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INTRODUCCION

En el presente trabajo se abarcan los delitos contenidos en el Titulo VI


del Libro II del Cdigo Penal especficamente en los artculos 209,
210, 211, 212, 213 y 213-A; los que sern explicados con mayor
profundidad

con

posterioridad.

Entonces

en

el

Titulo

antes

mencionado se agrupan una serie de figuras delictivas que tienen en


comn su mbito de aplicacin, esto es, la relacin comercial o
negocial entablada entre deudor y acreedor. Por lo que en el
desarrollo del trabajo nos referimos con mayor puntualidad a los
delitos configurados en el Captulo I del Ttulo VI, en donde el punto
en comn consiste en la existencia de una situacin de insolvencia,
bien preexistente a la comisin del delito o bien causa de la comisin
del mismo.

ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO


1. CONCEPTOS PRELIMINARES
La Capitulacin objeto de estudio ha sido objeto de importantes modificaciones, producto del avance del Derecho Mercantil en el campo
de la Reestructuracin empresarial. Hasta antes de la sancin de la
Ley N 27146 del 24 de junio de 1999, se rotulaba a este mbito de la
criminalidad como los delitos de Quiebra, tal como se estructur
normativamente en la redaccin original de estos injustos segn la
primigenia visin poltico-criminal que se plasm en el texto punitivo
de 1991. La causa trascendental de este giro de orden sustancial,
obedece, como hemos dicho, al vertiginoso avance alcanzado por el
Derecho Comercial que ha trado a la luz una serie de instituciones de
naturaleza administrativa, en virtud de las cuales las empresas son
sometidas ante la autoridad concursal, cuando presentan un dficit
patrimonial que les impide seguir desarrollando con normalidad sus
actividades socio-econmicas en el mercado. Mas, lo importante a
todo esto, al margen de las consideraciones del Derecho privado, es
definir las tareas que le competen al Derecho penal en esta esfera
delictiva, proponiendo con ello la conformacin de un Derecho penal
de la empresa (societario), cuyas nuevas directrices permitan
enfrentar con eficacia este emprendimiento, que ha de sujetarse a los
principios elementales del ius puniendi en un Estado Social y
Democrtico de Derecho; objetivo que habremos de delinear en la
presente examen dogmtico y poltico criminal a la vez.
Las grandes transformaciones socio-econmicas de la sociedad vigente, tiene como baluarte principal el enorme desarrollo obtenido por
las corporaciones empresariales, por las empresas de forma concreta,
como motor impulsor de la prosperidad de todas las Naciones del
orbe; pero para ello resulta fundamental que el Estado permita a los

agentes econmicos puedan ejecutar sus actividades empresariales


en un ambiente de libertad, fuera de un control estatal, cuya evidente
rigidez pueda perturbar el crecimiento econmico que se espera de
estos ncleos econmicos. No resulta factible asumir una postura
planificadora de la economa, donde el Estado es el nico participante
en el mercado empresarial, no slo por motivos de orden polticoideolgico, sino sobre todo por cuestiones de orden material, pues es
de recibo que las economas en puridad estatales, han fracaso
rotundamente, habiendo llevado al sistema a crisis econmicasfinancieras, que a la postre se constituyen en las causas que han
desencadenado niveles de extrema pobreza, que se traducen en
cifras alarmantes, cuyos gobernantes pretenden desconocer de cara a
una realidad insoslayable. Con ello, he de reconocer tambin, que las
economas en extremo capitalistas (ultra-liberales), pueden tambin
traer consigo consecuencias deficitarias, cuando las leyes del mercado son tomadas de forma librrima por los agentes privados, fuera
de toda intervencin estatal; repercutiendo en estados de explotacin
laboral, en concertaciones de precios, monopolios, etc., una serie de
fenomenologas que demandan la dacin de regulaciones especficas,
que puedan poner lmites al abuso que cometen estas corporaciones
empresariales.
La visin reseada se corresponde con el Estado Liberal que nad en
el siglo XVIII, con el auge de la Revolucin Industrial en Inglaterra, que
dejaba de lado el rostro humano que la economa debe cautelar.
Riqueza y prosperidad claro que s, pero dicha proclama no puede
significar de ningn modo la generacin de una fuente inagotable de
desigualdades, de que la riqueza se obtenga a costa de ms pobreza.
Fue

por

tales

razones,

que

la

masa

trabajadora

se

alz

colectivamente, mediante la creacin de fuertes sindicatos, en aras


de que sus reivindicaciones fueran escuchadas y canalizadas en concretas normas positivas.

La democracia de derecho constituye el modelo a seguir, siguiendo la


pauta

de

un

Estado

que

reconoce

respeta

las

libertades

individuales, de que los ciudadanos puedan de forma unilateral o


colectiva, constituir empresas y/o asociaciones civiles, sea con fines o
no de lucro, amn de alcanzar sus fines ms valiosos (objeto social),
que no slo pueden ser entendidos en trminos lucrativos para sus
socios y/o accionistas, sino la Empresa como fuente generadora de
empleo, de divisas as como sujeto pasivo de la Hacienda Pblica, lo
que permite al Estado ejecutar y promover los proyectos sociales, que
han de recalar en la poblacin ms necesitada, en otras palabras
dicho: la empresa en el mundo moderno, desborda el campo estrictamente mercantil, para adentrarse en una concepcin de mayor
auge, que trae a la luz la posibilidad de que las Naciones, a mayor
inversin pblica y privada, pueda concretar el despegue socioeconmico que todo pas requiere para luchar de forma decidida
contra la pobreza, bajo el estandarte de la Justicia Social.
Debemos, por tanto, trazar un punto medio entre una economa por
esencia

planificadora

la

ultra-liberal,

desde

una

visin

del

Constitucionalismo Social, cuya ideologa impregn la Constitucin


Poltica de 1979 y con

matices distintos la Ley Fundamental de

1993, con arreglo a la idea de un Estado Social y Democrtico de


Derecho. Una economa de libre mercado, que se rige por la oferta y
la demanda, donde el Estado no interviene de forma directa, a fin de
fijar los precios de los productos, empero ste ha de corregir aquellas
distorsiones que puedan afectar la libre competencia de los agentes
econmicos, tutelando los derechos de los consumidores, de los usuarios as como de la masa de los acreedores que pueden ver burladas
sus legtimas acreencias, cuando la empresa ingresa a un estado de
eminente insolvencia. Una de estas medidas es la emisin de
normas adecuadas que permitan el cauce normal del flujo econmico,
escribe Pea Cabrera. De este modo la empresa de nuestro tiempo ha
desbordado la concepcin que se tena otrora, para pasar a un plano
ms eficaz y, sobre todo, constituyndose como un factor sumamente

importante para el sistema comercial, y por ende, en el desarrollo


econmico de un pas1.
Una redefinicin del auge empresarial, que el Derecho ha de recoger
de forma decidida, sin que ello repercuta en debilitar los cometidos
poltico- sociales del Estado, de que el crecimiento econmico siga a
la par del bienestar general de los individuos, desde un punto de vista
individual y colectivo. En palabras de Montoya Manfredi, debe
aceptarse la intervencin del Estado en el campo de la actividad
mercantil: en unos casos constituyendo empresas dotadas de
personalidad mercantil, o estableciendo empresa de economa mixta;
en otros, supervigilando por medio de organismos especiales ciertos
tipo de empresas; evitando los monopolios o concentraciones econmicas que atenten contra la libertad de comercio y, en general,
actuando para asegurar un equilibrio armnico de intereses2.
Desde la dcada de los noventa, se ha expedido una frondosa legislacin administrativa en materia empresarial, cuyos

contornos

normativos ha influenciado en el rumbo poltico criminal. Un orden


reglado de dispositivos legales que se ha dirigido a regular las
diversas situaciones econmica- financiera y comercial, que puede
atravesar una empresa, desde un doble baremo a saber: primero,
para permitir que la societas pueda reflotarse econmicamente,
mediante la inyeccin de capital, viabilizando su participacin en el
mercado, lo que a su vez impide que la masa trabajadora pierda su
fuente de empleo as como la manutencin de la recaudacin
tributaria estatal y, segundo, lo que al presente estudio interesa, la
tutela de la masa be los acreedores, de que la devolucin de sus
crditos quede plenamente garantizado. Deben realizarse todos los
esfuerzos que sean necesarios a afectos de que las empresas puedan
seguir trabajando, en orden a la consecucin del objeto social, para
dicho cometido, deben barajarse una serie de alternativas, en lo que
1 PEA CABRERA, R.; TRATADO DE DERECHO PENAL, II-B cit., p. 648.
2 MONTOYA MANFREDI, U.; DERECHO COMERCIAL, Tomo 1, cit., p. 33.

respecta a su reestructuracin societaria, que parece haber recogido


la legislacin sobre la materia. En definitiva, la extincin de la
persona jurdica debe ser la ltima opcin, cuando aqulla ya no est
en condiciones de seguir operando bajo estndares econmicos
normales Siempre la alternativa ltima era la liquidacin y extincin
de las empresas, hoy se pretende evitar la extremada medida3.
Por otro lado, no podemos dejar de advertir que los procedimientos
concrsales que se ponen en vigencia con la normatividad que se
desprende del Derecho concursal, puede ser tambin utilizada por
aquellos

empresarios,

que

pretenden

eludir

sus

obligaciones

crediticias, pues el sometimiento a los mismos, puede ser impulsado


por la masa acreedora y tambin por el mismo deudor. Por tales
motivos, las autoridades administrativas han de ser muy cautas, en lo
que respecta a posibles estados de insolvencia que pretenden
presentarse

de forma

maquillada,

cuando

se

fraguan

deudas

inexistentes por parte del solicitante; precisamente, la legislacin


punitiva que se comprende en los artculos 209 y ss., del C.P., se
orienta a reprimir esta clase de conductas disvaliosas, que se
ejecutan cuando el deudor se encuentra incurso en un procedimiento
de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otros procedimiento de reprogramacin
de obligaciones.
1.1 Derecho concursal
Como antecedentes tenemos la Ley Procesal de Quiebras, que fuese
sancionada el 02 de agosto de 1932, en mrito al DL N 7566, que
derogara los artculos 883 al 592 del Cdigo de Comercio. A su vez
dicha Ley fue derogada por el DL N 26116 - Ley de Reestructuracin
Patrimonial del 30 de diciembre de 1992. Esta Ley Procesal de
Quiebras con sus modificatorias y ampliatorias regul el denominado
procedimiento judicial de quiebra por el cual, en salvaguarda de los
acreedores, el juez desapodera al fallido de sus bienes privndosele
3 PEA CABRERA, R.; TRATADO DE DERECHO PENAL, II-B, cit., p. 648.

del derecho de administrarlos, con el fin de proceder a su liquidacin


judicial impidindose la disminucin o desaparicin de los bienes del
deudor, suspendindose todas la acciones individuales destinadas al
cobro de sus crditos, y cesando los mandatos concedidos por el
fallido4.
Superando la tradicional perspectiva del procedimiento judicial de
Quiebra, surge el Derecho concursal, como una nueva rama del
Derecho comercial, un mbito especializado del Derecho privado que
tiene por objeto la regulacin de aquellos procedimientos de corte
administrativo,

al

cual

son

sometidas

aquellas

empresas

que

presentan prdidas econmicas importantes en un determinado


ejercicio econmico, que permite a su vez dos aspectos diferenciados:
primero,

dar

oportunidad

la

societas

para

que

pueda

reestructurarse y as poder continuar ejecutando sus actividades en el


mercado y, segundo, amn de que se puedan reconocer los crditos
de la masa de acreedores (concursal) y as ver garantizadas sus
legtimas acreencias, de acuerdo al orden prefijado por la Ley. De esta
forma, se conforma la denominada Junta de Acreedores, rgano de
gobierno, que a partir de su reconocimiento legal, asume la
conduccin de la persona jurdica, por lo que las funciones de la
Gerencia as como de la Junta Directiva y otros rganos de
representacin de la societas cesan de forma transitoria. En otras
palabras; esta legislacin pretende cautelar la intangibilidad de los
bienes del deudor, que su patrimonio no se vea afectado en su
esencia, prohibiendo cualquier tipo de enajenacin, transferencia y/o
traslacin

de dominio

que pueda

incidir

en una

disminucin

significativa de su acervo patrimonial (activos), con la consiguiente


afectacin a las legtimas expectativas de la masa concursal, de que
sus acreencias no sean desconocidas por el deudor.
La nueva dimensin del sometimiento a las empresas a los procedimientos que hoy ponemos a la luz, se originan como consecuencia de
4 PEA CABRERA, R.; TRATADO DE DERECHO PENAL, II-B, cit., p. 657.

la dacin de la Ley de Reestructuracin Patrimonial - Decreto


Legislativo N 845 as como su TUO - DS N 014-99-ITINCI.
Comentando la Ley, Montoya Manfredi, escribe que el Decreto
Legislativo N 845 no regula la quiebra, sino la forma de liquidar una
empresa, y se centra en la proyeccin de la empresa para que pueda
establecerse en el mercado y posesionarse en situaciones favorables.
Desechado este objetivo, recin se puede contemplar la liquidacin o
la quiebra de la empresa5. El proceso instaurado en el Decreto
Legislativo N 845, que empieza con la declaracin de insolvencia del
deudor, que a su vez marca el inicio de un concurso de acreedores,
destinado a procurar el pago de las obligaciones en forma ordenada,
y principalmente la continuacin del giro de la empresa en virtud de
la viabilidad econmica de la misma, es la finalidad propiciada por la
ley6. El dispositivo legal invocado fue derogado por la nica
Disposicin Derogatoria de la Ley N 27809, del 08 de agosto de
2002, cuyo Ttulo Preliminar, artculo I, dispone que el objetivo del
Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la
proteccin del crdito y el patrimonio de la empresa 7. Los agentes del
mercado procurarn una asignacin eficiente de sus recursos durante
los procedimientos concrsales orientando sus esfuerzos a conseguir
el mximo valor del patrimonio en crisis y, en su artculo II (in fine),
que la finalidad de los procedimientos concrsales es de propiciar un
ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor
sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de
reestructuracin o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado,
bajo reducidos costos de transaccin. Por consiguiente, la ley vigente
5 MONTOYA MANFREDI, U.; DERECHO COMERCIAL, Tomo 1, cit., p. 761.
6 MONTOYA MANFREDI, U.; DERECHO COMERCIAL, Tomo 1, cit., p. 762.
7 Finamente modificado por el D. Leg. N 1050 del 27/06/08 Ley General
del Sistema Concursal, que en su artculo 1, establece que el objetivo del
sistema concursal es nicamente la recuperacin del crdito mediante la
regulacin de procedimientos concursales que promuevan la asignacin
eficiente de recursos a fin de conseguir el mximo valor posible del
patrimonio del deudor.

as como la derogada se orientan a la negociacin de salidas, por


parte de los agentes involucrados, que permitan la continuidad de la
empresa en el mercado, con ello, protegiendo su patrimonio as como
las acreencias de la masa concursal; siendo su disolucin y
liquidacin la ltima opcin a barajar.
A partir del momento en que la empresa se encuentra incursa en
estos procedimientos concrsales, sus rganos de representacin se
ven impelidos de poder efectuar transaccin alguna, que se pueda
traducir en una merma de sus activos, as como de contraer deudas.
Tanto es as, que no resultan viables procedimientos de cobro dinero
que hayan de interponerse en la va judicial.
Esta nueva visin del Derecho empresarial, tiene por principal enfoque combatir los estados deficitarios que puedan reflejarse en los
balances econmicos de las empresas, en propuestas novedosas, que
dejan de lado el obsoleto procedimiento de la Quiebra, para
impulsar el proyecto societario-empresarial, mediando los diversos
procedimientos que se compaginan en esta especial regulacin
positiva.
En resumidas cuentas, la legislacin extra-penal, se dirige a cautelar
fines valiosos, en cuanto al reconocimiento de la empresa como
motor impulsor del desarrollo socio-econmico del pas as como la
tutela de las legtimas acreencias de la masa concursal. De la misma
normatividad

hemos

de

recoger

aquellos

comportamientos

fraudulentos, que se dirigen a burlar los crditos reconocidos a los


acreedores, dilapidando el patrimonio social, enajenando los bienes
as como otro tipo de conductas, que son compiladas en Captulo I del
Ttulo VI del C.P., protegindose de esta forma el Sistema Crediticio,
bien jurdico supraindividual que ha sido elevado a dicha categora
como consecuencia de la dacin de la Ley N 27146, posteriormente
derogada por la Ley N 27809 del 08 de agosto de 2002.
Reprimindose con pena slo aquellas conductas disvaliosas que
atentan contra el bien jurdico tutelado, en cuando a criterios

materiales, que inciden en el merecimiento y necesidad de reaccin


punitiva, en respeto a los principios de subsidiariedad y de ultima
ratio, por lo que ha descartarse y rechazarse a la vez, que el Derecho
penal intervenga ante meras desobediencias administrativas.
El hecho de que en esta capitulacin de la criminalidad debamos
remitirnos a normas penales en blanco no ha de llevarnos a dicha
inferencia, nicamente que la especialidad de la materia, hace
irremediable el empleo de dicha tcnica legislativa, lo que no puede a
su vez a renunciar a la construccin de conceptos propios del Derecho
penal. Parafraseando a Gonzlez Cussac, la relevancia penal nace
ahora tanto de determinados presupuestos de Derecho privado como
otros presupuestos exclusivos del Derecho penal8.
1.2 Bien jurdico
Siguiendo la lnea poltico criminal antes anotada, debemos fijar el
inters jurdico tutelado en el Captulo I del Ttulo VI del C.P. conforme
a la nueva visin que ser refleja en la sancin de la Ley N 27146, que
da cabida a la denominacin de atentados contra el Sistema
Crediticio9. Es de ah que debamos partir desde una consideracin
sistmica. Si bien hemos afirmado con correccin que las conductas
glosadas en el artculo 209 y ss., tienden a tutelar las legtimas
acreencias de la masa concursal, de que stas no se vean frustradas,
cuando el agente comete las ilicitudes penales recogidas en estos
tipos legales, no es menos cierto que el legislador ha determinado
normativamente una perspectiva colectiva, cuando se refiere al
Sistema

Crediticio.

Dicho

sistema

resulta

esencial

para

el

8 GONZALES CUSSAC, J.J., LAS INSOLVENCIASS PUNIBLES EN LAS


SOCIEDADES MERCANTILES. En Temas de Derecho Penal Econmico. III
Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal Econmico. Coordinadores:
TERRADILLOS BASOCO, J.M. Y ALCALE SANCHEZ, M.; CIT., P. 88.
9 Hasta antes de la modificatoria invocada, la doctrina nacional, en este
caso BRAMONT ARIAS, L.A. y BRAMONT ARIAS TORRES, L.A., sostenan que
el bien jurdico tutelado es la proteccin de la buena fe contractual contra
toda especia de fraude, distinto a la estafa en su forma tpica; Cdigo Penal
Anotado, cit., ps. 379-380.

funcionamiento de la economa de libre mercado, sin l no


entenderamos la gran expansin que tuvo el comercio en otros siglos
y la empresa actualmente, as como la rigidez de las relaciones civiles
y mercantiles entre los sujetos10.
Lo dicho debemos cotejarlo con el anlisis dogmtico de los tipos penales en cuestin, cuya punicin no se encuentra condicionada a una
afectacin directa de las acreencias de la masa concursal, pues basta
con que el sujeto activo (deudor), haya realizado las modalidades que
se contienen en los inciso comprendidos en el artculo 209 del C.P..
Por tales motivos, hemos de convenir que se trata de delitos de
peligro, aunque de algunas de sus conductas, pareciese desprender lo
contrario, no requirindose la efectiva causacin de lesin al acervo
crediticio del sujeto pasivo.
Cuando el legislador opta por incluir en la codificacin punitiva bienes
jurdicos supra-individuales, por lo general los tipos penales que se
construyen son de peligro (concreto y/o abstracto) y no de
resultado11; sin que ello suponga desconocer, que stos encierran en
su seno interior derechos subjetivos individuales. Lo dicho lleva a la
inferencia, que la consumacin de los supuestos delictivos, puestos
en relieve en el artculo 209, no requieren una efectiva causacin de
perjuicio de los crditos reconocidos a la masa concursal, sino que
resulta suficiente, que se efecten los actos jurdicos que se
contienen en los incisos en referencia12.

10 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.


314.
11 Al respecto MUOZ CONDE, en cuanto a la legislacin penal espaola se
refiere, sostiene un planteamiento macrosocial debera solo exigir para la
consumacin de estos delitos la simple puesta en peligro del bien jurdico
institucional sistema crediticio, aunque no se llegara a producir el perjuicio
real de los derechos de crdito o no llegara, por las razones que sean, a ser
muy importantes; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 396.
12 As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, II-B, cit., p. 702.

Entonces, en esta capitacin toma lugar una doble perspectiva, en


cuanto al bien jurdico protegido: primero, de naturaleza supraindividual, en lo que refiere al Sistema Crediticio per se, que puede
verse en peligro, con la ejecucin de las conductas tpicas de
Insolvencia punible y, segundo, un inters jurdico de estructura
individual, de forma concreta las legtimas acreencias de los
acreedores, que pueden correr peligro de no ser sufragadas, cuando
al agente realiza los comportamientos prohibidos en esta capitulacin. En virtud de tal compromiso legal, el deudor viene a
convertirse en una especie de gestor de negocios ajenos en el que los
acreedores depositan su confianza (o, por lo menos, del que esperan
que no se comporte fraudulentamente), sabiendo adems, que, en
caso de incumplimiento, podrn satisfacer su crditos en su
patrimonio13.
En la doctrina argentina, Creus es de la opinin que el Captulo V
(Quebrados y otros deudores punibles), por medio de sus distintos
delitos, tiende a proteger la incolumidad del patrimonio como prenda
comn de los acreedores, procurando que ellos puedan cobrar sus
deudas, ejecutando los bienes que lo componen, en igualdad de
condiciones con los otros acreedores14. En tanto que para Nez, los
distintos delitos que lesionan la propiedad ajena mirada como el
derecho

que

sobre

el

patrimonio

de

un

deudor

declarado

judicialmente en cesacin de pagos, tiene la masa de sus acreedores


para satisfacer sus crditos15.
Pea Cabrera, inclusive antes de la dacin de la Ley N 27146, avizoraba la postura reseada por nosotros, con su propia rigurosidad
sistemtica que nos tiene acostumbrados, al considerar que en los
delitos de quiebra lo que se protege es el orden econmico en
13 GONZALES RUS, J.J., DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (VII), cit., p. 726.
14 CREUS, C.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, T. I, CIT., P. 569
15 NUEZ, R.; DERECHO PENAL ARGENTINO. PARTE ESPECIAL, T.V, cit.,
p.433.

general, y la funcionalidad del sistema crediticio, en particular. De


manera que el sujeto pasivo en esta clase de delitos concrsales es la
comunidad, afectada en sus intereses considerados en forma
conjunta16.
Ahora bien, se ha dicho que lo protegido constituye los legtimos intereses crediticios de los acreedores, por lo que estamos vinculando
dicha acreencia a una deuda contrada por el sujeto pasivo, lo cual no
conduce de ninguna manera a la asercin de que lo que se penaliza
es el no pago de una deuda17. En realidad lo que es objeto de punicin
son las maniobras elusivas del sujeto activo, para no satisfacer el
pago de dichas deudas, siempre y cuando se encuentre incurso en los
procedimientos concrsales a que se refiere la norma en cuestin. En
palabras de Bajo Fernndez, el hecho de contraer deudas slo
adquiere relevancia penal cuando mediante un comportamiento
disvalioso se frustran los derechos de los acreedores a satisfacerse en
el patrimonio del deudor. Desde esta perspectiva resulta evidente que
no existe un derecho por parte del deudor de disponer libremente
de sus bienes18.
El Derecho de las obligaciones manifiesta el deber que tiene el deudor de satisfacer su deuda frente al acreedor, en mrito al ttulo
mismo de la contratacin que exige dicha prestacin, de conformidad
con la regla del pacta sunt servanda, cuya inejecucin en principio,
slo ha de resolverse con las reglas que al respecto prev el Derecho
privado, de conformidad con el Ttulo Noveno del CC. En definitiva,
dichos incumplimientos jurdico- obligacionales no pueden ser objeto
de sancin por parte de los derroteros del Derecho penal, aquellos
resulta inadmisible segn los principios jurdico- constitucionales
16 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, II-B, cit., p. 687.
17 Vid.; al respecto, BUSTOS RAMIREZ,J.; Manual de Derecho Penal. Partes
Especial, cit., p. 313.
18 BAJO FERNANDEZ, M. y otros; MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE
ESPECIAL, cit., p. 221.

sobre la materia. Como bien dice Muoz Conde, el Derecho penal, a


diferencia de lo que suceda en otras pocas en las que exista la
prisin por deudas, slo excepcionalmente puede intervenir para
afianzar el derecho de crdito19, quien mantiene la tesis tradicional,
de ver en estos delitos un ataque al derecho de los acreedores20.

1.3 Requisitos de Procedibilidad o condicin objetiva de


punibilidad
A fin de resolver adecuadamente la problemtica planteada en este
apartado, debemos remitimos necesariamente a los antecedentes
legales en virtud del cual se penalizaba los actos posteriores que
realizaba el deudor luego de ser declarado judicialmente en
Quiebra. En efecto, la Ley procesal de Quiebras -ya derogada-, fijo
un

procedimiento

en

la

va

judicial,

que

habra

que

agotar

previamente para que se pueda accionar vlidamente ante la


instancia penal, esto es, el agente deba haber sido declarado judicialmente en estado de quiebra", mediando una resolucin que haya
adquirido la calidad de Cosa juzgada, consentida y/o ejecutoriada por
el rgano de la judicatura competente para ello; as se desprenda del
texto original del artculo 209 del C.P.
La modificacin establecida por el Decreto Legislativo N 861 del 22
de octubre de 1996, habra de modificar el inc. 3) del articulado, pero
en lo que respecta a la declaracin de quiebra, las cosas se
mantenan de forma similar. Sin embargo, debemos tomar en cuenta
la dacin del DL N 26116, que deroga la Ley procesal de Quiebra,
introdujo importantes innovaciones en dicha materia, que habra de
repercutir en la declaracin de quiebra de las societas. Como nos
recuerda Pea Cabrera, este es todo un procedimiento de carcter
19 MUOZ CONDE, F.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, cit., p. 394.
20 MUOZ CONDE, F.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, cit., p. 398; As,
Gonzales Rus, J.J.; Delitos Contra el Patrimonio (VII), cit., p. 726.

administrativo cuya denuncia empieza en la Comisin de Simplificacin del Acceso y salida del Mercado del INDECOPI, cumpliendo
los

requisitos

que

seala

el

Texto

nico

de

Procedimientos

Administrativos del INDECOPI (DS N 01 -94-ITINCI de enero de 1994),


por el acreedor o acreedores impagos cuyos crditos superen en total
el

equivalente

cincuenta

Unidades

Impositivas

Tributarias

solicitando la declaracin de insolvencia de su deudora.


Ahora bien, considerando que la condicin objetiva de perseguibilidad
implica el cumplimiento previo y obligatorio, de un presupuesto de
orden formal, que se encuentra previsto en la ley penal o en una de
orden extra-penal, a fin de que la accin penal pueda ser vlidamente
promovida. Constituye en otras palabras en la concurrencia de un
requisito previo, previsto legalmente, para que la persecucin penal
pueda ejercitarse con arreglo al principio de legalidad 21. De acuerdo a
la concepcin anotada, no cabe problema alguno de calificar a la
declaratoria judicial de quiebra como una condicin objetiva de
perseguibilidad22. Para que el hecho sea castigado, mediante proceso
penal es necesario que se cumpla con esta exigencia (declaracin de
quiebra). Este no es un elemento constitutivo del delito sino requisito
de procedibilidad23. Empero, la modificacin provocada por la Ley N
27146 de 24 de junio de 1999, habra de variar sustancialmente lo
anotado partiendo de una premisa bsica: ya no se requiere que un
juez declare en quiebra al agente, para que se pueda promover la
accin penal en su contra: segundo, ya no podemos denominar al tipo

21 As PEA CABRERA, R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., p.


183.
22 Creus, analizando la legislacin penal argentina, estima que la
declaracin de quiebra es un elemento del tipo (no una condicin objetivo
de punibilidad), ya que las acciones del autor son tpicas en relacin a una
quiebra declarada, no a una simple cesacin de pagos; Derecho Penal. Parte
Especial, T. I, cit., p. 571.
23 Pea Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal, II-B. cit., p. 693.

penal previsto en el artculo 209 como una quiebra fraudulenta,


sino como un alzamiento de bienes punible.
Entonces, conforme a lo anotado, la punicin de los comportamientos
tpicos compaginados en el tipo legal, se encuentra condicionada a
que el deudor (sujeto activo), se encuentre sometido a un proceso de
insolvencia,

procedimiento

simplificado,

concurso

preventivo,

procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de


obligaciones; ello quiere decir, que si el autor realiza cualesquiera de
las conductas definidas en los inciso correspondientes, si bien se
ajustar a los alcances de tipicidad penal, no ser reprimible, por
cuanto no se cumple con la condicin objetiva de punibilidad.
El legislador condiciona la punibilidad a circunstancias ajenas al
injusto y a la culpabilidad del autor, donde la relevancia de pena se
condiciona a la concurrencia de un elemento, un plus, que guarda una
consideracin extra-penal. Slo son punibles, las insolvencias, cuando
el autor, habindosele abierto un Proceso Concursal sobre su masa
patrimonial, realice actos de disposicin o de enajenacin sobre su
bienes en defraudacin de los crditos legalmente reconocidos a los
acreedores24.
1.4 Autora y participacin
Para considerar a un delito como de naturaleza comn, es requisito
indispensable cualquier persona pueda cometerlo, en el sentido de
que las esferas de competencia organizativa -desde una perspectiva
individual-, puedan ser utilizadas desde una plena libertad para
perpetrar el injusto. No obstante algunas tipificaciones penales
cierran el crculo de autores a ciertas personas que revelan una
condicin especfica, que justamente es toma o en cuenta por el
legislador, al momento de la construccin normativa, se dirigen
entonces a penalizar conductas que slo pueden cometer aquellos
24 Pea Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 720;
As Pea Cabrera Freyre, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal, cit.,
p. 183.

que se encuentran revestidos de una condicin especial. En el caso


de las figuras delictivas, que se ponen de relieve en esta capitacin,
son delitos especiales propios25, en la medida que slo pueden ser
configurados por quienes tienen la calidad jurdico-obligacional de
deudor, aquel que tiene por cargas una serie de acreencias, donde
los sujetos legitimados cuentan con crditos reconocidos por parte de
la autoridad administrativa (INDECOPl). Naturaleza jurdico-penal que
se acentuado con mayor nfasis, luego de la modificacin producida,
por efectos de la Ley N 27146, en la redaccin primigenia se haca
alusin al comerciante declarado en quiebra, definicin normativa
que en definitiva no se adecuaba a las nuevas estructuraciones
societarias y/o empresariales, que traen a la luz la asuncin de una
serie de rganos de representacin que se plasman a travs de una
serie de rganos de gobierno de la persona jurdica as como de
aquellos que asumen funciones cuando la empresa es sometida a un
proceso concursal. Por consiguiente, la nueva composicin tpica,
como se ver ms adelante, tiende a corregir las inmensas lagunas
de impunidad que se advertan en la tipificacin originaria del delito
de quiebra.
Ahora bien, parece que el legislador ha optado por una ampliacin
significativa de la calidad de autor, que habra de deducirse
directamente de la redaccin literal de la tipicidad penal, sin
necesidad de acudir a la frmula del actuar en nombre de otro, de
conformidad con la clusula legal prevista en el artculo 27 del C.P.,
por lo que la imputacin jurdico-penal a quienes ostentan la calidad
de administrador o liquidador habr de operar de forma directa, sin
reparo alguno.
Si hablamos de delitos especiales propios, quiere decir esto, de forma
material, que slo el deudor podr ser responsable penalmente,
nicamente el intraneus; aspecto de importancia, al momento de
resolver una presunta autora mediata, cuando el hombre de atrs se
25 As Muoz Conde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 402.

sirve del hombre de adelante, para la realizacin delictiva, en base al


dominio de la voluntad como postulaba Welzel; pero dicha frmula
slo cabe aplicar en el caso de los delitos comunes, en el caso de los
delitos especiales propios, la persona de adelante, el extraneus, el
supuesto instrumento, nunca podr ser autor mediato, pues en l
no recaen las condiciones que exige el tipo penal para poder ser
considerado autor. Por tales motivos, cabe negar de forma rayana, la
posibilidad de una autora mediata desde afuera, cuando el sujeto no
cualificado, instrumentaliza al sujeto cualificado (intraneus) para la
lesin y/o la puesta en peligro de un bien jurdico, merecedor de
tutela penal, de que un tercero se aproveche de la ignorancia del
sujeto deudor, para que sta cometa cualesquiera de las conductas
que se comprenden en el artculo 209 y siguientes. A la inversa,
cuando el sujeto cualificado, quien posee las cualidades exigidas para
ser autor, instrumentaliza a un tercero no cualificado (extraneus),
para
que este cometa el delito a nuestro entender tampoco podremos
calificarlos como una autora mediata, siempre que el segundo no
haya obrado con dolo, pues este ltimo ms que un instrumento se
constituye en un objeto para alcanzar el propsito delictivo, por ende,
se trata en realidad de una verdadera autora inmediata. Bajo la
hiptesis de que el instrumento no cualificado extraneus) en la misma
circunstancia

haya

obrado

con

dolo

(conciencia

Juntad

de

realizacin tpica), siendo que ste no puede actuar como autor, tanto
nunca tendr el dominio funcional del hecho, se rebaja su actuacin l
una mera participacin a ttulo de complicidad.
De igual forma, nicamente existir coautora, si adems de la ejecucin conjunta y del acuerdo de voluntades, todos los sujetos
poseen la condicin de deudores. Quienes no la tengan, respondern
en su caso como partcipes26.
26 Gonzales Cussac, J.J.; Las Insolvencias Punibles en las Sociedades
Mercantiles, cit., p. 92.

Punto importante saber, constituye la responsabilidad penal que puede recaer sobre aquellos que sin ser los deudores directos, asumieron
las obligaciones (deudas) del primero en la calidad de avalistas o
fiadores solidarios, es decir, ellos no son quienes asumieron a su
nombre las cargas que se contrajeron cuando se suscribi el contrato
de mutuo dinerario, pero stos se constituyeron en deudores
solidarios. As, el artculo 1868 del C.C., al preceptuar que por la
fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinadas
prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta no es
cumplida por el deudor; mientras que el artculo 1879 (in fine),
establece que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor
sin hacerse antes excusin de los bienes del deudor. De conformidad
con lo anotado, no cabra problema en principio que el fiador pueda
ser considerado como deudor, por lo que podra ser autor a efectos
penales27. Sin embargo, debemos poner un reparo, que el deudor
debe haber sido sometido a un procedimiento de insolvencia u otro de
naturaleza concursal, es as que el patrimonio de ste es sometido a
una serie de reglas, prohibiciones, restricciones etc., en cuanto a la
cesacin de la facultades de administracin de los rganos de
representacin de la societas as como de la posibilidad enajenar los
bienes de la empresa y, si el patrimonio del fiador solidario no ha sido
sometido a dicho procedimiento, los actos que pueda realizar, como
un ocultamiento de bienes, si bien podr ser reputado como tpico, no
se cumplir con la condicin objetiva de punibilidad.
Aspecto que tambin debe destacarse, es que en la frmula
normativa del artculo 209, se ha incluido el trmino de la persona
que acta a nombre del deudor, lo que a primera vista habra de
inferir que la clausula del actuar a nombre de autor ha sido incluida
de forma expresa en la tipicidad penal, lo que en realidad era
innecesario, en vista de que el contenido que se contrae del artculo
27 Vid., al respecto, Bajo Fernndez, M. y otros; Manual de Derecho Penal.
Parte Especial, Cit., ps. 221-222; As, Gonzales Rus, J.J.; Delitos contra el
Patrimonio (VII), cit., p. 733.

27 del C.P., llega a la misma conclusin; mas, se extiende la


punibilidad a personas que no asumen rganos de representacin
alguna en la persona jurdica. En palabras de Garca Cavero, en el
delito de atentado contra el sistema crediticio se considera autor no
slo al deudor incurso en un procedimiento concursal, sino tambin al
que acta en su nombre, administrador o liquidador. Como puede
verse, se ampla el crculo del actuar en lugar de otro no slo a
personas

que

no

necesariamente

poseen

una

relacin

de

representacin, sino que admite incluso la posibilidad de un actuar en


lugar de otro entre particulares28. Si bien esta extensin de
punibilidad puede alzar reparos de orden sistemtico, es decir, en
puridad dogmticos, no es menos cierto que la amplitud que se
propone en la redaccin normativa, en cuando a la responsabilidad
penal a ttulo de autor, viene a colmar ciertos vacos que se
desprenden de la propia frmula del actuar en nombre de otro, segn
su contenido, que se revela en el artculo 27, en tal virtud no resulta
nada desdeable desde una visin poltico criminal, de cerrar los
espacios de impunidad de quienes se escudan en ciertos formalismos
legales, para eludir su responsabilidad.
Al margen de lo dicho, an no damos respuesta al interrogante planteado en lneas anteriores, si es que era necesario o no la inclusin de
la persona que acta a nombre del deudor, que no significa actuar en
su representacin.
En la doctrina, hispana, se ha entendido que la expresin acte en
su nombre, no es en realidad superflua, en lo que refiere a la
represin de quienes actan a nombre de la persona jurdica, puesto
que se tratara de castigar al deudor- o al administrador en los casos
del artculo 31- cuando se valga de un extraneus para ocasionar la
insolvencia o agravarla sin aparecer l como autor de la misma 29;
cuando el intraneus, emplea a un tercero no calificado, a efectos de
28 Garca Cavero, P.; El actuar en el lugar de otro en el Derecho Penal
Peruano, cit., p. 109.

que ste a su nombre ejecute algunos de los comportamientos que se


ajustan a los trminos de tipicidad penal. Estaramos ante un caso de
Induccin, puesto que el sujeto obligado, el deudor, determina a un
tercero que acta de forma dolosa, para enajenar sus bienes o
disponerlos y, as reducir significativamente su acervo patrimonial en
detrimento de los derechos crediticios de los acreedores; puede
aceptarse esta forma de participacin en tanto el tercero no
cualificado puede ser considerado autor, segn la previsin in
comento, sin atentar contra el principio de legalidad. Aqu el
extraneus

conserva

su voluntad y capacidad de decisin de

realizacin del hecho de suerte que el deudor no acta por s mismo,


sino a travs otro que no es un instrumento, escribe Gonzlez Cussac.
Por eso mismo eI deudor no es autor en estos casos, sino participe en
la modalidad de inductor30. A partir de los criterios de interpretacin
reseados, se obtienen cometidos de poltica criminal satisfactorios,
que cierran de forma correcta espacios de impunidad, que se
derivaban de la construccin tpica anterior a la dacin de la Ley N
27146.
De todos modos, la frmula del actuar en nombre de otro, segn la
previsin legal prevista en el artculo 27 del C.P. peruano conserva
un campo de aplicacin cuando quien ejecuta alguna de las
modalidades tpicas, es una persona que acta como un rgano de
representacin de la societas, por lo que si bien las cualidad de
deudor han de verse en la representada, por tanto en ella recaen los
elementos que fundamentan la penalidad del tipo legal stas se
transmiten a sus representantes, quienes lgicamente tienen que
haber actuado de forma tpica y penalmente antijurdica. Frmula que
no tendr que aplicarse cuando quien la representacin es a nombre
29 Nieto Martn; Las insolvencias punibles en el Nuevo Cdigo Penal, citado
por Gonzales Cussac, J.J.; las Insolvencias punibles en las Sociedades
Mercantiles, cit., p. 100.
30 Gonzales Cussac, J.J.; Las Insolvencias punibles en las Sociedades
Mercantiles, cit., p. 101.

propio, en el caso de un EIRL, cuando el representante legal es el


gerente general, el nico titular de la empresa. No este el espacio
adecuado para extendernos en cuanto a la teora de la representacin
puede ser ajustable a la frmula del actuar en nombre de otro; lo que
s podemos decir, es que el Derecho penal debe construir sus propios
conceptos,

no

resulta

admisible

una

remisin

perfecta

las

definiciones propias del Derecho mercantil o del Derecho privado,


cuya excesiva formalidad y rigurosidad en sus instituciones, provocan
inmensas grietas de impunidad. No es necesario, por tanto, un ttulo
perfecto de representacin sino que basta que funcionalmente el
representante haya actuado en su nombre, inclusive con un poder ya
vencido en el registro mercantil.
Complementariamente, a la clusula del actuar en nombre de otro,
tambin ha sido utilizada la tcnica del levantamiento del velo
societario, de despojar a la persona jurdica de sus estructuras
formales, para describir a los verdaderos autores de la comisin del
injusto; quienes inclusive desde atrs, los denominados hombres de
paja, se valen de su anonimato para dirigir la realizacin de hechos
punibles31. Aunque debemos acotar, que segn nuestro derecho
positivo vigente, slo a los administradores de derecho se les puede
atribuir responsabilidad penal.
Finalmente, en lo que respecta de forma genrica a las formas de participacin, quienes al no detentar la cualidad especial que exige el
tipo penal para ser considerado autor, siendo de la concepcin que la
participacin es accesoria y dependiente de la autora, con arreglo al
principio de la unidad en el ttulo de imputacin, todos aquellos
extraneus que interviene en la comisin

del hecho punible,

aportando una contribucin esencial y accesoria

para lograr la

31 As, Gonzales Cussac, J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades


Mercantiles, cit., p. 104; Pea Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte
General, cit., ps. 205-253.

perfeccin del injusto, pueden ser calificados como primarios y/o


secundarios32.

ALZAMIENTO DE BIENES (INSOLVENCIA PUNIBLE)


Art. 209.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de tres a cinco aos
conforme al Artculo 36 incisos 2) y 4), el deudor, la persona que
acta en su nombre, el administrador o el liquidador, que en un
procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso
preventivo,

procedimiento

transitorio

otro

procedimiento

de

reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin,


realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes
conductas:
1. Ocultamiento de bienes;
2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones
gastos o perdidas; y,
3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de
obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores,
preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores.
Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, ste o la
persona que haya actuado en su nombre, ser reprimido con la
misma pena.
Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de obligaciones

en

un

procedimiento

de

insolvencia,

procedimiento

simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro


procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera
su denominacin, segn el caso o, el convenio de liquidacin o
convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3) slo
sern sancionadas si contravienen dicha reprogramacin o convenio.
32 As, Gonzales Cussac, J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades
Mercantiles, cit., p. 95.

Asimismo, si fuera el caso de una liquidacin declarada por la


Comisin, conforme a lo sealado en la ley de la materia, las
conductas tipificadas en el inciso 3) slo sern sancionadas si
contravienen el desarrollo de dicha liquidacin.
Si el agente realiza alguna de las conductas descritas en los incisos
1), 2) o 3) cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de
obligaciones del deudor, como consecuencia de un procedimiento de
insolvencia,

procedimiento

simplificado,

concurso

preventivo,

procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de


obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos
e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme al Artculo 30
inciso 2) y 4).

1. TIPICIDAD OBJETIVA
1.1.

Sujeto activo

Vale todo lo dicho en el marco de los aspectos preliminares de la presente capitulacin, tomando en cuenta que se trata de un delito
especial propio.
Debindose en este apartado analizarse la figura del administrador y
del liquidador, el primero asume funciones cuando la Junta de
Acreedores, acuerda un rgimen de administracin temporal que
debe tener la empresa en el proceso de reestructuracin patrimonial,
la cual puede ser atribuida al mismo rgimen de administracin, a la
administracin de la empresa por un Banco, acreedor o no de la
misma, la administracin de la empresa por un Administrador inscrito
ante la Comisin de conformidad con lo establecido en la Primera
Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 845 o un
sistema de administracin mixta que mantenga en todo o en parte la
administracin de la empresa y permita la participacin de personas
naturales o jurdicas designadas por la Junta. En este caso, la

imputacin jurdico-penal debe recaer sobre la persona fsica que


ejerce el cargo y, cuando se trata de un rgimen de Administracin, a
quienes se les confiere los rganos formales de representacin.
Por su parte, el liquidador asume funciones cuando el insolvente es
declarado en liquidacin, mediante resolucin, el cual es nombrado
por votacin directa de los acreedores; l cual puede asumir dos
modalidades:

como

una

entidad

liquidadora

una

Comisin

Liquidadora, conformada por uno o dos acreedores y el deudor, la


misma que tendr a su cargo la labor de llevar a cabo el proceso de
liquidacin

asumiendo

todas

las

atribuciones,

obligaciones

responsabilidades que corresponden a los liquidadores.


1.2.

Sujeto pasivo

No puede ser cualquier persona, pues deber ser un acreedor, cuyo


crdito haya sido reconocido por la autoridad concursal; puede
tratarse de una Persona natural o de una persona jurdica. Victimas
pueden ser tambin los trabajadores, cuyos crditos laborales pueden
verse burlados, cuando el agente realiza alguna de las modalidades tpicas
que se contraen del artculo 209.

1.3.

Modalidades tpicas

Previamente al anlisis de las diversas formas de relevancia tpica,


hemos de anotar ciertos conceptos fundamentales, para comprender
de forma correcta la forma de cmo se perpetran estos injustos
tpicos. Lo dicho en el sentido de que los tipos legales que se han
tipificado en este captulo, responden a la categora de normas
penales en blanco.
Primero resulta importante definir el estado jurdico-comercial de
insolvencia; se podra decir, en principio, que se trata de una
situacin econmica-financiera de crisis, por la cual atraviesa la
empresa, que no le permite asumir sus obligaciones frente a sus
acreedores. La insolvencia se relaciona con el incumplimiento de pago
de las obligaciones, sin embargo para que pueda declararse la

insolvencia debe encontrarse el sujeto en una situacin constante y


significativa para acreditar una inconducta en el pago de sus
obligaciones. En trminos reales, la insolvencia responde no slo al
incumplimiento sino al incumplimiento permanente en el pago de
obligaciones, seala Montoya Manfredi33.
En definitiva, la insolvencia se produce cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para satisfacer las obligaciones contradas. En
la prctica ello se pondr generalmente de manifiesto en que dejan
de pagarse de manera sistemtica las deudas pendientes34.
Para otro sector doctrinal, la insolvencia como situacin fctica debe
ser entendida como un estado de desequilibrio patrimonial entre los
valores realizables y las prestaciones exigibles, de modo que el
acreedor no encuentra medios a su alcance para satisfacer su crdito
en el patrimonio del deudor35.
En doctrina, la declaracin de insolvencia formaliza una comunidad de
intereses, y a su vez conlleva la clasificacin de los acreedores en
categoras distintas, segn la posicin jurdica de cada acreedor 36.
Dicha declaratoria puede producirse, a solicitud del deudor o de los
acreedores.
La Ley de Reestructuracin Patrimonial anterior - Decreto Legislativo
N 845, defina a la insolvencia como un estado econmico-financiero
en virtud del cual una persona natural o jurdica, independientemente
de su actividad, ha sufrido la prdida de ms de las dos terceras
partes de su patrimonio o se encuentra impedida de afrontar
temporal o definitivamente el pago de sus obligaciones.
33 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 764.
34 Gonzales Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VII), cit., p. 725.
35 Bajo Fernndez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Cit.,
p. 212; As Suarez Gonzlez,
C.J.; Insolvencias punibles, cit., p. 521.
36 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 765.

Seguidamente se hace alusin a una serie de procedimientos concrsales, en los cuales debe encontrarse incurso el sujeto activo, para
que se pueda cumplir con la condicin objetiva de punibilidad, los
cuales se encuentran compaginados en el Decreto Legislativo N 845
-modificado por la Ley N 27146- y no en la Ley N 27809, cuyos
efectos

inmediatos

fue

la

derogacin

de

la

primera

de

las

mencionadas. Habindose comprendido en la redaccin normativa, el


procedimiento de insolvencia, procedimiento que en realidad debe
ser entendido como aquel mecanismo previsto en la ley de la materia,
en virtud del cual, la Junta de Acreedores acuerda el destino de la
empresa, sea declarando la continuidad de la actividad empresarial o
acordando la disolucin y liquidacin de la empresa, cuando aqulla
ha demostrado con la documentacin necesaria, reflejar una situacin
econmica-financiera que le impide satisfacer los crditos contrados
con sus acreedores, que ha de plasmarse en prdidas econmicas
significativas en un en periodo determinado; es decir, la insolvencia
en s es el medio por el cual se pueden arribar a las opciones antes
reseadas.
Segn lo antes anotado debe incluirse necesariamente al proceso de
Reestructuracin Patrimonial, que ha de iniciarse cuando la Junta
decide la continuacin de las actividades del insolvente porque se
presume la existencia de posibilidades reales para su recuperacin
econmica y financiera, ste entrar en proceso de reestructuracin
patrimonial de conformidad con el plazo establecido por la Ley. As
tambin el proceso de Disolucin y Liquidacin de la empresa, en
tanto la Junta de acreedores tiene la facultad de fijar el destino de la
empresa, y en este sentido, podr acordar la disolucin y liquidacin
de la sociedad, lo cual responder a la inviabilidad econmica de la
empresa, evaluacin que conlleva la decisin forzada de ingresar a la
fase de la disolucin y liquidacin37.

37 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 784.

Seguidamente se menciona al Procedimiento Simplificado, el que


toma lugar cuando cualquier persona natural o jurdica considerada
empresa conforme a la definicin contenida en el artculo 1 del
Decreto Legislativo N 845 se acoja a este procedimiento, siempre
que el total de sus pasivos no supere las doscientas Unidades
Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de inicio del procedimiento.
Finalmente el Concurso Preventivo, adquiere concrecin cuando
cualquier persona natural o jurdica, o entidad no constituida
legalmente, que se encuentre en imposibilidad o dificultad de pago
oportuno de sus obligaciones podr acogerse a un acuerdo global de
refinanciamiento, el mismo que ser oponible a la totalidad de sus
acreedores y que se regir por las disposiciones del presente Ttulo y
supletoriamente por el Ttulo IV de la presente Ley 38. Con este fin
deber presentar una solicitud a la Comisin, adjuntando un pre
acuerdo global de refinanciamiento celebrado con representantes de
ms del 50% de sus deudas y toda aquella documentacin e
informacin sealada en el artculo 5 de la presente Ley, con
excepcin de la prevista en los inciso 4) y 5) de dicho artculo, la
misma que constituye requisito de admisibilidad de la solicitud.
Se pone de relieve una frmula abierta, cuando se seala, que puede
tratarse

de

cualquier

procedimiento

de

reprogramacin

de

obligaciones, sin interesar su denominacin legal. Lo que da


entender que el legislador, abra un espacio en el cual pueda cobijarse
cualquier procedimiento administrativo (concursal) que se ajuste a la
naturaleza de aquel, en cuanto al acuerdo que llega la Junta de
Acreedores, sobre el pago de las obligaciones por parte del
insolvente.
1.3.1.Ocultamiento de bienes

38 Declaracin de insolvencia a solicitud del deudor, donde se detallan los


presupuestos (requisitos de orden documentario) que deben concurrir para
que procede dicha declaracin.

Se supone que el insolvente, antes de ingresar a los procedimientos


que se contienen en el artculo 209, debe haber puesto en detalle en
su solicitud, una relacin detallada de sus bienes muebles e
inmuebles, indicando las cargas y gravmenes que pesan sobre ellos,
de ser el caso, relacin que debe tener una antigedad no mayor de
dos meses de la fecha de presentacin de la solicitud. Listado que
tiene naturaleza de declaracin jurada. Masa patrimonial que debe
ingresar a la administracin de quienes asumen dicha funcin, lo que
no necesariamente implica una traslacin fsica de los bienes, pues
stos puedan quedar en poder fctico de la empresa insolvente.
Entonces, la punicin de esta conducta, importa que el agente (sujeto
activo) sustrae los bienes (muebles) de la esfera de custodia de la
administracin de la insolvente, de la Junta de Acreedores, etc. o.
cuando no incluye bienes que se encontraba obligado a declarar as
como aquellos que pueden ingresar a su masa patrimonial a
posteriori.
Tambin debe admitirse que oculta el comerciante que calla la
existencia de una cosa que debe denunciar, por ejemplo, si oculta en
el balance alguna cantidad de dinero, efectos u otra cosa39.
La sustraccin u ocultamiento, slo puede comprender a los bienes
(dinero, ttulos documentos, etc.). Son medios para ocultar o sustraer
los bienes: la falsificacin, alteracin u ocultamiento de los libros de
comercio, etc.

40

Se infiere, por tanto, que para esta modalidad, el

autor puede estar incurso en los delitos de falsedad, en base a un


concurso medial.
Punto importante a saber es que dichos comportamientos slo podrn
ser alcanzados por una pena, cuando el sujeto activo se encuentra
sometido a un procedimiento concursal.

39 NUEZ, R.: Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. V. Cit., p. 450.


40 PEA CABRERA, R.: Tratado de Derecho Penal, II-B, cit., p. 700.

La consumacin de esta modalidad delictiva ha de fijarse, cuando el


autor alcanza sustraer del inventario patrimonial, algunos bienes; se
dar la tentativa, cuando los documentos que pretende fraguar para
ello, no adquieren efectiva materialidad o es que se muestran
ineficaces para tal cometido.
1.3.2 Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas,
enajenaciones, gastos o prdida.
Simular significa dar cierta apariencia a un hecho que no se
corresponde con la realidad, cuando se cubre de un ropaje de engao
a una situacin que no se condice con la verdad, para tales efectos el
autor ejecuta ciertos negocios jurdicos aparentes, en cuanto a la
asuncin

de

obligaciones

crediticias

de

mutuos

dinerarios

inexistentes, para lo cual se sirve de documentacin falsificada.


La simulacin o suposicin de enajenaciones est referido a la
transmisin de bienes, mediante un acto jurdico, que permita al
deudor aparentar falencia41. La deuda o erogacin es supuesta no
existiendo total o parcialmente, sin simularla mediante la realizacin
aparente del acto, el deudor la presenta como verdadera42.
La enajenacin implica la transmisin del titulo dominical del bien a
un tercero a merced de un precio (compraventa) o a ttulo gratuito
(donacin), en cuanto a la traslacin de la propiedad del mismo.
Puede presentarse tambin, que el agente ceda la propiedad del bien
a sus descendientes, va una anticipa de legtima (herencia) o,
tambin cuando transfiere la masa patrimonial a otras empresas, en
las cuales ejerce un cargo societario o de persona vinculada,
mediando crditos ficticios, donde el autor se hace deudor de una
obligacin econmica, poniendo en garantas los bienes de la
societas.
41 PEA CABRERA, R.: Tratado de Derecho Penal, II-B, cit., p. 699.
42 NUEZ, R.: Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. V. Cit., p. 447.

Simula gastos o prdidas, cuando hace aparecer en los libros


contables, la

realizacin de ciertos

pagos, por conceptos

de

honorarios profesionales, de personal o la compra de ciertos bienes,


que en realidad no se han producido o, cuando sobrevalora los
existentes. Con ello, pretende presentar una desbalance patrimonial,
donde los pasivos sean mayores que los activos, trayendo como
resultado prdidas econmicas, que a su vez muestre un patrimonio
insuficiente para asumir las acreencias para con la masa concursal.
Aspecto de relevancia, es que estos actos deben tomar lugar en el
marco de los procedimientos concrsales, de no ser as no se cumple
con la condicin objetiva de punibilidad.
La perfeccin delictiva de estas conductas ha de alcanzarse, cuando
el agente perfecciona de forma fraudulenta, la adquisicin de deudas,
enajenaciones, gastos y/o prdidas; ser delito tentado, cuando sin
xito (causas ajenas a su voluntad), no logra plasmar en los libros
contables de la empresa los actos jurdicos dirigidos a la acreditacin
de dichos gastos.
1.3.3.Realizacin de actos de disposicin patrimonial o
generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o
varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el
pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia
con el acreedor beneficiado, ste o la persona que haya
actuado en su nombre, ser reprimido con la misma
pena
Bajo esta modalidad el autor, tambin efecta diversas formas que
importan

disponibilidad

del

patrimonio

de

la

empresa,

sea

contrayendo deudas (gravmenes) u otros negocios jurdicos que


determinan una merma en los bienes que reporto cuando se someti
al procedimiento de insolvencia, con la particularidad que tiene como
adquirente y/o beneficiario a uno de los acreedores, sean o no
preferentes. No perdamos de vista que la masa concursal, cuenta con
un listado de acreedores, que cuentan con un rango de prelacin de

sus crditos43, con arreglo a la naturaleza de los mismos; en tal virtud,


stos se someten a dicho orden, a fin de ver satisfecho sus
acreencias.
Este inciso contempla el favorecimiento que se otorga a cualquier
acreedor, violando el principio de igualdad de los acreedores ante la
masa de bienes, este hecho implica un atentado contra la integridad
de la garanta, pues disminuye su monto, perjudicando al resto de
acreedores44; por lo que no sera tpica, substituirle al acreedor el
ttulo por otro que no le reporta una mejor situacin jurdica 45. En esa
preferencia de pago para algunos, con la correlativa posposicin de
los dems, es donde se cifra el perjuicio para el resto, que ven
disminuido el patrimonio con que eventualmente vern satisfecho sus
crditos. El pago debe producirse efectivamente, puesto que el acto
de disposicin o la obligacin que se establece han de estar
destinado a ello46. Los actos anteriores, a la efectiva suscripcin del
negocio jurdico, que ya impliquen el inicio de la materializacin de la
conducta, sern reputados como delito tentado.
Lo que es objeto de sancin penal, es que el sujeto activo
(insolvente), a pesar de encontrarse prohibido normativamente de
ejecutar actos jurdicos, que impliquen la disponibilidad de su
patrimonio, al margen de los acuerdos que hayan de programarse en
el marco del procedimiento concursal referido al pago de las
acreencias. Es que el deudor ya no cuenta con una voluntad
societaria que le permita realizar su patrimonio al margen de la
voluntad que haya de exteriorizarse por parte de la Junta de
Acreedores.

Ya

la

legislacin

de

la

materia

(reestructuracin

patrimonial), dispone que el juez declarara ineficaces aquellos actos


43 ARTICULO 24 de la Ley N 27146; articulo 42 de la Ley N 27809.
44 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, II-B, cit., p. 701.
45 NUEZ, R.: Derecho Penal Argentino, Parte Espacial. T. V. cit., p. 481.
46 GONZALEZ RUS, J.J.: Delitos contra al Patrimonio (VII), cit., p. 742.

jurdicos celebrados, entre la fecha que present su solicitud para


acogerse a alguno de los procedimientos concrsales, fue notificado
de la resolucin de emplazamiento o fue notificado del inicio de
disolucin y liquidacin hasta el momento en que la Junta nombre o
ratifique a la administracin del deudor o se apruebe y suscriba el
respectivo Convenio de Liquidacin. Ms para que la conducta sea
punible, se requiere que el agente haya actuado con dolo, es decir,
cuando dirige directamente su conducta a fin de realizar actos de
disposicin de su patrimonio, sabiendo Que ya no cuenta con
facultades legales para ello.
Entonces, se dijo que el negocio jurdico es suscrito con uno de los
acreedores, sea o no preferente. La intervencin del acreedor ser
tambin objeto de represin punitiva, siempre y cuando haya existido
un concierto de voluntades criminales, de que se advierta un pacto
previo entre el deudor y los acreedores, para ejecutar los actos de
disposicin patrimonial. Siendo as el acreedor sera en realidad un
cmplice primario, pues su participacin fue fundamental o dgase
imprescindible para que el autor (deudor), logre a cabalidad la
realizacin tpica, que segn lo previsto en el artculo 25 del C.P.
recibe la misma pena que el autor. Parece que la intencin del
legislador es de que la sancin punitiva que haya de recaer sobre el
acreedor, lleve indefectiblemente la misma magnitud de la pena que
se impone al autor, pues es sabido que la regulacin contemplada en
el artculo 25 del C.P., no es cortapisa para que el juzgador pueda
fijar una pena al cmplice primario por debajo a la del autor, con
arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
La imputacin jurdico penal que ha de erigirse en el caso del
acreedor puede resolverse segn las frmulas dogmticas que se
apuntalaron en los aspectos preliminares de la capitulacin en
anlisis. No slo podr atribuirse responsabilidad penal al acreedor de
forma directa sino tambin al tercero que acta a su nombre.

Rengln ms abajo se establece normativamente ciertas condiciones,


para que la modalidad tpica en anlisis sea objeto de punicin,
concretamente cuando la Junta de Acreedores hubiere aprobado la
reprogramacin de obligaciones en un procedimiento de insolvencia,
procedimiento

simplificado,

concurso

preventivo,

procedimiento

transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones


cualesquiera fuera su denominacin, segn el caso o, el convenio de
liquidacin o convenio concursal las conductas tipificadas en el inciso
3) slo sern sancionadas si contravienen dicha reprogramacin o
convenio. En efecto, la Junta de Acreedores, segn las facultades que
le confiere la Ley ha de acordar la reprogramacin de obligaciones,
esto es, el calendario de pago de los

crditos previamente

reconocidos, segn el orden fijado para ello; entonces, la conducta del


agente slo ser reprimible penalmente si es que se infringe dicho
orden, segn lo plasmado en la reprogramacin y/o convenio,
debindose aadir que debe concurrir el dolo en el autor y. si se
pretende atribuir responsabilidad penal a los acreedores, ha de
verificarse el concierto de voluntades criminales.
Asimismo, si fuera el caso de una liquidacin declarada por la
Comisin, conforme a lo sealado en la ley de la materia, las
conductas tipificadas en el inciso 3) slo sern sancionadas si
contravienen el desarrollo de dicha liquidacin. La Ley de la materia
regula un proceso de liquidacin, que deber llevar a cabo la
Comisin Liquidadora, cuya funcin ms importante es la referida al
orden de los pago de los crditos reconocidos; en tal virtud el
liquidador estar incurso en este supuesto delictivo, cuando realiza un
acto

de

disposicin

patrimonial

favoreciendo

un

acreedor

-preferente o no- contraviniendo el orden establecido en el Convenio


de Liquidacin
1.3.4. Si el agente realiza alguna descritas en los incisos
1),

2)

exigibilidad

3)

cuando
de

se

encontrare

obligaciones

del

suspendida
deudor,

la

como

consecuencia
procedimiento
procedimiento

de

un

procedimiento

simplificado,
transitorio

de

concurso
otro

insolvencia,
preventivo,

procedimiento

de

reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su


denominacin, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e
inhabilitacin

de

cuatro

cinco

aos

conforme

al

Artculo 36 incisos 2) y 4).


Segn lo contemplado en el artculo 16 de la Ley N 27146, a partir
de la fecha en que se efecta la publicacin referida a la declaracin
de

insolvencia,

se

suspender

la

exigibilidad

de

todas

las

obligaciones del insolvente tuviera pendientes de pago a dicha fecha,


sin que este hecho constituya una novacin de tales obligaciones,
aplicndose a stas, cuando corresponda, la tasa de inters que
estuviera pactada o, a falta de pacto, la legal. La suspensin durar
hasta que se apruebe un Plan de Reestructuracin, Convenio de
Liquidacin o Convenio Concursal en los que se establezcan
condiciones diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las
obligaciones comprendidas en el procedimiento y la tasa de inters
aplicable en cada caso. Lo establecido en el Plan de Reestructuracin,
Convenio de Liquidacin o Convenio Concursal respecto a la
exigibilidad de las obligaciones ser oponible a todos los acreedores.
La inexigibilidad de las obligaciones del insolvente en los supuestos
antes mencionados, no afecta la posibilidad de que los acreedores del
insolvente puedan dirigirse contra el patrimonio de aquellos terceros
que hubieran constituido garantas reales o personales a su favor, los
que se subrogaran e pleno derecho en la posicin del acreedor
original.
Consecuencia inmediata de la declaracin de insolvencia por parte de
la Comisin, importa la suspensin de la exigibilidad, sobre las
obligaciones (deudas, cargas, etc.), que el insolvente haya contrado
con sus acreedores; el motivo de ello, radica en la proteccin del

patrimonio social, a fin de evitar que ste se vea mermado,


generando una defraudacin de las legtimas expectativas de los
acreedores, que sus crditos reconocidos, sean pagados conforme al
orden de pago que haya convenirse en el Convenio Concursal o en el
Plan de Reestructuracin Patrimonial. Si se admitiera la posibilidad de
que cualquier acreedor, exigiera al insolvente el pago de sus
obligaciones crediticias, al margen del procedimiento concursal, se
pondra en riesgo la eficacia y optimizacin de ste ltimo, con la
consiguiente desconfianza en la masa concursal que pretende
precisamente garantizar sus crditos, bajo el marco de aplicacin del
Derecho concursal. Por consiguiente, si el insolvente (sujeto activo),
oculta sus bienes, simula la adquisicin de deudas o realiza actos de
disposicin patrimonial en beneficio de uno o varios de los acreedores
-preferentes o no-, podr ser pasible de un pena, siempre y cuando la
Comisin

competente

encontrndose

por

haya

tanto,

declarado

suspendida

la

su

Insolvencia,

exigibilidad

de

sus

obligaciones frente a terceros.

MODALIDAD CULPOSA
Artculo 210.- Si el agente realiza por culpa, alguna de las
conductas descritas en el Artculo 209, los lmites mximo y mnimo
de las penas privativas de libertad e inhabilitacin se reducirn en
una mitad.
Constituye un discurso legitimador del Derecho penal, que slo ha de
intervenir, amn de proteger bienes jurdicos merecedores de tutela
punitiva. Para tales efectos debe acreditarse la realizacin de una
conducta que genere un riesgo jurdicamente desaprobado que revele
aptitud de lesin (imputacin objetiva) y una determinada vinculacin
anmica, que relacione espiritualmente al autor con el resultado
antijurdico producido, a esto ltimo denominamos imputacin
subjetiva, cuyo componente es el dolo, conciencia y voluntad de
realizacin tpica. A este elemento de caracterizacin subjetiva,

hemos de agregar otro factor desencadenante de responsabilidad


penal: la culpa, nexo y/o factor desencadenante de imputacin
jurdico-penal, que se determina de forma normativa, puesto que su
basamento hemos de encontrarlo en la contravencin de los deberes
de cuidado, que se objetivizan en la infraccin de dispositivos legales,
cuando el autor sobrepasa con su comportamiento el llamado riesgo
permitido, siempre y cuando ste se concrete en un estado de lesin
para con el bien jurdico protegido. La punicin de los injustos
imprudentes se encuentra condicionada a la causacin de un
resultado, disvalor que ha de ceirse conforme a baremos de
lesividad, lo cual se condice con la estructura subjetiva de la
tentativa, que slo puede guiarse bajo la naturaleza del dolo, segn lo
normado en el artculo 16 de la PG.
Lo dicho es importante en la medida que los delitos de la Parte
Especial. son reprimidos por lo general a ttulo de dolo; de las
clusulas legales comprendidas en los artculos 11 y 12 del C.P. se
desprende claramente que los delitos culposos son sancionados de
forma excepcional, siempre que la Ley as lo exprese en los tipos
penales de forma especfica. Esta declaracin de excepcionalidad
tiene como fundamento principal los lmites que han de ajustar al
Derecho penal a un programa de mnima intervencin. El aparato
punitivo del Estado, no puede ser empleado para socavar cualquier
tipo de conflictividad social, slo aquella que perturbe de forma
significativa las bases mnimas de una convivencia pacfica y, cuando
dicha condicin sea debidamente contrastada, ha de reprimirse con la
conducta dolosa. Slo ser la legtima la formulacin de los tipos
penales culposos, cuando se trate de bienes jurdicos de especial
relevancia, tanto para el individuo como para la sociedad; as se
refleja en el caso de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud as
como intereses jurdicos estaduales como la Administracin Pblica,
mas no sobre otros, no tan importantes, con arreglo al principio de
jerarquizacin.

En resumidas cuentas, el delito culposo ha de ceirse a los principios


de subsidiariedad y de Ultima Ratio, de no ser as estaremos
configurando un Derecho penal retributivo y no preventivo, de
acuerdo a la idea de un Estado democrtico de derecho. Parece que el
legislador no estim positivamente los principios legitimantes del
aparato punitivo estatal, al haber criminalizado el tipo penal de
Alzamiento de Bienes segn a ttulo de imprudencia como es de verse
de los alcances normativos del artculo 210 del C P; la necesidad de
cautelar las legtimas acreencias de la masa concursal cuando el
patrimonio del deudor se encuentra sometido a los procedimientos
concrsales que contempla la Ley. A nuestro entender aquellos no
resulta suficiente motivo, para penalizar este tipo de conductas.
Ahora bien, nos preguntamos con razn, como es que podremos apreciar
un Alzamiento de bienes culposo, cuando la modalidad tpica importa la
simulacin, adquisicin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas,
pues aquellas requieren de una conducta dirigida esencialmente de forma
fraudulenta que slo podemos apreciar en el dolo del autor. Ocultar bienes
de forma, imprudente, significa que el agente no debe ser consciente de lo
que est haciendo, de que su esfera cognitiva no alcance una virtualidad
suficiente del riesgo jurdicamente desaprobado desencadenado por su
conducta; as como realizar actos de disposicin patrimonial o generador de
obligaciones, favoreciendo a alguno de sus acreedores, sin saber con
exactitud, con rayana seguridad, de que est cometiendo una conducta
que desborda los contornos normativos que rigen estos procedimientos
concrsales. Se trata, que duda cabe de las impericias y/o negligencias del
deudor en la realizacin de ciertos negocios jurdicos, que han de repercutir
negativamente sobre su acervo patrimonial. La dejadez o ligereza debe
apreciarse con criterio relativo, en atencin a la circunstancias particulares
del comercio de que se trata y del medio ambiente y momento de la
conductas; aquellos riesgos inherentes al mercado, propios del mundo de
los negocios comerciales, al no desbordar los parmetros del riesgo
permitido, no podrn ser reputados como delictivos.

Parece que la verdadera intencin, es de penalizar las meras desobediencias administrativas, pues es de recibo, que entre las infracciones
administrativas y el delito culposo existe un patrn denominador, nos
referimos a la contravencin de un dispositivo legal, cuyo matiz
diferenciador,

constituye

en

realidad

criterios

cuantitativos

cualitativos, en cuanto a la magnitud de la lesin del bien jurdico


tutelado. Por otro lado, no olvidemos que las figuras delictivas que se
compaginan en el artculo 209, responden a la tcnica de los tipos de
peligro, sin que ello sea incompatible que los actos anteriores a su
consumacin, puedan ser objeto de punicin, en mrito su especial
estructuracin tpica.
Consecuentemente, somos contestes a que comportamientos (prohibidos) como el Alzamiento de bienes sea penalizado a ttulo de
culpa;

constituyendo

una

intervencin

inadecuada

desproporcionada segn la naturaleza del bien jurdico protegido.


Debe anotarse que el articulado en cuestin, fue modificado inicialmente por el Decreto Legislativo N 861, luego por la Ley N 27146 de
junio de 1999.
La sancin que ha de recaer sobre las modalidades culposas, tanto en
lo que respecta a la pena como a las sanciones accesorias
(inhabilitacin), son reducidas a la mitad, de las descritas en el
artculo 209, por lo que la pena mxima de privacin de libertad ser
de tres aos y la mnima de un ao y medio.

SUSPENSIN

ILEGAL

OBLIGACIONES

EN

EL

DE

LA

MARCO

EXIGIBILIDAD
DE

LOS

DE

LAS

PROCEDIMIENTOS

CONCURSALES
Art. 211.- El que en un procedimiento de insolvencia,
procedimiento

simplificado,

concurso

preventivo,

procedimiento

transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones

cualesquiera fuera su denominacin, lograre la suspensin de la


exigibilidad de las obligaciones del deudor, mediante el uso de
informacin, documentacin o contabilidad falsas o la simulacin de
obligaciones o pasivos, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin de cuatro a
cinco aos, conforme al Artculo 36 incisos 2) y 4)..
1. TIPICIDAD OBJETIVA
1.1. Sujeto activo
El legislador a diferencia de la descripcin tpica propuesta en el artculo 209, no ha especificado las diversas cualidades que ha de
revelar el agente, para poder ser considerado autor a efectos penales.
Sin embargo, Ha de verse, que la suspensin de la exigibilidad de
obligaciones del deudor, requiere previamente de la declaracin de
insolvencia y para ello presupuesto fundamentalmente es que el
deudor o acreedores presenten su solicitud para el inicio del proceso
concursal. De la tal manera, que podrn incurrir en esta figura
delictiva el sujeto deudor o los acreedores, bajo la frmula normativa
de actuar en nombre de otro o cunado el tercero actu en nombre del
deudor, por lo que resulta de aplicacin todo lo dicho en el marco de
los aspectos preliminares de la presente capitulacin.
1.2. Sujeto pasivo
Victimas del injusto in examine, sern todas aquellos que cuenten
con un ttulo legtimo, de exigir el cobro de una obligacin contrada
por el sujeto activo, que ven frustradas sus legtimas expectativas
crediticias, cuando se suspende la exigibilidad de sus acreencias.
1.3. Modalidad tpica
Este tipo legal, fue inicialmente modificado por el decreto legislativo
n861, luego por la ley N 27146 de junio de 1999 y finalmente por la
ley N 27295 de junio de 2000.

La figura delictiva en cuestin, responde esencialmente a la


naturaleza de los tipos penales en blanco, en la medida que el
intrprete a fin de complementar la materia prohibid debe remitirse
necesariamente a normas extrapenales, en este caso la legislacin
comprendida en el derecho concursal.
Se sigue en parte, lo

previsto en el art.209 del cp., al haberse

considerado la punibilidad de la conducta, a los comportamientos


compaginados en la estructura tpica, se efecten en el marco de un
procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso
preventivo, procedimiento transitorio u otro de reprogramacin de
obligaciones cualesquiera fuera de denominacin.
Punto nuclear de la tipicidad penal, constituye la suspensin de la
exigibilidad de la obligaciones del deudor, para lograr dicho estadio
jurdico, amerita quede forma previa, el deudor o sus acreedores
hayan solicitado la declaracin de insolvencia del primero delos
nombrados.

Solicitud que debe ser amparada

por la comisin de

reestructuracin patrimonial, la cual a partir de su publicacin


importa la suspensin de toda la exigibilidad de todas las obligaciones
que el insolvente tenga pendientes de pago a dicha fecha, sin que
este

hecho

constituya

aplicndose a estas,

una

novacin

de

tales

obligaciones,

cuando corresponda, la tasa de inters que

estuviese pactada o, a falta de pacto, la legal. En este caso, no


corrern intereses moratorios por los adeudos mencionados, no
tampoco proceder la capitalizacin de intereses.
La

suspensin

durara

hasta

que

se

apruebe

un

plan

de

reestructuracin, convenio de liquidacin o convenio concursal en los


que establezcan condiciones diferentes, referidas a la exigibilidad de
todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento.
Entonces, cuando el deudor o los acreedores, en la

solicitud de

declaracin de insolvencia presentan una serie de informacin falsa,


a fin de que la comisin declare dicho estadio y as producirse la
suspensin de la exigibilidad de las obligaciones, en el que ha de

fijarse el inicio de los actos ejecutivos del delito; por tales motivos
esta modalidad tpica, a diferencia de las plasmadas en el art.209 es
el resultado y no de peligro. Acreditacin de tipicidad penal que ah
de revelar en el autor un comportamiento fraudulento, en el cual se
exterioriza mediante el empleo de informacin, documentacin o
contabilidad falsa, es decir, hace constar en ciertos documentos un
contenido que no refleja con la verdadera situacin patrimonial de la
empresa. Por consiguiente, los medios que se vale el agente para ello,
pueden suponer la realizacin de actos materiales que den lugar a la
tipicidad objetiva de otros delitos, como la falsedad material que se
desprenden del artculo 427 del CP, incurriendo en

un concurso

medial.
Es en la solicitud de declaracin de insolvencia que el agente debe
incluir datos que no se ajusten a la realidad econmica-financiera de
la empresa, adjunta una serie de documentacin apcrifa, poniendo
en detalle la suscripcin de crditos inexistente, gastos u otros actos
jurdicos que signifiquen una merma patrimonial o, tambin cuando
se omite ciertas acreencias que inciden a favor del activo de la
societas. Este comportamiento por lo general ha de reflejarse en los
libros contables de la persona jurdica, a fin

de revestir de mayor

credibilidad a la informacin que se proporciona ante la comisin, por


ende, puede darse un concurso ideal con el delito previsto en el
artculo. 199. Aspecto que ha de incidir en una

colaboracin

delictiva atribuible al contador.


Dice el articulado que tambin puede configurarse la tipicidad
objetiva, con la simulacin de obligaciones o pasivos, los que tomaran
lugar, cuando el agente incluye perdidas

inexistentes, cuando

informa sobre deudas inexistentes as como sobrevaluando ciertos


gastos, en cuanto a la realizacin de inversiones, pago de asesoras,
etc.
2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION

Es de verse que la perfeccin delictiva del tipo penal previsto


en el artculo 211, ha de fijarse cuando el agente logra de forma
efectiva, la suspensin de

la exigibilidad de la obligacin del

deudor, por lo que hemos de convenir que se trate de un delito de


resultado, que requiere de una declaracin de la comisin

de

reestructuracin patrimonial o de aquella que haga sus veces. Los


actos anteriores, en cuanto a la supresin

de ciertos ingresos, la

inclusin de gastos simulados as como la confeccin de documentos


inveraces, han de ser reputados como delitos tentados, siempre que
revelen peligrosidad objetiva, es decir, idoneidad para la ejecucin del
plan criminal.
Si no se alcanza la suspensin de exigibilidad

de las

obligaciones, pero ya los actos materiales importan la configuracin


de un delito de falsedad material, se apreciara un

concurso ideal

entre tentativa del artculo 211 con el tipo penal previsto en el art.
427 del CP. No podemos hablar de un conflicto aparente de normas,
en tanto los bienes jurdicos que se tutelan son de naturaleza distinta.
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Las modalidades tpicas que se describen en el articulado, lo
resultan reprimibles

a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de

realizacin tpica, el agente dirige


obtencin

su conducta fraudulenta

la

de la declaracin administrativa de suspensin de

exigibilidad de obligaciones del deudor, basta para ello la conciencia


del riesgo tpico( dolo eventual).
La tipicidad subjetiva no exige un nimo de trascendencia,
resulta suficiente con verificar el dolo, el cual cubre la intensin de
lograr la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones del deudor.

LA

COLABORACIN

EFICAZ

INSOLVENCIAS PUNIBLES

EN

EL

MARCO

DE

LAS

Art. 212.- Podr reducirse la pena hasta por debajo del mnimo
legal en el caso de autores y eximirse de pena al partcipe que,
encontrndose incurso en una investigacin a cargo del Ministerio
Pblico o en el desarrollo de un proceso penal por cualquiera de los
delitos sancionados en este Captulo, proporcione informacin eficaz
que permita:
1. Evitar la continuidad o consumacin del delito.
2. Conocer las circunstancias en las que se cometi el delito e
identificar a los autores y partcipes.
3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del
delito y su restitucin al patrimonio del deudor. En tales casos
los bienes sern destinados al pago de las obligaciones del
deudor segn la ley de la materia.
La pena del autor se reducir en dos tercios respecto del mximo
legal y el partcipe quedar exento de pena si, durante la
investigacin a cargo del Ministerio Pblico o en el desarrollo del
proceso

penal

en

el

que

estuvieran

incursos,

restituye

voluntariamente los bienes o entrega una suma equivalente a su


valor, los mismos que sern destinados al pago de sus obligaciones
segn la ley de la materia. La reduccin o exencin de pena solo se
aplicara a quienes realicen la restitucin o entrega del valor
sealado.

1. ASPECTOS PRELIMINARES
La capitulacin en

estudio ha sido objeto de una profunda

modificacin, producto de los avatares legislativos, de adecuar


normativamente estas injustos penales a la normatividad concursal,
hasta el punto de incluir de forma expresa una institucin netamente
procesal, pues es de recibo que la rebaja sustancial de pena que
pueda recibir un imputado como consecuencia

de estos actos

positivos de colaboracin, mediando entrega valiosa de informacin,


para

con la persecucin penal es denominada en la doctrina

colaboracin eficaz, de tal modo que no consideramos acertado en


que un artculo del cdigo penal se haga

alusin a un mecanismo

que responde a una naturaleza prctica, que no se corresponde con


la estructuracin sistemtica que debe cautelar toda codificacin
punitiva, pero bueno aquello ya es una costumbre

de la tcnica

legislativa que muestra el parlamento en las reformas penales que se


han ido sucediendo aos atrs.
Hasta antes de la dacin

de la octava disposicin final de la

ley 27146, publicada el 24 de junio de 1999, la conducta tpica que se


describa en el artculo 212

del CP, responda al nombre

de

Quiebra de deudor no comerciante en su relacin original.


Entonces aquellas ventajas sustantivas que pueda obtener el
imputado, en cuanto la graduacin de la sancin punitiva, que se
tramitan en un procedimiento especial, cuando aquel

provee la

informacin til, imprescindible y valiosa a la fiscala, a efectos de


alcanzar objetivos estrictamente polticos criminales, se adscriben en
corriente llamada Derecho penal premial que hunde sus races en la
forma
de como el estado enfrenta criminalidad per se complejas, que no
pueden

ser

combatidas,

con

los

mtodos

tradicionales

y/o

convencionales que caracterizan a cualquier Estado de Derecho.


Estrategias de policas criminales que fueron implementadas en
algunas naciones de Europa continental a fin de poner freno a las
mafias de narcotraficantes

y a las organizaciones subversivas, pero

luego importas por el derecho anglosajn al hemisferio sudamericano.


La figura de la colaboracin eficaz es una formulacin que se enmarca
estrictamente sobre consideraciones poltico-criminales,

que tiene

como precedente comparativo el Plea Barganing como procedimiento


consensual previo en la legislacin norteamericana47.

47 Pea Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p.


730.

A lo descrito debemos agregar una situacin inobjetable; que


el sistema penal en su conjunto no est en capacidad material
operativa para trazar todos los hechos punibles

que se cometen en

nuestro pas; para ello es que resulta

de especial ayuda los filtros

de seleccin

a partir

que pueden

activarse

de los mecanismo

alternativos al proceso penal ordinario que se ajustan sobre la idea de


una justicia penal consensuada, que no solo comprende

a la

colaboracin eficaz, sino tambin las instituciones de la terminacin


anticipada

del proceso y la conformidad.

Tiempo atrs

se est vigorizando la posicin de establecer

filtros de seleccin, de valoracin jurdico- penal,


introduccin

mediante la

de instituciones procesales que pueden morigerar la

carga procesal, de reservar el proceso penal

y con ellos la pena

privativa de libertad a los injustos de grave y mediana alarma social.


La unificacin de criterios del injusto material en cuando a su prctica
en el proceso penal, constituye una respuesta eficaz a la problemtica
del sistema procesa48l.
Por lo dicho, para poder proceder a normar el procedimiento
de

colaboracin eficaz, han

de advertirse dos presupuestos

fundamentales :primero, que se trate de delitos de gravedad, como el


narcotrfico, el terrorismo, lavado de activos el cohecho, y segundo,
que las primeras investigaciones determine una

la existencia de

verdaderas dificultades probatorias para dar con el paradero de los


verdaderos culpables, y en cuanto a la identificacin de los lderes y
cabecillas as como la adquisicin de elementos de conviccin que
sean necesarios para la formalizacin de la persecucin penal. Lo
sealado guarda correspondencia con las legtimas crticas que se
alzan contra este procedimiento especial, al importar un relajamiento
sustancial del principio de legalidad, en lo que respecta
las funciones que debe desplegar el juzgamiento

tambin a

en todo proceso

48 Pea Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p.


729.

penal, y en lo referido a la determinacin judicial


base

los

principios

jurdico-penales

de

de la pena en
proporcionalidad,

culpabilidad, lesividad en consonancia en los fines preventivos de la


sancin punitiva49.
En resumidas cuentas, mostramos nuestros reparos de que el
proceso de colaboracin eficaz extienda su operatividad a cualquier
tipo de delito, su pena de quebrantar los mecanismos que deben
resguardarse
delitos

en un estado democrtico de derecho, de que los

sean sancionados

elementos

en estricta

correspondencia

que de forma conjunta han de sostener la

con los

imputacin

delictiva. De forma concreta, no entramos acertado que delitos como


los

comprendidos

procedimiento

en

esta

capitulacin

sean

objetos

del

de colaboracin eficaz, al reflejar un contenido del

injusto tpico mnimamente grave.

2. DESARROLLO

DEL

PROCEDIMIENTO

DE

COLABORACION EFICAZ
Dispone de la norma en cuestin que la reduccin de la pena
hasta por debajo del mnimo legal en el caso de autores y la conexin
de pena en el caso de los partcipes, requiere, que en marco de una
investigacin a cargo del Ministerio Publico o en el desarrollo del
proceso penal, el imputado proporcione informacin eficaz, que
permita alcanzar los objetivos que se glosan en el los incisos 1-3 del
articulado.
Del precepto invocado se colige que

al momento podrn

acogerse tanto el autor como el participe, por tanto, podr someterse


a que los coautores, cuando se trata de una pluralidad de imputados,
a quienes a quienes se les atribuye el codominio funcional del hecho
as como el autor mediato, cuando este utiliza aun instrumento no
49 Ver al respecto, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal
Penal, cit., ps. 733-735.

dolos para la perpetracin de un injusto. Sern siempre aquellas


fsicas que ejercen en el seno de la persona jurdica los rganos ms
representativos de la societas o aquellos que acten en su nombre,
segn la frmula extensiva de autora que se desprende del tenor
normativo del art. 209. Cuando del autor se trata, sea como autor
inmediato, autor mediato, coautores mediato o coautores, la pena
podr ser rebajada debajo del mnimo legal, de igual manera sucede
cuando el imputado se acoge a los beneficios de la confesin sincera.
Participes sern todos aquellos, que sin tener el dominio
material del hecho, han contribuido de forma decisiva para que el
autor logre la realizacin tpica; colaboracin que puede ser
catalogada como esencial para el xito del plan criminal o accesoria.
Cabiendo agregar como variante de participacin al infractor, quien
acta psquicamente sobre el autor inmediato, crendole la decisin
de cometer el delito; que para ser considerado como tal, debe tener
la cualidad suficiente que
estimado

como

autor

exige la tipicidad objetiva para ser

jurdico-penalmente.

En estos

casos,

colaborador (participe), puede obtener una exencin de pena,

el
es

decir, es sustrado del mbito de punicin, concordante con lo


establecido en el art. 68 CP.
Es de verse que el partcipe a diferencia del autor, debe ser
siempre una pena menor, con arreglo a los principios de culpabilidad
y de proporcionalidad.
Se dice tambin que la promocin de la informacin eficaz por
parte del colaborador colaborador eficaz

desde tomar lugar en el

marco de una investigacin a cargo del persecutor pblico o en la


esfera propia del proceso penal, esto quiere decir, que se necesita de
una investigacin preliminar debidamente formalizada por parte del
fiscal competente o de un auto de apertura de instruccin dictado
por el rgano jurisdiccional que se evoca a la causa penal. En lo
que el nuevo CP.P se refiere, habremos de fijar estas instancias de la
siguiente manera: el primero, cuando el fiscal dispone formalmente

la realizacin de las diligencias preliminares y el segundo, cuando el


persecutor

pblico,

formaliza

mediante

una

disposicin

la

investigacin preparatoria.
La informacin eficaz que proporcione el colaborador, debe
permitir lo siguiente:
1. Evitar la continuidad o consumacin del delito.
2. Conocer las circunstancias en las que se cometi el
delito e identificar a los autores y participes.
3. Conocer el paradero o destino de los objeto, material del
delito y su restitucin al patrimonio del deudor. En tales
casos los bienes

sern destinados

al pago de las

obligaciones del deudor segn la ley de la materia.


Empero, antes de que sea valorado en forma positiva, la
informacin entregada por el colaborador, debe expresarse la
voluntad firme de declararse culpable (plea guilty). Entonces, el
imputado renuncia al principio de presuncin de inocencia, haciendo
uso de su mejor estrategia de defensa y revela de esta forma al
persecutor pblico del onus probandi, persiguiendo una

mejora

sustancial de la situacin jurdica50.


De forma
cometidos ms

resumida podemos

esenciales

decir,

que unos de los

que ha de obtenerse la

informacin

proporcionada por el colaborador constituyen la identificacin de los


autores y participes as como la forma de cmo se perpetro el injusto.
En tal merito, la fiscala esta en inmejorable situacin de proceder a
una investigacin preliminar

contra dichas personas y, con los

elementos de conviccin que cuente pueda formalizar la

denuncia

penal respectiva ante el poder judicial. No obstante parece advertirse


de la norma, que esta se orienta sobre estructuras criminales, esto es
sobre asociaciones delictivas que usualmente cometen esta clase de
delitos, pues el colaborador debe delatar a otros presuntos
sospechosos, cuya informacin la ha recogido precisamente por
50 Pea Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 731.

formar parte de la banda delictiva. En el caso de un solo agente, que


ha cometido de forma individual el delito, difcilmente podr cogerse
a este procedimiento, al carecer de datos que puedan involucrar a
otro individuo. Parece ser que la ratio de la norma se dirige en dicha
direccin; no obstante el participe que por ejemplo, ha intervenido en
la realizacin delictiva, permitiendo el ocultamiento de los bienes en
un determinado lugar, si estar en posicin de informar si estar en
posicin de informar sobre el paradero de los bienes-objeto material
del delito; para que puedan ser restituidos al patrimonio del deudor.
Si son
aquel que

varios coautores, nicamente podr ser beneficiado

de forma

primera

se acerque al Ministerio Pblico y

brinde la informacin eficaz, por

lo que el otro coautor, no le

quedara otra que someterse a la investigacin y luego al proceso


penal. Finalmente, dos

sujetos

que detentan un mismo nivel de

responsabilidad penal, recibirn una

sancin punitiva en suma

diversa, lo que no es compatible con una justicia material sujeta al


Estado de derecho, que debe tratar a todos por igual. Lo que se est
promoviendo en todo caso es la delacin, propiciando la disociacin
delictiva; que a nuestro entender, solo deber estar circunscrito al
caso de las organizaciones delictivas y no a la delincuencia ordinaria
a la larga lo propuesto en esta genera una abierta contradiccin a
los principios elementales de un derecho penal democrtico.
Finalmente se dispone que la pena del autor se reducir en
dos tercios respecto al mximo legal y el participe quedara exento de
pena si, durante la investigacin a cargo del Ministerio Publico o en el
desarrollo del proceso penal en los que estuviesen incursos, restituye
voluntariamente los bienes

o entrega en suma

equivalente

a su

valor, los mismos que sern destinados al pago de sus obligaciones


segn la ley de la materia. La reduccin o exencin de pena solo se
aplicara a quien o quienes realicen la restitucin o entrega del valor
sealado.

En este ltimo apartado del artculo 212 del CP. Se regula respuesta
penal en realidad mitigada, que se concede a partir de un criterio
estrictamente patrimonialista, en el sentido de que el premio (pena
atenuada y /o exencin de sancin), ha de tomar lugar solo cuando
el imputado devuelve voluntariamente los bienes o entrega en suma
equivalente

el valor del bien, que ni siquiera debe ir aparejada con

la entrega de una informacin eficaz. La Restitucin del bien o del


pago de su valor constituye el contenido de la reparacin civil, que
el juzgador determina conjuntamente con la pena en el marco de la
resolucin de condena, segn lo establecido en el artculo 93 del CP;
en tal medida el adelantamiento de parte de la indemnizacin ex
delicto vendra a generar las consecuencias punitivas favorables para
con el imputado, las cuales se supone no podrn ir sancionadas de
forma repetida.
No se trata de una causal de atipicidad penal, de alguna circunstancia
que se adece a una causa de justificacin, tampoco a un estado de
inexigibilidad que pueda disculpar el hecho penalmente antijurdico,
menos una excusa absolutoria, puesto que no se revela un inters
poltico-jurdico superior. El hecho de que el autor restituya el
patrimonio ilcitamente ocultado, para nada enerva el estado
antijurdico de su conducta. Sus fundamentos hemos de encontrarlo
en orientaciones de poltica criminal, que pretenden morigerar las
cargas patrimoniales que hayan de incidir sobre los agraviados de
estos comportamientos socialmente negativos.
Parece que la necesidad por cautelar la intangibilidad del patrimonio
del deudor, con ello la satisfaccin de las acreencias de la masa
concursal, resulta ms importante que la debida realizacin de la
justicia, la concretizacin del ius puniendi estatal de acorde al
contenido del injusto tpico y al grado de reproche culpable que recae
sobre el agente. Lo que de cierta forma encontramos ajustado a
criterios de racionalizacin de la violencia estatal, pero la pregunta
sera Por qu esta posibilidad de rebaja de pena, no puede

concederse tambin en el caso del Hurto, la Apropiacin Ilcita, la


Estafa o los Daos? No vemos mayor diferencia entre estos delitos
con las Insolvencias punibles, mxime si tienen como comn
denominador la tutela del patrimonio. A nuestra opinin esta
diferenciacin no tiene justificacin alguna, no se puede decir que es
ms importante cautelar la intangibilidad del acervo patrimonial del
deudor en el marco de un procedimiento concursal, que cautelar el
patrimonio personal del injustamente desposedo de un bien por obra
de un Hurto.
Puede tratarse de una pluralidad de imputados, unidos en base a un
coautora, en tanto ambos pueden realizar la restitucin del bien o la
entrega de su valor. Si hablamos de un partcipe, que efecta el acto
de devolucin, podr beneficiarse con una exencin de pena, a
diferencia del autor, que slo podr ver reducida su sancin, en dos
tercios respecto del mximo legal.
Finalmente, queda decir, que el acceso a esta clase de reduccin
punitiva, importa que el imputado se encuentre incurso en una
Investigacin a cargo del Ministerio Pblico (Investigacin Preliminar)
o en marco de un proceso penal ya iniciado. Presupuesto a agregar,
es que la restitucin del bien o el pago de su valor, debe obedecer a
una conducta voluntaria del imputado, es decir, que no se revele
indicios de vicio alguno que pueda desencadenar su invalidez.

EJERCICIO PRIVARO DE LA ACCION PENAL E INTERVENCION DE


INDECOPI
Art. 213.- En los delitos

previstos en este captulo solo se

proceder por accin privada ante el Ministerio Publico. El instituto


Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin Intelectual
(INDECOPI), a travs de sus rganos correspondientes, podr
denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la accin privada y en

todo caso podr intervenir como parte interesada en el proceso penal


que se instaure.
1. GENERALIDADES
La accin penal, deviene en un poder-deber de quien asume la
funcin requirente, como organismo pblico legtimo que formula la
pretensin penal (denuncia) en representacin de la sociedad,
reclamando ante la jurisdiccin la imposicin de una sancin punitiva
al imputado51. Dicha delegacin tiene que ver con un doble baremo a
saber: primero, en correspondencia con la naturaleza social de los
bienes jurdicos que son objeto de lesin como consecuencia de la
conducta criminal y segundo, conforme a la funcin tutelar del
intereses pblico que la Ley fundamental le confiere al representante
del Ministerio Publico.
Segn lo anotado, al persecutor pblico se le atribuye la persecucin
de aquellos delitos perseguibles por ejercicio pblico de la accin
penal, con arreglo a los principios de legalidad procesal, oficialidad y
obligatoriedad en ejercicio de la accin penal, por lo que ni bien toma
conocimiento de la noticia criminal, tiene el ineludible e indeclinable
deber de iniciar una investigacin

y si de ella, se desprenden

suficiente indicios de criminalidad, formalizar denuncia penal ante el


rgano Jurisdiccional competente, asumiendo la pretensin punitiva.
La gran mayora de los ilcitos penales que se han compaginado en
nuestro texto punitivo. Son objetos

de persecucin penal privada,

esto es, a instancia del ofendido, quien de forma directa acudir al


rgano judicante, denunciando el hecho punible de que ha sido
vctima. Bajo dicha premisa, surgen los bienes jurdicos en principio
disponibles por su titular-, es decir, todos aquellos en los cuales el
titular, es el nico que podr determinar, si realmente se ha
producido una lesin o una puesta en peligro como una magnitud de

51 Pea Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Penal, cit., p. 67.

dao que amerite ser considerado como estado de perturbacin


social52.
Ahora bien , el legislador a partir de la sancin de la Ley N27146 del
24 de junio de 1999, que modifica de forma significativa del artculo
213 del C.P.., declara que los injustos que se comprenden en esta
capitulacin, pasan a ser perseguidos por ejercicio privado de la
accin penal sin embargo dispone tambin que el Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI), a travs de sus rganos correspondientes,
podr denunciar el hecho, en defecto de la persecucin privada en
todo caso podr intervenir como parte interesada en el proceso penal
que se instaure.
De conformidad con lo expuesto, se estructura una persecucin penal
mixta, pues ser privada, siempre y cuando sea el agraviado quien
denuncie el hecho punible ante la jurisdiccin penal y, ser publica
cuando la denuncia la efectu el rgano competente del INDECOPI, al
ser interpuesta ante el Ministerio Publico, conservando este ultimo la
titularidad del ejercicio de la accin penal, de modo similar como se
ha regulado en el caso de algunos delitos Econmicos y Ambientales.
Mxime, si en el artculo precedente, se menciona de forma expresa
la intervencin del Ministerio Publico en la investigacin de esta clase
de delitos.
En el artculo 1.3 del nuevo C.P.P, se precepta que en los delitos que
requieren la previa instancia del ofendido por el delito, el ejercicio de
la accin penal por el Ministerio Publico est condicionado a la
denuncia de la persona autorizada para hacerlo
Finalmente, debe anotarse que segn lo dispuesto en las ltimas
lneas del artculo, se establece que en caso de que el agraviado haya
denunciado, el hecho ante la instancia correspondiente, el rgano
competente del INDECOPI podr intervenir en el proceso penal como
52 Pea Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Penal, cit., p. 72

parte interesada. Nos preguntamos al respecto. Bajo qu figura


procesal ha de plasmarse dicha intervencin en el proceso penal?,
sujeto agraviado solo puede serio aquel que ha sido objeto de una
afectacin en los bienes jurdicos de los cuales es titular, en este
caso, seran los acreedores de crditos reconocidos en la masa
concursal, El rgano administrativa, no puede ser considerado
agraviado, el hecho de que pueda denunciar la conducta punible no le
otorga dicha condicin. En el proceso penal no existe las figuras del
litisconsorte (activo o pasivo) a diferencia de lo que acontece en el
proceso civil, de tal manera que no sabemos con exactitud cmo
podr intervenir la entidad administrativa en el proceso penal que se
instaure, por ende se advierte un defecto de tcnica legislativa, que
propicia una incapacidad de la norma para su aplicacin en la praxis
judicial.

ADMINISTRACION INDEBIDA DE PATRIMONIOS DE PROPOSITOS


EXCLUSIVOS
Art 213-A. El factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario
sobre un patrimonio fideicometido, o el director, gerente o quien
ejerza la administracin de una sociedad de propsito especial que,
en beneficio propio o de terceros, efectu actos de enajenacin,
gravamen, adquisicin u otros en contravencin del fin para que l
fue constituido el patrimonio de propsito exclusivo , ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de los (2), ni mayor (4) aos
inhabilitacin de uno a (2) aos conforme al Artculo 36, incisos 2 y 4
1. COMENTRAIO
Siguiendo las pautas reseadas en los artculos precedentes, hemos
de analizar el tipo penal contenido en el artculo 213-A que fuese
incorporado por efectos de la sancin del Decreto Legislativo N861Ley de Mercado de Valores (segn la 1 Disposicin Transitoria), que
segn lo dispuesto en su artculo 1 tiene por finalidad promover el

desarrollo ordenado y la transparencia del mercado de valores, as


como la adecuada proteccin del inversionista. Quedan comprendidas
en la dicha ley las ofertas pblicas de valores mobiliarios y sus
emisores,

los

intermediacin,

valores
las

de

bolsas

oferta
de

publica

valores,

,
las

los

agentes

de

instituciones

de

compensacin y liquidacin de valores, los fondos de inversin y , en


general , los dems participantes en el mercado de valores , as como
el organismo

de supervisin y control. Salvo mencin expresa en

contrario, sus disposiciones no alcanzan a las ofertas privadas de


valores.
Entonces, la ley anotada, se orienta a regular el mercado de valores,
cautelando los legtimos derechos de los inversionistas, que sus
operaciones sean efectuadas con total transparencia y publicidad
(oferta pblica de acciones), en el marco de una actuacin leal y
sobre todo legal de sus agentes; comprendiendo en su seno una serie
de ttulos burstiles (mercantiles) que puedan tomar lugar a partir de
la inclusin de una serie de conceptos, cuya normacin ha de
repercutir en el resto de parcelas del orden jurdico, en el caso que
nos amerita la atencin, del Derecho Penal .
Por lo antes dicho, resulta factible anotar que la descripcin tpica en
anlisis se aleja del contenido material de los injustos que hemos
tenido de oportunidad de examinar en pginas precedentes-. Es que
no se trata

propiamente de sancionar aquellos comportamientos

prohibidos, que tiendan a poner en peligro las legtimas expectativas


del

asa

concursal,

de

que

sus

credos

estn

debidamente

garantizados, sino que en este caso ha de advertirse una forma


particular de quebrantar la lealtad que el administrador de estos
patrimonios (fideicometidos), debe guardar conforme a los intereses
de su representada, siempre y cuando la integridad de dichos
patrimonios puede verse significativamente perjudicada. Cuando nos
referimos en el marco explicativo del artculo 198 de C.P, que la
naturaleza de estos delitos atentan en realidad contra el orden socio-

econmico, semejante idea puede darse en este artculo, cuando


hemos de convenir que el bien jurdico tutelado detenta una
naturaleza macro-social, que no solo se protege de forma el
patrimonio social de la empresa desde una perspectiva individual,
sino tambin considerando a esta como un gestor importante de la
funcionalidad del sistema como tal. La comisin de delitos en el seno
de las sociedades puede generar un riesgo para el orden econmico
colectivo, al impedirse que las sociedades cumplan las funciones que
tienen asignadas, acota Terradillos Basoco53.
La figura delictiva in comento sigue la suerte de la tutela del
patrimonio (fideicometido o de una sociedad de propsito especial ) ,
cuya punicin est condicionada a que el agente realice en beneficio
propio, actos de enajenacin, gravamen u otros, en contravencin al
fin , por el cual fue constituido el patrimonio de propsito exclusivo,
que han de estimarse cuando el comportamiento prohibido infringe
normas en puridad administrativa, en este caso, el legislador ha
fijado la sustantividad esos patrimonios, aprovecha dicha posicin de
dominio social, para hacerse de una ventaja indebida, en detrimento
claro est, del titular de dicho patrimonio.
La relevancia jurdico- penal hemos de cifrarla en la administracin
desleal del agente, al torcer los fines (sociales) del patrimonio
fideicometido, amn de obtener un beneficio propio o de tercero, en
franca lesin de los fines del mismo . El concepto de fidelidad que es
aconsejable usar en Derecho penal, escribe Ruiz Rodrguez, es un
concepto amplio que sea acoger, alrededor de la idea de infraccin de
determinados deberes, todas aquellas conductas que lesionen o
cementan a un grave riesgo a bienes

jurdicos relevantes,

individuales o socioeconmicos de estos delitos y lo que da la unidad


y sentido al intento criminalizador comn54.
53 Terradillos Basoco, J.; Delitos societarios, cit., ps. 37 y ss.
54 Ruiz Rodrguez, L.R.; Proteccin Penal del Mercado de Valores.
Infidelidades en la gestin de patrimonios, cit., p. 65.

Todos los comportamientos que infrinjan deberes de actuacin a favor


de titular del patrimonio que se administra constituyen infidelidades.
Y dentro de estas, las que puedan considerarse penalmente lesivas,
pertenecern a grupos de delitos dentro de esa categora general de
las infidelidades, nos defendibles55. Con ello ha de asegurarse que la
intervencin punitiva

de no

penalizar mera

infidelidades

del

administrados, que solo supongan una mera infraccin de orden


societario.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1 Sujeto activo
Siguiendo la lnea del resto de figuras delictivas de esta capitulacin
constituye un delito especial propio, en la medida que solo podr
ser autor a efectos penales, quien asume el factor fiduciario o quien
ejerza el dominio fiduciario.
Segn el artculo 301 del D. Leg. N 861, en el fideicomiso de
titulizacion una persona, denomina fideicomitente , se obliga a
efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos en favor
del fiduciario para la constitucin de un patrimonio autnomo,
denominado patrimonio fideicometido de servir

de respaldo a los

derechos incorporados en valores, cuya suscripcin o adquisicin


concede a su titular la calidad de fideicomisario, sujeto al dominio
fiduciario de este ltimo y afecto a la finalidad especifica de servir de
respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya suscripcin o
adquisicin concede a su titular la calidad de fideicomisario.
nicamente las sociedades totalizadoras a que se refiere el artculo
siguiente, salvo los supuestos de excepcin que establezca CONASEV
mediante disposiciones de carcter general, pueden ejercer las
funciones propias del fiduciario en los fideicomisos de titulacin.
Entonces, queda claro que las sociedades Titulizadoras 56 no pueden
ser considerados autores, sino las personas naturales

que asumen

55 Ruiz Rodrguez, L.R.; Proteccin Penal del Mercado de Valores, cit., p. 68.

sus rganos de representacin, con arreglo a la frmula del actuar en


nombre de otro. Empero, el artculo 304, establece en cada
fideicomiso la sociedad titulizadora designa una persona, denominada
factor fiduciario57, quien asume personalmente su conduccin, por lo
que la imputacin podr recaer directamente sobre aquel.
Tambin hemos de comprender al director, al gerente o quien ejerza
la administracin de una sociedad de propsito especial, quienes
asumen responsabilidad de forma directa, sin necesidad de apelar la
disposicin del artculo 27 del C.P.
2.2. Sujeto pasivo
Sera el fideicomisario (inversionistas) as como las accionistas de las
sociedades annimas, cuando el administrador de una sociedad de
patrimonio especial realiza actos de disposicin de los activos, fuera
de los fines previstos en su constitucin.
2.3

Modalidad tpica

Primer punto a saber, es definir al patrimonio fideicometido que


segn las normas de remisin, constituye el conjunto de activos que
tiene como titular al llamado fideicomisario, a quien el fideicomitente
se obliga a constituir un patrimonio autnomo, cuya finalidad
especifica es de servir de respaldo a los derechos incorporados en
56 De conformidad con el artculo 302, la sociedad titulizadora es la
sociedad annima de duracin indefinida cuyo objetivo exclusivo de
desempear la funcin de judiciario en procesos de titulizacin, pudiendo
adems dedicarse a la adquisicin de activos con la finalidad de constituir
patrimonios fideicometidos que respalden la emisin de valores.
Excepcionalmente, la sociedad Titulizadora podr efectuar las dems
actividades que le autorice CONASEV.
57 Se da posibilidad, cuando las circunstancia lo requieran, que la sociedad
titulizadora designa a una comisin administradora a cuyas decisiones se somete el
factor fiduciario, siendo la sociedad titulizadora solidariamente responsable con los
miembros decisiones respecto al patrimonio fideicometido. Bajo esta hiptesis, ha
de advertirse que el factor fiduciario se somete a las decisiones de la comisin
organizadora. En este sentido, las personas que integran dicha comisin pueden
actuar como instigadores si es que determinan al primero a la realizacin de las
conductas tpicas que se glosan en este artculo o, como autores mediatos. Cuando
lo utilizan, cuando el factor fiduciario obra sin dolo.

valores. Importa, por tanto, un fideicomiso de titulizacion, el cual


implica una modalidad de titulizacion por la que el originador
(fideicomitente) transfiere fideicomiso parte de sus activos a una
entidad emisora (fiduciaria), la que a su vez los incorpora en una
patrimonio separado (patrimonio fideicomisarios), con respaldo emite
valores que sern adquiridos por los inversionistas (fideicomisarios), a
travs de lo que se denomina pass trough. El patrimonio
fideicometido

es

distinto

al

patrimonio

del

fiduciario,

del

fideicomitente, apunta Montoya Manfredi. Los activos que conforman


el patrimonio autnomo fideicomiso no generan cargos al patrimonio
efectivo correspondiente a la empresa fiduciaria, salvo.
El caso que por resolucin jurisdiccional se le hubiera asignado
responsabilidad por la mala administracin, y por el importe de los
correspondientes daos y perjuicios58.
Por su parte, el fideicomiso est en la confianza que se deposita en
una persona para que cumpla con determinados fines, se debe
entonces a la buena fe de la persona que recibe los bienes y/o
derechos la debida ejecucin del cargo59.
Mientras que sociedad de propsito especial, sern aquellas
sociedades annimas cuyo patrimonio se encuentra conformado
esencialmente por activos predictivos, y cuyo objetivo social limita su
actividad a la adquisicin de tales activos y a la emisin y pago de
valores mobiliarios respaldados con su patrimonio, tal como se
desprende del artculo 324 de la ley de mercado de valores.
Ahora bien, dice la norma en cuestin que la materialidad tpica
requiere que el agente, en beneficio propio o de tercero, efectu
actos de emanacin, gravamen, adquisicin u otros en contravencin
a los fines por el que fue constituido el patrimonio de propsito
exclusivo. A tales efectos debemos conceptuar a la totalizacin,
58 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 307.
59 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 303.

entienda como el proceso mediante el cual se constituye un


patrimonio cuyo propsito exclusivo es respaldar el pago de los
derechos conferidos a los titulares de valores emitidos con cargo
dicho patrimonio y la emisin de los respectivos valores, de forma
pago de los derechos incorporados en valores mobiliarios emitidos en
un proceso de titulizacion.
Por lo antes

dicho, la conductora alcanzara ribetes de tipicidad,

cuando el autor efecta cualesquiera de los actos jurdicos que se


glosan en el artculo, en cuanto a la negacin de los valores
comprendidos en el patrimonio exclusivo, que sean contrarios al nico
objetivo que estos se dirigen, a servir de respaldo (garanta) al pago
de los derechos conferidos a los titulares de los valores emitidos a
cargo de dicho patrimonio, en otras palabras dicho: el agente realiza
actos de disposicin sobre los valores emitidos sin estar para ello,
pero la relevancia tpica importa a su vez que dichos negocios
repercutan en su beneficio o de un tercero, que de cierta forma han
de propiciar tambin un menoscabo a la integridad del patrimonio
exclusivo.
Lo que s es licito es que se trasfiera activos a los patrimonios de
propsito exclusivo a las Sociedades Titulizadoras o, la transferencia
inversa, a su naturaleza. As se contempla en el artculo 296
Punto resaltar es que la punibilidad del comportamiento no est
sujeta a un procedimiento concursal, en el cual el patrimonio
fideicometido pueda estar incurso, puesto que la ley de la materia
expresamente prev la posibilidad de aplicarse las normas relativas a
la reestructura patrimonial de las empresas, a diferencia de lo que
acontece en los tipos legales contenidos en los artculos 209 y 211.
En caso de liquidacin de la empresa fiduciaria, esta no se rige por las
normas de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, sino por la propia
Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, y de acuerdo

las normas contenidas en la propia ley, quienes tengan legtimo


inters les asiste el derecho de identificar y rescatar los bienes y

derechos existentes que pertenezcan al patrimonio fideicometido, en


cualquier estado del proceso, por no formar parte de la masa60.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION
Esta figura del injusto adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente
ejecuta de forma perfecta la enajenacin, gravamen, adquisicin u
otro negocio jurdico, que haya de significar un beneficio para s o
para tercero.
Fontn Balestra, analizando la legislacin en su pas, seala que el
anlisis de las conductas punibles61, debe hacerse teniendo en
consideracin que para configuracin. Tanto ms si se tiene en cuenta
el fideicomiso y la administracin de fondos comunes de inversin
autorizacin,

dentro

del

manejo

normal

de

los

bienes

que

comprenden, la realizacin de actos de disposicin, sin que estos, si


no causan dao, puedan considerarse ilcitos, desde que estn
legalmente autorizados62.
4. TIPOS SUBJETIVO DEL INJUSTO
La represin de este comportamiento implica la verificacin del dolo
en el autor, conciencia y voluntad de realizacin tpica: de que el
agente conozca con exactitud de que los jurdicos que est realizando
son contrarios a los fines legales para los cuales fue constituido el
patrimonio de propsito exclusivo.

60 Montoya Manfredi, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 321


61 El inc. 12) del artculo 173 del C.P. argentino, fue incorporado por la ley
24 441 de 1995.
62 Fontn Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 539.