es decir, dejar de tener una para tener otra.
La Argentina ha suscripto tratados de doble nacionalidad con Espaa (ley 18.951 de 1971) y con
Italia (ley 20.588 de 1973).
El derecho de extranjera
Ya hemos hecho referencia aqu a la situacin constitucional de los extranjeros frente a su
posible expulsin, y frente a la posibilidad de obtener la nacionalidad argentina por
naturalizacin y frente a la ciudadana. Nos cabe hacer referencia aqu, en general, al
tratamiento constitucional de los extranjeros. A dicho respecto cabe sealar que, el art. 20 de la
Constitucin Nacional le reconoce a estos todos los derechos civiles que sta consagra y
garantiza. Con frecuencia y con razn se ha sealado que el referido art. 20, adems, en su
enumeracin explcita de derechos, consagra algunos que no lo estn explcitamente para todos
los habitantes, como son, el derecho a testar y a casarse conforme las leyes. Por otra parte no
estn obligados a nacionalizarse argentinos, ni a pagar contribuciones extraordinarias forzosas.
Por supuesto que esta consideracin especial que la Constitucin Nacional formula a favor
de los extranjeros se inscribe en el marco de la poltica inmigratoria que la propia constitucin
favorece, acorde con las ideas alberdianas sobre la materia.
Una cuestin discutible es la vinculada con la posibilidad de reconocer a los extranjeros el
ejercicio de derechos polticos. Histricamente la posicin negativa contaba con el respaldo de
una realidad sociolgica abrumadora, reflejada por una proporcin muy alta de extranjeros en
relacin con la poblacin total del pas. Ms recientemente se ha habilitado a los extranjeros a
ejercer el derecho al sufragio en las selecciones municipales, de carcter voluntario, ya que
deben previamente inscribirse en el padrn de extranjeros para ello. Por ltimo se pens en un
momento habilitar el derecho a sufragar en las selecciones generales, a todos los extranjeros con
residencia permanente en el pas, sobre la base de su proporcin poblacional inferior, y sobre la
base de que si bien el art. 20 de la C.N. reconoce los derechos civiles, no prohbe el
reconocimiento de los derechos polticos, por va legislativa, criterio este que permiti incluir a
los extranjeros en las elecciones municipales. Una razn de lgica constitucional permite
concluir que no es adecuado conceder un amplio ejercicio de los derechos polticos a los
extranjeros, ya que, de ser as, la opcin de obtener la nacionalidad por naturalizacin que abre
134

el art. 20, carecera de todo sentido o razn de ser y no parece lgico que el constituyente
arbitrara una alternativa, a la postre, absoluta y totalmente inicua.
Finalmente, en relacin a la restriccin constitucional de los derechos civiles de los
extranjeros, se ha sostenido en general, que las mismas deben responder a los criterios de
razonabilidad y relaciones de proporcionalidad que dimanan del art. 28 de la C.N.; que el
inters vital del Estado en establecer la limitacin debe ser preciso; y que su aplicacin no
conduzca a la negacin del derecho. (Gelli-189; CSIN-Repetto Ins - Fallos-311-2272 - ao 1988).
Aunque en general se ha sealado que la jurisprudencia ha sido errtica sobre la materia.
Los derechos polticos
Si bien, conforme el art. 1 de la C.N., la Nacin Argentina adoptaba para su gobierno la
forma representativa, republicana y federal, los derechos polticos, tal cual los consideramos en
la actualidad, no constaban explcitamente en nuestra constitucin histrica. Las razones,
entiendo, son mltiples. En primer lugar, por el concepto poltico dominante en la elite
dirigente Argentina del momento, que era conservadora, es decir, vean con recelo una partici pacin masiva y generalizada de la poblacin en materia poltica. El pensamiento de Alberdi
era favorable a la participacin poltica de los sectores sociales mejor posicionados
econmicamente, ya que entenda que el que nada tena, nada perda, y por ende, le daba lo
mismo votar por uno que por otro. Su preocupacin fundamental radicaba en la
implementacin de las medidas necesarias, a su parecer, para garantizar el desarrollo
econmico e industrial, y el diseo de un poder del Estado que garantizara su implementacin.
Y desde otra perspectiva, Sarmiento adverta sobre la necesidad previa de "educar al soberano
para que recin luego pueda ejercer responsablemente sus obligaciones cvicas. Por ltimo, la
experiencia rosista prxima, que calificaban como una tirana, y que haba construido su poder,
a travs de su relacin con los sectores populares (lo que la elite calificaba como la "chusma'),
con los cuales, evidentemente, les una una relacin de profunda desconfianza.
Adems, en la mitad del siglo XIX no predominaba el concepto de partido poltico, en los
trminos en que hoy lo conocemos, y que comenz a desarrollarse a partir de la creacin de la
Unin Cvica en 1890, ya que las fuerzas polticas o se constituan en torno de determinadas
figuras pblicas, o a travs de "Clubes" o a travs de Liga de Gobernadores, en ocasiones, de
duracin efmera o meramente coyuntural.
La irrupcin poltica de la Unin Cvica Radical, comenz un proceso de construccin
que, con el tiempo, se definira como democracia de partidos, es decir, los partidos polticos
como mediadores necesarios, a los fines de determinar y ejercer la representacin y entendidos
estos como estructuras organizativas tendientes a perdurar. Adems, a los fines de sustentar su
proyecto, el radicalismo requera aumentar su base social y la participacin poltica de la
misma, para lo cual deba enfrentar la mquina electoral conservadora, basada en el fraude.
Para ello, primero con Leandro N. Alem y luego con Hiplito Irigoyen, desarrollaron la
estrategia del abstencionismo revolucionario; no participaban en las elecciones convocadas y
organizadas por los sectores conservadores (cuya figura paradigmtica fue Julio Argentino
Roca) (Y que Hiplito Irigoyen defini como "El Rgimen") y organizaban y ejecutaban algunos
alzamientos revolucionarios (1890-1893-1905), reclamando una ley electoral que sincerara los
procesos electorales y generalizara el derecho poltico al sufragio.
135

Frente a ello, la elite poltica conservadora se dividi: Por una parte una lnea, que
podemos calificar como dura, planteaba el enfrentamiento, y otra, que podemos denominar
como moderada, planteaba la necesidad de integrar al radicalismo dentro del sistema poltico
vigente, en la conciencia de que, seguan manejndose (los conservadores) los resortes
institucionales neurlgicos y representaba, por otro lado, el desafi para el radicalismo de que
pulseara concretamente su poder poltico, y eventualmente, su capacidad de gobierno,
hacindolo salir de una posicin, que calificaban de cmoda, de pura oposicin.
La segunda tesis es la que finalmente triunfo. al comps de la descomposicin
institucional del rgimen conservador, tal cual venta gobernando, lo que dio origen a la ley
Senz Pea (1912) de sufragio universal, secreto, nico y obligatorio, y signific el ingreso del
Radicalismo al ruedo electoral. Adems, el diagnstico de la elite conservadora moderada se
confirm. Cuando Hiplito Irigoyen asumi la Presidencia de la Repblica, en 1916, lo hizo con
un Senado Nacional, y con la mayora de las provincias en manos de los conservadores, y la
necesidad de incorporar en su gabinete a hombres provenientes de esa vertiente. Y por otra
parte, con la cintura poltica que ha caracterizado a las clases oligrquicas y dominantes del
pas, fueron paulatinamente deslizndose hacia el nuevo partido en construccin, generando la
Lnea interna de los antipersonalistas (contrarios al personalismo de Irigoyen), liderados por
Alvear, futuro Presidente de la Repblica, miembro de la oligarqua y con ascendencia patricia,
a fin de reacomodar su influencia, ante los nuevos tiempos polticos que se desarrollaban.
Finalmente, y para cerrar este breve racconto, que consideramos necesario para entender
las actuales disposiciones constitucionales sobre la materia, en 1930 se produce la interrupcin
de la segunda Presidencia de H. Irigoyen, por un golpe militar, liderado por el General
Uriburu, bajo la influencia de las ideas fascistas, en pleno auge en Italia, y de las ideas
nacionalista vernculas, descredas de la democracia liberal (ya aos antes. Leopoldo Lugones
(uno de sus representantes) haba anunciado que haba llegado la hora de la espada), lo que
signific la incorporacin de las fuerzas armadas, en un nuevo rol poltico como renovados
"salvadores de la patria" , que desencaden en sucesivos golpes militares (1943-1955-1962-1966
y 1976) y que caracterizaron la Argentina del siglo XX (Lo mismo sucedi en el resto de
Amrica Latina) como de democracias formales inestables, precarias, y dbiles y que, con un
claro propsito ideolgico, estuvieron destinadas, en muchas ocasiones, a interrumpir procesos
polticos democrticos, de contenido popular y reformista.
Ahora bien, cul es el tratamiento que la Constitucin Nacional reformada en 1994 hace
de los Derechos Polticos, en el Captulo de los Nuevos Derechos y Garantas.
Ya hemos analizado (Mdulo IV - Relacin Democracia y Derechos Humanos) el
tratamiento en la constitucin (art. 36) de los actos de fuerza contra el orden institucional y el
sistema democrtico, a lo cual nos remitimos.
El art. 37 de la Constitucin Nacional, en primer trmino asegura garantizar el pleno
ejercicio (efectividad) de los Derechos Polticos, en trminos genricos, lo que debe
interpretarse en el sentido que abarca a todos ellos. Por otra parte reafirma su carcter de
derechos relativos al sostener que los mismos se ejercern con arreglo a las leyes que se dicten
en consecuencia. Por supuesto que dichas leyes deben responder a los parmetros de proporcionalidad y razonabilidad que emergen del art.28 de la Constitucin Nacional. (Ver Mdulo
V). Tambin, en primer prrafo del artculo en anlisis, remite tal ejercicio al principio de
Soberana Popular, es decir que tal ejercicio, debe garantizarse, sea la voluntad, libremente
136

expresada del pueblo. Ahora bien, la extensin de la misma es controvertida, es decir, su

mbito de influencia especfica, en el campo del ejercicio de tales derechos. No puede escapar a
nuestra percepcin que, el concepto de soberana del pueblo ya estaba presente en nuestra
constitucin histrica (art. 33 incorporado por la reforma de 1860). Y que, evidentemente, sta
estaba circunscripta en el contexto de un sistema representativo rgido (art. 22), que se
manifestaba en el ejercicio de la soberana popular en la eleccin de sus representantes. Ahora
bien, este criterio tradicional aparece, al menos menguado en su rigidez, con la incorporacin
de la iniciativa popular (art 39) y de la consulta popular vinculante y no vinculante (art. 40),
como nuevas formas de participacin a travs del sufragio. Digo menguada, porque la
convocatoria a tal consulta, queda en manos del Congreso de la Nacin (cuando es vinculante)
y slo para los proyectos de ley; y en el Congreso Nacional o el Presidente de la Repblica
(cuando es no vinculante), en el mbito de sus respectivas competencias, es decir con un
criterio ms amplio en relacin con la materia que puede ser sometida a consulta. Y con
respecto a la iniciativa popular, porque el Congreso Nacional tiene obligacin de dar
tratamiento al proyecto, exclusivamente. Es decir que prima o la voluntad inicial, en el primer
caso, o la voluntad final, en el segundo de los representantes. Ahora bien, cabe expresar aqu
que, dentro del marco de una conceptualizacin participativa de la democracia, dicha soberana
popular tiene un mbito de expresin mucho mayor Constituciones provinciales, el Estatuto de
la Ciudad Autnoma de Bs. As. y la Carta Orgnica Municipal de la Ciudad de Ushuaia, por
ejemplo, han incorporado otras formas de participacin social, como es la revocatoria de
mandato, a fin de someter al cuerpo electoral la continuidad de un cargo electivo; o de formas
de participacin del vecino en una gestin municipal descentralizada (arts. 256 y sigtes. de la
Carta Orgnica de la Municipal de la Ciudad de Ushuaia), o la implementacin de la Audiencia
Pblica (arts.42 de la C:N.; Ordenanza Municipal 2582 y art. 248 Carta Orgnica Municipal- de
Ushuaia), la Banca del Vecino (Municipio de Ushuaia, art249 de la Carta Orgnica, y Municipio
del Partido de General Pueyrredn (Bs. As.); La Comisin de Informacin y Debate Ciudadano
(art. 145 Carta Orgnica Municipal-Ushuaia); o la consagracin de un amplio derecho de acceso
a la informacin (Ordenanza Municipal 2474 de Ushuaia); todo lo cual refleja, en la medida en
que no se declare su inconstitucionalidad, que la Constitucin Nacional habilita un sentido de
la participacin ciudadana, mucho ms amplio que el de las instituciones que especficamente
consagra. Con lo cual podemos atumar que el criterio de Soberana Popular que en la
actualidad dimana de nuestra Carta Magna es amplio. (No podemos dejar de recordar aqu lo
ya expresado en Mdulo IV sobre las tensiones, contradicciones y limitaciones a que este
proceso de participacin est sometido, en el contexto de una sociedad capitalista, y que aqu
debe tenerse en cuenta y damos por reproducido). Este criterio se consolida con lo dispuesto,
por ejemplo, en el art. 23.a) de la C.A.D.H. que fija el derecho de todos los ciudadanos de
participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente, o por medio de representantes
libremente elegidos.
A continuacin el constituyente caracteriza al sufragio como universal, igual, secreto y
obligatorio, entendiendo que las mismas garantizan adecuadamente la efectividad del principio
de soberana popular y constituye una caracterizacin razonable del mismo. Ello responde al
precedente de la ley Senz Pea de 1912. Por supuesto que estas caractersticas generales del sufragio pueden estar a la vez sometidas a reglamentacin razonable y proporcional, a travs de
137

la ley electoral, cuya modificacin requiere de la mayora absoluta de miembros de cada

Cmara para su aprobacin.
El carcter universal responde a la idea bsica que desecha calificar al elector por su
posicin econmica o su posicin social o su nivel cultural, por ejemplo, a los fines de
habilitarlo para la emisin del voto. Aunque, como ya vimos. (Mdulo V Principio de no
discriminacin) no impeda inicialmente, que se circunscribiera exclusivamente a la
universalidad masculina, como tampoco impide actualmente su reglamentacin razonable, p.
ej. Que se reconozca el ejercicio de dicho derecho a partir de los 18 aos; o a las personas de
nacionalidad argentina.
El carcter nico, responde al principio: de que el voto de cada ciudadano vale lo mismo.
Ello genera algunas cuestiones, como ser la planteada por Colautti (236) de que, estableciendo
la legislacin un mnimo de cinco diputados por provincia, en la ciudad autnoma de Buenos
Aires, cada habitante elige, en proporcin, con relacin a las provincias de menor poblacin, un
nmero de diputados cuatro veces menor o como seala Gelli (292/293) que ello no significa
que sea nico, pues la ley electoral podra establecer un sistema en que el ciudadano tuviera
ms de un voto o que valiera en ms de un sentido, con lo cual resultara constitucional un
sistema mixto que combinara la proporcionalidad y por circunscripciones o el de lemas.
El carcter de secreto, protege la emisin del voto, a los fines de que el mismo se efecte
en un mbito de soledad y absoluta privacidad, a fin de que su contenido no se divulgue, salvo
voluntad expresa del emisor. Con ello se pretende evitar coacciones externas sobre la voluntad
individual del elector. Su reglamentacin razonable esta destinada a generar el mbito propicio,
durante el acto electoral, que garantice esta soledad privada, al momento de emitir el voto.
Estas tres caractersticas se vinculan con la caracterizacin que hace la C.A.D.H. en el art.
23.1.b) de "que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores", ya que se entiende
que las mismas constituyen el requisito mnimo indispensable para que ello pueda suceder.
El carcter obligatorio, cuya nica excepcin constitucional est contemplada en la
Consulta Popular No Vinculante, y legislativa con respecto a los mayores de 70 aos, somete al
emisor al cumplimiento de una obligacin sujeta a sanciones, tornndolo en lo que se
denomina un derecho-deber. Es la caracterstica ms controvertida, ya que, en el derecho
comparado, muchos pases tienen incorporado como regla, su carcter optativo, empezando
por los EE.UU., p. ej, el que evidentemente se condice con el carcter de derecho del sufragio.
Ello adems se desprende del enunciado del art. 23. 1. b) de la C.A.D.H., que no contiene la
obligatoriedad, como una caracterstica necesaria e imprescindible del sufragio. En general para
fundamentarla legitimidad de la obligatoriedad del sufragio se recurre, y creo que con razn, a
las particularidades de nuestra prctica institucional y a la evaluacin de sus consecuencias
polticas. Si la evaluacin del abstencionismo electoral, no se circunscribe al estrecho mbito de
potenciar quines quieren y quines no quieren ejercer este derecho, expandindose al campo
de la legitimidad poltica, del respaldo social y de la viabilidad futura del gobierno (como
sucede generalmente en la Argentina; el caso de la eleccin reciente del actual el presidente de
la repblica Nstor Kirchner, es un ejemplo) es claro que la obligatoriedad tiene un cierto grado
de razonabilidad, aunque, evidentemente, la tendencia hacia su optatividad, desde una visin
estrictamente jurdica, es lo ms razonable.
Por otra parte, el art. 23.1.b) de la C.A.D.H., hace referencia a que se trate de "elecciones
peridicas autnticas" Sobre el tema de la periodicidad slo recordaremos que, siendo la
138

misma, una de las caractersticas de la Repblica, y que se encuentra reglamentado

constitucionalmente en la parte orgnica de sta, las elecciones deben ser realizadas conforme
al sistema de renovacin previsto; y en un sentido ms amplio, de necesaria renovacin de
autoridades, podemos inferir que esta periodicidad nos est indicando que debe cumplirse o
ejecutarse, en perodos temporales razonables, que no constituyan formas encubiertas de
perpetuacin en el poder. Sobre el tema de la autenticidad cabe expresar que sta no slo se
refiere a la existencia de fraude, irregularidades del acto comicial o situaciones de violencia
individual o colectiva que puedan desvirtuar o desnaturalizar la libre expresin de la voluntad
popular (soberana popular); sino tambin a la existencia de una situacin general de
normalidad institucional y constitucional, por ejemplo, en nuestro caso, que no rija el Estado de
Sitio, o que una Provincia no se encuentre intervenida, al momento del acto eleccionario. (As la
Comisin I.D.H. ha dicho: "Por lo tanto, el acto de elegir representantes debe ser autntico, lo
que significa que debe existir una correspondencia entre la voluntad de los electores y el
resultado de la eleccin. Y en sentido negativo, esta caracterstica implica la ausencia de
coerciones que distorsionen la voluntad de los ciudadanos". (Informe Anual - 1988/89, pg. 200
- Nicaragua)). La autenticidad de las elecciones se ha constituido en una cuestin que en
general, los gobernantes actuales quieren demostrar ante la comunidad internacional, razn
por la cual, se recurre a la presencia de representantes de organizaciones del hemisferio (Como
la Comisin I.D.H.) o de personalidades polticas, a fin de que acten como garantes de la
normalidad, del desarrollo de las elecciones y de su resultado. Adems, el referido inciso
garantiza tanto el derecho de votar como el de ser elegido, es decir, el de elegir a nuestros
representantes, como el poder aspirar a serlo.
El segundo prrafo del art. 37 consagra la constitucionalidad de las acciones positivas
destinadas a garantizar la participacin equitativa de la mujer en la constitucin de listas
colectivas de candidatos para cargos elegibles. Ya hemos referido al tema al hablar del principio
de no discriminacin (Mdulo V). Insistimos en que, desde la ptica del "techo ideolgico" de la
Constitucin. esta reconoce la existencia de desigualdades sociales (este articulo, conjuntamente
con e1 75 inc.23), y al reconocer el principio de igualdad de trato y de oportunidades (Ver tema
Principio de Igualdad. Mdulo V), que representa un claro mensaje a favor de la igualdad
material, constituye una clara manda constitucional destinada a su superacin, para lo cual,
habilita, entre otras medidas posibles, las acciones positivas. Cumplir con la Constitucin,
tambin es superar las desigualdades que ella misma reconoce que existen. Por otra parte, ello
se condice con la disposicin general contenida en el art. 23 .c) de la C.A.D.H., que establece el
derecho de todo ciudadano de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones pblicas de su pas, en la medida en que una de las formas de acceso a ellas, es a
travs de los cargos electivos.
Con respecto a la reglamentacin de los derechos polticos. (art. 37, primer prrafo C.N.).
Cabe reiterar en primer trmino, que la misma debe responder a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad que dimanan del art. 28 de la C.N. Por otra parte, la C.A.D.H,
en su art. 23.2, habilita tal reglamentacin por motivos de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instruccin, capacidad civil o mental o condena, por juez competente, en proceso
penal. Dicho criterio ha sido sostenido por la Comisin I.D.H. al afirmar que "En la medida en
que no existan restricciones irrazonables para la formacin y el desenvolvimiento de los
partidos polticos, ni para la participacin y militancia dentro de ellos, no se alcanza a
139

comprender cul es la afectacin al derecho de elegir y ser elegido' (Informe Anual-1987188.

Caso 10.109, pg. 114, Argentina).
A dicho respecto cabe sealar, en primer trmino, respecto a los requisitos y limites al
derecho de ser elegido, que la CSJN se ha pronunciado en el sentido de que los Lmites a la
reeleccin impuestos por la Constitucin de la Provincia de Santa Fe, no vulneran los derechos
polticos del potencial candidato. ("Partido Justicialista', LL. 1995-A-203), lo que implica afirmar
tambin que la reeleccin indefinida, alternada o prohibida absolutamente, son constitucionales. De igual modo, la fijacin de plazos razonables de residencia en la provincia o de
ser nativo de la misma, en la cual o por la cual, habilita el candidato su postulacin o la edad
mnima necesaria requerida para ello son, entre otros, requisitos que podemos calificar como
razonables. Con respecto al lmite reglamentario proveniente de condena, por juez competente,
en proceso penal, entiendo que debe tratarse de condena firme, ya que ello se condice con la
proteccin a la libertad y la seguridad y las garantas mnimas en el proceso penal, establecidas
en la propia Convencin, en los arts. 7 y 8. Con respecto a los casos de personas detenidas
preventivamente, comparto el criterio general expuesto por la CS)N en el sentido de que ello no
puede constituir una razn legtima para privar a un ciudadano del derecho a ser elegido.
("Alianza Frente para la Unidad- Fallos- 321-3630 del 27-D9-2001). Por otra parte cabe recordar
que el art. 36 de la C.N. establece como sancin la inhabilitacin a perpetuidad para ocupar
cargos pblicos, de los autores de los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico y de quienes usurparen las funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o de las provincias. La situacin de la compatibilidad entre el art. 23 de la C.A.D.H. y la
condicin de ineligibilidad permanente de los jefes de movimientos polticos que rompen el
orden constitucional establecido en la Constitucin, fue examinado por la Comisin I.D.H. en el
Caso 10.804. Jos Efrafn Ros Montt c/ Guatemala. Informe 30/93 del 12.10.1993, entendiendo
legtimas tales limitaciones por considerar que "Estamos pues...dentro de aquellas condiciones
que posee todo sistema jurdico constitucional para hacer efectivo su funcionamiento, y para
defender la integridad de los derechos de sus ciudadanos". Razn por la cual decidi que la
situacin no constitua una violacin a los derechos reconocidos en la Convencin.
Con respecto a los lmites y exigencias reglamentarias para ejercer el derecho a votar, ya
hemos expuesto que las vinculadas con la edad, la nacionalidad, la de estar domiciliado contar
con el documento nacional de identidad, libreta cvica o libreta de enrolamiento que acredite la
identidad al momento de emitir el voto, se encuentran dentro de los lmites razonables para el
ejercicio del derecho. Sin perjuicio de lo cual, comparto la preocupacin esgrimida por Colautti
(238) respecto a cierta discordancia entre la prohibicin a la discriminacin contenida en el art.
1.1 de la C.A.D.H., y las razones que justifican la reglamentacin de los derechos polticos, dada
en el art.23.2, como es el caso del idioma, ya que, por ejemplo, en pases con poblacin indgena
numerosa, imponer como condicin el idioma castellano, podra representar una exclusin del
derecho a votar, de indudable contenido discriminatorio. Por otra parte compartimos, en
general, el criterio de la Cmara Nacional Electoral en el "Caso Mignone Emilio s/ Promueve
accin de ampar', en el sentido de declarar la inconstitucionalidad del art 3 inc. d) del Cdigo
Electoral que prohbe votar a las personas privadas de libertad, por juez competente, an sin
condena; ello adems, por aplicacin del art. 5.2 de la C.A.D.H.,.que exige que las personas
detenidas sean tratadas con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. (Ver
Mdulo VI-Derecho a la integridad personal).
140

El art. 38 de la C.N. refiere a los partidos polticos. A dicho respecto, las reconoce como
instituciones fundamentales del sistema democrtico. Ello, a mi entender, constitucionaliza lo
que denominados democracia de partidos. Y que tanto por imperio de la legislacin, como de la
prctica institucional, representa el monopolio de la postulacin de candidatos, la prctica
legislativa a travs de los bloques partidarios, o el imperio de la disciplina interna al momento
de la toma de decisiones.
Ha dicho respecto ha dicho la CSJN. "Los partidos polticos son organizaciones de derecho
pblico no estatal, necesarias para el desenvolvimiento de la democracia representativa, y por
tanto, instrumentos de gobierno; su funcin consiste en actuar como intermediarios entre el
gobierno y las fuerzas sociales." (Partido justicialista, 28-09-1993, en Caubet-Fernndez Madrid,
La Constitucin, su jurisprudencia..., pg.403, N 2929).
Por otra parte garantiza el carcter libre de su creacin y ejercicio, dentro del marco
constitucional, para lo cual, le impone el carcter democrtico a su organizacin y
funcionamiento debiendo garantizar la representacin de las minoras, y la competencia para la
postulacin de candidatos. Ello exige, al menos, garantizar la eleccin de sus autoridades por el
voto de sus afiliados, a travs de una reglamentacin estatutaria razonable, que permita su
ejercicio en condiciones de igualdad y sin discriminaciones. Que garantice, razonablemente, la
posibilidad de que las minoras obtengan cierto nivel de representacin. Y finalmente, que la
postulacin de candidatos sea el resultado de una competencia democrtica interna, (con la
participacin de los afiliados del partido) o a travs de las llamadas elecciones abiertas (habilitando la participacin de otros ciudadanos no afiliados a partidos polticos), pero que
indudablemente prohbe su eleccin "a dedo por la autoridad partidaria, y/ o por acuerdos de
cpulas o sectores internos en disputa, en forma directa. Por otra parte, entiendo que la
prctica, a partir de la cual, el o los perdidosos o quien o quienes se presuman perdidosos en
dicha competencia, se presentan luego por fuera del partido en el cual compitieron o debieron
competir, constituye un fraude a la exigencia de competencia democrtica para la postulacin
de candidatos, ya que ella encierra como principio el de la aceptacin de sus resultados, como
la de participar todos los partidos, en la contienda electoral general, en condiciones de
igualdad. Por otra parte la C.N. le garantiza a los partidos polticos el acceso a la informacin
pblica (la que, como ya expusimos, no debe garantizarse exclusivamente a estos) y a la
difusin de sus ideas. (Cuya eficacia y extensin depende, en gran medida, de las decisiones de
las empresas periodsticas, cada vez ms, en manos del poder econmico concentrado).
Por otra parte la constitucin garantiza la contribucin del Estado en el sostenimiento de
los partidos polticos. Esta contribucin se materializa, en relacin con los partidos nacionales, a
partir de otorgar un importe en dinero, variable reglamentariamente por cada voto obtenido. La
justificacin constitucional de tal sostenimiento, estara dada por el reconocimiento que sta
hace de los mismos, como instituciones fundamentales del sistema democrtico.
Finalmente, la constitucin obliga a los partidos polticos a dar publicidad del origen y
destino de sus fondos y patrimonio. Con ello se pretende transparentar la gestin poltica de
estos, ya que, frente a los ingentes gastos de las campaas electorales, stas requieren de fuertes
aportes econmicos que, provenientes del sector privado, esperan ser retribuidos con determinadas decisiones polticas en el futuro. Con ese fin, adems, como en la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires se limita la duracin de las campaas y el monto total habilitado para ser gastado
en las mismas. Por otra parte, en una sociedad donde el debate poltico se ha mediatizado, los
141

mayores recursos disponibles facilitan el acceso a los medios masivos de difusin y la ms

amplia divulgacin de las ideas tornndolos imprescindibles, y discriminan fuertemente, de la
disputa electoral, a quienes no los poseen. Dichos Recursos, que adems pueden provenir de
desviacin de fondos pblicos destinados a las campaas electorales del partido en el gobierno,
fomentan, asimismo, la prctica del "clientelismo poltico' principalmente en los sectores
sociales de menores recursos, durante las campaas, aunque luego, como muchas veces se ha
denunciado pblicamente son olvidados, hasta la prxima eleccin.
Por otra parte, recientemente, la Cmara Nacional Electoral ("Partido Nuevo triunfo
-diariojudicial.com-IDNotici Cabecera=25476 de1 05-O5-O5) resolvi confirmar el rechazo de
reconocimiento como Partido Poltico en la Capital Federal a dicha agrupacin, de orientacin
Nazi, y que entre su simbologa, inicialmente, incorporaba la cruz esvstica, la utilizacin en las
publicaciones partidarias del guila Imperial que utilizaban los militares nazis en sus
uniformes y bregan por la creacin de un "Cuarto Estado, afirmando que: "No son las ideas
polticas de los miembros del "Partido Nuevo Triunfo" lo que en el caso determina la
imposibilidad de reconocerlo legalmente para actuar en el mbito del derecho pblico, sino su
emulacin de un rgimen basado en pretendidas desigualdades, que agravia ostensiblemente
uno de los derechos humanos ms elementales consagrados por el orden jurdico nacional e
internacional, y que -en el desenvolvimiento de dicha agrupacin- se traduce en concretos actos
de discriminacin por motivos de raza, sexo y origen nacional". Creo que la Cmara hace una
correcta distincin entre ideas polticas y emulacin del rgimen nazi, a fin separar lo que constituye la garanta constitucional otorgada a los partidos polticos de "difundir sus ideas", del
fomento o apologa de actos discriminatorios que nuestro sistema constitucional condena y
nuestro sistema legal penaliza.
Para cerrar el tratamiento de los derechos polticos, una breve reflexin sobre la reforma
poltica. Hay entiendo, en la sociedad Argentina un importante nivel de acuerdo, respecto al
rechazo de las denominadas listas sbana, y al bajo nivel de participacin que tiene el elector al
momento de elegir, de los candidatos propuestos, a los que ms satisfagan sus expectativas. A
pesar de ello, la reforma poltica que instrumente efectivamente esos cambios est muy
demorada. Creo que la razn de ello es que, los partidos polticos mayoritarios, potenciando la
previsin constitucional, en realidad se creen "la nica' institucin fundamental de la
democracia, y no estn dispuestos a distribuir su poder, en la postulacin de candidatos
(incluyendo el orden de los mismos) a la participacin del elector. (Remito adems al Mdulo
IV-Relacin Democracia y Derechos Humanos).
En fallo reciente la CSJN ha destacado la importancia de los procedimientos democrticos,
sosteniendo: "En este sentido la proteccin de las instituciones es un deber fundamental de esta
Corte, que excede claramente el propsito electoral de un participante. Por otra parte, el control
constitucional de los procedimientos democrticos-admitido por numerosos tribunales de
justicia en el derecho comparado-, pretende asegurar la efectiva participacin del elector, la
pluralidad de opciones y la transparencia de los actos electorales, todo lo cual interesa a la
Repblica y al conjunto de los ciudadanos siendo esencial para el Estado de Derecho.
(Considerando II Voto de la Mayora) Y en relacin con la soberana popular afirma: "Que la
soberana popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrtico se
integra con el reconocimiento del pueblo como ltimo titular del poder poltico pero, al mismo
tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para
142

hacer explcita aquella voluntad, origen del principio de representacin. Por ello, el Estado de
Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una Nacin con instituciones
maduras." (Considerando 16 Voto de la mayora). (Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, Provincia
de s/ accin declarativa de certeza. 25-02-2005. CSJN. En Revista Dec.).
Derecho aun ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano
A travs de los arts. 41, 42 y 43 de la C.N. adquieren reconocimiento constitucional los
denominados derechos colectivos, o de incidencia colectiva, o de tercera generacin o difusos
conforme las distintas denominaciones existentes (de las cuales preferimos la adoptada por el
art. 43, de derechos de incidencia colectiva), como la garanta del amparo para su defensa y
reconocimiento jurisdiccional, ampliando el concepto clsico de inters subjetivo con el de
inters legtimo. (Quiroga Lavi - Constitucin Comentada - 237), superando con ello las
tradicionales trabas procesales que impedan, en la prctica, hacer valer efectivamente tales
derechos ante el rgano jurisdiccional.
Por otra parte, el constituyente ingresa en el reconocimiento de derechos que, por lo
general, su violacin sistemtica procede de los grupos de concentracin econmica, y de las
polticas imperialistas de los pases hiperdesarrollados, que por ende resultan tan difciles de
limitar y controlar, por parte del Estado, en los casos en que tenga voluntad poltica para ello,
ya que en muchas ocasiones est en juego la captacin de la inversin extranjera, la que
aprovechando las necesidades de los pases perifricos, propone actividades industriales, o
mtodos de explotacin (como sucede actualmente en la Argentina con la explotacin minera)
altamente contaminantes; a lo que se suman explotaciones agrcolas intensivas, degradadoras
del suelo, como la soja, por ventajas econmicas coyunturales. Esta gestin depredadora no es
novedosa (Baste recordar la obra de "La Forestal" durante el siglo pasado), como tampoco, en
muchas ocasiones, la conducta complaciente del Estado, tampoco lo es. Si tenemos en cuenta,
hoy por hoy, que la produccin e industrializacin norteamericana, representa e137% del total
de la contaminacin ambiental mundial, y 9ue no esta dispuesto dicho pas, a firmar
compromisos internacionales para su control y reduccin, a cuyo fin argumenta los efectos
negativos que producira en su economa una reduccin de dichas actividades contaminantes,
nos ponen de cara al verdadero desafo poltico que representa, en la realidad, el cumplimiento
de los derechos que la constitucin consagre en los arts.41 y42, y que si no es enfrentado, puede
tornar ilusorio todo intento local de proteccin, como asimismo, el crculo vicioso existente,
entre las necesidades de la economa capitalista, y la contaminacin ambiental.
El articulo 41 de la Constitucin Nacional dice, en su primera parte, que "Todos los
habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano
y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras".
La primera caracterstica del ambiente es que debe ser sano, es decir, que debe tratarse de
un medio saludable. (Midn-319). Ello implica tambin, entender al derecho a la salud, como
un derecho de incidencia colectiva (adems de un derecho social o asociado a la proteccin del
derecho a la vida). Y por otra parte, constituye una reafirmacin constitucional de los derechos
econmicos, sociales y culturales, reconocidos en diversos tratados de jerarqua constitucional
(PI.D.E.S.C.: CDN, C.A.D.H. art.26) como en otros tratados internacionales de derechos
143

humanos, suscriptos por la Argentina. (Protocolo de San Salvador). Ello se vincula con el
derecho a condiciones de vida digna que no slo implica la interrupcin o el cese de conductas
que afectan la salubridad (Basurales, aguas servidas, contaminacin con PVC. eliminacin
inadecuada de desechos radioactivos o txicos, p. ej.) sino adems, que el Estado garantice la
provisin de los servicios bsicos esenciales a toda la poblacin (Agua corriente - Cloacas Electricidad - Gas) o de los recursos econmico necesarios para ello; como la realizacin de
obras de infraestructura que eviten las inundaciones o canalicen cursos de agua altamente
contaminados.
Por otra parte dice que debe ser equilibrado. A este respecto debemos partir de la idea de
que, histricamente, el medio ambiente natural contaba con un equilibrio propio, que ha sido
alterado por la actividad del hombre, sobre todo, en el contexto de las necesidades econmicas
y de produccin de los pases hiper desarrollados. Son mltiples los estudios antropolgicos e
histricos que dan cuenta de la adecuada relacin de adaptacin del hombre y del medio
ambiente natural, en el estilo de vida de las comunidades indgenas y sus formas de
organizacin y produccin. (Miguel Len-Portilla "Meso-amrica antes de 1519", pgs. 23125;
38/44; Rigoberto Segreo Ricardo y otros- Los aborgenes cubanos y su cultura a la llegada de
Coln, pg. 57: "Los cobo- neyes, aun as, se vean obligados a emigrar peridicamente en busca
de nuevas fuentes de alimentos; cuando en su lugar se agotaban los recursos de su dieta, se
trasladaban a nuevos parajes. Los arquelogos han observado, que este nomadismo era
efectuado en forma de crculo, para volver siempre a los sitios antes abandonados, luego de
esperar el tiempo necesario para que la naturaleza recuperara sus bondades alimentarias"). En
cambio, fenmenos actuales como la perforacin de la capa de ozono, el recalentamiento global,
la contaminacin del mar, las vas fluviales navegables o de las aguas subterrneas, la polucin
ambiental en grandes capitales como Mxico y Santiago de Chile, entre otros tantos fenmenos
ya habituales, ensean que dicho equilibrio ya ha sido roto. Entiendo que, el imperativo
constitucional; inmediato sobre esta materia es evitar la profundizacin de ese desequilibrio,
para lo cual debe hacerse el mximo de los esfuerzos, tanto a nivel local como internacional.
Tambin seala el referido artculo que debe ser apto para el desarrollo humano y para
que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las
generaciones futuras. El concepto de desarrollo humano. como bien seala Midn (320) est
presente en otras disposiciones constitucionales, como son el art. 75 inc. 19 (al que nos hemos..
referido en el Mdulo VII) y el inc 17 de ese mismo artculo (lo referiremos in" extenso en el
Mdulo ~. Ahora bien qu significa el desarrollo humano al que refiere la Constitucin? En
primer trmino, un desarrollo al servicio del hombre, en segundo, un desarrollo para todos los
hombres, y en tercero, que debe ser un desarrollo sustentable. es decir, que perdure en el
tiempo, a favor de las presentes y las futuras generaciones. No existe en el contexto de la
constitucin contrasentido alguno entre preservacin del medio ambiente y desarrollo humano,
pero lo que s podemos afirmar, sin temor a error, es que existe contradiccin entre el modelo
constitucional de desarrollo y el que se practica desde el modelo poltico-econmicohegemnico actual, que no est a1 servicio del hombre porque tiende a la gradual destruccin
del medio ambiente, no esta a favor de todos los hombres porque propicia una brutal
concentracin de la riqueza y por ende, de sus beneficios, que no es sustentable, ya que
ineludiblemente responde a necesidades actuales del sistema, sin garantizar nada a las futuras
generaciones y afectando seriamente a las presentes (pobreza, marginacin social, hambre). Por
144

ende creo que la interpretacin coherente de la constitucin y de su mensaje imperativo, es que

el modelo actualmente vigente debe cambiar para adecuarse a sus lineamientos generales, y
que dicho cambio por lo antedicho, no es de mero maquillaje, ya que. como reconoce la
sabidura popular "La mona, aun vestida de dama, mona queda'.
Que la jurisprudencia ha definido la proteccin del presente derecho en los trminos que
siguen: "Lo que trata de amparar la Constitucin es el ambiente y las circunstancias donde se
desarrollan la vida del hombre desde los elementos naturales bsicos que la hacen posible,
hasta su legado histrico y cultural. El ambiente es un conjunto interrelacionado de
componentes de la Naturaleza y la cultura que dan fisonoma a la vida en el planeta...Ambiente
sano significa no la salud fsica por ausencia de enfermedad, sino por el bienestar fsico, mental
y social como condicin necesaria para el desarrollo del hombre y en el caso del medio
ambiente lo sano es que afecte el desarrollo de la vida, ni que existan factores que puedan
agredirla, sino que por el contrario el ambiente -conjuncin de naturaleza y cultura- facilite la
perfeccin y realizacin de la plenitud humana'. (TS - Entre Ros - Sala Penal - 23-06-1995 "Moro
Carlos E. c/ Municipalidad de Paran s/ Amparo' (DJ-2002-2-927).
Por su parte, la ltima parte del primer prrafo del art. 41 refiere a que el dao ambiental
generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley Entendemos
por dao ambiental a toda accin u omisin que afecte negativamente su salubridad, su
equilibrio y/ o la sustentabilidad del desarrollo humano. En trminos similares la ley 25.675,
art. 2710 define "como toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus
recursos, el equilibrio de los ecosistemas. o los bienes o valores colectivos".
En primer lugar interpretamos que, en la obligacin de recomponer est insita la
obligacin de hacer cesar 1a comisin del dao, interrumpiendo la accin o cumpliendo con la
obligacin omitida, como paso previo indispensable, y respecto a lo cual, las polticas estatales
deben estar destinadas a garantizar con inmediata operatividad. Que adems consideramos
que ello integra el deber de preservar el medio ambiente, que el constituyente tambin impone
a todos los habitantes. En relacin a la obligacin de recomponer, en s, esta se enfrenta con
variadas dificultades: Primero, con los efectos que normalmente produce la afectacin negativa
al medio ambiente, que es su carcter acumulativo y permanente, y que es la base de la
profunda preocupacin ambiental actual; Segundo: Por la dispersin del efecto, tanto terrestre
como rea. Y tercero: los altos costos que demanda la precomposicin, que no estn al alcance
de la mayora de los estados o de las empresas. Ello sumado, muchas veces, a polticas de
atraccin de capitales extranjeros que por razones de necesidad, terminan convalidando
actividades productivas e industriales de dudosa validez ambiental o resistiendo a dar por
finalizadas a aquellas que generan dao.

De all que tambin la labor preventiva es prioritaria. Ello se est materializando a travs
de los informes sobre impacto ambiental con que debe contar previamente una actividad
potencialmente contaminante, y adems, las previsiones tcnicas necesarias, en su caso, para
neutralizar sus efectos. N respecto hay que sealar. que ello no se cumple con absoluta y total
estrictez en todo el pas; y que la eficacia de tales informes exigen la existencia de estudios
previos completos del eco-sistema, y su permanente actualizacin, donde la actividad va a
insertarse, ya que, el carcter acumulativo del dao, exige contextualizar el anlisis del mismo
145

en dicha totalidad, cuestin que tampoco est muy ampliamente desarrollada. Estas exigencias
deben cumplirse.
Por su parte, el segundo prrafo del art. 41, hace referencia a las obligaciones a cargo de
las autoridades: Estas consisten en proveerlo conducente a: La proteccin de este derecho; la
utilizacin racional de los recursos naturales; la presentacin del patrimonio natural y cultural
y de la diversidad biolgica; y a la informacin y educacin ambientales.
Ya nos hemos referido a algunas de las acciones que entendemos conducentes para la
proteccin de este derecho. Referiremos ahora a que, en general, la conducta estatal ha sido
desaprensiva en relacin con la utilizacin racional delos recursos, y un ejemplo prximo lo
tenemos con el agotamiento del recurso itcola en el mar argentino, por ausencia de controles o
por celebracin de contratos que habilitaron la extraccin a gran escala y en forma
indiscriminada, y que actualmente generan severas restricciones a la pesca tanto polticas como
naturales, que, como es regla en pases subdesarrollados y dependientes, como el nuestro
devienen en desocupacin y pobreza. En lo que respecta a la preservacin del patrimonio
natural y cultural y de la diversidad biolgica, tampoco nuestra realidad es muy edificante. En
general su preservacin no slo est vinculada con la memoria histrica o con la identidad. sino
tambin con la industria turstica, como lo demuestra la experiencia de muchos pases, incluido
el nuestro. Lamentablemente Mar del Plata es un ejemplo paradigmtico de su ausencia. Pocos
vestigios quedan de su historia cultural, arrasada por la voracidad del desarrollo de la construccin en los aos 60 y 70 del siglo pasado; y su patrimonio natural seriamente afectado por la
invasin edilicia sobre las playas y en sus mrgenes, y la transformacin de stas en verdaderos
centros comerciales, atentatorio todo ello de la belleza natural. La preservacin de la diversidad
biolgica responde a la obligacin de respetar la variada flora y fauna existente en un ecosistema determinado. La aparicin peridica en las costas de peces y aves, muertas reflejan de
qu modo un medio ambiente insano y desequilibrado, impacta en la preservacin de la
diversidad biolgica. Por otra parte, el desmonte de grandes extensiones boscosas o la ereccin
de grandes obras hidroelctricas ha generado y generan seria afectacin a la preservacin de la
diversidad biolgica. Finalmente, en lo que se refiere a la informacin y educacin ambientales,
ello tambin resulta complementario del deber de preservacin que regula la Constitucin, ya
que se requiere, para cumplir efectivamente con l, contar con la informacin y educacin
adecuada. En nuestro caso prximo, se advierte un profundo dficit de educacin ambiental, y
una ausencia concurrente del Estado, en igual sentido. cuando diariamente, durante el verano,
se observa, al atardecer, las playas transformadas, en algunos lugares, hasta en verdaderos
basurales, por los residuos dejados por los turistas y tambin residentes. La informacin es
fundamental para tomar conciencia de la importancia del problema, y la educacin, para guiar
nuestros actos cotidianos, para que no se transformen en factor agravante de tal situacin.
Seguidamente, refiere a la distribucin de competencias entre la Nacin y las Provincias.
La constitucin enuncia, en relacin con la proteccin al medio ambiente, una nueva
disposicin vinculada con la distribucin de competencias, que acuerda a la Nacin el dictado
de las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Por ello, las
normas y reglas bsicas en la materia le corresponden a la Nacin, siendo la de las provincias,
una competencia complementaria, y atendiendo a las necesidades locales. Mientras dicha
norma bsica nacional no sea dictada, la constitucin otorga competencia constitucional a las
146

provincias en la materia, la que se tornar en residual, una vez aprobada sta. Asimismo, se
requiere de un nivel de coordinacin entre competencias, a fin de evitar superposicin de
jurisdicciones y la neutralizacin de las acciones a emprender. (Gelli-320/322). En ejercicio de
esta competencia el Congreso de la Nacin dict las leyes 25.612 de Gestin integral de residuos
industriales; 25.670 de Presupuestos mnimos de proteccin ambiental para gestin PCB; 25.675
General del Ambiente, 25.688 de Rgimen de Gestin Ambiental y 25.916 de Presupuestos
mnimos de Gestin de Residuos Domiciliarios. (Para una gua general normativa sobre el tema
ambiental Cafferatta Nstor Alfredo en DJ-2003-2-1036 y sigtes.).
Finalmente, el ltimo prrafo del art. 41 hace referencia a la prohibicin del ingreso al
territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos. A dicho
respecto se ha discutido el alcance del concepto de residuo (Midn-324). Cierta doctrina
distingue residuo de insumo, y este ltimo es un residuo que sirve para determinado proceso
industrial, a quienes no alcanza la prohibicin (Natale). Para otra parte de la doctrina, la
distincin es artificial y puramente semntica, ya que los residuos sirvan o no sitvan para
determinado proceso industrial, siguen siendo residuos. (Edmedkjian). Por su lado, Esain (DJ2002-2-9291930) analizando la definicin de residuos radiactivos contenida en el art. 3 de la ley
24.051, aclara, que conforme la misma, para no ser considerado residuo, debe prever usos inmediatos posteriores en la misma instalacin, lo que significa volver a ser usado con la finalidad a
que estaba destinado, y por ende sostiene que el material "que ha perdido la virtud de
funcionar como cosa para lo que se los ha creado ...se deber empezar a pensar cmo se realiza
su disposicin final", es decir es un residuo. Por otra parte, seala este ltimo autor, citando a
Juan Carlos Cassagne, que la prohibicin constitucional resulta directamente operativa;
adems, conforme la misma, tampoco resulta vlido distinguir entre ingreso temporario o
definitivo del residuo peligroso o radiactivo. Finalmente indica, siguiendo a Daniel Sabsay, que
se trata de una prohibicin manifiesta que no admite excepciones (928).
En lo que respecta a las garantas vinculadas con la proteccin del medio ambiente, nos
remitimos a lo expuesto en el Mdulo XI.
Derechos de los consumidores y usuarios
En las relaciones econmicas de Mercado, quien consume el producto elaborado o utiliza
el servicio prestado es el eslabn ms dbil de la cadena de comercializacin. Si a ello sumamos
un proceso de privatizacin de los servicios, algunos de ellos indudablemente estratgicos,
como lo son la energa elctrica y el petrleo, en condiciones, que a la postre, se demostraron,
en general, desventajosos para el pas, y un proceso consiguiente de "achicamiento' del Estado,
tanto en su poder material para la toma de decisiones, como en su rol de control; podemos
advertir la difcil encrucijada en la que se halla la defensa y vigencia efectiva de estos derechos.
Sumado ello, a un creciente proceso de concentracin econmica, en la cual, conforme ya se
expres, los formadores de precios de un producto se pueden contar con los dedos de una
mano, y donde el nivel de competencia es, en grado sumo, aparente, en la medida en que
productos de diverso precio y calidad son suministrados, en definitiva, por una misma
empresa, que obra en defensa de sus particulares intereses econmicos.
El art. 42, primer prrafo, dela Constitucin Nacional, enumera una serie de derechos de
los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la relacin de consumo. Este ltimo
concepto responde a la idea de economa de mercado, que no incluye el derecho a consumir, sin
perjuicio de lo cual, entendemos que la constitucin nacional reconoce y protege, por
147

disposiciones como las contenidas en el art. I1.1 y 2 y art. 7.a).II) del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. (art. 75, inc. 22) (Nos referimos con ms detalle a
ello en el Mdulo IX.
Los derechos que consagra el texto constitucin en la relacin de consumo, y que a su vez
el Estado debe proveer a su proteccin, son los siguientes: a la proteccin de la salud, seguridad
e intereses econmicos de los consumidores y usuarios: La proteccin dela salud entronca a
estos derechos con los correspondientes a la proteccin del medio ambiente. El concepto de
salud a proteger, aqu, como en relacin a la proteccin brindada por el art. 41, es amplio y
abarca el pleno bienestar fsico, mental y social, conforme definicin de la Organizacin
Mundial de la Salud y no la sola ausencia de enfermedad. La proteccin dela seguridad abarca
desde la calidad y eficiencia de un servicio (como el transporte pblico de pasajeros, por
ejemplo) a la de los bienes electrodomsticos. por ejemplo) y abarca todo aquello que resulte
necesario a fin de que la utilizacin o uso de los servicios o bienes, no resulten riesgosos para el
usuario o consumidor y delos intereses econmicos refiere a la proteccin de los intereses
patrimoniales del consumidor o usuario. (Por ejemplo la razonabilidad de los aumentos
tarifarios o del boleto del transporte pblico).
A una informacin adecuada y veraz. Es adecuada, en la medida en que refleja con
complitud las caractersticas o la composicin del producto, su forma de uso, las advertencias
de posibles peligros o riesgos por su uso o consumo, etc.; es decir, que el consumidor, o el
usuario, pueda hacerse una idea acabada, integral, lo ms completa posible, sobre el bien o
servicio de que se trata. Es veraz, en la medida en que esa informacin proporcionada se ajusta
a la verdad, es decir no es mendaz ni inexacta.
A la libertad de eleccin. Ello implica que el consumidor o usuario pueda optar sin
coacciones ni presiones de ningn tipo; y por el otro, a que existan al menos dos, o ms,
posibles alternativas similares que viabilicen la opcin.
A condiciones de trato equitativas y dignas. Ellas refieren al trato que debe recibir en
consumidor en el transcurso de la relacin. Es equitativo, en la medida en que, a lo que puede
acceder un consumidor o usuario u otro, en relacin con un mismo producto o servicio, y en un
mismo comercio o empresa prestataria, no difiera significativamente. Y es digno, en la media en
que reciba un trato respetuoso, cordial, amable, de atencin personalizada.
El segundo prrafo del art. 42, refiere a que estn obligados a proveer las autoridades:
Como ya lo sealamos, en primer lugar, estn obligados a proveerlo necesario para la
proteccin de los derechos enumerados por la constitucin, en la relacin de consumo.
Luego, lo referente a la educacin para el consumo, la que no solo debe estar dirigida a la
obtencin de los conocimientos necesarios que permitan diferenciar, y sopesar, los diversos
productos o servicios o su calidad, sino tambin, ala de poder conocer de alternativas, posibles
sustitutos o diferencias que orienten la eleccin. En sntesis, una adecuada educacin en el
consumo, es necesaria, a los fines de un adecuado ejercicio de la libertad de eleccin.
Adems deben proveer lo necesario a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsin de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales. Aqu entiendo
hay dos factores principales de distorsin del mercado: Uno proveniente del proceso de
concentracin econmica, que hace que la poltica de precios, la orientacin del consumo, y
hasta de determinacin de calidad, pueda ser resuelta por un puado pequeo de empresas; el
otro, creado por el Estado, en el proceso de privatizacin de los servicios, a travs de empresas
148

monoplicas concesionarias de los mismos (Agua Corriente-Gas-Telfonos fijos, p. ej.). En el

primero de los casos, el poder de maniobra del Estado, es muy limitado, dentro de la estructura
econmica vigente, ya que, as como pueden generar un rebrote inflacionario, pueden generar
desabastecimiento, manteniendo cautivo al Estado a merced de su poder. Por el otro lado, con
respecto a los monopolios creados por ley con el proceso de privatizaciones, por una parte hay
que reconocer que el Estado cedi el espacio de control, y hoy deben soportarse las
consecuencias de ello, y por el otro, frente a recursos estratgicos y servicios esenciales, las
empresas presionan al gobierno con el caos que sobrevendra con la interrupcin de tales
servicios, a los fines de obtener aumentos de tarifas, que tan solo pueden dilatarse un poco. Por
otra parte, se debe advertir que dicha defensa, tampoco representa necesariamente la liberacin
absoluta de los mercados, ya que ello, conforme ha quedado demostrado por la experiencia
Argentina reciente puede conducir a la destruccin del aparato productivo nacional, y con ello,
a los recursos necesarios para consumir. al generar desocupacin y estancamiento econmico.
En sntesis, la capacidad de defensa de la competencia que tiene el Estado, en las actuales
circunstancias, es muy limitada, y ello requiere, para cumplir con la constitucin, asumir el
compromiso de profundas reformas.
Control de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos. Aqu tambin el dficit Estatal
es enorme. El caso de los ferrocarriles es pattico. No slo el Estado contribuye al sostenimiento
de su funcionamiento, aun privatizados, sino que adems, por la falta de controles adecuados,
los servicios que se prestan son indignos, ineficientes, con material en psimo estado y altamente inseguros. Y frente a ello, como ha quedado demostrado en experiencias recientes, tentar un
control tardo, ya resulta ineficaz. Es un claro reflejo de las consecuencias que provoca la
desidia Estatal en el cumplimiento del deber fijado por la Constitucin en este tem. Adems el
decrecimiento de la capacidad de control del Estado viene acompaado del modelo de Estado
Mnimo que ha prevalecido en los ltimos tiempos en el pas.
A la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios. Con ello se procura,
promocionarla constitucin de estas asociaciones, como una forma de fortalecer el nivel de
participacin, a travs de instituciones intermedias, o del tercer sector, que se complementa con
las disposiciones del art. 43 de la C.N., a los fines de asegurar la efectividad de los derechos de
los consumidores y usuarios.
Finalmente el tercer prrafo del art. 42 constituye un mandato dirigido directamente al
Congreso Nacional, ya que establece los contenidos mnimos de la legislacin en esta materia.
As indica que:
Establecer procedimientos eficaces para la prevencin u solucin de conflictos. El
constituyente aborda aqu uno de los problemas bsicos de la defensa de los derechos de los
consumidores y usuarios, y es, muchas veces, las dificultades operativas de una judicializacin
generalizada de los conflictos vinculados con las relaciones de consumo. De all que la creacin
de Oficinas de Defensa del Consumidor y el Usuario, que procuran la solucin de los conflictos
a travs de mecanismos de mediacin, resulte, a mi entender, una alternativa legislativa apta
para la solucin de conflictos.
Los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la
necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas en los organismos de control. En primer lugar. remarca la constitucin la necesidad
149

de marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional. Hubiera sido

deseable que el constituyente en forma expresa y directa. a tenor de nuestra experiencia
institucional
inmediata,
hubiera
fijado
algunos
requisitos,
o
condicionesbsicas,paratalregulacin,quegarantizaranefectivamente tanto los derechos de los
consumidores y usuarios, como la eficiencia y calidad de los servicios pblicos y la efectividad
del control Estatal. Debemos, sin perjuicio de ello, expresar que, una interpretacin del
precepto, en el contexto general del artculo 42 de la C.N., nos conducen, a nuestro entender, a
la misma conclusin.
Seguidamente, el precepto garantiza, en dicho marco regulatorio, la participacin de las
Asociaciones de Consumidores y Usuarios, en los organismos de control, como representantes
comunitarios de tales intereses, los que adems, pueden estar sujetos a regulacin legal en sus
requisitos y formas de organizacin y a necesario registro, conforme lo dispone el art. 43 de la
C.N. Ello refuerza un modelo de democracia participativa, que como ya dijimos, entendemos
consagra la constitucin reformada. de carcter amplio. (Remitimos a lo expresado al tratar el
tema Soberana Popular) Sin que ello represente, por esta misma razn, viable interpretar que
la participacin social en la materia, slo est legitimada en la constitucin, a travs de tales
organizaciones, sino que, a los solos fines del marco regulatorio lega, as es.
Finalmente, el texto garantiza la participacin de las provincias interesadas, en los
organismos de control, lo que federaliza el control de servicios pblicos de competencia
nacional, que irradian su influencia, en varias provincias y/ o en todo el pas.
No podemos dejar de sealar que el detenido anlisis de los Nuevos Derechos
consagrados por la Constitucin Nacional (arts. 36 a 42) remiten a, y consideran, problemas
concretos de la sociedad Argentina, que se complementa con otras disposiciones
constitucionales, como el art. 75 inc. 23, en igual sentido, lo que nos mueve a reafirmar la
legitimidad de un anlisis constitucional, reforzando el principio de efectividad, que aborde su
operatividad concreta, en la realidad social y poltica del pas y el logro material de sus
principios, derechos y garantas, sealando los desafos actuales que ello implica.
Cerraremos este Mdulo con el anlisis de vatios derechos de incidencia colectiva.
provenientes del orden jurdico internacional.
El derecho a la paz
En nuestra constitucin histrica, aunque en un marco institucional restringido, y con
referencia inmediata a la lucha entre Unitarios y Federales, el Prembulo seala entre sus
objetivos el de "Consolidar la paz interior".

k. Pero la paz, muy especialmente despus de dos guerras mundiales, se transform en

una cuestin de trascendencia universal, no slo por la multiplicidad de Estados involucrados
en ella, sino tambin, y ello de absoluta actualidad, por el desarrollo de una muy cuestionable
legalizacin de la guerra contra el terrorismo, y del concepto de "Guerra Preventiva" (desde mi
perspectiva absolutamente contraria a derechos humanos bsicos) que habilitan la unin de
Estados, para hacer la guerra (en realidad invadir y destruir) a un tercer Estado. A lo que debe
sumrsele, el claro debilitamiento del rol de Naciones Unidas en esta materia. Frente a este
complejo panorama, la reafirmacin del Derecho a la Paz (complementado con el de no
150

intervencin y derecho al desarrollo, que analizaremos despus) constituyen, desde mi punto

vista, un imperativo de esta hora.
Podemos afirmar, siguiendo en esto a Sonia Picado Sotela (Paz. DesarroIlo y Derechos
Humanos, pg. 5) que el concepto de paz "no puede entenderse en sentido negativo como la
ausencia de guerra, sino que es indispensable ampliarlo para analizar la creacin de las
condiciones necesarias que permitan la canalizacin de los conflictos sociales internos e
internacionales y la prevencin de conflictos armados".
El derecho a la paz, como derecho de los pueblos, ha sido reconocido por Naciones
Unidas en la Resolucin de la Asamblea General N 39/11 del 12 de noviembre de 1984,
reforzando as, el Principio de la organizacin, de "Mantener la paz y la seguridad
internacionales" (art. 1~ de la Carta de Naciones Unidas) y de proveer para ello a la solucin
pacfica de las controversias y a tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar
amenazas a la paz y suprimir actos de agresin y otros quebrantamientos a la paz (lo confirma
asimismo el art. 2 ap. A) de la Carta de la OEA).
La efectividad del derecho a la paz es condicin necesaria para la vigencia y respeto de los
derechos humanos. en general. Resulta evidente comprobar cmo la guerra entre Estados, la
guerra contra un Estado determinado, las luchas civiles, y la solucin violenta de los conflictos
sociales son fuente de innumerables violaciones a los derechos humanos, y sumen a la
poblacin agredida a vivir en condiciones crueles, inhumanas y degradantes, en la gran
mayora de los casos. Pero tambin es dable sealar que, la vigencia de condiciones de vida
digna para toda persona es necesaria e imprescindible, para prevenir la violencia y la guerra. La
opresin, la pobreza, la explotacin humana, son factores detonantes que el Estado no puede
dejar de considerar y resolver, tambin, como un compromiso de respeto dcl derecho a la paz
de todos.
Finalmente algunas reflexiones en torno del rol de Naciones Unidas frente al derecho a la
Paz, y en especial. del Consejo de Seguridad. Es indudable que las Naciones Unidas, en general,
debe pasar por un profundo proceso de democratizacin en su organizacin. La eliminacin
del derecho a veto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad debe ser eliminado,
y la participacin de todos los miembros de la ONU en el mismo debe generalizarse en
condiciones de igualdad. Medidas actuales, como el aumento del nmero de miembros
permanentes, la considero desacertada, ya que la solucin no pasa por aumentar en algo el
nmero de pases que pueden considerarse "los dueos de la paz y la seguridad mundial. Por
otra parte, medidas restrictivas a la competencia de la Corte Internacional de Justicia (como ya
sealamos) a favor de las fuerzas militares que participan en acciones auspiciadas o de inters
del Consejo de Seguridad o de las Naciones Unidas, son, un verdadero desacierto, ya que, dejan
entrever el principio de que, por tratarse de tales iniciativas, las violaciones al derecho penal
internacional pueden ser admitidas, lo que es, a todas luces. un contrasentido. S que la alternativa es difcil, pero no cabe duda que Naciones Unidas y el Consejo de Seguridad, slo podrn
revitalizar su rol en el mundo, a favor de la paz y de la seguridad, si dejan de ser instrumento
poltico de los Estados dominantes, que, como se apreci en los prolegmenos de la invasin a
Irak, lo usan o lo tiran, conforme les convenga. Por supuesto que ello es tambin aplicable al
sistema regional (OEA), de cuya ineficacia fuimos testigos directos, durante la Guerra de
Malvinas, ante su imposibilidad de tornar operativo el Tratado Interamericano de Asistencia
Recproca, ante la agresin de un tercer Estado no continental.
151

El derecho al desarrollo
Ha Dicho con acierto Theo Van Boven (Picado Sotela-pgs. 13/14): "Vemos ahora que los
pases industrializados ricos estn propagando los derechos humanos por todo el mundo. Sin
embargo, no estn dispuestos a compartir su poder econmico. No estn dispuestos a obrar
para que se produzcan cambios fundamentales, pues tienen presentes los beneficios y las ventajas que obtienen de las relaciones econmicas que existen en el mundo actual. Tal vez para
muchos de nuestros pases occidentales s es fcil cuidar del propio jardn y establecer un nivel
relativamente elevado de respeto por los derechos humanos en su propio territorio ( y agrego
yo: en relacin con sus nacionales), al tiempo que se benefician de las violaciones de los
derechos humanos que se cometen en otros lugares, o promueven situaciones de injusticia, u
obtienen ganancias de la venta de armas o de las actividades explotadoras de empresas
multinacionales, con lo cual se convierten en cmplices de esas violaciones de los Derechos
Humanos. (El derecho al desarrollo. Revista de la Comisin Internacional de turistas. N 28,
Ginebra, junio de 1982)". Sabemos adems. en cuanto se ha agravado esta semblanza en los
siguientes veinte aos, y de cmo organismos de Naciones Unidas (Fondo Monetario
Internacional - Banco Mundial destinados originalmente a administrar los recursos aportados
por los pases ricos a favor del desarrollo de los pases pobres, se han transformado en
portavoces y ejecutores de las polticas econmicas que quieren imponer los Estados
dominantes, y que han producido el efecto inverso. crecimiento de la pobreza y la marginacin
social, destruccin del aparato productivo nacional y desocupacin. Aqu tambin. una profunda transformacin democrtica de las Naciones Unidas se impone.
El derecho al desarrollo ha sido reconocido por Naciones Unidas. en su Declaracin sobre
el derecho al desarrollo, aprobada por la Asamblea General, mediante Resolucin N 41-128 del
4 de diciembre de 1986. Su art. 1~ afirma: El derecho al desarrollo es un derecho humano
inalienable en virtud del cual todos los seres humanos y todos los pueblos, estn facultados
para participar en un desarrollo econmico, social, cultural y poltico, en que puedan realizarse
plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese
desarrollo y a disfrutar de l. Como podemos advertir el tratamiento dado al derecho al
desarrollo reafirma el carcter de interrelacin e interdependencia existente entre los derechos
humanos (Ver Mdulo II). Y adems, que dicho desarrollo, no es exclusivamente econmico,
sino que abarca e integra, la esfera social, poltica y cultural. Y que el mismo est reconocido
tanto a favor de las personas como de los pueblos.
El reconocimiento de este derecho se condice, asimismo, con los propsitos y principios
de las organizaciones internacionales de Estados, al momento de su constitucin. As, la Carta
de la Organizacin de Estados Americanos, en su art. 2 ap. E) seala entre sus propsitos:
"Promover, por medio de la accin cooperativa, su desarrollo econmico, social y cultural". Por
su parte el art. S5 de la Carta de la ONU expresa: "Con el propsito de crear las condiciones de
estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacficas y amistosas entre las
naciones....promover: a) Niveles de vida ms elevados, trabajo permanente para todos y
condiciones de progreso y desarrollo econmico y social".
Me queda slo por sealar que, siendo la Repblica Argentina, miembro, tanto, de la
Organizacin de Estados Americanos, como de las Naciones Unidas, se encuentra obligado,
tanto en relacin con las previsiones convencionales de creacin y organizacin de las referidas
organizaciones, como asimismo, en relacin con las declaraciones emanadas de la misma, al ser
152

stas, conforme ya se expuso en Mdulo II y I~! constituyen expresin de la evolucin del ius
cogens internacional sobre las cuestiones especficas que abordan.
Derecho a la libre determinacin
El art. 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (lo reitera tambin el art.
1.1 dcl Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) establece que "Todos
los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho establecen
libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y
cultural".
Podemos iniciar como elementos constitutivos del referido derecho: En primer lugar que
es reconocido a los pueblos, es decir, se lo define claramente como un derecho de incidencia
colectiva. En segundo lugar, define su contenido diciendo que por su imperio, los pueblos
pueden elegir libremente su condicin poltica y proveen lo conducente a su desarrollo
econmico, social y cultural. En tercer trmino, establece una clara relacin entre el derecho a la
libre determinacin y el derecho al desarrollo. (Relacin sta que tambin est presente en el
art. 55 de la Carta de Naciones Unidas).
El derecho a la libre determinacin, as entendido, se complementa con el denominado
principio de no intervencin (Resolucin 2131 (?~. De la Asamblea de Naciones Unidas del 21
de diciembre de 1965) que el art. 1 de la citada resolucin define as "Ningn Estado tiene
derecho a intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos
o externos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervencin armada, sino tambin
cualesquiera otras formas de ingerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del
Estado, o de los elementos polticos, econmicos y culturales que lo constituyen, estn
condenadas'. Como puede advertirse prohbe tanto la intervencin directa como indirecta, y
por va armada como por cualesquiera otras Formas y ya sean stas de ingerencia o de
amenaza. Adems no slo protege la personalidad del Estado, sino tambin los elementos
polticos, econmicos y culturales que lo constituyen. Como puede apreciarse la definicin
antedicha protege muy ampliamente al Estado y sus elementos constitutivos de toda forma de
intervencin. Adems, el art. 2 hace expresa prohibicin de las medidas coactivas de carcter
econmico.
Si bien el derecho de libre determinacin y de no intervencin, tuvieron un significativo
auge en los aos de la descolonizacin, en la segunda mitad del siglo pasado, lo cierto es que,
como puede apreciarse con facilidad, readquiere una nueva e importante significacin, en la
actualidad. Uno de los problemas crticos a nivel mundial es justamente que un pequeo
nmero de pases, y especialmente EE.UU., se consideran con autoridad suficiente para decidir
quin es democrtico y quin no, quin es terrorista y quin no, cuando un sistema poltico es
democrtico y cuando no, o cuando un sistema econmico respeta la libertad y cuando no; y
adems, se consideran con autoridad suficiente para imponer el resultado de su decisin, por
cualquier medio. Es decir, el avasallamiento del derecho a la libre determinacin y la violacin
a la obligacin de no intervenir en los asuntos internos de terceros pases es una de las
consecuencias de esta poltica, pero adems, se constituye en la reserva jurdica suficiente, para
resistirla.

153

Para finalizar, resulta clara la interrelacin estrecha existente, por todo lo que hemos
venido diciendo, entre el Derecho a la Paz, el Derecho al Desarrollo V_ el Derecho a la Libre
determinacin, a los fines de su efectiva vigencia.

154

MODULO IX
LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Introduccin
ingresamos en el presente mdulo al estudio de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales. Ya henuts expresado, al tratar los Principios de Efectividad, Progresividad y ProHmine (Mdulo II) que los mismos son, tanto aplicables a los denominados Derechos Civiles
y Polticos, como a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, siguiendo para ello,
especialmente, las bases interpretativas de la Convencin, explicitadas por el Comit de
Naciones Unidas de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y que, en sntesis, expresan:
En el PIDESC existen clusulas directamente operativas; los DESC cuentan con un ncleo
bsico de realizacin inmediata; los Estados tienen la obligacin de efectivizar los mismos en el
mximo de sus posibilidades, no admitindose, por ello, actitudes pasivas o de indiferencia
ante los mismos, por pane de s2e; El Principio de efectividad exige al Estado Parte ir
avanzando en el mximo de sus posibilidades, hacia la realizacin plena de dichos derechos.
Por otra parte, afirmando las reglas interpretativas antedichas, considero que el mandato
constitucional obrante en el art. 14 bis, que la ley asegurar los derechos all enumerados, no
puede interpretarse, por regla, como de pura programatividad. En primer trmino, porque el
vocablo "asegurarn", implica un imperativo legislativo claro, a travs de un mandato
constitucional que indudablemente impone una conducta unvoca al Congreso Nacional,
respecto a los derechos all enumerados. En segundo trmino, porque el vocablo "gozar"
tampoco puede ser interpretado como una mera promesa hacia el futuro, ya que, conforme ya
lo explicitamos, la Corte I.D.H (Caso Cinco Pensionistas-20I1i), reconoci la aplicacin del art.
I.1 de la C.A.D.H., en relacin con el art. 26 de la misma, aunque sujeto a la condicin (que
hemos criticado siguiendo los precedentes del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales) de su afectacin con carcter general, y no slo individual, pero que,
indudablemente, coloca a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en el caso particular
de la Convencin referidos a los reconocidos por la Carta de la OEA), dentro del estndar
general de la operatividad. Con ello, adems, deseamos manifestar nuestro criterio general a
favor de su justiciabilidad en el marco de la obligacin del Poder Judicial, de hacer respetar la
Constitucin, y de la CSIN, de ser su intrprete final. Finalmente, consideramos su operatividad
sobre la base de las caractersticas de complementariedad e interdependencia de los Derechos
Humanos, que tambin ya hemos explicado. (Mdulo II). (Una interpretacin como deber
inmediato de legislar y generador, su incumplimiento, de inconstitucionalidad por omisin, en
Bidart Campos (I-397).
Que adems cabe tener en cuenta para ello, como seala Martn Scheinin (Economic,
Social and Cultural Rights, pgs. 59162), otros fundamentos posibles, referidos a la
consideracin de los derechos econmicos, sociales y culturales, como derechos legales, de
aplicacin en nuestro propio sistema constitucional y legal, como ser: El status de incorporacin
de los tratados sobre la materia, que en nuestro caso, cuentan con jerarqua constitucional, lo
que incluye en el grado de justiciabilidad de los mismos; o cuando los trminos del tratado, una
155

clusula constitucional, o una afirmacin estatutaria, es entendida como la creacin de un

derecho subjetivo, para cuyo fin remitimos al anlisis que hemos formulado en el Mdulo II y
en el presente al respecto. O lo referente a la proteccin de las personas severamente
desaventajadas (Especial proteccin legal de las personas pobres e indigentes) o a la relacin de
los derechos ESC con los derechos CP (Relacin Derecho a la vida-Derecho a la salud).
Asimismo considero de inters rescatar la pauta interpretativa desarrollada en su voto de
disidencia parcial por el Dr. Light en autos "Bliz Gustavo y otros cl Poder Ejecutivo Nacional"
(CNFed. Contencioso administrativa, sala I. 27-04-1999-D]-1999-3-546-Considerando 5 y 6), la
que comparto. All sostiene, sobre la base de lo dispuesto por el art. 1.1 de la C.A.D.H., que
establece la obligacin de respetar y garantizar los derechos reconocidos, que interpreta con los
alcances fijados por la reiterada jurisprudencia de la Corte t.D.H., que los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales reconocidos por el Protocolo Facultativo a la C.A.D.H. de San
Salvador (en el caso litigioso en relacin con el art. 11 referido a los derechos al medio ambiente
sano) se encuentran alcanzados, en principio, por la referida obligacin general. Concluyendo
"Que sentado ello, procede puntualizar que admitir tal tipo de derechos sustantivos, importa,
por un mnimo de congruencia interpretativa, reconocer tambin legitimacin judicial para su
defensa y ejercicio. Con lo cual define su operatividad y justiciabilidad.
Corresponde hacerse cargo aqu, conforme la orientacin interpretativa general que
hemos venido desarrollando, de aquellos fundamentos que cuestionan la extensin
constitucional de los derechos econmicos, sociales y culturales, y la tcnica constitucional
utilizada, argumentando que se trata del "Constitucionalismo Promesa', es decir reglas
inexigibles en la actualidad, de carcter programtico y de cumplimiento discrecional, siendo el
constitucionalismo-promesa fantasioso, terico, irreal, utopista. poco leal a la comunidad a la
que est destinado y que tiende a ser ineficaz. O que no se satisfacen sinceros fines sociales, en
efecto, con la fcil repartija de bienes de otros o con la transferencia indiscriminada de bienes
del sector privado al pblico. (Sags -I-87188; II-559 y 483). Que se constituye en un captulo
de ilusiones, frente a los excesos de una realidad que aboga en forma incondicionada por la
produccin de estos preceptos; la hipocresa constitucional es tan mala como la sobredosis
liberal que entre pliegues y repliegues hace aicos la solidaridad (Midn-3591360).
La primera pregunta es: Qu protege la Constitucin en este captulo? El derecho a la
salud, el derecho a la educacin, el derecho a alimentarse, el derecho de acceder a una vivienda
digna, El derecho al trabajo y en el trabajo; el derecho a la seguridad social; a la proteccin de la
familia; al los derechos culturales.
La segunda pregunta es: Se puede pensar en un ser humano despojado de estos
derechos? Ante un ser humano analfabeto, desnutrido, enfermo, desocupado, sin asistencia
estatal y viviendo en la va pblica, puede afirmarse que su dignidad como persona no est
vulnerada. Entiendo que no.
La tercera pregunta es Dnde radican la hipocresa constitucional y su captulo de
ilusiones y utopas? Es en que la Constitucin consagra derechos que de estar ausentes,
vulneraran la dignidad de la persona humana o en realidad, es hipcrita, ilusoria, utopista,
porque consagra derechos que el sistema liberal capitalista, como orden poltico-econmico, no
est dispuesto o no tiene inters de satisfacer. Creo que la segunda alternativa es la respuesta.
La cuarta pregunta es: En beneficio de quines est fundamentalmente la obligacin
estatal? Por supuesto que tales derechos son ilusorios, utpicos, o simples promesas
156

irrealizables, para los indigentes, para los pobres, y para quienes viven en sus contornos, es
decir, al menos, el 50% del total de la poblacin actual. A ellos nos estamos refiriendo. Para
e120% que concentra el 80% del total de la riqueza en el pas, no hay ni ilusin ni utopa que
valga.
La quinta pregunta es: Quin es el responsable y cul es la verdadera preocupacin? Son
las necesidades de un sistema de produccin capitalista imperialista y globalizado el que ha
generado estas consecuencias devastadoras (est bien preocuparse por la indiscriminada
transferencia de bienes del sector privado al pblico -mientras se guarda silencio sobre la
inversa-, que verdaderamente est sucediendo o de la fcil repartija de bienes de otros, cuando
el sistema de distribucin de la riqueza beneficia en los hechos, a unos pocos); y la verdadera
preocupacin radica, primero, en que lo comprendamos, y en segundo lugar, en que
necesitemos cambiarlo, para que las ilusiones se tornen en realidad. Lo que molesta, en fin, no
es el utopismo de las normas constitucionales, sino el utopismo de los cambios polticos y eco nmicos necesarios, para que aquellas, con relacin a los indigentes, pobres y fronterizos a la
pobreza, dejen de serlo.
Pasaremos a su anlisis, siguiendo para ello lo dispuesto en el art. 14 bis de la C.N., el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, La Convencin de los
Derechos del Nio, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, La Convencin para
la Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, jerarquizados constitucionalmente, y entendiendo que los referidos instrumentos de derechos
humanos jerarquizados, complementan lo dispuesto en el art. 14 bis de la Constitucin
Nacional. Y ello, sin dejar de reconocer la existencia de otros tratados de los cuales la Argentina
es parte, como El Protocolo de San Salvador sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
del sistema interamericano de proteccin. Que finalmente, tambin insistimos en la aplicacin.
y operatividad, de1 principio de igualdad y no discriminacin respecto a estos derechos (Ver
Mdulo V).
El derecho a un adecuado nivel de vida, incluyendo el derecho a alimentarse
El art. 11.1 del PIDESC establece que los Estados Partes reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado, para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Y adems obliga
a los Estados a tomar las medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho,
reconociendo la importancia de la cooperacin internacional, basada en el libre consentimiento.
Ya sealamos, al tratar el Derecho a la Propiedad (Mdulo VII), que claramente, esta
norma otorga jerarqua constitucional al derecho de acceder a la propiedad, sobre la base del
reconocimiento del derecho a una vivienda digna (reforzando as los trminos del art. 14 bis de
la C.N.). Asimismo, de la referida disposicin surge con claridad que un nivel de vida
adecuado, significa la posibilidad efectiva de alimentarse, vestirse y contar con una vivienda,
para s y para su familia. La disposicin refiere a "asegurar la efectividad" por lo cual, por lo
que ya expresamos, ello no puede interpretarse como un mero programa de realizacin
indefinida. Es demostrativa de que el Estado debe realizar "medidas apropiadas", en el mximo
de sus posibilidades, para asegurar tal efectividad, como asimismo "una mejora continua de las
condiciones de existencia'. La contundencia de estos trminos, indudablemente, descarta toda
posibilidad interpretativa de que su realizacin quede sujeta al exclusivo voluntarismo
157

programtico Estatal, como implican, consecuentemente, que, de arribarse a una cuestin

litigiosa sobre el tema, el Poder judicial examine las cuestiones de hecho, a Gn de determinar,
en el caso concreto, el grado de la obligacin consecuente, a cargo del Estado, examinando para
ello, el nivel de efectividad del derecho de que se trate y el cumplimiento efectivo de la regla de
progresividad y de esfuerzo mximo conforme los recursos disponibles, que las normas
internacionales citadas ms abajo imponen, pero que no podr rechazar la misma, por la sola
consideracin del carcter programtico de sta. Es decir que entendemos existen suficientes
argumentos para ello, lo que falta, en general, es voluntad jurisdiccional para hacerlo, que
muchas veces encubre una defensa ideolgica del Estado, al que, por todos los medios, se
procura no poner en crisis, o en su caso, salvarlo de la crisis; voluntad sta que est exigida por
la Constitucin, a partir de la reforma de 1994, por lo que hasta aqu hemos expuesto.
Por otra parte, el art. 11.2 del Pacto estable que los Estados Partes reconocen el derecho de
toda persona a ser protegida contra el hambre, y obliga al Estado a adoptar las medidas
necesarias, incluyendo programas concretos, a fin de efectivizar el mismo. Ello representa
claramente que los niveles de indigencia y pobreza que no permitan el acceso a la canasta
bsica alimentaria familiar, constituyen una violacin a tal derecho, y por ende, implican una
obligacin consecuente del Estado a su restitucin. (Conf. Eide Asbjom. pg. 90).
Adems, el Pacto enumera alguna de estas acciones, vinculadas con el mejoramiento de
los mtodos de produccin, conservacin y distribucin de alimentos, de modo que se logren la
explotacin y utilizacin ms eficaces de las riquezas nacionales; y asegurar una distribucin
equitativa de los alimentos mundiales en relacin con las necesidades, tomando en cuenta los
problemas que se plantean, tanto en los pases que importan, como los que exportan alimentos
(art. 11.2. a) yb)).
En sntesis, representa el derecho de toda persona, a ver satisfechas sus necesidades
bsicas, bajo condiciones de dignidad, y sin obstculos irrazonables; y de que nadie est
obligado a satisfacer las mismas sacrificando sus libertades bsicas a travs de la mendicidad, la
prostitucin o el trabajo esclavo. En trminos puramente materiales, significa el derecho de toda
persona a vivir por sobre el nivel de pobreza. (EideAsbjorn. pgs. 95/96). Adems. como bien
sostiene este autor, se trata principalmente de obligaciones de resultado (Pg 99).
Estas reglas estn confirmadas, por ejemplo, en el art. 6.2 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, la que fija la obligacin del Estado Parte de garantizar, en la mxima
medida posible, la supervivencia y desarrollo del nio. Por otra parte, el art. 27.1 de la misma
establece que el Estado Parte reconoce el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado
para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. Adems establece, (art. 27.3) con
carcter subsidiario, a cargo del Estado, la obligacin de adoptar medidas apropiadas para
ayudar a los padres y a otras personas responsables del nio a dar efectividad a este derecho y,
en caso necesario, proporcionarn asistencia material y programas de apoyo, particularmente
con respecto a la nutricin, el vestido y la vivienda. Y adems (art. 27.4) vincula esta obligacin,
en especial, con la obligacin de tomar todas las medidas apropiadas destinadas a hacer
efectivo el pago de la pensin alimenticia (cuota de alimentos) por parte de los padres u otros
responsables financieros del nio, aun cuando estos residan fuera del territorio nacional, y el
nio resida en ste.
Por su parte, el art. 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, remite a las
normas econmicas, sociales y sobre educacin ciencia y tcnica, que contiene la Carta de la
158

OEA. Estas normas disponen, por ejemplo: Dedicar el mximo de sus esfuerzos al logro de las
siguientes metas: Incremento, sustancia y auto sostenido del producto nacional, per cpita;
Distribucin equitativa del ingreso nacional y Sistemas impositivos adecuados y equitativos
Nutricin adecuada, particularmente por medio de la aceleracin de los esfuerzos nacionales
para incrementar la produccin y disponibilidad de alimentos; vivienda adecuada para todos
los sectores de la poblacin (art.3l. a), b), c), j) y k.).).
El art. 12.1 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en materia econmica, social y cultural [Protocolo de San Salvador), establece que todas las
personas tienen derecho a una adecuada alimentacin, que garantice las posibilidades de
disfrutar, en el mayor nivel posible, del desarrollo fsico, emocional e intelectual.
Por su parte, el art. 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure, asimismo como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentacin, el vestido, la vivienda, la
asistencia mdica y los servicios sociales necesarios, como asimismo, el derecho a los seguros,
en caso de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad. Sealamos aqu que, conforme se desprende de la norma transcripta, el derecho a un
adecuado nivel de vida, se complementa con la inclusin de la salud y el bienestar, de la
asistencia mdica y de los servicios sociales necesarios, y del seguro de desempleo; definicin
sta que debe primar al momento de fijar su contenido, por aplicacin del principio de
progresividad a nivel interpretativo, conforme lo desarrollamos en el Mdulo II del presente.
El derecho a la vivienda
Como ya lo anticipamos, el derecho de acceso a la vivienda, est consagrado en nuestra
constitucin en el art. 14 bis, y adems, en los instrumentos de derechos humanos
jerarquizados, como integrando el derecho a un nivel de vida adecuado, conforme expusimos
en los prrafos anteriores. Podemos agregar a los enumerados el art. 5.e.III) de la Convencin
para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin Racial y el art. 14.2 de la Convencin para
la eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer.
Son de aplicacin, a su respecto, las reglas que sobre progresividad del derecho (citadas
en Mdulo II) ha formulado el Comit de UN de Derechos ESC, en su Comentario General Na
3, y que tambin hemos referido en la introduccin al tratamiento del tema en el presente
mdulo. (Con Scott Leckie. Economic, Social and Cultural Rightes- pgs. 1101112). En dicho
comentario general el Comit expresa que existe un ncleo mnimo obligatorio que el Estado
debe cumplir con relacin a este derecho y que, la existencia de un significativo nmero de
individuos privados del derecho bsico a la vivienda, est reflejando el incumplimiento del
Estado de las obligaciones asumidas en los trminos del Pacto (art.2.1 del PIDESC). A su vez en
su Comentario General N ^ 4, referido especficamente al derecho de acceder a una vivienda, el
Comit de UN de Derechos ESC, ha sostenido que el referido derecho consiste, en el derecho a
vivir en algn lugar, con seguridad, paz y dignidad. Que las polticas y la legislacin no
pueden estar destinadas a beneficiar a grupos sociales aventajados a expensas de otros. Que
finalmente, sostiene el Comit que, una parte importante de los elementos constitutivos del
derecho a la vivienda son justiciables. (Cabe recordar aqu la jurisprudencia de la CSIN
respecto al valor de los criterios de aplicacin e interpretacin de los tratados jerarquizados,
efectuadas por los rganos internacionales de aplicacin y control).
159

Que a ello debe sumrsele la aplicacin de los principios generales sobre no

discriminacin e igualdad de trato y oportunidades (art. 2.2 PIDESC; art. 75 inc. 23 de ia C.N.).
Por otra parte se ha entendido, por interpretacin de las obligaciones convencionales
asumidas por el Estado, que ste, con relacin al derecho a la vivienda, tiene tanto obligaciones
de respeto, como de proteccin, de promocin y de plena realizacin del derecho, y en este
ltimo contexto, dicha obligacin es compresiva de medidas activas del gobierno, necesarias
para garantizar a cada persona, en el mbito de su jurisdiccin, oportunidad de acceder, al
derecho a la vivienda, en los casos en que su obtencin o aseguramiento, no puede ser lograda
por el solo esfuerzo personal. (Con Scott Leckie. ob. cit. The Right To Housing, pgs. 1131115).
Entendemos que el derecho de acceso a la vivienda, integrado en el contexto de un nivel
de vida adecuado, y de la mejora continua de las condiciones (art. 11.1 PIDESC), conforme nos
hemos referido a este ltimo en el acpite anterior, funda debidamente la existencia, como la
operatividad de tal derecho.
El derecho a la salud
Como ya referimos al tratar el derecho al medio ambiente, vinculamos el calificativo de
sano, que le da la constitucin, con saludable, y con ello, con el derecho a la salud, en trminos
amplios, como los correspondientes a la definicin de la OM5 sobre la cuestin. Con ello,
adems, hallamos un fundamento constitucional del derecho a la salud en la parte dogmtica
de la Constitucin Nacional (art. 41). (Adems la relacin entre salud y medio ambiente surge
del art. 12.2.b) del PIDESC).
Por supuesto, que asimismo, el derecho a la salud se encuentra incluido, expresa o
implcitamente, en otras disposiciones de la parte dogmtica de la C.N. As, por ejemplo, el art.
14 bis, al referirse a los beneficios de la seguridad social o a la proteccin integral de la familia;
o el art. 75 inc. 23 al referirse al reconocimiento de grupos vulnerables (Nios-MujeresAncianos-Discapacitados) o al rgimen de seguridad social especial e integral de proteccin del
nio en situacin de desamparo y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
Por otra parte, cabe recordar aqu, la relacin del derecho a la salud con otros derechos
consagrados en la Constitucin. Ya nos hemos referido a la cuestin al analizar el derecho a la
vida, el derecho a la privacidad e intimidad y el derecho a la libertad de conciencia y de
religin. Ver Mdulo VI). Por otra parte, la evolucin de la jurisprudencia ms reciente, vincula
el derecho a la salud con el derecho a la vida, en el caso del tratamiento de enfermos crnicos,
obligando a la prestacin de servicios a lae obras sociales y/o a la provisin de medicamentos a
stas o al Estado nacional o Provincial. (CNFed. Civ y Com. sala III - 17-09-2002 - Zabaleta
Griselda L. - DJ-2003-1-910 "Corresponde se haga entrega a un aliado en forma gratuita,
continua e ininterrumpida de la medicacin solicitada para la particular enfermedad
acreditada... toda vez que la demora que insuma el trmite administrativo cuyo cumplimiento
exige la accionada, en virtud del especial estado mdico y situacin econmica del amparista,
puede traducirse en un perjuicio a su salud y en un eventual riesgo de su vida. (CSJN-Fallos323-1339)" (Considerando 5).
Por otra parte cabe sealar que, por regla general, ante las polticas pblicas en materia de
salud preventiva y educacin para la salud, el derecho a la privacidad y la intimidad debe
ceder, a fin de permitir la ejecucin de campaas preventivas, como las de vacunacin, y
programas de educacin para la salud, ya que con ello se pretende una proteccin de la salud y
160

de la salubridad, en sentido colectivo, conforme su consagracin en el art. 41 de la C.N., y

adems responden al cumplimiento, por parte del Estado, de la obligacin impuesta por el art.
12.2.c) del PIDESC de prevenir y tratar las enfermedades endmicas, epidmicas, profesionales
y de otra ndole, y la lucha contra ellas. (Comisin Europea de DD.HH. Wain c/ United
Kingdom- Caso 10.787184 del 02-12-1985). Por otra parte, dichas restricciones resultan
constitucionales, en la medida en que son razonables y proporcionales, y no afectan principios
generales en la materia, como el de igualdad y no discriminacin.
En relacin particular con el tratamiento y sus lmites constitucionales y bioticos, y los
lmites de la experimentacin con humanos nos remitimos a lo expresado en Mdulo VI.
Por otra, y en relacin al examen de V I.H. SIDA sin consentimiento del interesado,
acordamos con el voto disidente parcial del Dc Fayt en autos "B., R.E. c/ Polica Federal" (CSJNFallos-319-3040. de 1996. Considerando 7~) en el sentido que ella constituye un acto intrusivo
que desconoce los lmites del Estado frente a la autonoma individual. (Gelli-184).
Corresponde analicemos el tratamiento del Derecho a la Salud en las principales
Convenciones de DD.HH. jerarquizadas constitucionalmente.
El art. 12.1 del PIDESC establece que el Estado reconoce el derecho de toda persona al
disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Y establece como obligaciones a
cargo del Estado: La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los nios; el mejoramiento de todos los aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente; la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas,
profesionales y de otra ndole y la lucha contra ellas y la creacin de condiciones que aseguren
a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad.
El art. 5.e.IV del de la Convencin para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin
Racial, se establece el compromiso del Estado para prohibir y eliminar toda forma de
discriminacin racial y garantizar el goce del derecho de toda persona a la igualdad ante la ley
en el derecho a la salud pblica,
la asistencia mdica, la seguridad social y los servicios sociales. Por su parte el art. 12 de la
Convencin para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer establece, en
su ap. l la eliminacin de la discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin mdica a
fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de
atencin mdica, inclusive los que se refieren a la planificacin familiar. (Este ltimo aspecto se
complementa con lo dispuesto por el art. 16.1.e) en el sentido de contar entre hombres y
mujeres, en condiciones de igualdad. de los mismos derechos a decidir libre y
responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a
la informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos.). Por su parte
el ap. 2 el derecho de la mujer a que se le garanticen los servicios apropiados en relacin con el
embarazo, el parto y el perodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando
fuesen necesarios, y le asegurarn una nutricin adecuada durante el embarazo y la lactancia.
Por su parte, los arts.23 y24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio hace referencia
a los derechos de los nios mental o fsicamente impedidos a fin de garantizarles una vida
plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, les permitan llegar a bastarse a
s( mismos y faciliten su participacin activa en la comunidad. Y establece que los Estados
Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud. Los Estados partes
161

aseguran la plena aplicacin de este derecho, para lo cual enumera una serie de medidas
apropiadas para: Reducir la mortalidad infantil y en la niez; asegurar la atencin primaria de
la salud; asegurar el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable saludable;
asegurar la atencin prenatal y post-natal apropiada a las madres; Asegurar el conocimiento de
los principios bsicos de la salud y nutricin de los nios; Desarrollar la atencin preventiva
sanitaria: Abolir las prcticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los nios,
Promover y alentar la cooperacin internacional.
Entre Las Convenciones no jerarquizadas pero de las cuales la Argentina es Estado Parte,
El Protocolo Facultativo de San Salvador sobre derechos ESC reconoce el derecho a la salud del
modo que sigue:
Articulo 10.
Derecho a la Salud
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de
bienestar fsico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a
reconocer la salud como un bien pblico y particularmente a adoptar las siguientes medidas
para garantizar este derecho:
a. La atencin primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial
puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad.
b. La extensin de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetns a
la jurisdiccin del Estado.
c. La total inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas.
d. La prevencin y el tratamiento de las enfermedades endmicas, profesionales v de otra
ndole.
e. La educacin de la poblacin sobre la prevencin y tratamiento de los problemas de
salud.
f. La satisfaccin de las necesidades de salud de los grupos de ms alto riesgo y que por
sus condiciones de pobreza sean ms vulnerables.
Se ha sostenido en la doctrina que, existen dos problemas fundamentales en materia de
Derecho a la Salud, en primer lugar, una serie de previsiones fragmentarias a travs. de una
variedad de normas internacionales, ms que un cuerpo normativo homogneo de leyes sobre
la materia; y que, no existe un acuerdo global sobre las especficas obligaciones a cargo del
Estado, necesarias para facilitar o permitir el acceso a la salud de la poblacin. (Tomaservski
Katarina - Health Rights, pgs. 128/129).
Sin perjuicio de ello, y en el caso particular del anlisis del Derecho de acceso a la salud,
en el contexto del sistema constitucional argentino, entendemos que es posible establecer un
anlisis del reconocimiento del derecho y de las obligaciones a cargo del Estado, el que
pasaremos a esquematizar a continuacin:
El Derecho a la Salud se encuentra consagrado, en general, en nuestra constitucin
nacional, en el art.4l, y por ende, el derecho de acceso al mismo. sobre la base del principio de
complementariedad (art. 75 inc. 22) y de compatibilidad de los tratados, verificada "prima faci'
por el legislador (CSlNCaso Petric- entre otros) se encuentra reconocido, con jerarqua
162

constitucional, tanto por el PIDESC, como CEDR, la CEDM, y la CSN; y ratificada por el
Protocolo Facultativo de San Salvador, como norma de mayor jerarqua que las leyes (art. 75 inc.
22). Adems, dentro de ese contexto, y por aplicacin del principio interpretativo progresivo
(art. 29.b de la C.A.D.II., por ejemplo) corresponde entenderlo en los trminos formulados por
el art. 10.1 del Protocolo Facultativo de San Salvador, coincidente con la definicin aportada por
la OMS.
Obligaciones a cargo del estado. Corresponde analizar, a continuacin, conforme los
principios normativos antes expuestos, cules son las obligaciones prioritarias a cargo del
Estado, integrantes de lo que podemos denominar el ncleo duro o bsico y cules las que
podemos calificar como secundarias o complementarias.
En primer lugar, como expresamos en un principio, el derecho a la salud se encuentra
contenido, directa o indirectamente, en otras disposiciones de la parte dogmtica de la
Constitucin, que vamos a tener en cuenta en esta etapa del anlisis. Luego existen tratados
jerarquizados que hacen expresa referencia a dichas previsiones constitucionales, los que,
entendemos, deben analizarse en conjunto, a fin de determinar tales obligaciones prioritarias.
As el art. 75 inc. 23 hace expresa referencia al nio en situacin de desam paro hasta la
enseanza elemental y a la madre durante el embarazo y la lactancia. Y en relacin con dicha
proteccin, la reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y en la niez y el sano
desarrollo del nio (atencin primaria de la salud, suministro de alimentos; agua potable;
educacin sanitaria; medio ambiente); la atencin prenatal y postnatal de las madres y el acceso
sin discriminaciones a los servicios de salud de la mujer, incluidos los programas de
planificacin familiar.
Luego, teniendo en cuenta la referencia al "desamparo y el reconocimiento de gropos
vulnerables, que formula el mismo artculo e inciso constitucional, corresponde al Estado, a
travs de acciones positivas u otra medidas adecuadas, garantizar el derecho de acceso a la
salud a los grupos de ms alto riesgo o que por situacin econmica sean ms vulnerables (art.
10.f Protocolo Facultativo de San Salvador). Y en particular a los nios (art. 24 CDN); las
mujeres (arts. 12 y 16.e CEFDM); los ancianos (art. 14 bis y art. 75 inc. 23 C.N.) y los
discapacitados (art. 75 inc. 23; art. 23 CDN). Ello vinculado tanto a polticas preventivas,
educativas, de tratamiento y de atencin primaria de la salud.
Finalmente lo que se refiere en general al acceso de la atencin primaria de la salud (art.
10.2.a Protocolo Facultativo de San Salvador; art. 24 CDN), la prevencin, tratamiento y lucha
contra las enfermedades endmicas, epidmicas, profesionales y de otra ndole (art 12 PIDESC;
ART 10.2.d Protocolo Facultativo de San Salvador); las campaas inmunolgicas (art. 10.2.c
Protocolo Facultativo de San Salvador) y la educacin para la salud (art. 10.2.e Protocolo
Facultativo de San Salvador; art. 25.e CDN).
Considero que ello constituye, en general, las obligaciones inmediatas y perentorias que
fija la Constitucin, los Tratados jerarquizados y otros tratados de Derechos Humanos de los
cuales la Argentina es parte, en materia de acceso y proteccin de la salud, a cargo del Estado.
Por otro, a un nivel poblacional general, corresponde que el Estado, por va reglamentaria,
la generacin de condiciones que garanticen a todos asistencia mdica y servicios mdicos en
caso de enfermedad (art. 12.2.d PIDESC).
El derecho a la seguridad social
163

El derecho a la seguridad social se encuentra garantizado en su otorgamiento por el

Estado, en el art. 14 bis de la C.N, a travs de la reforma constitucional de 1957.
En primer trmino, el referido artculo garantiza, en general, el otorgamiento del derecho,
al que da el carcter de integral e irrenunciable. Ello representa que debe abarcar la totalidad de
las materias que lo integran y que por ser de orden pblico no puede ser renunciado. (Midn,
377). El concepto de seguridad debe interpretarse que frente a ciertos hechos o circunstancias
capaces de provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecer determinadas prestaciones
o coberturas para afrontar tales necesidades. Por su parte, el concepto de social, debe
interpretarse en su relacin con su carcter solidario, de participacin de todos en la
financiacin del sistema de prestaciones. (BidartCampos-I-428).
En lo referente a los contenidos de la seguridad social: La Constitucin enumera los
siguientes:
El seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con
autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del
Estado, sin que pueda haber superposicin de aportes. El que debe distinguirse del sistema de
jubilaciones y pensiones. Por otra pane la CSJN ("Mansill' - 30-03-1982) sostuvo que ello no
significa que la cobertura de las contingencias sociales deban estar exclusivamente a cargo del
estado y financiada por ste. En lo que respecta a la competencia nacional o provincial sobre la
materia, cabe coincidir con lo sostenido por Bidart Campos (I-431/432) en el sentido de que el
dictado del Cdigo de Seguridad Social le corresponde al Congreso de la Nacin (art. 75 inc.
12) y que, en principio, cabe interpretar que la legislacin provincial sobre la materia est
vinculada con las relaciones de empleo pblico local. Y finalmente, que la creacin de Cajas
Previsionales correspondientes a las profesiones liberales le corresponde a las provincias en
ejercicio de su poder de polica sobre la mismas. (CS)N - Snchez Marcelino - 21-08-1973;
SC)BA- Luqui fuan Carlos - B-52.226-28-12-1990). Este es el criterio adoptado por el Art. 40 de la
Constitucin de la Provincia de Bs. As, que vincula el rgimen de seguridad social a la relacin
de empleo pblico provincial, y que la provincia reconoce la existencia de cajas y sistemas de
seguridad social de profesionales. Y por el art. 125 de la C.N reformado en 1994, que las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para
los empleados pblicos y para los profesionales.
Jubilaciones y pensiones mviles. La jubilacin es un beneficio que se otorga a una
persona como consecuencia de la tarea desarrollada por sta, ya sea en relacin de dependencia
o en su carcter de autnomo. La pensin es un derecho derivado de la jubilacin, a favor del
causahabiente de la persona jubilada o con derecho a la jubilacin, fallecida. La movilidad
representa el derecho de ajuste del haber frente a la prdida de su poder adquisitivo. Tradi cionalmente la jurisprudencia de la CSlN haba establecido como pauta de razonabilidad del
haber jubilatorio, que ste guardar un determinado valor porcentual (que oscilaba entre el 70 y
el 82 por ciento) entre el haber en actividad y el haber de retiro, y un derecho de actualizacin
futura del haber inicial conforme dichas pautas. Asimismo, si bien haba admitido la posibilidad de reduccin del haber afectando, en tal actualizacin, el porcentual indicado, lo hizo
admitiendo una afectacin no mayor del 10%, como regla. Ello se modific drsticamente,
primero con la declaracin de emergencia previsional (Dec. 2196186); con los criterios
jurisprudenciales de la CSJN mediante los cuales se admita la reduccin del haber en la
medida en que ste no resultara confiscatorio o arbitrariamente desproporcionado (Fallos-312164

194 "Maine"). Y finalmente. con la sancin de la ley 24.463 que elimin el criterio de
proporcionalidad, limit el cumplimiento de las sentencias a los recursos disponibles, habilito
el pago de deudas con bonos de consolidacin y remiti el reajuste de haberes (su aumento) a
la decisin legislativa del Congreso Nacional. Por otra parte gener un trmite complejo,
administrativo y de revisin judicial posterior, que difiere en la prctica la resolucin de los
conflictos previsionales, a largos aos de litigio. (Recientemente, la CSJN declaro la
inconstitucionalidad del art. 19 que obligaba al ente previsional a interponer recurso ordinario
ante dicho tribunal, contra las sentencias de la Cmara Federal de Seguridad Social (nica en el
pas) que le eran adversas). Dicha norma no responde a los principios constitucionales sobre la
materia. (Sags -II-567). En fallo reciente. la CSJN ha retomado a la buena doctrina,
abandonando la precedente "Chocobar", y resolviendo la vigencia y aplicacin del art. 53 de la
ley 18.037, a los fines de la actualizacin del haber jubilatorio, por el perodo comprendido
entre la entrada en vigencia de la ley de convertibilidad (23.928) y la fecha de su derogacin por
ley 24.463 (30-03-1995), entre otros fundamentos, por aplicacin del principio de progresividad
y de que no surge del texto de la ley 23.928 intencin derogatotia del rgimen reglamentario del
art. 14 bis de la Constitucin Nacional. ("Snchez Mara del Carmen" - 17-05-2005- en DJ-26-0505, pgs. 2541256).
La proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia y la compensacin
econmica familiar. El tema ser abordado ms adelante en este Mdulo.
El acceso a la vivienda digna. Nos remitimos a lo expresado ms arriba.
Por su parte, el art. 75 inc. 23, conforme ya lo recordamos, refiere al dictado de un rgimen
de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde
el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia.
Por su parte en relacin a los tratados constitucionalmente jerarquizados, cabe refetir el
tratamiento del tema en los siguientes:
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art.l6); Declaracin universal
de Derechos humanos (art. 22); Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (art. 9); La Convencin para la Eliminacin de toda Forma de Discriminacin contra
la Mujer (art. l l.l.e); Convencin Sobre Derechos del Nio (art. 26). En particular hacen
referencia a dicho derecho a fin de que proteja a toda persona contra las consecuencias de la
desocupacin, de la vejez y de la incapacidad, que por causa ajena a su voluntad le imposibilite
fsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia, e incluyendo el seguro social.
Que finalmente, el art. 9 del Protocolo Facultativo de San Salvador, refiere tambin a los
casos de nacimiento, accidentes de trabajo, fallecimiento y enfermedades prefesionales, dentro
del concepto de seguridad social.
Derecho a trabajar y derechos en el trabajo
Conforme lo estableci originariamente la Organizacin Internacional del Trabajo, en el
prembulo de su carta Constitutiva (1919) la paz universal y duradera slo es posible sobre la
base de la justicia social, (prrafo 1); de all que condicionen injustas de trabajo o que un
nmero importante de personas se vean privados de l, constituye una amenaza a la paz y a la
armona mundial (Prrafo 2). Peco adems, dicha organizacin, en su Declaracin de Filadelfia
de 1944, adems, consider al trabajo en el contexto de la libertad y dignidad personal, al
165

reafirmar el derecho de cada pet5ona, a travs del trabajo, de lograr su bienestar material y su
desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, con seguridad econmica e
igualdad de oportunidades.
Los derechos econmicos, en relacin, especialmente, con el problema de la tenencia y
explotacin de la tierra, tienen en Amrica Latina, en general, y en la Revolucin Mexicana, en
particular, un protagonista central, de su evolucin histrica (Ver Mdulo III), materializada en
la Constitucin Mexicana de 1917.
Por su parte en la Argentina, y debido, en gran medida, al impulso legislativo de Alfredo
L. Palacios, se sancionaron: La ley 4661 de Descanso hebdomadario (1904); la ley 5291,
Reglamentaria del trabajo de nios y mujeres ( 1907); la ley 9040 de vigilancia e inspeccin
permanente de establecimientos comerciales e industriales (1912); la ley 9143 sobre la trata de
blancas; la ley 9688 de Accidentes de trabajo (1915); la ley 9511 de Inembargabilidad de sueldos
pequeos y de prstamo a empleados (1915), entre otras.
Por otra parte cabe recordar que se debe a Joaqun V Gonzlez, la iniciativa del primer
Proyecto de Ley Nacional del Trabajo, presentado en 1904, reflejo del "progresismo"
conservador, que regulaba el contrato de trabajo, prevea el preaviso, fijaba las causales de
rescincin a favor del empresario y del trabajador. la indemnizacin por accidentes de trabajo, o
licencias por enfermedad de breve plazo; pero que a su vez limitaba el ejercicio del derecho a
huelga y habilitaba la intervencin Estatal de los sindicatos y que, como era de prever genero
tanto crticas desde los sectores obreros sindicalizados (socialistas y anarquistas) como de los
sectores conservadores (Estanislao Zeballos, p. ej.), el que finalmente no fue aprobado. (Un
anlisis ms detallado en Roldan Daro-Joaqufn V Gonzlez, a propsito del pensamiento
poltico liberal (1880-1920). CEAL, pgs-72192, Cap. III).
Pero fue con la Constitucin Nacional reformada en 1949 que se ingres definitivamente
en el pas en el denominado constitucionalismo social. En el art. 37 se reconocan tanto los
derechos del trabajador, incluyendo el derecho de trabajar ("...y proveyendo ocupacin a quien
la necesit'), como los derechos de la familia: los derechos de la ancianidad; los derechos de la
educacin y la cultura, y a partir del art. 38, la funcin social de la propiedad, el capital y la
actividad econmica. El espritu ltimo de esta reforma puede rescatarse en las siguientes
palabras pronunciadas por Arturo Enrique Sampay en la Sesin de la Convencin
Constituyente del 8 de marzo de 1949:
"Pero el Estado, en la reforma que se propicia, si bien tiene como fin la perfeccin y la
felicidad del hombre que vive en sociedad-la suficiente de vida que el aislamiento hara
imposible lograr- abandona la neutralidad liberal que, repito, es intervencin a favor del
poderoso y participa, dentro de la rbita de las funciones que le son propias, en las cuestiones
sociales, econmicas, culturales, como poder supletivo e integrador, para afirmar un orden
positivo, restituyendo o asegurando al hombre la libertad necesaria a su perfeccionamiento...Lo
tpico del sesgo constitucional del Siglo XX, confrontado con las declaraciones liberales de la
centuda decimonona, es el alargamiento de los derechos personales acompaado de una
limitacin de los derechos individuales que se consideraban absolutos e intocables, o sea, el
derecho de propiedad y la libertad econmica, y como consecuencia, una nueva concepcin de
las relaciones entre los individuos y de estos con la sociedad, al punto que el abuso de la
libertad, que equivale a una falta de solidaridad humana, es punido como delito." (Sampay- la
Constitucin Argentina de 1949 - pgs. 35/37).
166

Esta reforma, fue derogada por un decreto del gobierno de facto ungido al poder en 1955,
el que a su vez declar la necesidad de reforma, tambin por decreto, y convoc a la
Convencin Constituyente que, finalmente, produjo la reforma constitucional de 1957, la que
incorpor el art. 14 bis, a nuestra constitucin nacional vigente.
El referido artculo enumera lo que vamos a denominar derechos en el trabajo.
En primer trmino refiere a la proteccin, por las leyes, del trabajo en todas sus formas.
Que refiere a la proyeccin social del trabajo, y que lo diferencia del derecho individual a
trabajar que garantiza el art. 14 de la Constitucin Nacional, y que afianza la libertad de
eleccin de un trabajo y el de cambiar el mismo (en relacin al grado de operatividad de esta
disposicin nos remitimos a lo expresado en el comienzo del presente mdulo). Por otra parte,
entiendo que tal disposicin, fulmina por inconstitucional, la prctica y la legislacin que
permite la sustitucin del contrato de trabajo por contratos de servicio, de carcter civil,
desnaturalizando la esencia laboral de tales relaciones, y permitiendo burlar as, la totalidad de
las previsiones constitucionales aqu garantizadas, desprotegiendo al trabajo en todas sus
formas.
Conforme la Constitucin se debe asegurar al trabajador:
Condiciones dignas y equitativas de trabajo: Consideramos que ello representa
condiciones de labor que no afecten la integridad psico-fsica del trabajador, ni su seguridad, ni
su dignidad como persona. Ello se vincula, con la prohibicin de la servidumbre. la trata de
mujeres y los trabajos forzados, establecida en el art. 6 de la C.A.D.H. (Ver Mdulo VI), como
asimismo, la prohibicin de la explotacin del hombre por hombre contenida en el art. 21.3 de
la C.A.D.H. y la prohibicin de la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier
trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer la educacin, ser nociva para la salud y para el
desarrollo fsico, psquico, espiritual, moral o social, del nio (art. 32.1 CDN), con la seguridad
y la higiene en el trabajo y con igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su
trabajo, a la categora superior que les corresponda, sin ms consideraciones que los factores de
tiempo de servicio y capacidad (art. 7.b) y c) PIDESC).
Jornada limitada. La limitacin de las horas de trabajo ha sido una ardua conquista de la
lucha de los trabajadores y trabajadoras. justamente el 1~ de mayo recuerda el sacrificio de un
grupo de mujeres trabajadoras que, en los EE.UU., fueron quemadas vivas en el interior de una
fbrica por reclamar la reduccin de las horas de trabajo. Esta garanta est ntimamente
vinculada con otras (como el salario mnimo, vital y mvil) a fin de obtener su plena
efectividad, ya que, como sucede en la prctica actual, los magros salarios toman ilusoria la
misma, ya que se hacen necesarios dos trabajos o el cumplimiento de "horas extras", para
asegurar el sustento mnimo necesario, burlndose as la previsin constitucional. De all que,
en la prctica. esta disposicin, como oaas del presente captulo. estn vinculadas con la manda
constitucional del an. 75 inc. 19, primer prrafo, de un desarrollo econmico con justicia social.
Descanso y vacaciones pagados. Como bien seala Midn (365) este principio coadyuva a
los propsitos que persigue la jornada limitada de trabajo. Como asimismo si bien la prctica es
derivar el pago de las vacaciones concluidas las mismas, el espritu del constituyente fue otro,
es decir, que fueran satisfechas con antelacin. Que debe tenerse en cuenta adems, que
conforme la disposicin del art. 7.d) del PIDESC, esta relacin, entre jornada limitada de trabajo
y estos beneficios, surge explcita, y adems, el descanso debe estar asociados con el disfrute del
tiempo libre, con todo lo que ello implica y con la remuneracin de los das festivos. El
167

descanso se vincula con la existencia de un tiempo, dentro de la semana laboral, que no sea
laborable y las vacaciones, con la existencia de un perodo continuo, de relativa extensin que
permita darle tal carcter. durante el ao laboral.
Retribucin justa y salario mnimo, vital y mvil. El carcter descrito de la remuneracin
est vinculado con la garanta de condiciones dignas de existencia, para el trabajador y su
familia (art. 7.a.I1 del PIDESC), el que a su vez se materializa, con lo dispuesto en el art. 11.1 del
mismo, al calificar como nivel de vida adecuado, el que garantiza la alimentacin, el vestido y
vivienda adecuados, y la mejora continua de las condiciones de existencia. (Conf. art. 7.a) del
Protocolo Facultativo de San Salvador). Adems, el carcter de mnimo, se relaciona con que no
puede existir, en similares condiciones de trabajo, remuneracin por debajo de sta. El carcter
de vital, se vincula con la satisfaccin de las necesidades bsicas que hacen a un nivel de vida
adecuado y finalmente, el carcter de mvil, se relaciona con la posibilidad de su modificacin,
en las medida en que, los indicadores econmicos del momento refieren que su importe es
insuficiente para satisfacer el carcter vital

del mismo. El referido salario, reglamentariamente, y como regla en estas ltimas

dcadas, ha estado muy por debajo de la satisfaccin de los parmetros constitucionales.
Conforme lo antes expresado, debe entenderse que, al menos, el salado de referencia debe
permitir al trabajador percibir una remuneracin que le permita vivir en condiciones mnimas
por sobre el nivel de pobreza. Los niveles pasados, y presente, que estn muy por debajo de
ello, tornan la misma en inconstitucional. Y generan como consecuencia, en gobiernos que
tienen la obligacin "de obrar en todo, en conformidad a lo que prescribe esta Constitucin ya
"observar y hacer observar fielmente la Constitucin de la Nacin Argentina' (arts. 67 y 93 de la
C.N.), el deber de adecuar la misma a los niveles que la constitucin impone, ya que, de lo
contrario, la imposicin constitucional resultara un mero enunciado abstracto, contrario a
cualquier interpretacin legtima al respecto, mxime que el mismo texto, con la reforma de
1994, en su art. 36, reivindica su imperio, aun frente a los actos de fuerza contra el orden
institucional o el sistema democrtico.
Igual remuneracin por igual tarea. Corresponde que la norma, al menos, sea
interpretada en dos sentidos. En el primero de ellos, que debe existir un correlato entre todas
las tareas que puedan calificarse como iguales, y la remuneracin correspondiente a las
mismas. Fundamentalmente est destinada a proteger la igual remuneracin, correspondiente a
trabajadores que se encuentran en la misma categora de la misma actividad laboral, sin que
ello impida que, sobre dicha base, se propongan adicionales por antigedad, eficiencia o
productividad. En el segundo de ellos, de prohibir toda forma de discriminacin, y en especial,
de garantizar la igualdad remunerativa por igual tarea, entre hombres y mujeres. Dicho criterio
interpretativo se encuentra reafirmado, tanto por el art. 7.a).I del PIDESC, como por el art. 5.e).I
de la CEDR y el art. l l.a).b).c) y d) de la CEDM. En relacin con esta ltima norma, aplicable,
adems, tanto en lo referente al derecho de acceso al trabajo, al ejercicio de la libertad de elegir
un trabajo o cambiarlo, como lo referido a la igualdad de oportunidades de acceso al mismo.
Participacin en la ganancia de las empresas. Podemos afirmar que, en el contexto liberalcapitalista, la presente disposicin refiera, en grado mximo, la voluntad del constituyente de
168

conciliar los intereses obreros y patronales, al hacerlos partcipes, a los primeros, de las
ganancias de los segundos, y para ello, autorizar a los trabajadores a controlar la produccin y a
colaborar en la conduccin de las empresas. Como es de prever, ello jams se materializ
normativamente en la Argentina, confirmando asf que, tal anhelo conciliatorio es una estrategia
del capitalismo dominante de clase y no un anlisis objetivo de la realidad social. Pero aun as,
es de afirmar que, existiendo la previsin constitucional, su incumplimiento es violatorio de su
texto, y torna inconstitucional el obrar omisivo del Congreso Nacional a dicho respecto, el que
puede ser reemplazado por la decisin judicial. (Midn, 368).
Que si bien, por otra parte, es acertado sostener que el precepto constitucional formula un
criterio participativo con relacin a las ganancias, y no respecto a las prdidas, diferencindolo
del contrato de sociedad (Midn, 369); es dable expresar que, a tenor del espritu que emerge de
la misma, ello no enerva que sean los propios trabajadores, a travs de su gestin, quienes
generen tales ganancias, y por ende, resulte constitucionalmente legtimo. el rgimen de
"Fabricas Recuperadas" por los trabajadores, a fin de garantizar; con su continuidad, el derecho
a trabajar y a proveerse de un nivel de vida adecuado, asegurando la continuidad productiva y
la del esfuerzo obrero en su realizacin, fijando plazos suficientemente prolongados para ello,
(diez a veinte aos, por ejemplo) frente al abandono productivo de sus propietarios, y sin que
ello represente privar de la propiedad a sus titulares, y condicionando, por iguales razones, los
derechos de los acreedores, en los casos de quiebras o concursos comerciales, lo que
entendemos se encuentra amparado por lo dispuesto en el art. 21.1 de la CADH que habilita la
subordinacin de su uso y goce al inters social. Ello sin excluir la va expropiatoria como
alternativa a lo expuesto.
Proteccin contra el despido arbitrario. En primer lugar, cabe expresar que se trata de la
proteccin frente al despido incausado, es decir, cuando no se configura ninguna de las
razones, por las que, la propia ley, habilita al empleador para despedir Ahora bien, frente a las
posibles formas de tal proteccin, la legislacin argentina ha optado por el de la estabilidad
impropia, es decir, si el despido es sin causa, le corresponde al trabajador una indemnizacin,
consecuencia de ese obrar del empleador. La otra forma doctrinariamente admitida, es la que
sostiene que frente al despido incausado, debe primar el principio de estabilidad absoluta en el
empleo, es decir, la recuperacin del puesto de trabajo.
A dicho respecto me permito reflexionar lo siguiente. En primer lugar que, aun admitido
el despido en algunas de sus formas, ello no necesariamente, en los trminos de la constitucin,
puede llevar a afirmar, con carcter absoluto, que ninguna forma de proteccin de la estabilidad
propia sea posible, ello en el contexto de la reglamentacin razonable que impone el art. 2B de
la C.N. Razonablemente, como la ley lo prev, tanto por razones vinculadas con la conducta
propia atribuida al empleado, como por razones de carcter econmico o productivo, puede
habilitarse el ejercicio del derecho a despedir por el empleador, o la de limitar sus
consecuencias indemnizatorias. Pero, ahora bien, frente al despido arbitrario, entendido ste
como el ausente de toda razn o fundamento legtimo, y ante situaciones de crisis de empleo,
(altos ndices de desocupacin), que el Congreso, razonablemente, opte, como el medio menos
gravoso, por la alternativa de la estabilidad propia. (En vez de optar, como lo hizo, por la
duplicacin de los topes indemniza todos). (Que dicho criterio se compadece adems, con los
trminos del art. 7.d) del Protocolo Facultativo de San Salvador, que admite, frente al despido
169

injustificado, el derecho a una indemnizacin o el derecho a la readmisin del empleo,

conforme las previsiones de la ley nacional).
Asimismo, debe tenerse en cuenta especialmente la prohibicin del despido por razones
de maternidad o en razn del estado civil contenida en el art. 11.2.a de la CEDM.
Por otra parte, entiendo que las condiciones de precarizacin laboral, desarrolladas por la
ley 24.013, limitando los efectos indemnizatorios de los despidos incausados, y la estabilidad,
aun impropia, respecto a determinadas contrataciones laborales, resultan, en principio,
inconstitucionales. En primer lugar, porque contradice el claro espritu protectorio de la
relacin de empleo, a favor de los derechos e intereses del trabajador, que el contexto de la
disposicin constitucional deja traslucir. Y, en segundo lugar, porque resulta irrazonable,
conforme la propia experiencia lo demostr, pretender combatir la desocupacin y el
desempleo, debilitando la relacin laboral, en vez de procurar fortalecerla, frente a las
situaciones de crisis.
La estabilidad en el empleo pblico. Aqu, al igual que al referirse a los representantes
gremiales. la constitucin garantiza la estabilidad propia o absoluta. Con lo cual, en el caso de
la relacin de empleo pblico, exige que, a los fines de la exoneracin o cesanta, ello slo sea
posible, previo sumario administrativo que garantice los derechos de defensa en juicio y debido
proceso. Adems ello permite que el trabajador mantenga relaciones judiciales controvertidas
(por diferencias salariales, p. ejJ con el Estado, sin que ello implique riesgo a su continuidad
laboral. Sin perjuicio de ello, y desnaturalizando los alcances del precepto, la CSJN ha afirmado
que frente al despido el empleado pblico, tan solo tiene derecho a ser indemnizado (Fallos307-878). Por otra parte, las denominadas leyes, de prescindibilidad, que permiten la cesanta
del empleado pblico, y de emergencia, que permiten las designaciones en comisin, agregado
ello a la generalizacin, por parte del Estado, de la contratacin de servicios, de naturaleza civil,
y la creacin, por ley, de categoras de trabajadores pblicos, cuya situacin frente a la
estabilidad es diversa (Planta Permanente- Planta Temporaria- y otras), verdaderamente han
"pulverizado" la efectividad de tal garanta constitucional, de la relacin de empleo pblico. Y
por supuesto, muchas veces ello est asociado a motivos persecutorios de diversa ndole, o a la
necesidad de "copar polticamente la administracin pblica por el partido que triunfa en las
elecciones o "devolver favores, considerados polticamente correctos y necesarios. Podemos
afirmar, sin temor a equivocarnos, que esta violacin sistemtica de la garanta de estabilidad
propia, adems, ha sido uno de los "coladores necesarios" para que la corrupcin
administrativa contine gozando de buena salud. La obligacin de los poderes pblicos de
cumplieron la constitucin impone revertir esta prctica institucional y legislativa, notoria e
incuestionablemente inconstitucional.
Los derechos gremiales
Organizacin sindical libre y democrtica, reconocidas por la simple inscripcin en un
registro especial. Primeramente, hay que sealar que, conforme lo disponen el art. 8.1.a) del
PIDESC y el art. 8.1.a) y 3 del Protocolo Facultativo de San Salvador. se garantiza a los
trabajadores: el derecho a organizar sindicatos para la promocin y la proteccin de sus
intereses, a afiliarse libremente a los mismos y a no ser obligado a pertenecer a un sindicato. Es
una de las formas particulares de ejercicio del derecho de asociacin (art. 14 C.N.). Por otra
170

parte, se garantiza a dichas organizaciones gremiales el derecho a constituir federaciones o

confederaciones nacionales, y a stas a formar organizaciones sindicales internacionales o a
afiliarse a ellas (art. 8.b del PIDESC), sin perjuicio de lo cual, cabe sealar que, conforme los
trminos del art. 8.l. a del Protocolo Facultativo de San Salvador, este ltimo derecho, tambin
le estara reconocido a los sindicatos. Debemos indicar, asimismo, que conforme lo dispone el
art. 8.c del PIDESC y el art. 8.l. a y 2 del Protocolo Facultativo de San Salvador, se debe
garantizar su libre funcionamiento, estando sometido exclusivamente a las restricciones
impuestas por ley necesarios para salvaguardar el orden pblico, proteger la salud y la moral
pblica y en derecho de terceros, siempre que tales restricciones y limitaciones sean propias de
una sociedad democrtica. Finalmente, se autoriza su especial restriccin respecto a las Fuerzas
Armadas y de polica, al igual que a otros servicios pblicos esenciales. Respecto a los dos
primeros me remito a la crtica formulada al referirme al Derecho de Asociacin, Mdulo VII);
Respecto al ltimo cabe expresar que tal reglamentacin no puede alterar el derecho de que se
trata, conforme las disposiciones del art. 28 de la C.N. (Nos remitimos, en general, al Mdulo
V).
Es claro que, estando consagrado en forma expresa, tanto en el art. S.b) del PIDESC, como
en el art. 8.1.a) del Protocolo Facultativo de San Salvador, el derecho de los sindicatos a
constituir federaciones o confederaciones nacionales, que la ley nacional que establece la
existencia de una confederacin nacional nica de trabajadores es inconstitucional, mxime si
consideramos que tal restriccin, de modo alguno, responde a necesidades propias de una
sociedad democrtica.
Por otra parte, la distincin que la 1ey reglamentaria efecta entre gremios con inscripcin
gremial y gremios con personera gremial, tambin entiendo resulta inconstitucional, en la
medida en que el art. 14 bs dispone su reconocimiento como tales por su sola inscripcin en un
registro especial de carcter general, cumplido lo cual, no pueden establecerse categoras
diferenciadas entre los gremios as reconocidos, conforme distintos tipos de registracin,
mxime cuando las mismas son concedidas por el propio Estado, cuando la constitucin no las
admite expresamente, y si garantiza el pleno ejercicio de determinados derechos. Adems
entiendo que el trmino "simple" pone un claro lmite al poder reglamentario del Estado, que
impide el establecimiento de exigencias mltiples y engorrosas para su obtencin, y toda forma
de control ideolgico o poltico.
Y que a este respecto debe coincidirse con lo sostenido por Midn (372) en el sentido de
que "Innegablemente resulta que el entrecruzamiento de estas cuestiones conduce al
partidismo del gremio y el partidismo es la desnaturalizacin de los propsitos que hacen a su
existencia.
Garanta a los gremios de concertar convenios colectivos de trabajo y de recurrir a la
conciliacin y al arbitraje. La celebracin de Convenios Colectivos de trabajo. est referida a la
potestad que tienen las organizaciones gremiales de acordar, con la parte patronal, sea sta
privada o pblica. la celebracin de condiciones generales y particulares de trabajo, conforme
las caractersticas propias de la actividad de que se trate. Su fundamento ltimo est dado en la
debilidad individual del trabajador, en la relacin de trabajo, que pretende equilibrarse a partir
de una negociacin de carcter colectivo. Pero a su vez exige, una autntica representacin de
los intereses obreros en las organizaciones gremiales, a fin de que estos no terminen
transformndose en acuerdos de superestructura, de tono perjudicial. La historia reciente de la
171

argentina de las ltimas dcadas ha reflejado que, muchos de los retrocesos legislativos y
convencionales, en relacin con la proteccin efectiva de los derechos obreros. han contado con
la complacencia y el acompaamiento de las organizaciones gremiales, o de gremialistas
devenidos en legisladores nacionales, transformndose en voceros autorizados de los proyectos
de ajuste impulsados por el sistema econmico dominante.
De igual modo, si bien los gremios pueden, conforme la constitucin, recurrir a la
conciliacin y el arbitraje, a los fines de dirimir los conflictos con la parte patronal, la regulacin
legislativa d~ la denominada conciliacin obligatoria es, al menos de dudosa
constitucionalidad, ya que la misma habilita al Estado a recurrir a tal conciliacin, en forma
imperativa, lo que desnaturaliza, el carcter opcional, que tiene en la constitucin a favor de los
gremios.
El derecho de huelga. El mismo se constituye en la nica herramienta constitucionalmente
vlida de resistencia y defensa de los derechos e intereses obreros. De all la importancia de la
habilitacin de su ejercicio efectivo. Como surge del art. 14 bis, y del art. 8.1.d del PIDESC y del
art. 8.1.6 del Protocolo Facultativo de San Salvador, dicho derecho est reconocido, en principio,
a los gremios o como derecho sindical. Como todo derecho est sujeto a reglamentacin y no es
de carcter absoluto, pero la misma debe responder a los criterios de razonabilidad,
proporcionalidad y opcin de los medios menos gravosos. En ese contexto, si bien es admisible
su reglamentacin frente a servicios pblicos de carcter esencial (art. 8.2 del Protocolo
Facultativo de San Salvador) ello no debe impedir o reducir notoriamente la viabilidad de su
realizacin; como tambin, debe tenerse en cuenta que, la provisin de tales servicios
esenciales, como la responsabilidad de la medida por el incumplimiento efectivo de los
derechos de los trabajadores constitucionalmente garantizados. tambin recaen en el Estado, el
que, de modo alguno, pueda hacer responsables exclusivos de su afectacin a los trabajadores,
conforme es de estilo. Que por otra parte, en lo que se refiere a la potestad Estatal
reglamentaria, de decretar la ilegalidad de la huelga, ello debe ser ejercido con extrema
prudencia, y en los casos en que la misma resulte un ejercicio manifiestamente arbitrario del
derecho, ya que de lo contrario, se dara al Estado la posibilidad concreta de neutralizar su
realizacin o de manipular la misma conforme los intereses polticos en juego. Por otra parte,
estando este derecho, en principio, reconocido a los gremios, su ejercicio por los denominados
sindicatos de base no puede estar sujeto, al acuerdo o conformidad de organizaciones gremiales
de segundo o tercer grado. Finalmente como bien sostiene Bidart Campos (I-417) el hecho de
que el constituyente de 1957 haya reconocido el derecho de huelga a los gremios, de modo
alguno enerva el derecho que, por aplicacin del art. 33 de la C.N., y la prctica anteriormente
vigente, que se entiende el constituyente no quede haber desmejorado o perjudicado, tambin
se le reconozca implcitamente a otros titulares no mencionados explcitamente. como sujetos
habilitados a declararla y conducirla, por cuya razn las normas que limitan los sujetos
habilitados a ello devienen en inconstitucionales. (En contra Midn-374).
Garantas de los representantes gremiales. A los fines de asegurar la gestin de los
representantes gremiales, que entiendo no slo incluye a los integrantes de la Comisin
Directiva o Consejo Directivo del Sindicato, sino tambin, a los delegados de base. la
constitucin garantiza genricamente las garantas necesarias para ello, y especficamente, la
estabilidad en el empleo. Si bien se ha entendido en sentido estricto que ello se encuentra
garantizado por el derecho a licencia para el ejercicio del cargo, como por su estabilidad en el
172

puesto laboral, mientras dure la representacin gremial, y durante un lapso posterior a su cese
(Midn-375), ello implica, adems, las garantas necesarias para realizar las asambleas de
trabajadores en los propios lugares de trabajo, con la participacin de los delegados o
representantes gremiales, y a su convocatoria, en condiciones de razonabilidad. O la
permanencia en los lugares de trabajo, en los casos de amenaza cierta de "vaciamiento empresarial" o "cierre definitivo" de la actividad productiva o de servicios, que puedan tornar
abstracta la gestin gremial emprendida.
E! derecho a trabajar. Que conforme lo dispone el art. 6.1 del PIDESC, los Estados Partes
reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y el inc. 2
obliga al Estado parte a tomar medidas adecuadas para garantizar este derecho, hasta el logro
progresivo del pleno empleo. Por su parte el art. 6.1 y 2 del Protocolo Facultativo de San
Salvador tambin afirme el Derecho al Trabajo, en trminos similares y haciendo especial
mencin a la situacin de los minusvlidos y de la mujer para acceder al mismo.
El Comit de UN de Derechos Econmicos Sociales y Culturales ha sostenido que "El
derecho comprende tanto el derecho a un empleo como el derecho a no ser privado
injustamente del mismo. Los Estados Partes deben aplicar los principios bsicos establecidos en
el art. 2 para garantizar la plena efectividad del derecho a trabajar". (Boletn Informativo N~ 16
(Rev 1).
Por ende, el derecho a trabajar se encuentra expresamente reconocido en nuestro
ordenamiento jurdico constitucional y corresponde al Estado Nacional, a los fines de ir
progresivamente arribando a su plena efectividad, en los trminos del art. 2 del PIDESC (sobre
su alcance general remitidos a lo expuesto en Mdulo II), a cuyo fin debe tomar las medidas
legislativas, tcnicas, programticas y/ o de otra naturaleza, tendientes a tal 6n.
Derecho a la educacin
En principio, nuestra Constitucin Nacional, en su art. 14, consagra el derecho a ensear y
aprender, entendido como el derecho a poder elegir qu estudiar y dnde estudiar; y la de los
padres de tener el derecho de optar por una enseanza alternativa a la oficial para sus hijos, o
de procurar que sus hijos reciban una educacin acorde a su orientacin religiosa; y por otro
lado, el de ensear, que comprende el derecho a ejercer la actividad docente, la de crear,
organizar y dirigir instituciones educativas conforme las leyes; y de decidir, aun dentro de
marcos programticos generales, sobre sus contenidos, de lo cual es reflejo, en el mbito
universitario, del derecho a la libertad de ctedra. (Ello sin perjuicio de su asociacin con otros
derechos consagrados como el Derecho a la Informacin). Es decir, el derecho a la educacin
como un derecho individual.
La reforma constitucional de 1994, en primer lugar, incluy, en el art. 75 inc. 19, tercer
prrafo, y dentro de la facultad legislativa del Congreso Nacional de dictar leyes de
organizacin y de base sobre el tema, una serie de pautas generales en la materia, propias,
como ya advertimos anteriormente, de la parte dogmtica de la Constitucin.
Pasaremos a analizar sus contenidos:
Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin: A este respecto debe tenerse en
cuenta que, conforme lo dispone el art. 5 de la C.N., la enseanza primaria, corresponde sea
asegurada por las Provincias; la que, por imperio de los arts. XII de la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, 13.2.a) del PIDESC y 13.3.a) del Protocolo Facultativo
173

de San Salvador, debe ser gratuita. A lo que debe sumrsele, a partir de la reforma, el rol en
materia educativa de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, conforme su propia organizacin
Estatutaria (art. 129 C.N.) Y tenerse en cuenta, asimismo, que los servicios educativos
secundarios, tcnicos, artsticos y profesionales, a cargo originariamente del Gobierno Federal,
actualmente se encuentran transferidos a las Provincias. Por ltimo, cabe relacionar las
disposiciones del art. 75 inc. 18 y 19 referidas a las atribuciones del Congreso Nacional en la
materia y lo establecido en el art. 125 "in fine" que refiere a la misma facultad, pero a cargo de
las Provincias. Del conjunto de tales normas. en principio, cabe coincidir con Sages (II-178).
que estamos ante una competencia concurrente entre la Nacin, las Provincias y la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires. Que el carcter de leyes de organizacin y de base. dan a las
mismas el carcter de ms generales a stas, quedando a las provincias y a la Ciudad
Autnoma de Bs. As., la regulacin ms especfica o particular sobre la materia. Y que en caso
de colisin entre normas provinciales, de la Ciudad Autnoma o Nacionales, debern primar
estas ltimas si existe un inters federal razonable en las mismas. Finalmente, y coincidiendo
aqu con Gelli (507), dicha generalidad debe ser tal de no diluir el federalismo y la autonoma
de las Provincias (Y de la Ciudad Autnoma de Bs. As.) en materia de educacin. Que a los
fines de interpretar el inters federal primario en estas normas generales del Congreso,
debemos remitirnos a lo que establece la Constitucin en el art. 75 inc. 19, tercer prrafo. al
referirse a la "Consolidacin de la unidad nacional, respetando las particularidades
provinciales y locales".
A continuacin. el constituyente, seala aquello que dichas leyes de organizacin y de
base sobre la educacin deben asegurar. A saber:
La responsabilidad indelegable del Estado. En principio, frente a un sistema educativo
como el nuestro en que, conviven, adems, un servicio pblico y un servicio privado, el
constituyente reafirma el carcter principal, de responsabilidad ineludible del Estado, del
servicio pblico educativo, y el carcter subsidiario o complementario del servicio privado. Es
decir, fulmina de inconstitucionalidad, todo intento legislativo que pretenda "privatizar la
enseanza" en trminos. ms o menos, generales y ni hablar, con carcter absoluto. Ello implica,
adems. el control por parte del Estado de los servicios privados educativos y la ayuda
financiera a las Provincias y a la Ciudad Autnoma de Bs. As.. a fin de mantener la prestacin
del servicio y la calidad educativa. (Que a su vez reafirma el art. 75 inc. 3 en lo referente a la
transferencia de competencias, servicios o funciones).
La participacin de la familia y de la sociedad. Se reafirma el proceso educativo, como
interaccin colectiva, ya que en l se encuentran implicados, no slo los derechos e intereses
propios y exclusivos de los alumnos y de los docentes, sino tambin la de los padres, y la de la
sociedad toda, en la medida en que la educacin, no slo es pilar de la realizacin del proyecto
de vida personal, sino tambin del proyecto general de pas que involucra a toda la sociedad.
Adems constituye una puerta ms que abre nuestra constitucin reformada hacia una
democracia participativa.
La promocin de los valores democrticos. Ello se inscribe, en primer trmino, en la
relacin Democracia-Derechos Humanos y en la defensa del orden institucional y del sistema
democrtico. Y luego, en el rescate de valores tales como la solidaridad. el compromiso, 1a
174

participacin, la justicia social, el inters general y el bien comn. Para por ltimo referir a la
comprensin de un sistema de convivencia, basado en las necesidades de una sociedad
democrtica.
La igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna. Con ello, el
constituyente reafirma la aplicacin del principio de igualdad material en materia de
educacin, y que por ende, no pueden ser las diferencias econmicas o sociales, razones que
impidan, el acceso a los diversos niveles de la educacin. como asimismo, el cumplimiento de
las exigencias curriculares. Y asimismo, impide realizar distinciones discriminatorias en el
mbito educativo, que obstaculicen el ingreso al sistema o su permanencia en el mismo.
Y a su vez, dichas leyes de organizacin y de base deben garantizar:
Los principios de equidad y gratuidad de la educacin pblica estatal. Al respecto se han
formulado diversas posturas, que sintetizaremos del modo que siguen:
Que los conceptos de gratuidad y equidad se complementan, en el sentido de que, con la
equidad, el Estado asume la obligacin de proveer a los habitantes los medios su6cientes para
acceder a la educacin gratuita. Es decir que prevalece la gratuidad y que la equidad viene en
auxilio de la insuficiencia de la primera, si no resulta suficiente para garantizar el acceso y
permanencia en el sistema educativo (Sages -II-180).
Que la directiva constitucional es flexible, que implica la aplicacin pragmtica de los
principios de solidaridad y justicia social, es decir que la gratuidad funcionar en la medida en
que sea equitativa. Es decir que no impone con carcter absoluto que la educacin que
proporcione el Estado en todos los niveles deba ser gratuita, sino que podr establecer
contraprestaciones en forma directa o indirecta, segn la situacin particular del titular del
derecho ~ a aprender (Dromi-Menem-187).
Que por aplicacin de los principios constitucionales de solidaridad consagrados en el art.
75 inc. 3 y 19 y de igualdad material establecida en el art. 75 inc. 23 el principio de equidad
fortalece el principio de gratuidad pero no lo convierte en un principio absoluto. Ello permite
que polticas de arancelamiento parcial de los estudios universitarios pueden hacer ms
igualitario y equitativo el acceso a quienes no cuentan con los medios necesarios e impide que
los estudiantes y familias con recursos sean financiados por los contribuyentes mas necesitados
(Gelli-5081509).
Por ltimo, hay que sealar que la Ley de Educacin Superior actualmente vigente 24.521
(en aparente proceso de reforma) como la jurisprudencia de la CSIN, adoptaron, en general, el
criterio expuesto en segundo trmino. (Que hemos citado en el Mdulo II).
Mi opinin personal sobre el tema. En primer lugar, conforme lo sealamos al inicio del
presente tema la enseanza primaria, se impone como gratuita, por los tratados internacionales
sobre Derechos Humanos Jerarquizados Constitucionalmente o ratificados por la Argentina. En
segundo lugar, el principio de progresividad hacia la gratuidad plena de la enseanza, en los
restantes niveles educativos, incluyendo el universitario, surge de lo dispuesto por el art. 13.2.b)
y c) del PIDESC y el art. 13.3.b) y c) del Protocolo Facultativo de San Salvador. Como ya
insistimos en forma reiterada el principio de progresividad es un camino hacia la plena
satisfaccin del derecho consagrado, y no un justificativo para el inde6nido no logro de su
plenitud. (Mdulo I1). Por otra parte. conforme reglas interpretativas de los tratados de
derechos humanos jerarquizados, los mismos no pueden serlo en el sentido de admitir
restricciones o menoscabos de los derechos humanos reconocidos y vigentes en un pas, ya sea
175

por leyes internas, convenciones internacionales, reglamentos o costumbres, a pretexto de que

el Pacto o Convencin de que se trate lo reconoce en menor grado (art. 5.2 del PIDESC; art. 4 del
Protocolo Facultativo de San Salvador, entre otros). Ahora bien, al aprobarse la reforma constitucional de 1994 Cul era la situacin de la enseanza universitaria pblica en relacin a la
gratuidad? Era plenamente gratuita, particularmente en la enseanza de grado. Es decir que la
obligacin progresiva impuesta por los tratados antes mencionados, y que en el caso del
PIDESC rega en el derecho argentino, previo a su jerarquizacin constitucional, desde 1986, se
haba efectivizado plenamente. Con lo cual el principio de equidad no puede ser interpretado
en el sentido de menoscabar o limitar el principio de gratuidad cuya plena efectividad estaba
lograda al momento de la reforma constitucional, en cumplimiento de obligaciones
internacionales preexistentes y que se reafirmaron con la reforma. Por ende, consideramos que
la interpretacin correcta es aquella que, respetando la plena realizacin de la gratuidad alcanzada en los distintos niveles de la enseanza, complementa ella con la aplicacin del
principio de equidad, en los casos en que tal gratuidad resulta insuficiente para garantizar el
acceso yla permanencia en el sistema educativo, por ejemplo, a travs de becas.
La autonoma y autarqua de las universidades nacionales
El precedente constitucional de la autonoma universitaria como "derecho a gobernarse
con autonoma dentro de los lmites de una ley especial que reglamentar su organizacin y
funcionamiento. Lo hallamos .en el art. 37, Captulo IV punto 4 de la Constitucin Nacional de
1949.
Juan Maria Gutirrez, rector de la Universidad de Buenos Aires, en 1872, defina la
autonoma universitaria del modo que sigue: "La universidad se gobierna a s misma; dicta sus
reglamentos, establece sus programas, elige y destituye a sus empleados, profesores y
funcionarios, con arreglo a sus leyes internas que deben ser claras, precisas y conocidas del
pblico y aprobadas por la legislatura. (En Snchez Viamonte-159). En trminos generales,
podemos sealar que la autonoma se vincula con la actividad institucional de la universidad
sin interferencias del PEN, y la autarqua,(econmica y financiera) con la administracin de los
recursos econmicos que le provee principalmente, el Poder Ejecutivo Nacional. Coincidimos
con Gelli (510) que el alcance mximo de la autonoma universitaria se expresa en la libertad
acadmica para ensear y aprender, para lo cual no debe haber imposiciones ni de los poderes
del Estado ni de las propias autoridades universitarias.
Pero ello no implica que se trata de un poder soberano dentro del Estado. Sus decisiones
estn sujetas al control judicial, tanto en lo referente a sus conflictos jurdico-institucionales,
como en la medida en que puedan afectarse derechos constitucionalmente consagrados de
terceros; y sus actividades, a la reglamentacin del Congreso Nacional, quien puede. conforme
el art. 75 inc. 19 dictar leyes de organizacin y de b2se, respetando tanto su autarqua como su
autonoma. De igual modo, tambin est sujeta a control, la administracin que haga de los
recursos pblicos que se les transfieren.
La cuestin discutible gira en torno de la razonabilidad reglamentaria de la actividad
universitaria, y el adecuado respeto de su autonoma y autarqua. La ley 24.521 gener diversas
resistencias, al margen de la ya referida a la relacin entre gratuidad y equidad de la enseanza
universitaria que la ley adoptaba, (CSJN Ministerio de Educacin de la Nacin-DJ-1999-3-375176

2305-1999-Voto de la Mayora y votos en disidencia de los Dres. Fayt, Petracchi y Sossert), sino
en lo referente a la delimitacin de la integracin de los rganos de la universidad (CSINMinisterio de Cultura y Educacin c/ Universidad de Lujn-27-05-1999-D]-1999-3-522- Voto de
la mayora y disidencia del Dr. Fayt) o vinculado con la inclusin del personal no docente en el
rgano mximo universitario (CSJN-Ministerio de Cultura y Educacin-31-05-1999-D]-2000-I827) o el vinculado con la potestad otorgada a las facultades de ms de 50.000 alumnos a fijar
sus propias pautas de admisin, ms all, de la decisin adoptada en general por la autoridad
universitaria competente. (CS]N-Monges Anala-1996-LL-1997-C-143, voto de la mayora y
disidencia). En general, comparto el temperamento de los votos minoritarios: Considero que la
cuestiones esencialmente polticas de la Universidad, que tienen que ver con la constitucin de
sus rganos de gobierno y las normas generales de funcionamiento, son propias de la
Autonoma Universitaria, en la medida en que se garantice, ya sea a travs de su Asamblea
Universitaria, de su Consejo Superior o los respectivos Consejos Acadmicos, formas
democrticas de eleccin de sus integrantes y funcionamiento. Y que, corresponde al Estado
nacional elaborar leyes de organizacin y de base que estn destinadas, prioritariamente, a
insertar la actividad universitaria dentro de un proyecto general educativo y de desarrollo
econmico y social para el pas, que creo, lamentablemente, an est ausente. Con ello es6mo se
garantiza ms adecuadamente, el ejercicio de las atribuciones constitucionales, en el marco de
la debida independencia de la Universidad de la influencia del Poder Ejecutivo Nacional.
La educacin en los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados y
ratificados por el estado argentino.
Deseamos destacar aqu algunas referencias que los referidos instrumentos contienen
respecto a los contenidos de la educacin. A dicho respecto cabe citar el art. 13.1 del PIDESC:
Capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre; favorecer la
comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos
raciales, tnicos o religiosos y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del
mantenimiento de la paz. El art. 10.c) de la CEDM que refiere ala eliminacin de todo concepto
estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de
la enseanza, mediante el estmulo de la educacin mixta y de otros tipos de educacin que
contribuyan a lograr este objetivo, y en particular, mediante la modificacin de los libros y
programas escolares y la adaptacin de los mtodos de enseanza. El art. 29 de la CDN, que
entre otros seala: Inculcar al nio el respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de Naciones Unidas; inculcar al nio
el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y de sus valores, de los
valores nacionales del pas en que vive, del pas del que es originario y de las civilizaciones
distintas de la suya; Preparar al nio para asegurar una vida responsable en una sociedad libre,
con espritu de comprensin, paz, tolerancia. igualdad de los sexos, amistades entre todos los
pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indgena; inculcar al nio
el respeto al medio ambiente natural. Y por su parte. el art. 13.2 del Protocolo Facultativo de
San Salvador dice que la educacin deber orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de dignidad y deber fortalecer el respeto por los derechos
humanos, el pluralismo ideolgico. las libertades fundamentales, la justicia y la paz. La
educacin debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad
democrtica y pluralista, lograr la subsistencia digna, favorecer la comprensin, la tolerancia y
177

la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, tnicos o religiosos y promover
las actividades a favor del mantenimiento de la paz.
Atento el rango constitucional de los tratados citados. o el carcter superior que las leyes
(En el caso particular del Protocolo Facultativo de San Salvador), consideramos que tales
contenidos son obligatorios, y por ende, si las leyes, programas o iniciativas educativas los
vulneran son inconstitucionales.
Las actividades a favor de la paz, el respeto a la multiculturalidad, la educacin para la
democracia y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales o la igualdad
entre los sexos, entre otros; son de total y absoluta actualidad, y necesaria implementacin, en
las currculas educativas de todos los niveles.
Por ltimo cabe destacar que, con relacin a las comunidades indgenas en particular, y
con respecto a las minoras, en general, la constitucin garantiza una educacin bilinge e
intercultural (art. 75 inc. 17. segundo prrafo y art. 75 inc. 22 y art. 27 del PIDCP) con el fin de
equilibrar el inters del Estado en la Educacin, sea ste nacional, provincial o de la Ciudad
Autnoma de Bs. As., y el de las propias comunidades indgenas y de las minoras.
La proteccin integral ala familia
La Constitucin Nacional, en su parte dogmtica, reconoce la proteccin integral de la
familia, inicialmente en el art. 14 bis. Alos fines de dicha proteccin enumera tres modos
particulares de la misma, a saber:
La defensa del bien de familia: El "Bien de familia se encuentra expresamente protegido
por la ley 14.394 (art. 34 y sigtes.). La referida norma lo define como el bien inmueble urbano o
rural, cuyo valor no exceda las necesidades del sustento y vivienda de la familia. Sus efectos se
producen a partir de la inscripcin del bien, con tal carcter, en el Registro Inmobiliario
correspondiente. Ellos son la in embargabilidad e in ejecutabilidad del mismo, por deudas de
su o sus titulares con el fin de preservarlo como asiento del hogar familiar, es decir, la vivienda
nica familiar. Como consecuencia de ello, tal inmueble no es aceptado como garanta. Como
derivacin de tales caractersticas, por ejemplo, se ha rechazado la posibilidad de inscribir ms
de un inmueble en tal carcter, por un mismo titular y grupo familiar, o los terrenos baldos.
Adems, como sus efectos se producen a partir de su inscripcin, las deudas adquiridas con
antelacin a tal inscripcin no se encuentran sujetas a los lmites de embargo y ejecucin que la
norma dispone.
La compensacin econmica familiar. Legislativamente, ello se encuentra reglamentado a
travs del denominado "Salario familiar, que incluye el beneficio a favor de todo trabajador en
relacin de dependencia, de cobrar una asignacin por esposa o esposo, e hijo o hijos, por
familia numerosa, nacimiento, matrimonio o apoyo escolar. La aplicacin de dicha norma, ha
tomado en la prctica, insignificantes muchas de las estimaciones econmicas correspondientes
a tales rubros, como asimismo, limitado su procedencia conforme el monto total bruto
percibido en concepto de remuneracin por el trabajador, desvirtuando, y neutralizando los
efectos, del mandato constitucional, constituyndose en una verdadera alteracin del mismo,
prohibida por el art. 28.
El acceso a la vivienda digna: El punto lo hemos desarrollado en particular en el presente
Mdulo, a lo cual, nos remitimos.
178

Diversas disposiciones introducidas por la reforma de 1994, y a las que nos hemos ya
referido, al abordar temas como el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el
derecho a trabajar y en el trabajo y el derecho a la educacin, complementan estas disposiciones
analizadas. Por otra parte, y con especial referencia a los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos jerarquizados, cabe tener presente lo que expusimos al referirnos al derecho a un nivel de vida adecuado, incluyendo el derecho a alimentarse.
Analizaremos a continuacin las disposiciones de los instrumentos internacionales de
DD.HH. jerarquizados constitucionalmente, que en particular, abordan la cuestin.
El art. 10 del PIDESC reconoce a la familia como el elemento natural y fundamental de la
sociedad. Establece que el matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los
futuros cnyuges. (Dichas disposiciones se complementan con lo dispuesto por el art. 16 de la
DUDH que reconoce el derecho a casarse y a fundar una familia, sin discriminaciones por
razones de raza, nacionalidad o religin, y a disfrutar de iguales derechos, de hombres y
mujeres, en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del
matrimonio, esto ltimo, adems, reforzado por las disposiciones particulares de la CEDM (art.
16)).
Ello se complementa con la obligacin estatal de proteccin de la madre antes, durante y
despus de parto por un tiempo razonable y de los nios y adolescentes. con medidas de
proteccin y asistencia. Criterio confirmado por nuestra constitucin en el art.75 inc. 23. Por
otra parte, dichos principios generales se encuentran confirmados y ampliados por los arts. 9,
18, 20, 32, 33, 34 ,35 y 36 de la CDN, que protegen ampliamente el derecho del nio a conservar
y mantener sus relaciones familiares, 1a igualdad de derechos y obligaciones de ambos padres
con relacin a sus hijos, y la obligacin Estatal de protegerlo de toda forma de explotacin.
Por su parte el art. 17 de la CADH, adems de reafirmar estos principios y obligaciones
generales, consagra el deber de la ley de reconocer la igualdad de derechos tanto de los hijos
nacidos dentro del matrimonio como los nacidos fuera de l (inc. 5).
A su vez, como tratado ratificado con superior jerarqua que las leyes, el Protocolo
Facultativo de San Salvador hace referencia, en su art. 15.d, a la obligacin del Estado parte de
ejecutar programas de formacin familiar a 6n de contribuir a la creacin de un ambiente
estable y positivo en el cual los nios perciban y desarrollen los valores de comprensin,
solidaridad, respeto y responsabilidad.
Corresponde referirnos, en el contexto del derecho de toda persona a constituir una
familia y de casarse, si la unin civil de parejas homosexuales, es constitucional. A dicho
respecto me pronuncio favorablemente por los siguientes fundamentos generales: La
homosexualidad es una opcin sexual y no una patologa sexual. Los derechos en anlisis
deben poderse ejercer sin discriminacin alguna, la que incluye la fundada en razones de sexo o
de condicin social de cualquier tipo. Se respeta en su materializacin el libre y pleno
consentimiento de quienes participan de tal unin. Constituye una reglamentacin razonable
de tales derechos, para la situacin particular, la que, a su vez, no altera el derecho a casarse y
constituir una familia de las personas heterosexuales. No impide el ejercicio de la libertad de
conciencia y de religin, ni a sus participantes, ni la de terceros. El concepto de familia, su
integracin, las caractersticas de las relaciones interpersonales que genera, en definitiva, su
prctica. son construcciones culturales que van modificndose con el tiempo. La incorporacin
en el derecho del concepto de familia extendida; o del divorcio vincular; o de la igualdad del
179

hombre y de la mujer dentro del matrimonio; o del reconocimiento de la existencia de las "Jefas
de Hogar", por ejemplo, en mucho, se deben a modificaciones culturales y prcticas sociales
que, en definitiva, el derecho no puede ignorar, en la medida en que no constituyen "per se"
violaciones a derechos constitucionales consagrados. Por otra, frente a la habilitacin del
matrimonio de parejas homosexuales, en la legislacin comparada, considero que, en la medida
en que la misma constituye una opcin sexual, y que, conforme lo dispone el art. 1.1. y 24 de la
C.A.D.H., la prohibicin de discriminar por razones de sexo, y la garanta del principio de
igualdad ante la ley sin discriminaciones, entiendo que, en el contexto de nuestro sistema
constitucional. ello no se encontrara vedado.
Con respecto al derecho a adoptar por parte de personas o matrimonios homosexuales, la
cuestin pasa, a mi entender, por la demostracin cientfica (y que por supuesto no le
corresponde al derecho) de que la relacin de un nio adoptado con una persona o un
matrimonio homosexual, por s misma, es decir de una forma directa, inmediata e ineludible,
genera perjuicios a la integridad fsica, psquica y/ o moral del nio (aclarando, sobre este
ltimo tpico, que la aceptacin de la homosexualidad no constituye una inmoralidad). Si ello
no es as, o existe duda al respecto, considero que no hay impedimento constitucional a su
aceptacin. (Por los fundamentos generales que he expuesto ms arriba). Ya que la probabilidad
de tal lesin, est tambin presente en los matrimonios heterosexuales (Violencia familiar;
explotacin del nio; incumplimiento de los deberes bsicos de manutencin; impedimento de
contacto, abandono, etc. etc. etc.), incluyendo, que estos, desde una visin prejuiciosa de la
homosexualidad, tampoco son escudo de indemnidad, frente a la posible homosexualidad de
sus hijos. Y ello nos podra llevar, desde otro extremo, a prohibir, a los matrimonios
heterosexuales, como forma de proteger la integridad del nio, que tengan hijos.
Que finalmente, en torno a la proteccin integral de la familia, debe tenerse en cuenta
leyes particulares vinculadas con el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, la
violencia familiar y el impedimento de contacto; y de tratados internacionales tendientes a
garantizar la efectividad dcl vnculo de los hijos con ambos padres o de hacer efectivos los
deberes alimentarios, aun fuera de las fronteras del
Estado Parte.
Los derechos culturales
En la constitucin Argentina de 1949, encontramos el precedente constitucional, tanto en
lo referente al fomento y desarrollo de las ciencias y de las bellas artes, y a su libre ejercicio, a la
funcin de formacin de post-grado de las Academias, y la proteccin de las riquezas histricas
artsticas e histricas, as como el paisaje natural, como patrimonio cultural de la Nacin,
sujetndola a expropiacin y a impedir su exportacin o enajenacin, y asegurar su
conservacin (art. 37, Captulo N puntos S y 7).
Los derechos culturales de toda persona, aparecen consagrados, en nuestra constitucin
vigente, de modos diversos.
Como derecho colectivo a la preservacin del patrimonio cultural y natural. Establecido
ello en el art. 41 de la C.N. Ello implica, tanto el derecho al efectivo ejercicio de la memoria
colectiva, a travs de la preservacin del patrimonio cultural pasado y presente; como el de
poder acceder y disfrutar del patrocinio natural, tendiendo a su preservacin, a fin de impedir
180

su prdida, su destruccin, o su desnaturalizacin a partir de modificaciones urbansticas que

alteren su entorno.
Como derecho de las minoras a travs de disposiciones como el art. 75 inc. 17 de la C.N.
que reconoce la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas y su derecho a una
educacin bilinge e intercultural, o como en el art. 27 del PIDCP al reconocimiento de las
minoras tnicas, religiosas o lingsticas, a tener su propia vida cultural. (Nos remitimos
adems a lo desarrollado sobre el tema en Mdulo IV-Diversidad cultural y Universalidad).
Como derecho de toda persona al facultarla C.N. en su art.75 inc. 19, "in fine" al Congreso
de la Nacin a dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, 1a libre creacin y
circulacin de las obras del autor; el patrimonio artstico y los espacios culturales y
audiovisuales. Y en el inc. 19 "primer prrafo" al establecer que el Congreso Nacional debe
proveer lo conducente a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y
aprovechamiento.
Ello se condice con las disposiciones del art. 15 del PIDESC. En la medida en que ste
garantiza el derecho de toda persona a "Participar en la vida cultural", lo que significa poder
gozar de los beneficios del progreso cientfico y sus aplicaciones; y de la proteccin de sus
intereses morales y materiales, a los autores de obras artsticas y cientficas. A1 igual que
respetar la indispensable libertad para la investigacin cientfica y para la actividad creadora.
Que asimismo, el art. 14.2 del Protocolo Facultativo de San Salvador, hace expresa referencia a
la obligacin Estatal de adoptar las medidas necesarias para la conservacin, el desarrollo y la
difusin de la ciencia, la cultura y el arte, vinculando en este ltimo caso, los derechos
culturales con el derecho a la informacin.
Que por supuesto, tales derechos y libertades, deben poder ser gozados sin
discriminacin alguna.

181

MODULO X
LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS GRUPOS VULNERARLES
Si bien hemos hecho referencia, a lo largo de los mdulos anteriores, a la situacin de los
grupos vulnerables, al dar tratamiento a los diversos derechos, consideramos que, mxime a
partir de su expreso reconocimiento de su existencia por la Constitucin Nacional Reformada
en 1994 (art. 75 inc. 23), corresponde, que completemos dichas referencias, con una
aproximacin algo ms orgnica a la cuestin.
Entendemos por grupos vulnerables a aquellos que, ya sea por razones o condiciones
econmicas, sociales, culturales o legales, en general, hegemnicas o dominantes, y de carcter
discriminatorio, se ven especialmente desplazados del goce efectivo de sus derechos.
Insistimos aqu, siguiendo los criterios del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales y la Comisin de Derechos Humanos (ONU) y de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (OEA) (Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en el
Paraguay -2001-Captulo V parr 2) que la extrema pobreza constituye, en ltima instancia, la
negacin de todos los derechos humanos, y que, ello confirma los principios de interrelacin e
interdependencia de los DD.HH. De all que, el derecho a un adecuado nivel de vida, se
constituye en pilar angular de la vigencia efectiva de los mismos. ( Ver Mdulo IX).
Por lo anterior, consideramos necesario destacar que, la pobreza como categora social que
excluye a la persona del efectivo goce y ejercicio de los derechos humanos, si, adems, afecta a
grupos vulnerables, como son, conforme nuestra constitucin, las mujeres, los nios, los
ancianos y las personas con discapacidad, stas sufren una doble exclusin, por su condicin de
pobres pertenecientes a grupos vulnerables.
Ahora bien, reconociendo ello, analizaremos la situacin de los grupos vulnerables, as
descriptos, por nuestra Constitucin Nacional.
Los derechos humanos de la mujer
Lo que denominamos culturalmente "Sociedad Machista" se ha caracterizado por generar
modelos estereotipados de hombre y mujer, reservando para sta la exaltacin de la
maternidad, la crianza yla educacin de los hijos, las tareas propias del hogar, en sntesis, los
dominios de lo privado, sobre la base de concepciones filosficas que destacaban su
inferioridad frente al hombre. Quedando reservado a ste el mundo de lo pblico, es decir, el
de la poltica, el de la profesionalizacin, el del trabajo rentado.
Durante el Siglo XIX en la Argentina, figuras como Mariquita Snchez de Thompson,
Eduarda Mansilla. Manuela Gorriti y Juana Manzo, analizaron esta realidad crticamente, y
advirtieron sobre los padecimientos de la mujer frente a reglas sociales frreas, y la necesidad
de desarrollar su propia autonoma. Posteriormente, sobre los finales del Siglo XIX y comienzos
del XX, bajo la influencia de las ideas libertarias anarquistas, y tambin las socialistas, como
proyecto de cambio, la emancipacin de la mujer fue creciendo. Aparecen all bajo el influjo del
movimiento sufragista internacional (a favor del voto ,femenino) personajes como Alicia
182

Moreau, Cecilia Grierson, Elvira Rawson y Julieta Lanteri, que se incorporan a la vida
universitaria, profesional y/o poltica del pas. En 1910 se celebra el Primer Congreso Feminista. La Dra. Lanteri crea el Partido Feminista Nacional en 1919 presentndose como
candidata a diputada, y Alicia Moreau preside la Unin Feminista. En 1926 se sanciona la ley
11.357 (Proyecto de Mario Bravo). que reconoce los derechos civiles de la mujer, pero con
limitaciones respecto a la mujer casada, recin superadas con la reforma de la ley 17.711 en
1968. Y se producen, los primeros reconocimientos a favor del sufragio femenino, como ser las
elecciones generales en la Provincia de San Juan o la participacin de la mujer en elecciones
municipales (Julieta Lanteri. Ciudad de Bs. As. 1911). Posteriormente, durante el primer
gobierno de Juan Domingo Pern y bajo el impulso de Eva Duarte, se dict la ley por la cual se
reconoci el derecho al voto femenino para las elecciones nacionales. Las largas dcadas
transcurridas hasta la conquista definitiva del voto femenino en el pas, son fiel reflejo de las
resistencias polticas y sociales existentes en tales aos, para la incorporacin de la mujer a la
vida poltica.
Pero estos avances, si bien importantes, no alcanzaron para modificar lo que podemos
denominar, discriminaciones de facto, las que han requerido, y requerirn aos de trabajo
constante para su superacin. Ello ha dado origen a movimientos feministas que desde diversas
vertientes, han desarrollado las teoras de gnero, incorporando la categora de gnero como
parmetro de anlisis, las que, aplicadas al derecho, hemos sintetizado en el Mdulo I del
presente, y al que nos remitimos.
Es por ello que el constituyente en un claro mensaje tendiente a la superacin de esta
situacin de vulnerabilidad a la cual est expuesta, no slo ha reconocido tal circunstancia, a
travs de lo dispuesto en el art. 75 inc.23, sino tambin, jerarquizando constitucionalmente la
Convencin para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer. adoptada por
la Asamblea General de Naciones Unidas el 1B de diciembre de 1979 (Resolucin 34/180), y
aprobada por ley del Congreso Nacional N 23.179, del 8 de mayo de 1985. Encontrndose
actualmente en el Congreso de la Nacin, para su aprobacin, el Protocolo Facultativo de la
referida Convencin. (2005).

La referida Convencin, en su art. 1, define el concepto de "discriminacin contra la

mujer" como toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo, que tenga por objeto o
por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de
los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica. econmica, social,
cultural y civil o en cualquier otra esfera.
La definicin tiene importancia, no slo en relacin a la situacin de la mujer, sino
adems, porque, conjuntamente con el art. 1.1 de la Convencin para la Eliminacin de toda
forma de Discriminacin Racial, con la que, en trminos generales, coincide, nos permite
precisan los alcances de lo que debe entenderse por actos discriminatorios en el contexto de la
Constitucin.

183

As, por regla, debe entenderse por discriminatorio, el acto (no solo legislativo, sino de
toda otra ndole) que denote distincin, exclusin o restriccin, fundada en algunas de las.
categoras consideradas discriminatorias (sexo, religin, raza, opinin poltica, condicin social,
etc.). Los trminos son claros en la medida en que abarcan tanto el establecer diferencias, en el
dejar afuera o en el de limitar, sobre la base de dichas categoras. Y en segundo lugar, en
relacin con los efectos, que es, que tengan por objeto o por resultado, menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales en
todas las esferas posibles. Refiere tanto a su propsito declarado, o fin en s mismo, como al
implcito o encubierto y que emerge como consecuencia de su prctica o materializacin
concreta. La limitacin emergente puede ser tanto total como parcial. Y dicha limitacin, tanto
puede estar referida al reconocimiento mismo, o a las posibilidades de su disfrute efectivo. Y
finalmente es abarcativo de la totalidad del plexo de derechos calificados como humanos, es
decir, civiles y polticos: econmicos, sociales y culturales y de incidencia colectiva.
Yen lo especficamente referido a la mujer, reafirma, la necesaria independencia del estado
civil, es decir que no habilita distinciones basadas en tal categora particular; y la vigencia del
principio de igualdad de derechos entre hombres y mujeres.
Que adems la Convencin, establece la obligacin a cargo del Estado, de tomar todas las
medidas necesarias de carcter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el
hombre y la mujer (art. 4.1) con lo cual, adems de reconocer que el origen de la discriminacin
que padece la mujer tiene, como ya dijimos, raz social y cultural, impone al Estado la
obligacin de operar sobre ella en forma concreta a los fines de su superacin.
Que finalmente, cabe destacar que, cuando la convencin refiere a todas las medidas
necesarias, ello no se circunscribe exclusivamente a las de carcter legislativo, (criterio ste
tambin aplicable al resto de los tratados, como ya vimos), sino que incluye una gran
diversidad de las mismas (programas, campaas, prevencin, asistencia, etc.) (art. 3). Las
cuales, con carcter enunciativo, la Convencin enumera en los arts. 2 y S. respectivamente, a
saber: Incorporar en la Constitucin y en las leyes el principio de igualdad de derechos entre
hombre y mujeres y dictar leyes u otros actos necesarios, para asegurar su efectvidad;
Incorporar la prohibicin, y sancionarla, de toda forma de discriminacin contra la mujer;
Incorporar la proteccin jurdica de los derechos de la mujer; Abstenerse el Estado de incurrir
en todo acto o prctica, discriminatorio contra la mujer; Modificar o derogar leyes, reglamentos,
usos o prcticas discriminatorias; Derogar toda disposicin penal discriminatoria contra la
mujer; Modificar los patrones socio culturales de conducta de hombres y mujeres; y Garantizar
una educacin familiar que favorezca una adecuada comprensin de la maternidad como
funcin social y de la responsabilidad comn de hombres y mujeres en relacin con la
educacin y desarrollo de los hijos.
Finalmente, destacar que, frente al siempre controvertido tema de la salud reproductiva y
la planificacin familiar, la CEFDM en su art. 12.1, establece la obligacin a cargo del Estado, de
adoptar todas las medidas apropiadas, para asegurar a la mujer, sin discriminaciones y en
condiciones de igualdad con el hombre, el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los
que se refieren a la planificacin de la familia, con lo cual, ello cuenta con respaldo
constitucional suficiente, quedando, a entender del suscripto, en el mbito del ejercicio de la
184

autonoma de la voluntad, tambin protegida constitucionalmente, la decisin sobre los

mtodos alternativos posibles, que hacen a tal planificacin.
Los derechos humanos de las poblaciones indgenas
En el caso particular de los pueblos indgenas originarios, desde el momento mismo de la
denominada Conquista de Amrica, sufrieron padecimiento de diversa naturaleza. Desde ser
diezmados numricamente, a causa de las enfermedades tradas por los conquistadores desde
el continente europeo, hasta su explotacin inhumana en la Mita. Posteriormente, el rol econmico emergente de los pases latinoamericanos, centrado en la provisin de materia prima,
impuso la necesidad de ocupar territorios en manos de las poblaciones indgenas, a fin de
explotar sus recursos naturales o destinarlos a la explotacin agrcola-ganadera. Lo que implic
su progresivo desplazamiento a tierras improductivas. Por otra parte, polticas culturales
hegemnicas tendieron a ir diluyendo su identidad como pueblos originarios, portadores de
una organizacin y de una tradicin propia e intransferible.
La cuestin adquiere diversas aristas de importancia. El reconocimiento de los derechos
de las poblaciones indgenas por el art. 75 inc 17 de la C.N. representa, por una parte, abordar,
en particular, el problema indigenista en la Argentina, pero por el otro, y por remisin al art. 27
del PIDCP fijar pautas respecto a los derechos a serles reconocidos a las minoras en general en
el pas. De all que sostenemos la importancia actual de tal previsin constitucional.

El artculo constitucional mencionado. inicialmente, reconoce una verdad histrica, como

es la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. En ese contexto,
entendemos que la utilizacin del trmino "pueblos" de modo alguno pone en riesgo la
integridad de la Argentina como nacin. Ello se reafirma con la utilizacin del trmino
"comunidades" que formula en el prrafo siguiente.
Si bien nos hemos estado refiriendo a la cuestin al abordar los derechos en particular,
haremos aqu, un breve repaso de carcter general, sobre los contenidos especficos, que
entendemos guardan relacin de coherencia con el reconocimiento histrico que se formula en
el primer prrafo.
Educacin bilinge e intercultural. El presente derecho tiene, una finalidad conciliatoria,
entre los intereses estatales en materia de educacin y de los intereses de las comunidades
indgenas en mantener su tradicin, tanto cultural como idiomtica, por otra parte, una
finalidad integradora, en sentido social y cultural, que censura de forma de prevalencia de
carcter absoluto. Por otra parte, constituye una obligacin estatal garantizar se imparta la
enseanza en los trminos aqu referidos.
Reconocer la personera jurdica de sus comunidades. Ello representa, en primer lugar, un
derecho de las comunidades indgenas a requerir tal reconocimiento, y tambin. una obligacin
por parte del Estado de concederla. Por ello entiendo que no constituye una obligacin o
185

imperativo impuesto a las comunidades indgenas para ejercer, como tales, sus legtimos
derechos, tanto ante el Estado como ante particulares, como en su derecho a participar de la
vida social, cultural, econmica, poltica o de otra ndole, del pas. (Considero vlido para ello
contraponer esta disposicin con las previsiones del art. 43 referida a las asociaciones y su rol
procesal).
La posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. A
dicho respecto hay que destacar, en primer lugar, que el constituyente protege tanto la posesin
como la propiedad comunitaria. En segundo lugar, que hace referencia a las que "ocupan", en
decir, a las que actualmente poseen comunitariamente, y que su titulo de legitimidad est dado
por la tradicin, y no por la inscripcin registral de las mismas, en el caso particular de la
propiedad. Es decir que las tierras que actualmente ocupan con fundamento en su tradicin son
reivindicables por las comunidades indgenas, conforme la constitucin.
Por otra parte, el lo que se refiere a los alcances del concepto de propiedad comunitaria
me remito a lo ya expresado en el mdulo VII.
Regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ello vincula, las
tierras a ser entregadas, con las previsiones de los arts. 41 y 75 inc. 19 de la C.N., lo que
representa asegurar tanto su aptitud desde el punto de vista ambiental, como desde el punto de
vista de su productividad. Y censura una prctica bastante generalizada de reducir a las
comunidades indgenas, a territorios improductivos e inhspitos.
Ninguna de ellas ser enajenable, transmisible o susceptible de gravmenes o
embargos. Todas estas tierras, a fin de asegurar su efectivo carcter comunitario, aparecen
rodeadas de una serie de garantas tendientes a evitar su desnaturalizacin, ya sea por su venta
o transmisin a terceros, o por su destino como garanta de deudas o de otro tipo de
obligaciones.
Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems
intereses que los afecten. Con ello el constituyente garantiza a las comunidades indgenas el
derecho a participar activamente, en todo aquello que tiene que ver con las decisiones que han
de adoptarse, y de incidir efectivamente en las mismas, y que, de algn modo, puedan afectar
su medio natural y sus otros intereses. Y reafirma la orientacin favorable a la participacin
comunitaria de nuestro sistema constitucional. (p. ej. art. 43).
Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. Si bien,
inicialmente, el constituyente ha ubicado estas atribuciones en el marco de Poder Legislativo
del Gobierno Federal, reconoce que tambin las provincias pueden concurrir en su ejercicio.
Con lo cual, queda claro que, mientras la competencia y el cumplimiento del mandato
constitucional es obligatorio (ya que se habla de garantizar y asegurar) para el Gobierno
Federal, y para el Poder Legislativo, generando, al menos, su incumplimiento, inconstitucionalidad por omisin; para las provincias su ejercicio, aunque concurrente, en cambio, es optativo,
y por ende, en principio, discrecional; sin que ello represente que las provincias, por imperio de
la clusula federal del art. 28 de la C.A.D.H. puedan desentenderse de sus obligaciones en
186

materia de respeto y garanta de los derechos humanos en forma absoluta, ya que, la

distribucin federal de competencias no puede ser razn que justifique el incumplimiento de
las obligaciones convencionalmente adquiridas, y su concurrencia, en principio, pone en ambos
niveles del Estado Federal, su cumplimiento.
Que finalmente, si bien es obvio afirmarlo, lo hasta aqu expresado, debe integrarse con el
derecho, que todo miembro de la comunidad, como habitante de la nacin, tiene de gozar y
ejercer, la totalidad de los derechos consagrados y garantizados por el orden constitucional
federal.
Los derechos humanos de los nios y adolescentes
La ausencia de un rol activo de los nios y adolescentes, en el marco del sistema
democrtico representativo; Su carcter de incapaces frente al derecho civil; Su limitado rol
econmico dentro del proceso de produccin; Su natural indefensin material: La reproduccin
de las relaciones de dominacin social en el mbito de las relaciones de familia; son algunas de
las razones por las cuales los nios y adolescentes constituyen un grupo vulnerable en la
Argentina.
Ya hicimos referencia al derecho de) nio desde el embarazo y hasta la finalizacin del
perodo de enseanza elemental, tiene derecho a un rgimen de seguridad social especial e
integral (art. 75 inc. 23). (Mdulo IX).
Ahora bien, la incorporacin en 1990 de la Convencin de los Derechos del Nio, al
derecho interno argentino por la ley 23.849, y su posterior jerarquizacin constitucional (art. 75
inc. 22), produjo un indudable impacto jurdico formal, que fue el de revertir la regla general de
incapacidad, en regla general de titularidad plena de derechos. Y de all en ms comenz a
desplegarse en el discurso jurdico, el reconocimiento del nio como sujeto de derecho, y no
como objeto de los mimos. Aunque el mbito de lo jurdico es uno de otros tantos (Trabajo.
Explotacin. Derechos Econmicos etc.), sobre lvs cuales la Convencin pretende impactar, lv
que ha logrado en mucha menor medida.
Pasaremos a continuacin a examinar los lineamientos generales que emergen de la
referida Convencin.
Definicin de nio. Si bien la Convencin define como nio, a toda persona, desde el
nacimiento y hasta los 18 arios, salvo que en virtud de la ley que sea aplicable haya alcanzado
antes la mayora de edad. AI momento de su aprobacin y posterior ratificacin, la Argentina
formul una clusula interpretativa mediante la cual declara que el mismo debe considerarse
desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos. (Ver al respecto Mdulo VI).
Principio de no discriminacin: La peculiaridad de la definicin del principio, contenida
en el art. 2, est dada, en primer trmino, por la inclusin de los impedimentos fsicos como
categora discriminatoria, y en segundo trmino, por la extensin de los actos discriminatorios
contra los padres o representantes legales, como actos de esta naturaleza tambin cometidos, en
187

ltima instancia, tambin en perjuicio del nio. Entendemos que dicho principio es de
aplicacin, con la extensin expuesta. analgicamente, en relacin con otros sujetos de derecho
que tambin actan a travs de representantes legales, cvmo los dementes, por ejemplo. ( Ver
adems Mdulo II).
Rol subsidiario del Estado. La funcin de educacin y crianza de los hijos corresponde a
sus padres o representantes legales. La intervencin del Estado es subsidiaria, y en la medida
en que el inters superior del nio as lo requiera, o ste se encuentra temporal o
definitivamente privado de su medio familiar (art. 5)
Adems la Convencin hace prevalecer el principio de integridad familiar, al ordenar al
Estado, como regla general, facilitar el contacto entre padres e hijos, aun cuando estos vivieran
en pases diferentes, o alguno de ellos, o el nio est privado de su libertad o haya sido
deportado, o est exiliado o haya muerto, facilitando la informacin pertinente y el ingreso o
egreso, de cualquiera de los padres o del nio, de un Estado Parte a otro. O de su compromiso a
luchar contra los traslados y las retenciones ilcitas (arts. 9. 10, 11, 20). Ello se complementa con
el concepto de familia ampliada (Incorpora otros integrantes de la familia, adems de los
padres, hermanos o representantes legales del nio, como por ejemplo, a los padrinos u otras
personas afectivamente cercanas con ste, sin que ello represente desplazar a los primeros) (art.
S).
El inters superior del nio. Este es un criterio general que la Convencin adopta, a los
fines de tomar en cuenta, frente un conflicto de intereses que debe ser dilucidado, y del cual el
nio forma parte. Este criterio establece como imperativo que siempre debe optarse por aquella
solucin que mejor responda a la defensa o satisfaccin de los intereses del nio. Y que frente a
la contraposicin entre intereses del nio y de los adultos, deben prevalecer, por regla, los del
primero. Ahora bien, dilucidar en un caso concreto, cul es efectivamente el inters superior del
nio a tener en cuenta para su solucin no es siempre tarea sencilla. De all que, si bien es un
principio de valoracin generalmente admitido e impuesto por la ley, no siempre, la solucin
concreta adoptada, resulta ser, con el devenir de los hechos, aquella que mejor responda a los
intereses de ste (art. 9).
El derecho a ser odo. La Convencin consagra el derecho de todo nio, que est en
condiciones de formarse un juicio propio, de expresar su opinin libremente, en todos los
asuntos que afecten al mismo, debindose tener en cuenta stas, en funcin de la edad y el nivel
de madurez del nio. Ello implica, por regla, que el nio debe poder expresar, por s, sus
propios puntos de vista, frente a todo asunto que afecte sus intereses (sea este de carcter judicial o administrativo), y que ello, conforme su edad y madurez, debe ser tenido en cuenta, lo
que representa que debe ser expresamente considerado al momento de tomarse una decisin, y
explicada la razn de su aceptacin o rechazo por quien debe decidir. La aplicacin plena y
efectiva de este derecho significa una profunda transformacin de ndole procesal, que
representa, en principio, la imposibilidad de resolver una cuestin vinculada con los intereses
del nio, con solamente haber escuchado a sus padres, representantes legales, o representante
promiscuo judicial (art. 12).

188

El nio como titular de derechos. La convencin reafirma la condicin del nio como
titular de derechos, entre los cuales especficamente consagra: El derecho a la identidad ( art. 8),
el derecho a la libertad de expresin (art. 13); la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin (art. 14); la libertad de asociacin y la libertad de celebrar reuniones pacficas (art. 15);
el derecho a la privacidad e intimidad (art. 16); el derecho a la salud (art. 24); el derecho a los
beneficios a la seguridad social (art. 26); el derecho a un nivel de vida adecuado (art. 27); el
derecho a la educacin (art.28): el derecho al descanso, al esparcimiento, al juego y a las
actividades recreativas (art. 31); el derecho a las garantas mnimas en el proceso penal (art. 40).
La proteccin del nio contra toda forma de explotacin. La convencin establece la
obligacin del Estado de preservar al nio de toda forma de explotacin (art. 36), y en especial,
contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos
o explotacin, incluido el abuso sexual (art. 19); contra la explotacin econmica (art. 32); contra
el uso ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas o para impedir que se los utilice en su
produccin o comercializacin (art. 33); contra todas las formas de explotacin y abuso sexual
(art. 34); impedir el secuestro, la venta y la trata de nios (art. 35).
La proteccin de los nios pertenecientes a minoras o de origen indgena. La convencin
establece el derecho a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a
emplear su propio idioma.(art. 30).
t,a Convencin de los Derechos del Nio, conjuntamente con las Convenciones sobre la
Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Racial y contra la Mujer, anteriores, representan,
en la prctica jurdica internacional, un claro retorno al tratamiento conjunto de los Derechos
Humanos, resaltando sus caractersticas de interrelacin e interdependencia.
Los derechos humanos de las personas de la tercera edad y con capacidades diferentes
Inicialmente debo expresar que prefiero la denominacin de personas de la tercera edad, a
la de ancianos y la de personas con capacidades diferentes, a las de discapacitados,
minusvlidos o impedidos fsica o mentalmente, por entender que los usualmente utilizados
contienen un sentido discriminatorio que coloca excesivamente su identidad en una diferencia
disvaliosa, que debe ser evitada.
La proteccin de las personas de la tercera edad
Adems de la previsin constitucional del art. 75 inc. 23, el tema, bajo el ttulo "Proteccin
de los Ancianos", se encuentra desarrollada en forma especfica, en el art. 17 del Protocolo
Facultativo de San Salvador, en los trminos que sigue: Reconocimiento de proteccin especial;
Proporcionar instalaciones adecuadas, as como alimentacin y atencin mdica especializada a
las personas de edad avanzada, que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de
proporcionrselas por s mismas; Ejecutar programas laborales especficos destinados a
conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus
capacidades respetando su vocacin o deseos y por ltimo, Estimular la formacin de
organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos.
Como puede advertirse lo que pretende protegerse es la insercin social de las personas
de la tercera edad, y su salud. Se trata, en general, de un llamado de alerta frente a la cultura
del desalojo social, que impera actualmente en relacin con estas personas fuertemente
189

devaluadas, y que hace aorar las pocas, hoy un poco lejanas, en que "El Consejo de Ancianos"
era la sntesis de la sabidura, amalgamada por el conocimiento y la experiencia.
La proteccin de las personas con capacidades diferentes
El art. 75 inc 23 de la C.N. los define como "personas con discapacidad", el Protocolo
Facultativo de San Salvador. Como "Minusvlidos' y la Convencin de los Derechos de1 Nia
como "fsica y mentalmente impedidos".
El art. 18 del Protocolo Facultativo de San Salvador reconoce a los "Minusvlidos": El
derecho a una atencin especial para alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad; A que
el Estado ejecute programas especficos, incluidos los de carcter laboral, destinados a este 6n,
los que deben ser libremente aceptados por estos o sus representantes legales; Proporcionar
programas de formacin para sus familiares, para que los ayuden a solucionar los problemas
de convivencia y a transformarse en agentes activos del desarrollo fsico, mental y emocional de
estos; Incluir prioritariamente programas de desarrollo urbano para solucionar los
requerimientos propios de este grupo y Estimular la formacin de organizaciones sociales en
que los minusvlidos puedan desarrollar una vida plena.
Por su parte, el art. 23 de la Convencin de los Derechos del Nio, hace referencia a la
situacin de los nios "mental o fsicamente impedidus". Para ello, refiere al reconocimiento,
por los Estados Partes, de que deber disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que
aseguren su dignidad, le permitan bastarse a s mismo, y faciliten su participacin activa en la
comunidad. Reconocen el derecho a recibir cuidados especiales y alentarn y asegurarn, con
sujecin a los recursos disponibles, la prestacin al nh5o de la asistencia que se solicite y que
sea afectada al estado del nio, y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que
cuiden de l. La atencin de sus necesidades especiales ser gratuita, habida cuenta de la
situacin econmica de los padres o de las otras personas a su cargo, y deber estar destinada a
que el nio impedido tenga un efectivo acceso a la educacin, la capacitacin, los servicios
sanitarios, los servicios de rehabilitacin, la preparacin para el empleo y las oportunidades de
esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que e! nio logre la integracin social y el
desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la mxima medida posible.
Finalmente establece, a travs de la cooperacin internacional, promover el intercambio de
informacin vinculada con la atencin sanitaria preventiva, y del tratamiento mdico,
psicolgico y funcional, la rehabilitacin, servicios de enseanza y formacin profesional, as
como el acceso a la informacin a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y
conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas, tenindose especial atencin respecto a
los pases en desarrollo.
Por otra parte el Comit de N.U. de Derechos Econmicos, Sociales g Culturales, en
relacin con el art. 12 del PIDESC, ha dado especial atencin al derecho a la salud en relacin
con las personas con discapacidad a travs del Comentario General N 5, del ao 1994, y
tambin a los derechos de las personas infectadas por VIH y de los enfermos con SIDA. (Folleto
Informativo N~ I6 (Rev. 1) del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales).
Como puede advertirse, la participacin comunitaria, la integracin social y el desarrollo
individual, son los tres grandes objetivos a los cuales deben estar dirigidos los programas y
acciones a cargo del Estado.
190

Que finalmente corresponde se tenga presente lo ya expuesto en relacin con el principio

de progresividad y la forma en que el mismo debe ser interpretado. (Mdulo II).

191

MODULO XI
LAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS
Tradicionalmente se ha afirmado, con razn, que las garantas constitucionales
constituyen la contra cara imprescindible de los derechos, a fin de que estos no tengan mero
valor enunciativo o de pura promesa.
Ello adquiere ribetes mucho ms significativos aun si coincidimos en afirmar que la
efectividad es uno de los principios fundamentales en materia de derechos humanos. Resulta
impensable, sin ellas, vislumbrar, a dicho respecto, un horizonte positivo, aunque este pueda
ser imperfecto y distante. Estas garantas son, esencialmente, de naturaleza procesal.
Clasificacin. Las garantas, entendidas como derecho de acceso a procesos judiciales
destinados a tal fin, pueden ser vistas, y por ende, clasificadas, respecto a los procesos judiciales
que contiene, desde, al menos, tres perspectivas. Una amplsima que abarca la totalidad, del
orden normativo y de la organizacin jurisdiccional, ya que toda demanda o contestacin, pretende, en ltima instancia, el reconocimiento efectivo de un derecho, en un sentido o en otro. En
un juicio de desalojo, o en un juicio de daos y perjuicios, en definitiva, se procura el
reconocimiento del derecho de propiedad, por ejemplo. Otra amplia, que abarca garantas ms
directamente vinculadas a la proteccin de los derechos, como son las acciones posesorias, los
interdictos, la accin declarativa de inconstitucionalidad y el Recurso Extraordinario Federal.
Finalmente otra restringida, y que se remite alas garantas expresamente reconocidas como
tales por la Constitucin Nacional (Amparo-Habeas Corpus-Habeas Data).
Tambin, las garantas pueden ser entendidas como las caractersticas, requisitos e
instancias necesarios del proceso en s mismo, es decir, intrnsecas de ste para poder ser
considerado constitucionalmente vlido. All podemos referimos, en general, a las garantas en
el proceso, y en particular, a las garantas en et proceso penal.
Es decir. que, en sntesis, podemos afirmar que existen garantas al proceso (Derecho de
acceso a la jurisdiccin) y garanta en el proceso (Debido proceso y defensa en juicio).
Pasaremos a continuacin al anlisis de las mismas.
El derecho de acceso a la justicia
Este derecho, tambin conocido como derecho a la jurisdiccin, que se entiende implcito
en los trminos del art. 18 de la C.N., se encuentra precisado en el art. 8.1 de la C.A.D.H., como:
El derecho a ser odo, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carcter
Ello se complementa con lo dispuesto por el art. 25 de la C.D.H. que afirma que: Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin.
Con ello se atina, el derecho a ser odo de conformidad con las reglas del debido proceso
judicial (acceso a la jurisdiccin) con el medio procesal que se habilita para ello, que debe ser un
recurso sencillo y rpido. Adems, respecto a este ltimo, la Corte I.D.H. ha sostenido que tales
192

recursos deben ser eficaces y adecuados, frente a la violacin de los derechos fundamentales
que se denuncia, entendiendo que son adecuados, en la medida en que resulten idneos para
proteger la situacin jurdica infringida, y eficaces, cuando son capaces de producir el resultado
para el que han sido concebidos. (Corte I.D.H. - Caso Velsquez Rodrguez - Sentencia de129 de
julio de 1988, prrs. 64 y66).
Ahora bien, cabe destacar aqu que, conforme la jurisprudencia de la Corte I.D.H., las
garantas mnimas del debido proceso en materia penal, enumeradas en el art. B.2 de la
C.A.D.H., son de aplicacin tambin a los procesos concernientes a la determinacin de
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. (Corte I.D.H. Caso Paniagua Morales y otros- sentencia del 08-D3-1998 prr. l49; Caso del Tribunal
Constitucional - Sentencia del 31-Ol-2001 - prr. 70). Y que adems, dichas garantas mnimas,
con el alcance antes expuesto, tambin son de aplicacin en el procedimiento administrativo y
en cualquier otro procedimiento cuya decisin pueda afectar los derechos de las personas.
(Corte I.D.H. - Caso Baena Ricardo y otros - Sentencia del 02-02-2001 - prr. l27).
Ahora bien, el primer sealamiento que efecta el art. 8.1 de la Convencin Americana,
aplicable a la determinacin de los derechos y obligaciones de cualquier carcter, y como
elemento esencial del debido proceso legal, es el referido a las caractersticas del juez o tribunal
que ha de intervenir. Las que deben estar reunidas por ste, a fin de dar cabal cumplimiento
con la garanta all dispuesta. Es decir que sta no se cumpla simplemente con la posibilidad de
acceder formalmente a la justicia, sino que sta debe estar desempeada por rganos y
magistrados que se caractericen por ser: Independientes: Entendido ello como la ausencia de
cualquier forma de subordinacin de tales rganos y magistrados. a los restantes poderes del
Estado

(Poder Legislativo y Poder Ejecutivo), lo que representa a que no sea condicionado, ni

manipulado ni influido portales poderes, ya sea directa o indirectamente. Esta es la
caracterstica institucional ms importante del Poder judicial, en su conjunto. Imparcial: Que
significa que el juez o tribunal debe juzgar en un rol de equidistancia entre los intereses en
juego y ajeno a toda proyeccin personal en relacin con los mismos. Las causales de
excusacin y recusacin establecidas en los Cdigos de Procedimiento, responden a la
proteccin y defensa de esta caracterstica. Competente: La competencia del juez o tribunal, sea
sta por materia, lugar o persona, debe estar establecida por ley anterior al hecho que motiva su
intervencin, y acta, as, como caracterstica coadyuvante de la efectiva existencia de las dos
restantes.
Adems, dicho juzgamiento debe producirse en un plazo razonable. Es de destacar aqu
que, si bien el art. 7.5 de la CA.D.H., refiere al plazo razonable y sus efectos, en causa penal,
tambin, conforme lo dispone el art. 6.1 de la misma, es aplicable a todo proceso en que se
diluciden derechos y obligaciones de cualquier carcter.
Es dable coincidir con el criterio de la Comisin I.D.H. en el sentido de que en el proceso
penal, tratndose de la privacin efectiva de libertad por medio de la prisin preventiva, las
pautas de determinacin se aplicarn con carcter ms estricto, siendo ms flexibles en los otros
tipos de procesos, aunque. en general, los factores a tener en cuenta sean los mismos. (Comisin
I.D.H. Caso 11.245. Argentina. Informe 12196. Informe Anual - 1995 - pg. SS).
193

Los factores a tener en cuenta. Debe partirse para su anlisis de que, conforme los criterios
expuestos tanto por la Comisin Interamericana, como por la Corte Interamericana, dicha
duracin razonable no puede ser juzgada con parmetros de carcter abstracto, sino en relacin
con las caractersticas propias del caso concreto. Tales factores son: Debida diligencia del
rgano jurisdiccional: Para lo cual deber tomarse en consideracin los actos efectivamente
cumplidos por ste a fin de determinar si han existidos dilaciones excesivas en las diversas
etapas del juicio. La conducta del acusado o de las partes en el proceso. Para lo cual habr de
analizarse si stas han actuado de mala fe o con fines obstruccionistas. Y la complejidad del
asunto: Es decir, si se trata de un caso complejo o que requiere la produccin de una multiplicidad de pruebas. Finalmente, y aun si del anlisis de dichos parmetros, no surge violacin al
derecho a ser resuelta la causa en un tiempo razonable, debe tenerse en cuenta, adems, el
anlisis global del procedimiento, es decir, el tiempo transcurrido desde el inicio mismo de las
actuaciones judiciales y hasta su total finalizacin con sentencia firme y ejecutoriada. (Caso
Surez Rosero). A este respecto, por ejemplo, la Corte I.D.H ha establecido que causas penales
con una duracin total de 50 meses (Caso Surez Rosero), de cinco aos (Caso Genie Lacayo)
(Caso Las Palmeras), vulneran el derecho a ser juzgado en tiempo razonable. (Estos criterios
fueron adoptados por la CSJN - Caso Bramajo - 1996).
Recientemente la CSIN, siguiendo la interpretacin jurisprudencial de la Corte I.D.H. en
relacin a la determinacin del plazo razonable, expuestos por el Procurador General en su
dictamen, fall revocando la declaracin de inconstitucionalidad del art. 24 del C.P dictado por
la Cmara Nacional de Casacin penal, en los trminos que siguen:
"Buenos Aires, 9 de noviembre de 2004.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Miguel ngel Egea en la
causa Egea, Miguel ngel sl prescripcin de la accin-causa N 18.316-", para decidir sobre su
procedencia.
Considerando:
Que cualquiera sea el criterio que se adopte respecto de la llamada "secuela del juicio", en
el caso, la duracin del proceso por casi dos dcadas, viola ostensiblemente las garantas de
plazo razonable del proceso y del derecho de defensa. Por ende, cabe seguir el criterio
propiciado por el seor Procurador General".
En lo que respecta a las consecuencias de la vulneracin del plazo razonable en causa
penal, el art. 7.5 de la CA.D.H. sostiene que, sin perjuicio de la continuacin del proceso la
persona sea puesta en libertad, la que podr estar condicionada a garantas que aseguren su
comparecencia en el juicio.
Dichos criterios de determinacin del plazo razonable, se oponen, a los adoptados por la
ley 24.390, conocida como ley reglamentaria del art. 7.5 de la C.A.D.H., la que fija plazos
temporales, de carcter abstracto. A sa6er: Dos aos a partir de la detencin sin arribar a
sentencia. Posibilidad de prrroga, por auto fundado, por el juez de la causa por un ao ms.
Prrroga por seis meses ms, en caso de sentencia condenatoria no firme.
194

Ha dicho respecto, y en relacin a la forma del cmputo de los plazos establecidos de la

referida ley, El Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Bs. As. ha expresado: III. Hacer
saber al Tribunal de origen la doctrina emanada del Acuerdo Plenario de este Tribunal en causa
N 8746 y su acollarada N 8814, por cuanto establece:
Que las disposiciones de la ley 24.390 resultan aplicables a imputados y condenados
detenidos `por hechos cometidos durante su vigencia, comenzando el abono de la prisin
preventiva a partir del da de la aprehensin del imputado y el distinto cmputo de ese tiempo
desde el momento en que se exceden los dos aos de detencin hasta la medianoche del da en
el que la sentencia condenatoria que adquiere firmeza, aunque sea con posterioridad a la
derogacin de la ley mencionada, convierte el encierro en pena. (De conformidad con lo
dispuesto por los arts. 24, 2 y 3 del C.P).
' Texto agregado mediante aclaratoria --conf. art. 109, C.HP- de fecha 20108/2002. (Causa
15.603 - Sala II - 14-1Z-20Ga!.
En el contexto de lo dispuesto por el art. 18 de la C.N., se han desarrollado dos garantas
bsicas de todo proceso, ellas son:
Juez natural: Se entiende por juez natural a aquel designado por ley anterior al hecho de
la causa. Es decir que dicha ley previa ha creado el rgano judicial, lo ha investido de
jurisdiccin y le ha atribuido competencia. Asimismo, integra esta garanta la prohibicin de ser
juzgado por Comisiones Especiales. De all que, ser sacado del juez natural constituye una
violacin a esta garanta. (Bidart Campos-I-456). Sin perjuicio de lo cual, la CSJN ha sostenido
que: las leyes que regulan la jurisdiccin y la competencia judiciales son inmediatamente
aplicables a las causas pendientes, en tanto no alteren los actos vlidamente cumplidos; la
intervencin de nuevos tribunales, como consecuencia de la aplicacin de tales leyes, sobre
causas pendientes, no perjudican la garanta en examen y que la redistribucin y modificacin
de competencia, con similares alcances que el anterior, tampoco.
Que si bien es clara la garanta constitucional en el sentido de que esta, por una parte,
prohbe ser sacado de los jueces naturales, y por otra, prohbe ser juzgado por Comisiones
Especiales, lo cierto es que, indudablemente, la forzada interpretacin jurisprudencial de la
Corte se debe, seguramente, a razones eminentemente prcticas. vinculadas con la viabilidad
de las reformas procesales, que de otro modo resultaran de ardua implementacin, ya que
exigira el funcionamiento simultneo de ambos sistemas, el anterior y el nuevo, posiblemente,
por varios aos.
Por su parte el concepto de "Comisiones especiales" refiere ala prohibicin de crear jueces
"ad hoc" o "Ex post facto". es decir creados especialmente para juzgar determinados acaecidos
con anterioridad a su creacin. Que finalmente cabe afirmar que los fueros reales, de materia o
de causa no vulneran la garanta de los jueces naturales. Sobre este tpico, la jurisdiccin militar ha generado algunas controversias respecto a su carcter de fuero real o fuero personal, este
ltimo prohibido por el art. 16 de la C.N. Ia CSJN ha sostenido que en la medida en que la
justicia militar es creada con carcter permanente a los fines de aplicar el Cdigo de Justicia
Militar, cuyo dictado le corresponde al Congreso de la Nacin. (art. 75 inc. 27), no constituye un
fuero personal. Como bien seala Bidart Campos (I-462) debe estar destinado a la proteccin de
bienes jurdicos estrictamente militares, referirse al juzgamiento de actos de servicio cumplidos
por personal militar, y no puede ser aplicado a civiles. Entendemos que la ley 23.049, al
195

habilitar la competencia de los tribunales militares para juzgar los excesos cometidos bajo el
propsito alegado de reprimir la subversin, por lo antedicho, vulnera el principio de juez
natural, al exceder el estricto marco de la proteccin de bienes esuictamente militares, lo que,
conforme sostiene Bidart Campos, no se subsana por la va de revisin por parte del Poder
Judicial de la Nacin (Cmaras Federales de Apelacin).
El debido proceso y la defensa en juicio. El concepto en estudio se desarrollo al amparo de
la disposicin del art. 18 de la C.N. que establece que es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos.
La CSIN ha sostenido que a los fines de que exista juicio, debe haber en materia penal
(aplicable analgicamente a los dems procesos) cuatro etapas bsicas: Acusacin - DefensaPrueba y Sentencia. Ello implica, al menos, haber tomado conocimiento fehaciente de las
actuaciones, y haber tenido la oportunidad de participar activamente en el proceso, formulando
las defensas que en derecho se consideren ofrecer la prueba, y haberla podido producir. Por
ende, uno de los elementos constitutivos del proceso debido es el de tenerla oportunidad de
ejercer el derecho de defensa en el proceso de que se trate.
A tenor de lo que ya expusimos, las garantas mnimas del art. 8.2 de la C.A.D.H., son
aplicables a todo tipo de proceso (judicial o administrativo) en lo pertinente. As que
considerados garantas mnimas del debido proceso: El derecho a ser provisto en forma gratuita
de un traductor o intrprete, para el caso de no hablar o comprender el idioma del juzgado o
tribunal; poder contar con asistencia letrada, y con el tiempo y los medios subcientes para
ejercer la defensa (p. ej. contestar la demanda); contar con asistencia letrada gratuita para el
caso de no podrselo proveer por sus propios medios; Derecho a ofrecer prueba ya participar
de su produccin; el derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. (Por supuesto que
ello respetando la diferencia sustancial entre defensa coactiva del sistema penal y la optativa en
otros tipos de procesos).
Conforme lo sealado en ltimo trmino, consideramos que a partir de la jerarquizacin
constitucional de la Convencin Americana, y la interpretacin jurisprudencial efectuada de
sta por la Corte I.D.H., y la aplicacin que cabe de la misma, constitutiva del imperativo
constitucional de "en las condiciones de su vigencia del art. 75 inc. 22, consideramos que la
doble instancia judicial, constituye una garanta constitucional para todo tipo de proceso,
debindose modificar la jurisprudencia del mximo tribunal federal, que la tena reservada,
exclusivamente, para las causas penales (Caso Giroldi).
Finalmente, el debido proceso requiere del dictado de una sentencia til. Es decir que
resuelva todas las cuestiones planteadas en plazo razonable (sobre esto ltimo nos remitimos a
lo ya expresado). Conforme la CSIN la sentencia debe ser imparcial, justa, fundada y oportuna.
Para ser Fundada debe constituirse en derivacin razonada del derecho aplicable conforme las
constancias probadas de la causa. De no ser as la sentencia deviene en arbi traria. Sobre
imparcialidad y oportunidad nos remitimos a lo ya expresado. Y debe ser justa, es decir que, el
apego a la voluntad del legislador no puede detivar en una sentencia injusta. Por otra parte,
debe prevalecer la verdad material por sobre la verdad formal.
Las garantas en el proceso penal
Del juego armnico del art. L8 de la C.N. y de las disposiciones especificas de los
instrumentos internacionales jerarquizados constitucionalmente, surgen una serie de garantas
196

mnimas vinculadas con el proceso penal y su relacin con la libertad ambulatoria de las
personas, que pasaremos a exponer a continuacin:
Juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. (art. 18 C.N. art. 7.2 C.A.D.H.).
La referida garanta asegura que nadie puede ser imputado de la comisin de un delito si ste
no se encuentra previamente tipificado por ley, y prevista la sancin respectiva. Ello impone
que la conducta atribuida debe corresponderse con todos los elementos integrantes del tipo
descriptos por la norma legal. Si bien tales conductas estn sistematizadas, en general, en el
Cdigo Penal y en sus leyes complementarias, dictadas por el Congreso de la Nacin (art. 75
inc. 12), esto no impide que la propia Constitucin Nacional los contenga, como sucede, en
nuestro caso, con las disposiciones del art. 29 y 36, y que, como "delitos constitucionales" que
son, estn sometidos a un rgimen propio y acorde a su naturaleza (p. ej. que no puedan ser
amnistiados, ni indultados, ni conmutada su pena o sean considerados imprescriptibles). O
recepte, conforme lo efecta el art. 118, a los denominados "Delitos contra el Derecho de
Gentes" (Nos remitimos al respecto a lo expuesto en Mdulo II y IV).
A ello debe sumrsele la prohibicin de detencin por deudas contenida en el art. 7.7 de la
C.A.D.H, no entendindose que limita los mandatos judiciales por incumplimiento de los
deberes alimentarios.
Se complementa, asimismo. con las disposiciones del art. 9 de la C.A.D.H., las que,
adems de reafirmar el principio de no retroactividad de la ley penal, al aFamar que nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que al momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho aplicable, recepta la garanta de la ley penal ms benigna, al
sostener que no puede aplicarse pena ms grave que la prevista al momento de la comisin del
ilcito y que, si con posterioridad a la comisin del delito, la ley dispone la imposicin de una
pena ms leve, el delincuente se beneficiar de eRo. Una derivacin de esta garanta lo
constituye la prohibicin de la Reformatio in pejtts", que impide perjudicar la situacin del
inculpado en una sentencia condenatoria, cuando sta ha sido apelada, tan solo, por la defensa
del mismo. Lo que responde, adems, a la proteccin de la inviolabilidad de la defensa y al
principio de congruencia de la sentencia.
La garanta en anlisis implica, asimismo, que una persona slo podr ser declarada
culpable de un delito y sancionada, si es previamente sometida a juicio. Entendido ste como el
proceso judicial que cuenta, al menos con cuatro etapas esenciales, a las que ya nos referimos al
hablar del "Debido Proces': Acusacin - Defensa - Prueba y Sentencia. (Respecto a que la
garanta de juicio previo no representa garanta a no ser juzgado, ya que el derecho de acceso a
la jurisdiccin tambin lo tienen la vctima o sus familiares ver Mdulo IV-Impunidad).
Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. (art. 18 CNy art. 8.2.g) y 8.3 CA.D.
H.). La garanta anterior y la presente, son fundamento constitucional de la presuncin de
inocencia (la que a su vez se encuentra expresamente consagrada en el art. 8.2 de la C.A.D.H.).
Por imperio de esta disposicin constitucional, no puede coaccionarse al presunto responsable
de un delito a declarar, y como contra cara de ello, el acto de su declaracin debe ser voluntario,
lo puede ejercer en cualquier etapa del proceso, y est destinado a su defensa, razn por la cual
su negativa a rendirla, no puede constituir presuncin en su contra. Adems debe estar
rodeado de condiciones procesales tales que descarten el ejercicio de toda forma de coaccin.
197

Por otra parte, el principio de inocencia, limita la procedencia de la prisin preventiva, la

que no puede transformarse en ejecucin anticipada de una eventual futura condena. Como
asimismo, habilita la constitucionalidad de los beneficios de la eximicin de prisin yla
excarcelacin, durante el proceso penal.
Solo se puede ser arrestado por orden escrita de autoridad competente (art. 18 C.N. art.
7.2 y 7.3 C.A.D.H.). Ello implica, por regla, que la detencin de una persona, slo puede
efectuarse por orden de arresto o captura, emitida por juez competente.
La excepcin generalmente admitida es la referida a la detencin "in fraganti delito es
decir, mientras el acto comisivo se est ejecutando y/ o en su caso, es interrumpido
directamente por el obrar de las fuerzas de seguridad.
Otras formas de excepcin son de dudosa constitucionalidad, como las derivadas del
"estado de sospecha, ya que si las mismas se ejercen a travs de amplias facultades policiales,
en la prctica, slo llegarn a conocimiento del magistrado o funcionario judicial, aquellas que
obtengan un resultado positivo, que servir, adems, para du andamiaje a la sospechabilidad
previa.
Por ltimo las detenciones (eufemsticamente denominadas demoras) por averiguacin de
antecedentes, son, desde mi perspectiva, claramente inconstitucionales, ya que, el Estado debe
procurar su averiguacin por medios mucho menos gravosos, tcnicamente posibles,
vulnerando la disposicin en anlisis y el art. 28 de la C.N.
En momentos como los actuales, en los cuales la lucha contra el terrorismo y el
narcotrfico, parecen justificar todo o casi todo. garantas como la presente, adquieren,
entiendo, una renovada trascendencia, para la defensa de la inocencia y privacidad de las
personas.
Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante el juez o funcionario
autorizado por ley a ejercer funciones judiciales. (art. 7.5 C.A.D.H.) Ello constituye una garanta
bsica, tendiente a asegurarla integridad fsica, psquica y moral del detenido y su legtimo
derecho de defensa en juicio. La lucha contra el terrorismo o la subversin muchas veces han
pretendido justificar excepcin a este principio. A nivel internacional, )os presos en la base
militar estadounidense en Guantnamo (Cuba), y en nuestro pasado reciente. cuando el
gobierno democrtico dio la orden de aniquilamiento de las consideradas organizaciones
subversivas y autoriz a las FEAA. a encargarse de la seguridad interna, se han caracterizado
por hacer excepcin a esta regla, lo que, por lo general, habilita o habilitaba, a la comisin de
torturas y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes en la persona de los deteni dos. (La
Corte I.D.H. en diversos casos contra el Per, por aplicacin de sus leyes antisubversivas,
conden por el incumplimiento de esta garanta).
Toda persona detenida o retenida debe ser informada sin demora de las razones de su
detencin y notificada del cargo o cargos formulados contra ella. (art. 7.4 C.A.D.H.). Es una
garanta destinada a asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio, que solo puede hacerse
efectiva si se conocen las razones de la detencin y los cargos que puntualmente se le formulan
a la persona detenida.
Garantas mnimas durante el proceso (art. 8.2 inc. a) a f) C.A.D.H.). Que adems de todo
lo hasta aqu expresado. la Convencin Americana formula una serie de garanta mnimas (es
decir que no impide que la Constitucin o las leyes de los Estados partes reconozcan otras ms,
adems de las sealadas), que podemos sintetizar del siguiente modo: Derecho del inculpado a
198

ser asistido gratuitamente por un traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma

del juzgado o tribunal; Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada; Concesin al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la preparacin de
la defensa; Derecho a ser asistido por un defensor a su eleccin y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor; Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, si no nombrase defensor; Derecho de la defensa a interrogar a los testigos y
ha ofrecer otras personas como testigos o peritos; y el derecho a recurrir el fallo ante un juez o
tribunal superior (Sobre esto ltimo nos remitimos a lo expuesto ms arriba).
Como puede apreciarse, podemos expresar que todas ellas estn dirigidas a asegurar lo
ms ampliamente posible el derecho de defensa del inculpado en el proceso, en forma efectiva.
Carcter pblico del proceso penal (art. 8.5 C.A.D.H.). Se considera que el carcter pblico
del proceso penal constituye una garanta complementaria del derecho a la defensa en juicio del
inculpado, ya que, permite que las alternativas de ste, puedan ser conocidas ampliamente, en
forma pblica, y por ende, impide la eventual manipulacin del proceso, facilitada por una
divulgacin mucho ms acotada de su desarrollo y contenido, propio del sistema escrito. Y
habilita la posibilidad de un grado de mayor participacin de la sociedad, para su conocimiento
y verificacin. Dicho carcter contempla como regla de excepcin, los casos en que el pblico o
la prensa pueda ser excluida de la totalidad o de parte de los juicios por consideraciones de
moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el
inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del
tribunal, cuando por circunstancias especiales del asumo fa publicidad pudiera perjudicar los
intereses de la justicia (art. 14.1 PIDESC).
El juicio por jurados (art. 24, 75 inc. 12 y 118 C.N.). Si bien se ha sostenido, en general, que
el juicio por jurados depende, en su operatividad, de la decisin del Congreso Nacional. Lo
cierto es que, la insistencia del constituyente ysu incorporacin en la parte dogmtica de la
constitucin, dejan algunas dudas sobre la constitucionalidad de su no establecimiento. Sin
perjuicio de ello, tanto al momento de discutirse la reforma al Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, como actualmente, el debate sobre la posible implementacin del instituto se ha
reabierto. Frente al carcter pblico del proceso penal y sus implicancias, y adems el rgimen
acusatorio actualmente imperante; la incorporacin del juicio por jurados a la legislacin
procedimental parece reafirmarse en su pertinencia. Por el otro, una larga tradicin de reserva
de la administracin de justicia a especialistas, parece diluir su posible generalizacin. En lo
personal, creo que el afianzamiento constitucional de un modelo de democracia participativa
despus de la reforma, habilita ms fuertemente al instituto, pero adems, genera la necesidad
de un ms decidido compromiso de la sociedad, frente a las cuestiones pblicas, entre ellas, la
administracin de la justicia penal, lo que el juicio por jurados permite. Por supuesto que
requerir de un proceso de re-educacin social para que su implementacin vaya afianzndose,
pero que considero superadora.
Prohibicin del doble juzgamiento por los mismos hechos (art. 8.4. C.A.D.H.). Conforme
lo dispone el artculo referido el h inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Cabe interpretar esta garanta en el sentido de
que la misma es operativa en la medida en que ha existido juicio en sentido pleno, concluida
199

con sentencia firme absolutoria, lo que hay que distinguir, conforme lo ha hecho la Corte I.D.H.
en el "Caso Barrios Altos', los casos en que se ha arribado a ello como consecuencia de leyes que
establecen beneficios (Autoamnista, prescripcin, perdn, etc.) que impiden el juzgamiento de
graves violaciones a los derechos humanos, desconociendo el derecho de acceso a la justicia de
las vctimas y sus familiares (arts. 8.1 y 25 de la C.A.D.H.).
Las garantas mnimas en el proceso penal seguido a nios por presunta infraccin a la ley
penal (art. 40 CDN). Las garantas mnimas en materia penal que hemos enumerado hasta aqu
se encuentran reconocidas a favor de los nios sometidos a proceso, y en particular el respeto a
su vida privada en el transcurso de todo el proceso (inc. 2). Adems la Convencin establece la
obligacin de reconocer el derecho de todo nio a ser tratado de manera acorde con el fomento
de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos
humanos y las libertades fundamentales de terceros y en, la que se tengan en cuenta la edad del
nio, y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin
constructiva en la sociedad (inc. 1). Establece que la detencin, el encarcelamiento o la prisin
de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley, y se utilizar tan solo como medida de
ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda (art. 37 .b) CDN). El
establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos y el
establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen
capacidad para infringir las leyes penales (art. 40.3). Y la necesidad de disponer de una
diversidad de posibilidades alternativas a la internacin en instituciones (art. 40.4).
Las garantas por fuera del proceso penal
La constitucin Nacional contiene otras garantas en materia penal que se encuentran por
fuera del proceso penal (Bidart Campos-I-473), de las cuales cabe mencionar, conforme el art.
18, la abolicin de toda especie de tormentos y azotes y lo dispuesto en relaciones a las crceles,
que deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas y
toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella
exija, har responsable al juez que la autorice.
Podemos recordar, lo dispuesto por el art. 5 de la C.A.D.H., en el sentido de que las
personas privadas de libertad deben ser tratadas con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano (inc. 2); Que la pena no puede trascender a la persona del delincuente (inc. 3); La
necesaria separacin entre procesados y condenados, y su adecuado tratamiento (inc. 4) y que
el fin esencial de las penas privativas de libertad es la reforma y la resocializacin social de los
condenados (inc. 6) (Ver Mdulo VI- Derecho a la integridad personal). Por otra parte, debe
tenerse presente la reciente ratificacin por parte del Estado Argentino del Protocolo
Facultativo de la Convencin de N.U. contra la Tortura y otros tratos Crueles, Inhumanos y
Degradantes que aun no ha entrado en vigencia, lo que se presume suceder durante el ao
2005, al sumrsele las veinte ratificaciones necesarias para ello, y que establece la obligacin de
permitir la fiscalizacin del funcionamiento del sistema carcelario. a travs de un organismo no
gubernamental local y otro internacional coadyuvante, que permitir transparentar el
funcionamiento carcelario y poder elaborar programas de carcter preventivo.
Asimismo, cabe tener en cuenta la prohibicin del restablecimiento de la pena de muerte,
en el Cdigo Penal Argentino, por aplicacin de las reglas progresivas del art. 4.2 de la
200

C.A.D.H. (Ver Mdulo VI - Derecho a la Vida). Y la prohibicin de la pena de muerte por

causas polticas (art. 18 C.N.).
Recientemente la CSJN ("V 856 - X)OQCVIII - Recurso de hecho [03-05-OS Diario Judicial
Arch. adjunto 6503 zip.) ha integrado las reglas del art. 18 de la C.N., respecto al rgimen
carcelario, con los instrumentos internacionales jerarquizados (art. 25 de la Declaracin
Americana; art. 10 del PIDCF y art. S de la C.A.D.H.J referidas a ello, y al fin resocializador de
la pena, ha incorporado, como pautas universalmente admitidas, en relacin con el art. 18 de la
C.N., referida a las crceles, a Las Reglas Mnimas de tratamiento de los Reclusos de Naciones
Unidas.
El derecho procesal constitucional
El derecho procesal constitucional, se desarroll en el derecho comparado. al cobijo de la
consagracin de la magistratura constitucional, en aquellos regmenes que consagraban el
sistema de control constitucional concentrado (Constitucin de Austria de 1920. Hans Kelsen).
Sin perjuicio de lo cual, autores como Sages (Recurso Extraordinario Federal) sostienen que,
aun frente a un sistema de control difuso, como es nuestro sistema federal, y la ausencia
consecuente de una magistratura especializada, ello no es bice, para la existencia de esta
disciplina particular que centra su anlisis en los medios procesales especficos (garantas en
sentido estricto) que emergen, de por s, del propio texto constitucional o de su interpretacin,
y que estn destinados a la proteccin de los derechos consagrados, y a la efectividad del
principio de supremaca.
Se tiende a distinguir el derecho constitucional procesal, es decir, el anlisis del texto
constitucional que consagra especficamente estas garantas, del derecho procesal
constitucional, que incorpora a su anlisis, las normas reglamentarias de las mismas.
Por impacto de los tratados de derechos humanos jerarquizados, la clsica distincin entre
derechos sustanciales, de carcter material y derechos formales, de carcter instrumental, ha
perdido parte importante de su fuerza de conviccin en la medida en que, conforme la
CA.D.H., por ejemplo (art. 7.6; arts. 8.1 y 2 y art. 25), tales garantas constituyen derechos
humanos con igual importancia y jerarqua, y generadora de las mismas obligaciones y
responsabilidades, que los restantes derechos enumerados, como el derecho a la vida, a la
integridad personal o a la libertad de conciencia y de religin, por ejemplo.
En el contexto general aqu esbozado, a continuacin, nos abocaremos al tratamiento de
las garantas procesales especficas reguladas, en general, en el propio texto constitucional,
como mbito especfico del derecho constitucional procesal.
La accin de amparo
La accin de amparo, en concordancia con lo dispuesto por el art. 25 de la C.A.D.H., se
encuentra regulada en el art. 43 de la Constitucin Nacional, incorporado por la reforma de
1994. Si bien ya se encontraba reconocida como tal, por va pretoriana, a travs de la
jurisprudencia de la CSJN, en los casos "Siri" y"Kot", ya partir de all tanto por legislacin
nacional como provincial, a tenor de tratarse de legislacin procesal reservada a las provincias,
201

y que la Nacin ejerce en relacin con la competencia federal yde legislador local, yla Ciudad
de Buenos Aires, en el marco de su autonoma.
Se ha afirmado con razn que el amparo constituye la garanta de carcter genrico, el que
a los fines de la proteccin de los datos personales, es regulado a continuacin de ste, y que,
finalmente, a los fines de la proteccin de la libertad fsica, el constituyente regula el
denominado hbeas corpus.
Que finalmente, ante su regulacin tanto en la Constitucin Nacional, como en las cartas
constitucionales locales, siguiendo aqu a Quiroga Lavi, entiendo que debe estarse, en caso de
colisin o limitacin de sus alcances, entre la estipulacin federal y la provincial, conforme las
caractersticas del caso concreto, por aquella que ms ampliamente regula la habilitacin de la
misma. Dicho criterio, desde mi punto de vista, se ve fortalecido por la jurisprudencia de la
Corte .I.D.H., que refiere, al analizar los requisitos de agotamiento de los recursos internos, que
estos deben ser eficaces y adecuados (como ya lo explicamos), y que se centran, principalmente,
por aplicacin de los arts. 7.6 y 25 de la CA.D.H., en el habeas corpus y el amparo.
En primer trmino la accin de amparo est habilitada a favor de toda persona. Y que por
ende, a tenor de lo dispuesto por la CDN, est tambin a favor del nio como titular de
derechos, y cuyo ejercicio autnomo depender de la edad y la madurez de ste (art. 12 CDN).
Que ello debe complementarse, adems, con el tratamiento que la Constitucin da al amparo
contra cualquier forma de discriminacin, y en lo relativo a los derechos que protegen el
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia
colectiva en general, para lo cual la Constitucin habilita a su interposicin al afectado, al
Defensor del pueblo de la Nacin y a las asociaciones que propendan a dichos fines, registradas
conforme la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. Se ha interpreta do por la jurisprudencia, en general, que al referirse al afectado, no solo contiene a quien sea
afectado en su inters subjetivo, (derecho personal del reclamante) sino adems, que refiere al
afectado en relacin a su inters legitimo. (Por ejemplo, el inters de las asociaciones en
representarlos intereses propios o personales, de sus socios o afiliados). Ello. igualmente, a los
fines de su precisin, no ha estado ausente de controversias; as. la CSJN no reconoci a los
Colegios Profesionales, inters legtimo para impugnar normas de carcter impositivo,
entendiendo que ello, quedaba reservado a cada matriculado en particular, por afectar
directamente sus derechos patrimoniales, encontrndose la proteccin de dichos derechos al
margen de la ampliacin del universo de legitimados establecida por el art. 43 de la
Constitucin Nacional (CS)N "Colegio de Fonaudilogos de Entre Ros cl Estado Nacional", 2608-2003 - DJ-2003-3-891).
Seguidamente, la Constitucin precisa que esta accin ser expedita y rpida. La primera
de las caractersticas est referida a que su procedencia no puede estar sujeta al cumplimiento
de recaudos previos, ya sean estos administrativos, o de otra ndole. El constituyente ha
procurado subsanar con ello, uno de los impedimentos formales ms comunes, como era, el del
previo reclamo administrativo, que generaban el rechazo "in Lmine" de la accin. As lo ha
entendido en general la jurisprudencia que, por aplicacin de tal caracterstica, admite, como
regla, la tramitacin de la misma. La rapidez, por su parte, se refiere a la celeridad procesal que
debe caracterizar su tramitacin, a fin de arribar a una sentencia definitiva en breve plazo.

202

La Constitucin fija como nica condicin a su admisibilidad que no exista otro medio
judicial ms idneo. No basta pues que exista otro medio procesal alternativo para descartar el
amparo, sino que tal medio alternativo deber set ms idneo, es decir ms apropiado, ms
efectivo, a los fines de la cuestin litigiosa planteada. Frente a la existencia de tales medios
procesales alternativos. corresponde al requirente demostrar que los mismos no resultan ms
idneos. Tambin aqu, el constituyente se ha detenido en otra cuestin de admisibilidad,
utilizada muchas veces para tornar inviable el amparo, como es el de la existencia de otros
medios alternativos. los que "per se" siempre existen (demanda ordinaria, demanda sumada,
etc.).
Luego el constituyente especifica que la referida accin ser procedente contra todo acto u
omisin de autoridades pblicas o de particulares. Aqu ech por tierra con la clsica distincin
reglamentaria en materia procesal que reservaba el amparo para los actos u omisiones
provenientes de autoridades pblicas, dejando a la accin sumarsima, las provenientes de
particulares. Esta distincin dejaba en la prctica algunas dudas cuando los actos u omisiones
provenan de Personas Jurdicas de Derecho pblico no estata1, por ejemplo. Ahora resulta
indiferente si la accin u omisin tiene origen en el mbito pblico o el privado.
A rengln seguido la constitucin precisa cules deben ser los efectos que dichas acciones
u omisiones deben producir. Para ello seala que en forma actual e inminente lesione, restrinja,
altere o amenace derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley.
A dicho respecto cabe formular algunas precisiones. En primer trmino que, basta para su
procedencia la existencia de una inminente amenaza de afectacin a los derechos reconocidos,
para que el amparo resulte procedente. Por supuesto, que no puede tratarse de una mera
especulacin o hiptesis probable sino de circunstancias objetivas que pongan de manifiesto
fuertes indicios de su posible produccin. Es interesante ello porque incorpora a la
f Constitucin la idea de la Accin de Amparo con fines preventivos, evitar
males mayores, muchas veces hasta irreversibles, a posteriori, por la gravedad de sus
consecuencias; y no solo reparatorios.
En segundo lugar, la diversidad de formas de afectacin contempladas, ya sea esta lesin,
restriccin, alteracin o amenaza, refleja un amplio espectro, favorable a su procedencia.
Finalmente, en tercer lugar, esta proteccin de carcter amplio, se confirma con la remisin
a derechos, tanto reconocidos, por la propia Constitucin, como por un Tratado o por una Ley.
Adecundose la disposicin a lo normado por el art. 25 de la C.A.D.H., y superando la vieja
tesis de que el amparo solo estaba referido a la proteccin exclusiva de los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional o Provincial, en su caso.
Ahora bien, un componente central de la procedencia del amparo, es que la afectacin
denunciada, debe ser con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta

Es decir, que su verificacin como tal, debe ser directa, inmediata, palmaria, no pudiendo
estar sujeta a prueba compleja. Ello implica adems, que la accin u omisin endilgada, no
puede estar habilitada por la legislacin vigente, o de estarlo, su ejercicio. contrara
abiertamente los parmetros normativos para ello, o se ejecuta por fuera de estos, o violando,
ostensiblemente alguno de los derechos reconocidos por la Constitucin, el Tratado o la Ley.
203

Ello distingue claramente el amparo, de otras v(as procesales habilitadas, para la

proteccin de los derechos, y excluye, toda posible forma de generalizacin de esta va,
desplazando en gran medida, o totalmente, las restantes.
Por ejemplo, recientemente la CSIN, en algunos de sus votos, (BelluscioMaqueda, por
ejemplo) ("Bustos" -octubre 2004- ya citado), sostuvieron que, frente a la situacin de necesidad
y urgencia, de carcter generalizado, que motiv los decretos de pesificacin, la va del amparo
no era apta ya que, los mismos no aparecan como manifiestamente ilegales o arbitrarios,
debiendo el agraviado demostrar concretamente los perjuicios sufridos, lo que est sometido a
la realizacin de prueba compleja, que excede el mbito del amparo. (Tambin vot en
disidencia de los Dres. Belluscio-Bogiano y Maqueda en "Provincia de San Luis cl Estado
Nacional" - DJ-2003-1-585 (Ver Mdulo V y VII sobre el tema).
Finalmente, en su primer prrafo, el art. 43 de la C.N. habilita al juez a dictar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisin lesiva. Ello, por lo general,
estaba vedado al uez en el contexto de amparo, ya que se entenda que, en la medida en que el
acto u omisin se ajustaban a derecho, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta no aparecera
configurada. La Constitucin hace prevalecer ahora, efectivamente, el principio de su supremaca. al afirmar que la ilegalidad y arbitrariedad manifiesta tambin se configuran si la
norma jurdica que da fundamento a la accin u omisin, es claramente inconstitucional, es
decir que, como regla general, ella emerge de su propio texto. o de las consecuencias directas e
inmediatas de su aplicacin. Declaracin esia que entiendo tambin puede ejercerse de oficio
por e juez, en las condiciones fijadas por la CS)N, conforme el voto de la mayora en "MiB de
Pereyra c/ Provincia de Corrientes" (27-09-2001 - DJ, 2001-3-805).
Por ltimo, en lo referente al plazo para interponer el amparo, en general, la
jurisprudencia se ha manifestado favorable a aplicar el plazo fijado en la ley reglamentaria, y
por va de excepcin, apartarse de l, en los casos en que el dao alegado contina
efectivizndose en el tiempo.
El segundo prrafo del art. 43, hace referencia, en general, como ya sealamos, a los
amparos destinados a proteger los derechos de incidencia colectiva, en general, con mencin
especial, a la accin dirigida contra cualquier forma de discriminacin, y en lo relativo a los
derechos que protegen el medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor.
A1 respecto, corresponde sealar, inicialmente, que se trata de formas particulares de
procedencia de la accin de amparo, habilitadas por el propio texto constitucional, razn por la
cual, por ejemplo, si la afectacin no resulta, prima facie, arbitraria o ilegalmente manifiesta,
corresponde dar trmite al mismo. Es de suponer, por ejemplo, que los amparos vinculados con
los derechos que protegen el medio ambiente, de por s, resultan de una demostracin
probatoria, de cierta complejidad. (Quiroga Lavi).
La otra cuestin en debate, es la referida a si el prrafo, al mencionar a los derechos de
incidencia colectiva, en general, consagra el denominado amparo colectivo, es decir, que puede
ser interpuesto por cualquier habitante o grupo de habitantes u organizacin, haciendo una
interpretacin extensiva del trmino afectado (Quiroga Lavi), o simplemente, ampla los
sujetos activos a interponerlo (Afectado. Defensor del Pueblo de la Nacin-Asociaciones que
propendan a esos fines) pero con carcter restrictivo, es decir solo en relacin a los
expresamente enumerados, y en el contexto de la afectacin de un inters subjetivo o inters
204

legtimo. (Bidart Campos- T VI). En el reciente fallo de la CSIN dictado en autos "Recurso de
hecho - V 856 -XXXXCVIII". (0305-05 - Diario Judicial-Arch. adjunto 6503 zip.) (Considerando
16), no solo se ha pronunciado en trminos favorables al denominado amparo colectivo, sino
tambin, y teniendo en cuenta el valor jurdico en juego: La libertad, lo entiende procedente en
materia de habeas corpus, por aplicacin extensiva de la disposicin constitucional vinculada al
amparo, y estar vinculada la accin, a la proteccin de la vida y de la seguridad de los internos.
Finalmente, el requisito de registracin de las asociaciones, solo deber cumplirse en la
medida en que el Congreso Nacional legisle en particular sobre la materia, y mientras ello no
suceda, no les impide actuar, en la medida en que, conforme sus respectivos Estatutos, tengan
por objeto propender a esos fines.
El habeas data o amparo para la proteccin de los datos personales
Este instituto procesal de proteccin es nuevo, careca de antecedentes tanto legislativos
como jurisprudenciales, y su incorporacin se debe al avance sobre la privacidad e intimidad
de las personas, que representa el almacenamiento y circulacin de informacin
correspondiente a terceros, y cuya finalidad, muchas veces es desconocida por estos. Por otra
parte, la generalizacin de organizaciones tendientes a proveer datos de terceros, por motivos
comerciales, principalmente, ha generado la necesidad de crear garantas que tiendan a
asegurar su exactitud y la legitimidad de su finalidad. Finalmente a ello debe sumrsele el
desarrollo de la explotacin sexual, yla circulacin de material pornogrfico, a travs de
Internet, ante lo cual, tambin el Estado debe tomar medidas concretas para proteger a los
nios contra toda forma de explotacin o abuso sexual (art. 34 CDN).
Podemos afirmar, siguiendo el propio enunciado constitucional que, el habeas data. en
sentido general. es una forma especfica de amparo, que puede ejercer cualquier persona,
destinada a tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos pblicos o privados, destinados a proveer informes.
En el caso particular del habeas data. la persona habilitada a interponer esta accin es,
exclusivamente, aquella cuyos datos la refieren personalmente. El fin general del mismo es
conocer los datos existentes y la finalidad de
estos. Es decir que, si eventualmente se desconocen cuales son los datos existentes y cual
es la finalidad para los cuales son almacenados, el habeas data tiene el fin primario de abrir su
conocimiento a la persona de cuyos datos se trata.
Tales datos deben encontrarse almacenados en registros o bancos de datos, pblicos o
privados, destinados a proveer informes. Es decir que estn obligados a permitir su acceso a la
persona interesada, tanto los organismos oficiales, como los privados, y siempre que los
mismos tengan por objeto divulgar tal informacin a terceros.
Ahora bien, conocidos los datos y su finalidad, la Constitucin prev, respecto de sta, y
en los casos de falsedad o discriminacin, una serie de fines particulares, del habeas data, a
saber: Suprimirla informacin-rectificar la informacin-solicitar su confidencialidad o actualizar
la informacin existente.
En la medida en que se ha tomado conocimiento de los datos, y su finalidad, y se verifica
que los mismos, sean falsos o discriminatorios, el titular del derecho puede pedir que la
informacin se suprima, es decir se excluya de la fuente de datos, que la informacin se
rectifique, es decir, se corrija en todo o en parte, o podr solicitar su confidencialidad, es decir
205

que no se divulgue a terceros o pedir asimismo su actualizacin, es decir que se complete con
nuevos datos ms recientes.
Por ende, como expresamos, el habeas data podr ser utilizado para conocer la
informacin y su finalidad, y sobre ella, posteriormente, requerir, en caso de falsedad o
discriminacin, que se suprima, se rectifique, se confidencialice o se actualice. O conocida ya la
informacin y su finalidad, poder directamente accionar para el logro de algunos de sus
objetivos particulares, en el caso de ser sta falsa o discriminatoria. Esto ltimo, no solo permite
demandar frente a la informacin que se considera total o parcialmente falsa, sino tambin,
frente a la existencia de datos, de contenido discriminatorio, para lo cual, podemos referir en
general, la informacin vinculada con la raza, la religin, las ideas polticas, el sexo, de la
persona y lo cualquier otro dato calificado como discriminatorio por los instrumentos
internacionales jerarquizados. (Ver Mdulo V Principio de no discriminacin).
Recientemente, por mayora, la CSJN ("Recurso de hecho interpuesto por Matilde Susana
Martnez" - DS-04-05 - Diario Judicial Arch. adjunto 6287.zip) entenditi que la obligacin a
cargo dcl Banco de Datos, es de que, los datos a suministrar, conforme la ley reglamentaria
25.326, deben ser exactos y completos, ya que se encuentra en juego el respeto a la privacidad,
intimidad y reputacin de terceros, lo que no se cumple en el caso, en que se informaba que la
actora era una deudora irregular y que haba iniciado dos juicios contra el Banco, si de su
lectura surge una "representacin falsa" o una "imagen parcializada" de la situacin real de la
actora, por el carcter incompleto de la informacin suministrada. Lo que viabiliza la accin de
habeas data, no solo en los casos en que el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la empresa que proporciona la informacin a terceros resulte arbitraria o ilegalmente manifiesta.
Tambin la Constitucin, aqu, hace referencia a la proteccin al secreto de las fuentes de
informacin periodstica, el que no podr afectarse. (Nos remitimos a lo expuesto en Mdulo
VII - Libertad de expresin).
La accin de habeas corpus
El habeas corpus tiene una fuerte raigambre histrica en su reconocimiento para proteger
la libertad fsica de las personas (Ver Mdulo III-Historia de los Derechos Humanos). El mismo,
a nivel nacional, se encuentra reglamentado por la Iey23.o98.Y fue reconocido
constitucionalmente con la reforma de 1994, en el art. 43, ltimo prrafo. Por su parte, anterior a
ello, se entenda implcito este remedio en los trminos del art. 18, que fija la garanta de que
nadie puede ser detenido sin orden escrita de autoridad competente. Finalmente, ste guarda
relacin con lo dispuesto en el art. 7.6 de la C.A.D.H.
La Constitucin establece su procedencia, cuando el derecho lesionado, restringido,
alterado o amenazado sea la libertad fsica. En l se define lo que se entiende por Habeas
Corpus Clsico (libertad fsica afectada) y el Habeas Corpus Preventivo (amenaza de afectacin
a la libertad fsica). Cabe reiterar aqu lo ya expresado respecto al carcter amplio de la
proteccin, al referirnos a la accin de amparo. Asimismo debemos sealar que tal afectacin a
la libertad fsica, debe serlo con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
Sin perjuicio de ello, adems, el constituyente incluye dos casos particulares de
procedencia, que en la doctrina y la jurisprudencia generaron controversia. El Primero de ellos
se refiere al agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin. En este caso la
controversia se centraba en que el habeas corpus habilita la posibilidad de recurrir a otro juez,
diferente al de la causa a cuya disposicin se encuentra la persona detenida y en que la persona
206

est afectada en su libertad fsica en forma legtima. A partir de su Constitucionalizacin la

cuestin ha quedado zanjada, aunque algunos autores recomiendan de que la accin se entable
ante el juez de la causa. (Sages). Este es el denominado Habeas Corpus Reparatorio. Ahora
bien, la Constitucin exige, en primer lugar, que el agravamiento sea ilegitimo, es decir, no sea
como consecuencia de la aplicacin razonable de los reglamentos penitenciarios, y por otra
parte. que la misma resulte ms gravosa. En segundo lugar, que este agravamiento ilegtimo se
produzca en la forma o a las condiciones de detencin. La afectacin de la forma, refiere al
modo de cumplimiento de la detencin (p. ej. traslado reiterados injustificados) y las
condiciones, a las caractersticas propias del lugar en que la misma debe cumplirse, (hacinamiento, falta de higiene, falta de luz, humedades, aislamiento, carencia o insuficiencia de
servicios sanitarios, etc.).
El segundo de ellos es en los casos de desaparicin forzada de personas. Los reparos que
se formulaban tenan que ver, con que en el caso de las personas desaparecidas no se saba a
ciencia cierta si estaba efectivamente privada o afectada en su libertad fisica, por su propia
condicin de desaparecido. Y tambin, porque exige la realizacin, en general, de una
multiplicidad de trmites probatorios a fin de dar con su paradero, que impiden su rpida
resolucin. Esta cuestin tambin ha quedado zanjada con la reforma, y por ende, la garanta
constitucional especfica, frente a una desaparicin forzada de personas, que es el Habeas
Corpus. Cabe destacar que actualmente, la previsin constitucional ha quedado fortalecida, con
la jerarquizacin constitucional, en 1998, de la Convencin Interamericana para la Prevencin y
Sancin de la Desaparicin Forzada de Personas, por el Congreso de la Nacin.
Por otra parte la Constitucin habilita al afectado o a cualquier otra persona a interponer
la accin. La amplitud de la norma tiene su razn de ser, en que, en general. el afectado directo
se ve materialmente imposibilitado de plantearlo, y luego, por que el bien jurdico protegido, la
libertad fsica, requiere actuar con premura, evitando formalidades obstruccionistas. Nos referimos aqu a la presentacin efectuada a favor de una persona o de un grupo determinado de
personas. Como ya lo sealamos, recientemente, la CSJN ha reconocido la legitimidad
constitucional del Habeas Corpus Colectivo, frente a la proteccin de la vida yla seguridad de
las personas detenidas, en riesgo, por las condiciones a las que estn sometidas. ("V 856.
XXXVIII. Recurso de hecho - 03-05-05 - citado). Entendiendo como tal a aquel que no es
interpuesto en relacin con una persona determinada, sino, en relacin, con una situacin
general, de las personas detenidas en una jurisdiccin. (En este caso Provincia de Buenos
Aires).
Por otra parte la Constitucin prev que el juez debe resolver de inmediato. Ello, no solo,
por la necesidad de brindar certidumbre respecto a la legalidad o no de la afectacin sufrida
por una persona en su libertad fisica, sino tambin, por los riesgos adicionales, a su vida y su
integridad personal, que genera, la incertidumbre sobre el posible lugar de detencin o de la
autoridad que, eventualmente, pudo haber intervenido.
Finalmente, la Constitucin refiere a la vigencia del habeas Corpus, aun durante la
vigencia del estado de sitio.
La cuestin era debatida, en cuanto. se entenda que, quedando el Presidente de la
Repblica habilitado durante la vigencia del estado de sitio, a detener personas y trasladarlas
de un punto a otro del territorio nacional, las garantas constitucionales para la detencin de
personas. quedaban suspensas, y por ende, el Habeas Corpus careca de virtualidad prctica.
207

Ya en su Opinin Consultiva N 8, del 30-01-1987, la Corte I.D.H. expres que, aun en el

contexto de las situaciones de excepcionalidad institucional: "el ejercicio del control de
legalidad de tales medidas por parte de un rgano judicial autnomo e independiente, que
verifique, por ejemplo, si una detencin, basada en la suspensin de la libertad personal, se
adecuan a los trminos en que el de excepcin se autoriza." (prr. 40), reivindicando as su
procedencia.
Por su parte la ley 23.098, no solo admita la viabilidad del Habeas Corpus, para controlar
la razonabilidad existente, entre los motivos alegados por el Presidente de la Repblica, para
detener una persona y los fundamentos mismos que motivaron la declaracin del estado de
sitio; sino que permita, adems, el control de legalidad de la propia declaracin de estado de
sitio, por los rganos constitucionalmente habilitados para ello, conforme los recaudos exigidos
por el art. 23 de la C.N.
Sin perjuicio de ello, la CSJN mantuvo su criterio anterior, en el sentido de que la
declaracin del estado de sitio constituye una cuestin poltica no justiciable y que por va del
habeas Corpus, durante su vigencia, solo es posible examinar la relacin de razonabilidad
existente entre los motivos alegados para declararlo, y los esgrimidos para detener a una
persona determinada. Dicha interpretacin no se contrapone con el reconocimiento que hace la
Constitucin de la vigencia del Habeas Corpus, durante el estado de sitio, sin prejuicio de no
compartir tal criterio por entender excede el mbito propio de la cuestin poltica no justiciable.

208

MODULO XII
EL SISTEMA INTERNACIONAI. DE PROTECCIN DE LOS DERECIIOS HIIMANOS
Existen dos sistemas de proteccin internacional de los Derechos Humanos, coincidentes
con los dos grandes sistemas internacionales de relacin entre Estados, de los cuales la
Argentina forma parte. El sistema Universal, (ONU) que se corresponde con la organizacin de
Naciones Unidas, y un sistema regional, coincidente con el de la Organizacin de Estados
Americanos (OEA). Dichos sistemas de proteccin son complementarios o caodyuvantes. de los
sistemas nacionales de proteccin, sobre todo en los casos en que es posible la presentacin de
denuncias individuales o eventualmente, que el caso ingrese al conocimiento de un rgano
jurisdiccional internacional, con competencia en materia de Derechos Humanos.
A su vez, desde cada uno de estos sistemas de proteccin han surgido las declaraciones y
tratados jerarquizados constitucionalmente (Nos remitimos al respecto a lo expuesto en
Mdulo III, Ultima parte).
Por ltimo, recordar aqu todo lo que hemos desarrollado en torno de la responsabilidad
individual y estatal, de carcter internacional, y la visin de los derechos humanos, que hemos
desarrollado en el Mdulo II - Delitos de lesa Humanidad y Mdulo 1V- Responsabilidad
individual y Estatal Internacional y El problema de la Impunidad.
El sistema de proteccin desarrollado por la Organizacin de Naciones Unidas
Para ello dividiremos la exposicin en dos partes, la primera en relacin al sistema de
proteccin a travs de los rganos de carcter permanente de la organizacin, y una segunda,
cumplida por los Comits creados por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos dc
Naciones Unidas, jerarquizados constitucionalmente.
El rgano permanente de Naciones Unidas, con competencia en materia de Derechos
Humanos, es el Consejo Econmico y Social. Conforme el art. 68 de la Carta de la ONU, El
Consejo Econmico y Social establecer Comisiones de orden econmico y social y para la
promocin de los derechos humanos, as corno las dems comisiones necesarias para el
desempeo de sus funciones.
.
El Consejo Econmico y Social cre Ia Comisin de Derechos Humanos, y este ltimo dio
origen a la Subcomisin de Derechos Humanos (inicialmente denominada Subcomisin para la
Proteccin de las Minoras y la Sancin de la Discriminacin). El Consejo Econmico y Social
est integrado por cincuenta y cuatro miembros de la ONU; la Comisin est integrada por 53
miembros distribuida en representantes de estados correspondientes a los distintos grupos
regionales. La Subcomisin est integrada por expertos elegidos a ttulo personal a propuesta
de los estados. Los Organismos no Gobernamentales, tienen vos y no tienen voto, tanto en la
Reunin Anual de la Comisin (que se realiza en Ginebra, entre febrero y marzo de cada ao) y
la Reunin Anual de la Subcomisin (que se desarrolla anualmente en Ginebra, entre agosto y
septiembre de cada ao), para lo cual deben tener el carcter de rgano consultivo del Consejo
Econmico y, Social.
209

Ahora bien, como desarrollan su actividad. En primer lugar, tanto la Comisin como la
Subcomisin son mbitos de discusin, vinculados con el tratamiento de nuevos tratados sobre
derechos humanos; ya que, si trata de Protocolos Facultativos de los ya existentes, estos de
discuten en el mbito del Comit propio del tratado de que se trate. Adems la agenda anual de
ambas, insiste sobre el tratamiento de los derechos humanos, por pases o por temas. Y por
ltimo, la designacin de Relatores Esenciales, que estudian y desarrollan alguna temtica en
particular (Deuda Externa-Distribucin del Ingreso judiciabilidad de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales- etc).
Por otra parte el Consejo Econmico y social, tambin supervisa la situacin de los
Derechos Humanos, a partir de la creacin de Grupos de Trabajo (Como el de desaparicin
forzada e involuntaria de Personas) que han tenido la tarea de recibir y sistematizar los casos de
desaparicin forzada en el mundo, y que a su vez, el Consejo le otorg luego, la funcin de
fiscalizar el cumplimiento de la Declaracin de Naciones Unidas sobre la Desaparicin Forzada
e Involuntaria de Personas.
Mediante Resolucin E/1235 de 1967 se autoriz a 1a Comisin de Derechos Humanos a
examinar la informacin pertinente vinculada con violaciones a los derechos humanos y las
libertades fundamentales de carcter notorio y persistente, en general, y en particular, las
vinculadas con la poltica de Apartheid en Sudfrica y en frica sudoccidental y la
discriminacin racial practicada en Rhodesia del Sur, cuyo procedimiento es pblico. A su vez,
por Resolucin EI1503 del aCio 1970, se faculta a la Subcomisin para la designacin de un
grupo de trabajo, a fin de dar tratamiento a las comunicaciones que puedan revelar un cuadro
persistente de violaciones a los derechos humanos y las libertades fundamentales, las que
pueden ser presentadas por personas, grupo de personas u organismo no gubernamentales de
derechos humanos. Su procedimiento es inicialmente secreto. Como culminacin de este
procedimiento, la Comisin de Derechos Humanos. entre diversas alternativas, tiene la
posibilidad de transformarlo, en los trminos de la Resolucin 1235, y tornarlo pblico.
Si bien son organismos altamente burocrticos, si pensamos, por ejemplo, que entre la
Declaracin de los Derechos del Nio [1959) y la Convencin sobre los Derechos del Nio
(1989), transcurrieron treinta aos, y que entre la aprobacin de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos (1948), y la aprobacin de los dos Pactos internacionales sobre Derechos
Civiles y polticos y Econmicos, Sociales y Culturales (1966), transcurrieron casi veinte aos, y
entre la Declaracin de la ONU contra la tortura (1975) y la Convencin de N.U. contra la
Tortura (1984) transcurrieron once aos, lo cierto es que su avance se ha ido consolidando,
reafirmando la proteccin internacional de los derechos humanos, de todo habitante de un
Estado Parte, a partir de la decisin de los propios Estados miembros de la ONU, en la
Asamblea General, donde se les da aprobacin para luego poder ser ratificados.
Por otra parte, el sistema de proteccin de los derechos humanos, en el contexto de
Naciones Unidas, se complementa con la tarea delo Comits de expertos. que actan a ttulo
personal, y que para su designacin deben respetarse tanto la diversidad geogrfica, como de
sistemas jurdicos, creados por los tratados sobre derechos humanos del sistema universal, que
salvo el correspondiente al PIDCP que se denomina Comit de Derechos Humanos, los
restantes toman el nombre del tratado de que se trate.
La labor de control se realiza por parte de estos Comits de dos maneras posibles: A travs
de la recepcin de Informes Peridicos a cargo delos Estados Partes, sobre la situacin de los
210

derechos Humanos correspondientes al tratado especfico, el que es complementado con

informes aportados por organismos no gubernamentales. Ello permite al Comit, por una
parte, contrastar informacin y a partir de ella, extraer conclusiones; por otro, hacer un
seguimiento de determinadas temticas a lo largo del tiempo en un Estado Parte y formular
recomendaciones a estos, reconociendo los avances y sealando los mbitos en los cuales deben
continuar hacindose esfuerzos, o donde la conducta estatal es francamente violatoria de las
obligaciones convencionales o representan un claro retroceso, y se requiere su modificacin.
Por otra parte, algunos tratados admiten la presentacin de denuncias individuales (Protocolo
Facultativo del PIDCP y el Tratado contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y
Degradantes) las que estn sujetas a condiciones de admisibilidad y a un sistema controvertido
de sustanciacin. (el que analizaremos en particular al referirnos a la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos con el que guarda homologa), el conociendo o no de la existencia de la
violacin, y en su caso, formulando recomendaciones a ese respecto. El sistema universal carece
de un tribunal permanente en materia de derechos humanos. Finalmente, los referidos Comits
formulan Recomendaciones Generales (algunas delas cuales hemos analizado al referirnos a los
principios generales aplicables-Mdulo III que tienden a precisar las obligaciones a cargo de los
Estados Partes, emergentes del articulado de la Convencin y por ltimo, trabajan con el objeto
de perfeccionar el sistema de proteccin, a travs de la elaboracin, discusin y aprobacin de
Protocolos Facultativos a los respectivos Tratados, que tienden a dicho fin.
Entendemos que, las resoluciones, recomendaciones y comentarios generales de tales
Comits, por provenir de organismos cuyo reconocimiento constitucional emerge de su
jerarquizacin, en los trminos de art. 75 inc. 22 de la C.N., deben ser fuente de primer nivel,
para interpretar los alcances de tales Tratados y las obligaciones emergentes de los mismos, en
las "condiciones de su vigencia a fin de su aplicacin en el derecho interno nacional.
Que a su vez, en relacin con el sistema de Proteccin internacional, frente a los delitos de
genocidio, agresin, delitos de Lesa Humanidad y Crmenes de Guerra, nos remitimos a lo
expuesto en Mdulos II y IV
El sistema de proteccin interamericano de derechos humanos
Si bien la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos aprob en 1948 la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, lo cierto es que, la misma
careca de un organismo con competencia en la materia.
Ello se subsan en la V Reunin Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, que se
llev a cabo en Santiago de Chile, en 1959, la que adopt una resolucin mediante la cual se
creaba la Comisin Interamericana De Derechos Humanos, compuesta de siete miembros, que
actan a ttulo personal, con la funcin de promocionar el respeto de los derechos humanos, y
cuya organizacin definitiva queda a cargo del Consejo de la OEA, 1a que elabor el primer
Estatuto del organismo, en 1960, el que lo calificaba como rgano autnomo de la O.E.A. En el
ao 1965, la Segunda Conferencia Interamericana Especializada, requiri a la Comisin
Interamericana, que preste especial atencin en su tarea de observancia de los DD.HH., a los
derechos enumerados en los arts. I, II, Ill, IV XVIIIXXV yXXV1 de la Declaracin Americana, y
adems la autoriz para recibir comunicaciones que denunciaren violaciones a tales derechos y
que presentara un Informe Anual ante la Asamblea General del organismo. Finalmente la
211

reforma de la Carta de la OEA en 1967, que entr en vigencia en 1970, incorpora a la Comisin
Interamericana en sus arts. 51 y 112, como rgano permanente de la OEA, cuya finalidad
primordial es promover la observancia y defensa de los DD.HH.. y ser rgano asesor de la
organizacin en la materia.
Adems de ello, en el ao 1969 es aprobada la Convencin Americana Sobre Derechos
Humanos, la que recin se torn operativa diez aos despus, que reservaba para sta dos
funciones especificas de control de la observancia de los derechos humanos en el continente:
Con relacin a los Estados Miembros de la OEA, el controlar la observancia de la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del hombre, pot tales pases; y en el caso de los Estados
Partes de la C.A.D.H., controlar la observancia de la misma, por estos. Ello se debe al doble rol
institucional de la Comisin Interamericana, como rgano permanente de la OEA y como
rgano de la C.A.D.H. En este ltimo caso, adems, tratndose simultneamente de Estados
Miembros de la OEA y Estados Partes de la C.A.D.H., la Comisin Interamericana ha sostenido
que debe prevalecer la aplicacin de la Convencin, por regla, y subsidiariamente la
Declaracin, en relacin con los derechos no previstos en la primera.
Ahora bien, la diferencia sustancial entre el Sistema de control basado en la Declaracin
Americana (Estados Miembros) y la basada en la Convencin Americana (Estados Partes de la
misma), es que, mientras en el primer caso, el sistema de control interamericano fenece con la
intervencin de la Comisin I.D.H., en el segundo caso, en cambio, actualmente, tanto la
Comisin I.D.H. como el Estado denunciado, pueden elevar el caso a conocimiento de la CORTE I.D.H. a fin de que esta ejerza su competencia contenciosa.
Ahora bien, la Comisin Interamericana, conforme los trminos del art.33 de la C.A.D.H.,
es uno de los rganos de contralor del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los
Estados Partes, en relacin con la Convencin Americana.
En lo que respecta a su Organizacin, la Convencin prev que se integrar por siete
miembros, de alta autoridad moral y de reconocida versacin en materia de derechos humanos.
La Comisin representa a todos los miembros que integran la Organizacin de los Estados
Americanos. Son elegidos a ttulo personal, y propuestas sus candidaturas por los Estados
Miembros de la OEA, cada uno de dichos Estados podr proponer hasta tres candidatos, en
cuyo caso, uno de ellos debe ser de nacionalidad distinta al del pas proponente. Son elegidos
por el trmino de cuatro aos, y slo podrn ser reelegidos una sola vez. En el caso de vacantes
que no se deban por la terminacin normal del mandato, ellas se cubrirn por el Consejo
Permanente de la OEA, conforme los trminos de su Estatuto. La Comisin Interamericana
elabora s Estatuto, el que debe someter la aprobacin de la Asamblea General de la OEA, y
dicta su propio Reglamento. Finalmente, los servicios de Secretara de la Comisin, debe ser
desempeada por una unidad funcional especializada que forma parte de la Secretara General
de la OEA, y que debe contar con los recursos necesarios para cumplir con sus tareas. (arts.
34140 de la C.A.D.H.). La Comisin Interamericana sesiona eo pleno dos o tres veces al ao, por
el trmino de tres semanas aproximadamente, en su sede permanente en Washington. Sin
perjuicio de que pueda trasladarse al territorio de otros Estados Miembros de la OEA.
En lo que respecta a las funciones de la Comisin Interamericana, el art. 41 dispone:
Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica; Formular
recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados Miembros, para
212

que adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos dentro del marco de sus
leyes internas y sus preceptos constitucionales; Preparar los estudios y los informes que
considere convenientes para el desempeo de sus funciones; Solicitar a los gobiernos de los
Estados Miembros a fin de que le rindan informes sobre las medidas que adoptan en materia de
derechos humanos; Atender las consultas y prestar asesoramiento, dentro de sus posibilidades,
a requerimiento de los Estados Miembros, a travs de la Secretara General de la OEA: Actuar
respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su competencia y conforme los
procedimientos establecidos en la C.A.D.H. (arts. 44J i 1) y Rendir un Informe Anual a la
Asamblea General de la OEA. Dentro de estas funciones est la elaboracin de informes sobre
la situacin de los derechos humanos, en pases determinados, pudiendo realizar inspecciones
"ln loco, en caso de aceptar el Estado interesado su presencia.
En lo que respecta a la Competencia de la Comisin I.D.H. la misma est referida tanto a
la posibilidad de que cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental
legalmente reconocida pueda presentar a la Comisin una peticin que contenga denuncias o
quejas de violaciones a esta Convencin por un Estado Parte (art. 44). O para la recepcin y
examen de comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido
en violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convencin, en la medida en que
el Estado parte reconozca expresamente, al ratificar o posteriormente, la competencia de la
Comisin Interamericana para ello. (art. 45).
Con respecto a los requisitos de admisibilidad de las peticiones individuales, el art. 46
establece las siguientes: Agotamiento de los recursos internos: La regla general es que. previo a
poder presentar una peticin individual ante la Comisin Interamericana, debi habrsele
permitido al sistema nacional de proteccin, haber intervenido, pata dar solucin a la violacin
que se denuncia. Ello est sujeto a excepciones, algunas de las cuales contempla la propia
Convencin, como ser, que no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el
debido proceso legal para su proteccin o no se haya permitido al presunto lesionado el acceso
a tales recursos o su agotamiento o que haya un retardo injustificado en la decisin sobre los
referidos recursos. Por otra parte la Corte I.D.H., ha sostenido como principio de excepcin, la
situacin de pobreza de la presunta vctima, que no le permita acceder efectivamente a dichos
recursos o la situacin de temor generalizado, que impidan tambin su acceso efectivo.
Interponerla peticin dentro delos seis meses de agotados los recursos internos. Dicho plazo,
por regla, comienza a computarse a partir de la fecha en que la presunta vctima, o sus
representantes legales, son notificados de la sentencia definitiva, en el derecho interno, y que
puede considerarse la de la Corte Suprema de justicia de la Nacin, en nuestro caso. Por
supuesto que, en las situaciones en que se generan excepciones a la aplicacin del requisito de
agotamiento de los recursos internos, ello implica excepcin al plazo de interposicin de la
denuncia. Ahora bien, se ha interpretado que, el plazo riguroso no rige, pero lo cierto es que,
entre los hechos que excepcionan el cumplimiento del agotamiento de los recursos internos, y
el momento de presentacin de la misma ante la Comisin, debe prevalecer una relacin de
razonabilidad y proporcionalidad, que no haga presumir el desinters de los peticionarios
sobre el sistema de proteccin nter Amrica no (por ejemplo, despus de varios aos). Que la
peticin no est pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional o que no sea
reiteracin de otra similar ante el mismo organismo o ante otro organismo de contralor; que ya
haya procedido a su examen: Es decir que la peticin o comunicacin no este pendiente, o ya
213

haya sido resuelta, por otro sistema de proteccin internacional o por el mismo sistema
internacional de proteccin, ante el cual, la peticin se duplica. Por ejemplo, frente a una
presunta violacin de los derechos reconocidos en la C.A.D.H. y en el PIDCP puedo optar entre
formular una peticin individual ante la Comisin Interamericana o ante el Comit de Derechos Humanos (Conforme el Protocolo Facultativo). A1 optar por uno de ellos, no puedo
intentar simultneamente o luego, el otro. Que dicha excepcin funciona exclusivamente frente
a la reiteracin o duplicacin de peticiones individuales, pero no, cuando el caso slo est
enunciado en el contexto de una denuncia global referida a la situacin de los derechos
humanos en un pas determinado. Que finalmente la peticin individualice al o los denunciantes, y se expongan hec6os que constituyan violaciones a derechos garantizados por la
Convencin: Cabe comentar aqu que la identidad de la vctima o vctimas puede solicitarse se
mantenga en reserva, por razones de seguridad, al momento de transmitir la peticin al
gobierno del Estado denunciado. Por otra parte, debe procurarse una amplia descripcin de los
hechos, el mayor nmero de prueba posible de dichos hechos y la fundamentacin jurdica
respectiva, en los trminos de la C.A.D.H. a fin de poder ilustrar a la Comisin sobre los
antecedentes del caso. Sin perjuicio de ello, cabe expresar aqu que, la Comisin, considera la
informacin insuficiente, puede solicitar su complementacin, por parte del o de los
denunciantes. Las peticiones se presentan ante la Secretara de la Comisin, 4'se pueden hacer
llegar en forma personal, por correo o por fax. No es obligatorio constituir un domicilio en la
sede permanente del organismo (Washington), ya que las comunicaciones se efectan en el
domicilio de los denunciantes en su pas de residencia, sin perjuicio de lo cual, la intervencin
de un organismo no gubernamental, con sede en Washington, puede resultar de inters, a los
fines de seguimiento ms prximo.
En lo que se refiere al procedimiento de la peticin individual, ante la Comisin
Interamericana, cabe sealar, en primer lugar, que el art. 48 de la C.A.D.H.. distingue entre
declaracin de admisibilidad y resolucin sobre el fondo. Interpretando los alcances de ello, la
Corte I.D.H. ha sostenido que, mientras la aceptacin dc la admisibilidad de la peticin por
parte de la Comisin, puede formularse tcitamente, la declaracin de inadmisibilidad, s
requiere de una resolucin expresa. En estos ltimos aos, la prctica de la Comisin
Interamericana, ha optado por resolver, en dos etapas diferentes del proceso, el tema de la
admisibilidad y el tema del fondo de la peticin. Ahora bien, declarada admisible la peticin, se
da vista al gobierno de sta, por un plazo razonable, la que contestada, queda sometida a un
trmite de rplica y duplica. Es decir de traslado de la peticin al gobierno, del traslado del
descargo del gobierno al peticionante, y finalmente, de la contestacin del peticionante al
gobierno. Por su parte, si el gobierno no contesta el traslado inicial, en general, la. Comisin
otorga a ste un nuevo traslado por menos tiempo que el anterior. Finalmente, si el gobierno
igualmente no contesta, el Reglamento de la Comisin admite tener por presuntamente
reconocidos los hechos descriptos en la denuncia, por parte del Estado. Asimismo, es de hacer
notar que, el gobierno del Estado Parte denunciado, puede solicitar prrroga para contestar, lo
que, en general, la Comisin otorga. La Comisin puede requerir la informacin que entienda
pertinente a! Estado, puede ordenar la realizacin de una efectiva investigacin y debe
recibirlas exposiciones verbales y escritas que efecten los interesados. A dicho respecto, resulta
de inters la posibilidad reglamentaria de efectuar una audiencia con integrantes dc la
Comisin y las partes, de as requerirla alguna de ellas, con citacin de la otra, u ordenarla la
214

propia Comisin, a fin de verificar, por ejemplo, el cumplimiento de las medidas provisionales
dispuestas, por la Comisin, o con intervencin de la Corte Interamericana y c)ue se puede
desarrollar en la sede del organismo (Washington) o en cualquier otro Estado Miembro de la
OEA. Aunque dichas audiencias puedan cumplirse, por razones operativas, slo con algunos
de los integrantes de la Comisin, lo cierto es que se constituyen en una oportunidad de
contacto directo con sus miembros, a fin de testear su predisposicin y sus dudas, respecto al
caso, y a fin de que tomen declaraciones a testigos, en forma directa. Finalmente, la Comisin
debe ponerse a disposicin de las partes a los fines de anibara turt solucin amistosa del
asumi, fundada en el respeto delos derechos humanos reconocidos en la Convencin. Cabe
acotar lo siguiente: El ofrecimiento de la Comisin debe efectuarse en los casos en que, por la
naturaleza misma dela denuncia, ello sea posible, es decir, que admita una recomposicin de
los intereses en juego. (Si lo que se denuncia es la desaparicin forzada de una persona o su
encarcelamiento ilegal o arbitrario, por ejemplo, ello no admite tal solucin, ya que slo se
puede subsanar con la aparicin de la persona desaparecida o con la libertad de la persona
encarcelada ilegal o arbitriamente). En segundo lugar, el ofrecimiento de la Comisin debe ser
aceptado por ambas panes en la peticin (Estado denunciado y personas u organismos
denunciantes), para su viabilidad. Si se abre una instancia de solucin amistosa, sta puede
concluir con un acuerdo celebrado por las partes, y aprobado por la Comisin, en la medida en
que entienda que ste representa un adecuado reconocimiento de los derechos consagrados en
la Convencin. En tal caso, proceder a la elaboracin de un informe que se trasmitir al
peticionario y a los Estados Partes en la Convencin, y luego se comunicar al Secretario
General de la OEA, a los fines de su publicacin. (art. 49 C.A.D.H.) Si la Comisin concluye que
ello no es as, puede negar la aprobacin del acuerdo y seguir adelante con el caso. Por otra
parte, si las partes no arriban a ningn acuerdo, cualquiera de ellas puede dar por terminada la
etapa de solucin amistosa, y requerir que el caso contine su tramitacin, segn su estado.
Que sin perjuicio de todo ello, en los casos graves y urgentes, y sin consentimiento del
Estado Parte denunciado. puede ordenar una investigacin preliminar, con la sola recepcin de
una peticin que rena los requisitos de admisibilidad. (art. 48.2 C.A.D.H.). En este contexto se
inscribe la facultad de la Comisin Interamericana de dictar medidas provisionales a fin de
garantizar la cicla, la seguridad, y la integridad fsica, psquica y moral de las personas, y evitar
as daos mayores. Y proceder al seguimiento de las mismas. Sin embargo, si tales medidas
provisionales no producen el efecto deseado por la Comisin, ante su inobservancia por parte
del Estado parte denunciado, sta puede recurrir, aun en los casos que an no estn en
conocimiento de la Corte Interamericana, a sta, a fin de que sea ella, como rgano
jurisdiccional interamericano, quien las ordene y participe de su fiscalizacin. (art.63.2 CADH).
Agotado el procedimiento ante la Comisin de una peticin, y no habindose arribado a
una solucin amistosa, le corresponde a sta redactar un informe preliminar; en los trminos
del art. 50. t. de la CADH. En dicho informe expondr los hechos, y sus conclusiones. Si dicho
informe no refleja la opinin unnime de sus integrantes, estos podrn hacer conocer sus votos
por separado. El referido informe, en el caso de encontrar responsable al Estado Parte
denunciado, de violaciones a los derechos reconocidos en la Convencin, formular adems las
recomendaciones que considere pertinentes, para que ste subsane las consecuencias de tal o
tales violaciones, y determinar el plazo, que el Estado Parte denunciado tiene para cumplir
con ellas. Tal informe se notificar exclusivamente al Estado Parte denunciado, el que no puede
215

publicarlo. A partir de tal notificacin, adems. comienza a correr el plazo de nes meses que
tiene la Comisin o el Estado interesado, para elevar el caso a conocimiento de la Corte
Interamericana. A1 respecto algunos breves comentarios. Como puede advertirse, en la
actualidad, los peticionarios no tienen derecho a poner el caso en conocimiento de la Corte
Interamericana. Por otra parte, la Core IDH, ha interpretado tal normativa, en el sentido de que,
si en el transcurso de dicho lapso (tres meses) el Estado interesado requiere de una prrroga
para dar cumplimiento con las recomendaciones de la Comisin, y sta sc lo concede, ello
suspende el plazo de interposicin del caso ante la Corte, al menos, por la duracin total de la
misma. Tambin la Corte ha dicho que si bien los plazos fijados en la Convencin, tienen un
grado de elasticidad, a fin de no frustrar el fin ltimo del sistema, que es la efectiva proteccin
de los Derechos Humanos, ello no autoriza a la Comisin a interponer la denuncia ante la
Corte, vencido largamente el plazo convencionalmente estipulado en el caso concreto y
conforme sus antecedentes.
Finamente, si el caso no fue sometido al conocimiento de la Corte IDH, ni fue solucionado,
la Comisin IDH proceder a redactar un informe definitivo, en el que expondr los hechos,
formular sus conclusiones y, en su caso, las recomendaciones que considere pertinentes
fijando un plazo para su cumplimiento. Dicho informe se emite por el voto de la mayora
absoluta de sus miembros. Vencido dicho plazo, la Comisin por igual mayora, decidir si el
gobierno Ira dado cumplimiento con las recomendaciones emitidas, y si procede a publicar
dicho informe final. (art. SI C.A.D. H.). Debe aclararse que, con relacin a los trmites ante la
Comisin IDH, por violacin a la Declaracin Americana, y en relacin exclusivamente, a
pases miembros de la OEA, dicha tramitacin concluye con el informe final y su publicacin,
ya que no existe posibilidad de remitir los antecedentes a la Corte IDH: Respecto a la obligatoriedad de las recomendaciones formuladas por la Comisin, inicialmente, la Corte IDH
mantuvo una posicin intermedia, mediante la cual afirmaba, por un lado, que al tratarse de
recomendaciones stas no podan ser exigidas coactivamente, pero por otro, que habiendo el
Estado Parte aceptado el sistema de proteccin instrumentado por la CADH. tampoco poda
mantenerse ante ellas con una actitud de indiferencia. Mas recientemente la Corte IDH ha
sostenido que no le corresponde pronunciarse sobre ello, en la medida en que, en los casos
contenciosos, el informe del att. 51.2 de la Convencin no se elabora. Por otra parte, es de
sealar que tambin, el propio activismo de la Comisin, en relacin con el cumplimiento de
sus recomendaciones, es de vital importancia para ello, porque de por s, su inters actual sobre
su cumplimiento resulta totalmente legtimo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte Interamericana es un rgano jurisdiccional interamericano, de carcter
autnomo, con competencia en materia de derechos humanos, creado por la Convencin
Americana Sobre Derechos Humanos. (1969).
Su sede permanente es en San Jos (Costa Rica), a partir de un convenio celebrado por la
propia Corte con el Gobierno de Costa. Rica.
Su puesta en funciones se verific al momento en que la Convencin Americana logr el
mnimo de ratificaciones necesarias para su operatividad. (1979).
La Corte IDH est integrada por un total de siete jueces, propuestos y elegidos por los
Estados partes de la Convencin. Duran en sus funciones un total de seis aos, con la
posibilidad de sei reelegidos por una sola vez. Son elegidos a ttulo personal entre los juristas
216

de ms alta autoridad moral y de reconocida competencia en materia de derechos humanos y

renan las condiciones requeridas por ley para el ejercicio de las ms altas magistraturas, ya sea
la ley correspondiente a la nacionalidad del candidato o a la del Estado proponente. La Corte
designa su secretario, y la secretara funcionar bajo su direccin, en la sede de la Corte. La
Corte IDH efecta sesiones ordinarias y extraordinarias durante el ao, las que en general se
materializan en tres encuentros anuales, de alrededor de tres semanas cada uno, pero no
sesiona con carcter permanente durante todo el ao.
Por su parte la Convencin prev que en caso de reemplazo de un juez que no ha
concluido con su mandato (por fallecimiento, o renuncia, por ejemplo), quien lo remplace lo
har por el tiempo pendiente de cumplimiento. Por otra parte, en el caso de jueces que cesan en
sus funciones por el vencimiento del trmino de su designacin, igualmente seguirn
conociendo en los casos pendientes que estn en estado de sentencia. La Corte lDH ha
interpretado la norma de referencia en el sentido de que si el juez que cesa en su mandato, ha
conocido sobre el fondo de la cuestin, debe seguir interviniendo, en cambio, si slo ha
intervenido en la etapa de excepciones prelimares, el nuevo juez seguir conociendo sobre el
fondo del caso. Y en cambio, si el juez que cesa en sus funciones, al momento de resolver las
excepciones preliminares, difiri su tratamiento a la cuestin de fondo, entendi que ya
comenz a entender al respecto, y, que, por consiguiente, el juez que ha cesado en su mandato
debe seguir conociendo en el caso.
Por otra parte la Convencin ADH faculta a la designacin de jueces ad hoc en los casos
en que uno de los jueces llamados a conocer del caso fuera de la nacionalidad de uno de los
Estados Partes, otro Estado Parte en el caso podr designar a una persona de su eleccin para
que integre la Corte en tal carcter, debiendo reunir para ello las mismas condiciones exigidas
por ser juez permanente de la misma.
La Corte prepara su Estatuto, el que debe ser aprobado por la Asamblea General de la
OEA y dicta su Reglamento. Adems presenta un informe anual de su gestin y labor del ao
anterior, ante la ,Asamblea General de la OEA.
La competencia contenciosa
La competencia contenciosa de la Corte IDH debe ser expresamente reconocida por el
Estado, al momento de ratificar el tratado o posteriormente. Dicha ratificacin de competencia
puede efectuarse para el caso concreto, puede hacerse por un tiempo determinado o en forma
incondicionada.
Como va dijimos, la competencia contenciosa de la Corte, puede ser habilitada, tan solo
por la Comisin IDH o por el Estado interesado y una vez agotados los procedimientos
previstos en los arts. 48 a 50 de la Convencin, es decir, previo trmite del caso ante la Comisin
Interamericana. Respecto a esto ltimo, la Corte IDH ha reivindicado su derecho de analizar "in
toto" lo actuado por las partes ante la Comisin. Lo que permite, como regla, interponer las
mismas excepciones resueltas por la Comisin, ante la Corte. Sin perjuicio de ello, la Corte ha
sostenido que las excepciones que se planteen ante sta, deben guardar coherencia con las
planteadas ante el Comisin, as ha dicho que, si ante la Comisin aleg el Estado, que no
haban agotado los recursos internos, los denunciantes, luego no poda alegar ante la Corte, que
haban efectuado la presentacin, vencido los seis meses desde su agotamiento.
Sin perjuicio de ello, el actual Reglamento de la Corte (2001) admite la intervencin de los
representantes de las vctimas y de stas y/ o sus familiares, durante todo el proceso
217

contencioso, una vez iniciado el mismo por la Comisin o el Estado interesado, a fin de que
hagan valer sus puntos de vista en forma autnoma.
Existen, al menos, dos etapas bien diferenciadas durante el proceso contencioso, la etapa
de excepciones preliminares, y la referida al tratamiento de la cuestin de fondo. Aunque,
conforme su complejidad, puede habilitarse una tercera etapa, correspondiente a la
determinacin de los daos y perjuicios, la que a veces puede resolverse conjuntamente can el
fondo dc la contienda.
Cada una de estas etapas est caracterizada, por una parte del procedimiento, de carcter
escrito, la demanda-la contestacin de la demanda- y la prueba ofrecida correspondiente al
fondo. Y el Planteo de Excepciones preliminares -su contestacin-y la prueba correspondiente a
tales excepciones. Y otra parte del proceso de carcter oral, a travs de la celebracin de
audiencias destinadas a producir la declaracin de testigos y peritos y formular los alegatos
finales.
Como consecuencia de lo antedicho, 1a Corte IDH, en un caso contencioso, en primer
trmino, dicta sentencia correspondiente a la resolucin de las excepciones preliminares
planteadas. Posteriormente, sobre la cuestin de fondo, y en su caso, respecto a los daos y
perjuicios ocasionados e indemnizables. (Ver a dicho respecto lo expuesto en Mdulo IV La
Reparacin). El fallo debe ser motivado y si el fallo no expresara la opinin unnime, total o
parcialmente de sus integrantes, estos podrn hacer saber su opinin disidente o individual.
Tales sentencias pueden ser objeto de interpretacin por parte de la Corte ante e! pedido de
alguna de las partes, ante un desacuerdo respecto al alcance o sobre el sentido del fallo, siempre
y cuando, ello se solicitara dentro de los noventa das de notificado ste. Por el reciente reglamento la Corte excluy a las sentencias sobre excepciones preliminares, de poder ser objeto de
pedido de interpretacin, lo que queda reservado, solamente, para las sentencias sobre el fondo
y respecto a determinacin de daos y perjuicios.
El fallo de la Corte IDH es definitivo e inapelable. Los Estados Partes asumen el
compromiso de cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean parte y aquella que
determine daos y perjuicios, ser ejecutable en el derecho interno, conforme el trmite
reservado para la ejecucin de las sentencias contra el Estado. El fallo se notifica a las partes en
el caso y es transmitido a los Estados Partes en la Convencin.
La Corte se reserva el derecho de controlar el efectivo e integro cumplimiento de la
sentencia dictada.
Por su parte, como ya vimos la Corte IDH puede dictar medidas provisionales, ha pedido
de la Comisin, en casos en que, an no estn en su conocimiento, y tambin en los casos que
ya esta conociendo, por razones de gravedad y urgencia y cuando se haga necesario para evitar
daos irreparables a las personas. La jurisprudencia de la Corte al respecto fue fluctuante, en
algn momento exigi al menos prueba que pudiera acreditar "prima facie la extrema
gravedad y urgencia y los eventuales daos irreparables a las personas; en otra etapa, hizo fe de
tal situacin, teniendo en cuenta, por ejemplo, que la misma era expuesta por la propia
Comisin Interamericana o un organismo de derechos humanos reconocido. Por otra parte. si
bien las medidas provisionales, por los trminos en que se encuentran habilitadas estn
dirigidos a la proteccin de personas, (sean estas vctimas, familiares, abogados, testigos, etc.)
218

en ocasiones. la Corte ha requerido al Estado que garantice tambin el funcionamiento de

organismos de derechos humanos dentro de su mbito territorial, y la seguridad e integridad
de sus miembros. Los Estados interesados, y en su caso la Comisin IDH, deben informar
peridicamente a la Corte, respecto al cumplimiento de las medidas provisionales ordenadas, y
conforme su resultado, la Corte podr prorrogar su vigencia, o dejarlas sin efecto. A su vez, por
razones de urgencia, las medidas provisionales, pueden ser ordenadas por el Presidente de la
Cotte, y posteriormente, ratificadas por el pleno de la Corte.
La competencia consultiva
La competencia consultiva de la Corte I.D.H. esta abierta a todo Estado Miembro de la
OEA, u a los rganos enumerados en el art. 10 de la Carta de la Organizacin, en lo propio de
sus respectivas competencias.
En este caso la consulta podr versar sobre la interpretacin de la C.A.D.H. o de otros
tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos. As
es el rgano jurisdiccional regional en materia de derechos humanos, con la competencia ms
amplia en materia de consulta e interpretacin, ya que, no slo refiere a la Convencin, sino
adems a todo otro tratado (aun proveniente del sistema universal) pero de aplicacin en el
continente. Por otra parte, por va interpretativa, la Corte IDH extendi esta facultad, en
relacin con la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre, teniendo en
cuenta para ello la evolucin de la propia Declaracin, la que, paulatinamente, fue adquiriendo
determinada obligatoriedad, a partir de las facultades de contralor a cargo de la Comisin, y
tambin su inclusin, en la norma de interpretacin de la Convencin. (art. 29 .d CADH). El fin
de la funcin consultiva es orientar la aplicacin de la Convencin y favorecer la incorporacin
de nuevos Estados a la misma. Por otra parte la Corte IDH ha resuelto que la funcin
consultiva, si bien debe tener un inters real y concreto para quien la formula, lo cierto es que
no puede encubrir la solucin de una cuestin contenciosa concreta y determinada, ante la
misma Corte o de trmite ante la Comisin, es decir, que no puede funcionar como dictamen
que pueda anticipar la solucin posible, en la cuestin contenciosa pendiente.
Finalmente tambin la Convencin habilita a que cualquier Estado Miembro de la OEA,
pueda requerir opinin a la Corte. en relacin a la compatibilidad de una norma de su derecho
interno, con los mencionados instrumentos internacionales. (Es decir, de aplicacin en los
Estados Americanos, sean del sistema universal o regional).
Si bien el sistema de proteccin interamericano, ha tenido flancos dbiles, como ser, la
tardanza de la Comisin en interponer un caso contencioso ante la Corte, los intereses polticos
en juego, en los momentos de las reelecciones y renovaciones de integrantes; Que los EE.UU. no
forme parte del sistema de proteccin de la CADH; o la necesaria masividad de ciertas violaciones, para luego si generar reacciones del sistema; lo cierto es que los sistemas internacionales
de proteccin, incluido el interamericano, han permitido salir de determinados crculos de
impunidad y ausencia de justicia, en los Estados Miembros.

219