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PENSAMENTO SISTEMATICO

E CONCEITO DE SISTE1\![A
NA CIENCIA DO DIREITO
A

Introduo

e traduo

A. MENEZES

de

CORDEIRO

tema mvel, um papel especialmente importante uma


vez que ele, como se disse, d, de modo muito feliz,
um meio termo entre as previses normativas firmes
e as clusulas gerais e confere uma margem quer
tendncia generalizadora da justia, quer individualizadora. , porm, apenas uma das vrias possibilidades formulativas a considerar no devendo, por outro
lado, sobreestimar-se a sua capacidade. Com esta
limitao pode-se, no entanto, dizer que a ideia de
um sistema mvel, tal como foi desenvolvida por
WILBURG, constitui um enriquecimento
decisivo do
instrumentrio quer legislativo quer metodolgico (45)
devendo, por isso, incluir-se sem dvida entre as
descobertas jurdicas significativas (46).

sobre a extenso conveniente do seu mbito de aplicao; cf.,


sobre isso, por todos, HEDEMANN, Die Flucht in die Generalklauseln, 1933; F. V. HIPPEL, Richtlinien und Kasuistik im
Aufbau von Rechtsordnung, 1942;mais recentemente, sobretudo
HENKEL,
ob. cit., p. 357 ss. e 360 ss.
(45) Metodologicamente, deve-se distinguir, quanto ao
significado, as partes mveis do sistema das clusulas gerais
e, nessa linha, interpret-Ias restritivamente, admitindo, por
exemplo, no 254 BGB, apenas pontos de vista especficos de
imputao; por outro lado, deve-se conferir ideia de sistema
mvel tambm um papel particular na prpria concretizao
das clusulas gerais; cf., quanto a isso, infra, p. 152 ss. Nota
do tradutor: recorde-se que o 254 do BGB se reporta culpa
do lesado.
(46) O conceito de descoberta jurdica provm de
DOLLE que, no entanto, o exemplificou em dimenses dogmticas; cf. a interveno perante o 42. deutschen Juristentag,
voI. 11das Verhandlungem>,Tbingen, 1959.

o conceito e as qualidades do sistema jurdico


esto suficientemente esclarecidas para se poder pasSHr questo que, em ltima anlise, decisiva para
() significado do pensamento sistemtico na Cincia
do Direito: a da relevncia prtica do sistema. De
facto, uma pesquisa sobre a problemtica do pensamento sistemtico e conceito de sistema, tornar-se-ia
pouco significativa se no implicasse tomadas de
posio que assumissem, tambm, importncia prtica; de facto, a Cincia do Direito , como poucas
outras Cincias, imediatamente dirigi da e preparada
para efeitos prticos; a questo do seu valor na
vida, para utilizar a linguagem da jurisprudncia dos
interesses, coloca-se, assim, no meio da discusso do
sistema. Neste sentido, a praxis a aplicao do
Direito aos factos concretos; o problema reside, ento,
no explicitar de modo preciso, se cabe ao sistema um
qualquer significado no tocante obteno das proposies jurdicas convenientes.
Esta possibilidade negada, com convico, por
lllna opinio muito difundida. Segundo ela, o sistema
n{io possui qualquer valor na vida e, em especial,

e>,

qualquer valor de conhecimento


nem qualquer
valor para a obteno do Direito; apenas valor de
representao ou de ordenao. Este entendimento
do sistema remonta jurisprudncia dos interesses
mais antiga e) , podendo, contudo, ainda hoje contar
com apoio predominante. Como representativa cite-se,
desde logo, a tomada de posio do KRIELE. Ele pretende que hoje as tentativas de obteno do Direito,
a partir de um sistema, atravs da deduo, desempenham na prtica, apenas um papel relativamente
pequeno (3) e que, de facto, a obteno do Direito

(1)
No sentido de conhecimento
do que seja o Direito
vigente; em compensao,
no se nega, em geral, ao sistema,
um valor didctico no sentido da facilitao
do entendimento
da lei.
(2)
Cf., principalmente,
M. V. RMELIN, Bernhard Windscheid und sein Einfluss auf Privatrecht und Privatrechtswissenschaft, 1907, p. 40 ss. e Zur Lehre von der Juristischen
Konstruktion, ArchRWirtschph.
XVI (1922/23),
p. 343 ss.
(349 ss.); HECK, Das Problem der Rechtsgewinnnung,
1912,
2." ed. 1932, p. 9 ss. e Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932, p. 66 S8., 84 8S., 91 S8. e 188 ss.; STOLL, Begriff
und Konstruktion in der Lehre von der Interessenjurisprudenz,

Festgabe
fr Heck, Rmelin und Schmidt, 1931, p. 60 ss.
(p. 68 s., 76 ss. e 112 ss.). A ptima justificao do pensamento
sistemtico, perante os ataques da jurisprudncia
dos interesses,
feita por KRETsCHMAR,ber die Methode der Privatrechtswissenschaft, 1914, p. 42 ss. e Jher. Jb. 67, 264 sS., 273 ss. e 285 ss.,
nunca obteve, infelizmente, uma ateno bastante. Cf., mais pormenozidamente,
tambm BAUMGARTEN,Juristische Konstruktion
und Konstruktionsjurisprudenz em: Festgabe fr Speiser, 1926,
p. 105 ss.
('3) Cf. Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, p. 97.

Iliio poderia ganhar qualquer alento ao aceitar um sistema pr-elaborado (i); pois: O sentido de um tal
sistema poderia ser mltiplo: ele serve objectivos
didcticos, serve a repartio exterior e, com isso,
a orientao cerca da ordem jurdica, serve, na pol(ica legislativa, a elaborao apurada das leis... e
coisas semelhantes. S no serve a interpretao ()>>.
Tambm neste ponto, a discusso confundida
pelas obscuridades quanto ao conceito de sistema
subjacente. Tudo o que alegado pelos adversrios
do pensamento sistemtico respeita, designadamente,
a apenas dois tipos bem determinados de sistema: ao
sistema externo ou ao sistema axiomtico-dedutivo.
Assim, a polmica de HECK contra a construo sistemtica (6) prende-se, imediatamente, com a luta da
jurisprudncia dos interesses contra o mtodo da
inverso, utilizado pelos partidrios da jurisprudncia dos conceitos e s pode, por consequncia, visar
o sistema
lgico-dedutivo que subjaz queles (7).
E tambm KRIELE deveria ter em vista um conceito
de sistema muito semelhante, pois ele fala, expres-

(1)
(li)
(n)

Ob. cit., p. 97.


Ob. cit., p. 98 (os itlicos foram acrescentados).
Cf., principalmente,
Begriffsbildung, p. 66 ss. (69 s.)

(~ 188 ss.
(7)
Com isso, HECK equipara-o
tambm,
simplesmente,
si:;tema externo, o que torna a sua polmica ainda menos
I'xada; d., por exemplo, ab. cit., p. 196 (refere-se, a, alis, o
r:i,:t<'lila externo
da Cincia e no o da lei).

110

samente, de deduo a partir de um sistema (8) e


refere-se ao sistema axiomtico)} (9). Finalmente,
ainda hoje, o pensamento sistemtico , na maioria
dos casos, equiparado sem mais e de forma totalmente
acrtica, jurisprudncia dos conceitos; reside a
uma das objeces mais preferidas para afastar um
argumento sistemtico considerando-o, sem discusso
de maior, como conceptual e, por isso, ultrapassado:-- num processo que gosta de passar por
moderno, mas que no estado actual da doutrina, antes
surge antiquado. Como se viu no pargrafo segundo,
existe uma multiplicidade de conceitos diferentes de
sistema e no se pode, de modo algum, afirmar de
antemo, que a crtica feita, com razo, possibilidade de obteno do Direito a partir de um sistema
lgico ou axiomtico-dedutivo proceda, sem mais, em
relao aos restantes tipos de sistema.
Pelo contrrio! O significado do sistema para a
obteno do Direito torna-se evidente quando se
subscreva a opinio, aqui defendida, do sistema
Cf. ob. cit., p. 97.
Cf. ob. cit., nota 1. No entanto, os exemplos dados
por KRIELE, na nota 2, depem em sentido contrrio, uma vez
que os seguidores das opinies ai citadas no podem partir de
um sistema axiomtico dedutivo. Infelizmente, KRIELE no
debateu, em pormenor, as teorias por ele citadas e assim no
se reconhece, com clareza, onde v as fraquezas delas. As
objeces por ele inseridas no texto procedem apenas contra
um sistema axiomtico-dedutivo; por isso, de respeitar que
tambm KRIELE incorra no mal-entendido de, quando se trate
de um sistema jurdico, apenas referenciar uma realidade
daquele tipo.
(8)

(9)

interno de uma ordem jurdica como axiolgico ou


lelcolgico (10); o argumento sistemtico , ento,
apenas uma forma especial de fundamentao teleolI:ca e, como tal, deve, desde logo, ser admissvel e
n.'lcvante. Pode-se, nessa linha, falar de uma capacidade de derivao teleolgica ou valorativa do sislema, desde que se enfoque que a derivao no
NU deve entender
no sentido de deduo lgica mas
HiITIno de ordenao valorativa. Isto no se deve
reconhecer apenas para o sistema, acima proposto,
de princpios gerais de Direito, mas sim para qualquer
sistema teleolgico, em especial para os dos correspondentes conceitos ou valores, nos quais os resultados prticos, perante uma correcta configurao
Histemtica que corresponda articulao dos diferentes sistemas teleolgicos entre si (11) devem ser
sempre os mesmos (12).
Com isto, apenas se evidenciou a possibilidade
fundamental de aproveitar o sistema para a obteno
do Direito; trata-se, agora, de elaborar o seu significado particular nesse domnio, bem como em especial
ns cspecificidades do pensamento sistemtico perante
outras formas de argumentao teleolgica. Tambm
nqui se pode, de novo, trabalhar com os dois elemen-

('0)

Cf. supra, 2 II 1.

Cf., quanto a isso, supra 2 II 2 a.


(' ,,)
evidente que o mesmo argumento sistemtico tanto
111' pode obter, por exemplo, a partir do conceito de negcio
iurfdico teleologicamente entendido, como do princpio da auto',"mia privada.
(l')

tos do conceito de sistema: o da ordenao teleolgica e o da defesa da unidade valorativa e da adequao do Direito.

1- ORDENAO SISTEMTICA E DETERMINAO DO CONTEDO TELEOLGICO

Quando se ordena sistematicamente,


de certa
forma, um fenmeno jurdico, est-se, em regra, com
isso, a fazer uma afirmao sobre o seu contedo
teleolgico. Por exemplo, quando se qualifica um preceito como uma previso de responsabilidade pelo
risco, de responsabilidade pela aparncia jurdica ou
de responsabilidade por facto lcito ou quando se
caracteriza uma pretenso como pretenso sub-rogatria, no se servem, apenas, escopos de representao ou de ordenao (13). Pelo contrrio: com isso,
solicitam-se de imediato os valores e, em especial,
os princpios gerais da ordem jurdica que estejam
por detrs das normas questionadas. Uma querela
sobre uma ordenao sistemtica , por isso, em
regra, tambm uma querela sobre a essncia de
um fenmeno jurdico (14), isto , predominantemente
cerca do seu contedo valorativo dentro do Direito
vigente (15). Por exemplo, no seria falacioso conside(13)
Cf., na sequncia, vrios exemplos.
(14) Assim, com razo, ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957),
p. 188 S.

(15)
a priori.

No se trata,

pois, em regra,

de uma considerao

l'Ill' sem significado prtico, para a jurisprudncia


dos
conceitos, a discusso sobre a qualificao de um
determinado acto das partes como negcio jurdico;
pelo contrrio, quando se pergunta pela natureza dos
('sponsais, pergunta-se se estes se devem considerar
como um contrato, como uma pura relao de facto
ou como uma relao obrigacional legal especial,
baseada na confiana e se, em consequncia, o rompimento dos esponsais representa uma violao contratual, um delito ou uma quebra na confiana (Ir5).
Outro tanto acontece na clebre querela entre a
I (~oria da criao
e a teoria contratual
(entre
outras (17 cerca da natureza do acto de forma<';ode um ttulo de crdito.
No entanto, este processo de determinao da
essncia no , por assim dizer, um processo de
s(~ntido nico, pelo qual o objecto seja, primeiro,
lota!mente desconhecido e, depois, de repente, atraV(~S da ordenao
sistemtica, se tornasse compreen-

('n)
Cf., tambm BEITZKE, Festschrift
fr Ficker,
1967,
p. R4, que, com razo, pergunta qual das teorias pode dar
lima melhor explicao da essncia dos esponsais e das suas
('ollscquncias jurdicas. No se deve entender aqui a expliC;]I;i:Ocomo uma derivao causal a partir da teoria - um
11Ialcntendido no qual caiu, em especial, a velha jurisprudncia
do:; interesses - mas antes como descoberta do sentido interior do instituto e da adequao (valorativa) das consequncias
illrdicas singulares.
(I 'I) Trata-se, alm disso, da defesa da unidade do nosso
Diwito (cf. j supra p. 39 s.), o que no pode ser rigidamente
::('parad~ da determinao
da natureza (cf., mais pormenori/'adamcnte, infra II (1.

svel. Existe, antes, um efeito mtuo entre o conhecimento do objecto em causa e a sua qualificao
sistemtica (18). Deve-se, por exemplo, conhecer primeiro a ratio legis do 833/1 BGB antes de poder
ordenar esse preceito na responsabilidade pelo risco.
Mas por outro lado, a descoberta dessa ratio seria
bem mais difcil se a categoria sistemtica da responsabilidade pelo risco no estivesse j disponvel.
Alm disso - o que ainda mais importante - s a
ordenao sistemtica permite entender a norma
questionada no apenas como fenmeno isolado, mas
como parte de um todo. O 833/1 do BGB, por exemplo, entende-se mais cabalmente e melhor quando se
veja como uma previso de responsabilidade pelo
risco, entre outras, do que quando se reconhea a sua
ratio legis - o dever de indemnizar pelos riscos provocados por um animal. Inversamente, o sistema
sofre, atravs da ordenao de uma nova previso
normativa, em certas circunstncias, um enriquecimento ou uma modificao interiores, pois o especial
no , aqui, uma mera sub-espcie, antes surgindo
como elemento constitutivo do geral (19). Existe portanto, um processo dialctico de esclarecimento duplo.
No se pode negar que, desse modo, no ameace o
perigo de um crculo fechado; no entanto, trata-se
apenas de um caso especial do crculo entre o geral
(18)

Cf.

ob. cit., p. 189; concordante, tambm


NJW 66, 701.
(19) O geral no se deve aqui entender como geral-abstractQ, mas sim como geral-concreto,
no sentido de

DIEDERICH5EN,

HEGEL.

ENGI5CH,

e o especial, tambm bem conhecido na Hermenutica ("0); ele prprio de todas as cincias do esprito
c nunca se deixa excluir de antemo.
Com isto, no se pode duvidar do valor para o
conhecimento da ordenao sistemtica; da resulta,
tambm o seu significado para a obteno do Direito;
como se trata aqui do esclarecimento do contedo
teleolgico, ela no pode, perante a jurisprudncia
preponderantemente
virada, hoje, para a argumentao teleolgica, surgir sem influncia na interpreta(;o e no aperfeioamento do Direito. As ordenaes
sistemticas desempenham, de facto, um papel considervel, em todos os nveis da obteno do Direito.

A interpretao
sistemtica
ocupa assim um
lugar firme entre os cnones da interpretao jur-

("0)

Quanto

a esta problemtica
cf., principalmente,
Werke I 7, 1838, p. 37 e 143 ss.; DILTHEY,
(;{'I/wnmelte Schriften VII, p. 212 S.; COlNG, Die juristischen
IlIIsl('[;ungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Herme1i"/lIi!?,
1959, p. 14; BETTl, Zur Grundlegung einer allgemeinen
i\IlHlegungslehre, Festschrift fr Rabel, 1954, vaI. 11, p. 102 ss.
" IIlll:elneine Auslegungslehre ais Methodik der Geisteswissen,"'1/(/)1('11,
1967, p. 219 5S. O crculo referido no texto no
ic!(\nlicn ao crculo hermenutico
no sentido de HElDEGGER e
.I. (;AIJAMElt
(noutro sentido, este prprio, ob. cit., p. 275 5S.),
'iJl('
nsl)(~il.a relao do pr-entendimento
do interpretando
111111
"
I'l'::ultado da interpretao.
SCIILEIERMACHER,

dica (21). A tal propsito pensa-se, normalmente, na


interpretao a partir do sistema exterior da lei, portanto nas concluses retiradas da localizao de um
preceito em determinado livro, seco ou conexo de
pargrafos, da sua configurao como proposio
autnoma ou como mera parte de uma proposio, etc., etc. No entanto, apenas haveria aqui um
ponto de apoio relativamente estreito e, alm disso,
no poucas vezes a localizao de um preceito surge
materialmente errada; pense-se, por exemplo, para
referir apenas dois casos, na incluso do 833/1
do BGB na sequncia dos delitos ou na remisso para
o 278 do BGB, feita no 254/lI, 2 (em vez de no
nmero III) (*). No entanto, no se nega que a argu(21)
Cf., por todos, BAUMGARTEN,Die Wissenshaft vom
Recht und ihre Methode, 1920-22, voI. I, p. 295 ss. e lI, p. 617 ss.
e Grundzge der juristischen Methodenlehre, 1939, p. 35 ss.;
ENGISCH, Einfhrung cit., p. 77 ss.; LARENZ, Methodenlehre

cit., p. 244 ss.


(*) Nota do tradutor:
de facto, o 833/1 do BGB, referente responsabilidade
do detentor de animais, surge na
sequncia dos 823 e ss., relativos responsabilidade
por
actos ilcitos; o 278 estabelece a responsabilidade
dos representantes
e dos auxiliares no domnio obrigacional,
correspondendo, pois, ao artigo 800./1 do Cdigo Civil portugus.
Por seu turno, o 254/1 do BGB estabelece a regra da reduo
da indemnizao
por culpa do lesado, enquanto o 254/II
alarga essa regra s hipteses em que tal culpa se restrinja
ao facto de o lesado no ter prevenido o devedor do perigo
de um dano excessivamente
elevado, perigo esse que este no
conhecesse;
nessa sequncia, o 254/II, 2 vem remeter para
o 278, no havendo qualquer n.O III no 254. Assim se
compreende a ilustrao feita, no texto, por CANARIS.

l11entao retirada do sistema externo tenha um certo


valor. Assim, por exemplo, no totalmente inadmissvel retirar concluses da colocao de um preceito
nu parte geral ou na parte especial de uma lei, no
tocante ao seu mbito de aplicao; tambm se deve
esquecer que a diviso de uma lei , muitas vezes,
influenciada pela natureza das coisas e que, por
isso, a natureza de um preceito como por exemplo,
norma de Direito de famlia ou de Direito comercial,
pode tornar-se frutuosa para o seu entendimento.
Tais argumentos s so, porm, efectivamente eficazes quando os valores resultantes da insero sistemtica sejam extrapolados; trata-se, ento, porm,
j de uma argumentao retirada do sistema interno.
E esta , de facto, do maior significado. Enquanto a
interpretao a partir do sistema externo apenas traduz, em certa medida, o prolongamento da interpretao gramatical, a argumentao baseada no sistema
interno, exprime o prolongamento da interpretao
tcIeolgica (22) ou, melhor, apenas um grau mais elevado dentro desta, - um grau no qual se progrida
da ratio legis ratio iuris, e tal como a interpretao teleolgica (22) em geral a argumentao a
partir do sistema interno da lei coloca-se, com isso,
no mais alto nvel entre os meios da interpreta<:;10 e:\).
Teleolgica no sentido mais amplo; cf. supra p. 41.
A opinio frequente
de que no existe qualquer
llier<lrquia
firme entre os diversos meios de interpretao
no
11H'rece qualquer concordncia. Deve-se, antes, conferir interpl'('la[o tcleolgica a primazia e isso , hoje, quase sempre
(22)

e:

l)

Alguns exemplos prticos tornam perceptvel o


significado da interpretao sistemtica para a obteno do Direito. Assim, por exemplo, a interpretao
reconhecido, no seu resultado prtico. No que toca, primeiro,
relao entre a interpretao teleolgica e a gramatical,
geralmente aceite a proposio de que o sentido e o escopo
da lei esto mais altos do que o seu teor; quanto ao sentido
literal possivel constituir, segundo a doutrina dominante, os
limites da interpretao e, nessa medida, suplantar o escopo
da lei apenas - descontando proibies de analogia ou fenmenos similares - um problema puramente terminolgico, pois
perante um ultrapassar do sentido literal, apenas se transitou
da interpretao em sentido estrito para o grau seguinte, o da
analogia e da restrio e, com isso, o escopo da lei , de
qualquer modo, erguido frente do teor literal - demasiado
estreito ou demasiado lato. No que respeita, agora, relao
entre a interpretao teleolgica e a sistemtica, deve-se colocar a interpretao efectuada a partir do sistema externo, por
causa da sua grande insegurana (cf. precisamente, o texto),
em qualquer caso, atrs da interpretao teleolgica, enquanto
a prpria interpretao a partir do sistema interno, como se
diz no texto, apenas uma forma de interpretao teleolgica.
No que, finalmente, se prenda com a relao entre a interpretao teleolgica e a histrica, tambm aqui de conceder o
primado teleolgica. Para a teoria objectiva, isso no carece
de qualquer justificao; mas tambm no duvidoso para a
subjectiva, pois tambm esta no realiza as representaes do
legislador histrico em todas as singularidades, mas antes pretende promover a prossecuo dos seus objectivos; a interpretao processa-se, portanto, aqui, de modo subjectivo-teleolgico e passa inteiramente por cima das representaes visveis
do legislador, quando estas sejam inadequadas para a obteno
dos escopos por ele pretendidos, - um processo que um partidrio to decidido da teoria subjectiva da interpretao, como
HECK, verteu na conhecida mxima da obedincia pensante.

do 833/1 do BGB consideravelmente solicitada


pela sua qualificao como previso da responsabilidade pelo risco. Resulta dela, entre outros aspectos,
que, como sempre sucede na responsabilidade pelo
risco, apenas se responde pelas consequncias de um
comportamento
arbitrrio tipicamente animal e
no, por exemplo, por uma fractura duma perna
sofrida por algum que tropece num gato adormecido
ou pelos danos que um co aulado cause a uma
pessoa. Tambm para a delimitao do conceito de
deteno (do animal) se conseguem indcios essenciais quando se tente concretiz-lo em conexo com
outras previses da responsabilidade pelo risco, portanto de modo conforme com o sistema. certo que
os mesmos resultados se podem obter apenas com
a interpretao teleolgica do 833/1; no entanto,
no se deve duvidar de que eles, atravs de uma
argumentao baseada nos princpios gerais da responsabilidade pelo risco, no s se tornam mais
rceis de fundamentar mas, tambm, mais convincentes ("'1). H, tambm questes para cuja soluo

(24) No h qualquer objeco em que as regras sobre o


perigo de animais e o conceito de deteno se devam aplicar,
segundo a doutrina dominante, tambm ao n." 2, apesar deste
11,10ser uma previso de responsabilidade pelo risco, mas sim
lima previso de culpa presumida. Pois por um lado, no , de
modo algum, fatal antes carecendo, apesar da estreita ligao
.'xterior das duas prescries e por fora do princpio da relaIividade dos conceitos jurdicos, de uma fundamentao aut110ma,adequada ao escopo especial do n." 2. Por outro lado, os
pontos de vista do risco desempenham um papel essencial

apenas resta o recurso ao instituto articulado da responsabilidade pelo risco. Assim, por exemplo, em
casos como os do comodato de um animal ou da sua
entrega a um treinador ou a um veterinrio, no se
deve tentar resolver a problemtica com fices como
a da construo de uma excluso contratual de responsabilidade ou da aceitao de um concurso de
culpas (25), mas antes apoiar a excluso da responsabilidade no ponto de vista da livre exposio de
interesses (26), imanente ao sistema e desenvolvido
na doutrina geral da responsabilidade pelo risco (27).

tambm para o n.O 2; a simples inverso do nus da prova


compreende um elemento do risco do qual se pode, de facto,
retirar uma consonncia ampla entre o conceito de deteno e
o surgimento de deveres especiais de comportamento, como
os que subjazem ao 83312, ligando-se particular perigosidade do animal: caso o animal provoque um dano sem ser
pelo comportamento arbitrrio tipicamente animal, a ocorrncia prejudicial verifica-se, em qualquer caso, fora do escopo
de proteco da norma, e j no se trata, ento, da eventual
prova da ausncia de culpa. Alis, ESSERfaz notar, com razo,
que o preceito do n.O 2 est hoje ultrapassado, em termos
materiais e que, em consequncia, a prtica o considera quase
como uma previso da responsabilidade pelo risco (cf. Schuldrecht, 2." ed., 1960, 203, 4 a).
(25) Para essa problemtica cf., principalmente, ENNECCERus-LEHMANN,
15." ed., 1958, 253 V.
(25) Fundamental, MLLER-ERZBACH,
AcP 106, p. 351 ss.,
396 ss. e 409 ss.; quanto ao assunto, tambm ESSER,Grundlagen
und Entwicklung der Gefhrdungshaftung, 1941, p. 109 s.;
LARENZ,
Schuldrecht A. T., 15 I C.
(27) A rejeio de uma responsabilidade pelo risco
segundo o 833/1 do BGB no significa necessariamente que

Da mesma forma, o significado da ordenao sistemtica torna-se patente na questo discutvel de


se o 281 do BGB tem aplicao pretenso do
~ 985 do BGB (*). De novo a argumentao retirada
do sistema externo designadamente da insero do
~ 281 no Direito das Obrigaes pouco convincente.
Pelo contrrio, a interpretao feita com base no sistema interno alcana logo o objectivo. O 281 compreende, reconhecidamente, uma pretenso de sub-rogao e, portanto, s pode actuar, existindo os
pressupostos do princpio da sub-rogao, desde que
a pretenso do 985 esteja prejudicada. Esta, porm,
no desaparece com frequncia, dada a sua natureza
real, antes se dirigindo contra o novo possuidor; por
() titular do animal no possa responder, do mesmo modo,
independentemente de culpa. S que isto no um problema
de responsabilidade pelo risco, mas sim uma ordenao do
risco contratual, que se deve distinguir dele quer dogmtica
quer praticamente (fundamental quanto diferena, WILBURG,
Die Elemente des Schadensrechts, 1941, p. 157 ss.); este
remete, por exemplo, no comodato, o risco para o comodatrio,
de tal modo que a atribuio de uma responsabilidade ao titular
do animal s ocorre havendo culpa, enquanto que no mandato
ou na gesto de negcios, pelo contrrio, o titular do animal
suporta o risco, com base nos princpios desenvolvidos pela
opinio dominante em analogia com o 670 do BGB. [Nota
do tradutor: o 670 do BGB estabelece a responsabilidade do
mandante pelas despesas necessrias do mandatrio].
(*) Nota do tradutor: O 281 do BGB estabelece o
commodum da representao, em termos semelhantes aos do
artigo 794. do Cdigo Civil portugus; o 985 do BGB, por
!H)U
turno, determina que o proprietrio possa reclamar do
I)()ssuidor a restituio da coisa.

consequncia, em todos estes casos fica excluda a


aplicao do 281. Cessando, pelo contrrio, a pretenso do 985 atravs da perda da posse, j no h
qualquer obstculo contra a aplicao do 281.
Quando a supresso derive de um terceiro de boa f
ter adquirido a propriedade, deve-se, ento, conferir
a primazia ao 816 I 1 BGB como lex specialis
(apesar da aceitao de um concurso de pretenses
parecer defendvel) (*). Quando a supresso, pelo
contrrio, se deva a outros fundamentos - isto , no
essencial, ao prprio perecimento da coisa - ento
a aplicao do 281 surge como inteiramente justificada; porque razo no poder, por exemplo, o proprietrio pretender o montante do seguro ou a eventual indemnizao (28), quando o 281 j a concede,
perante a mera existncia de uma pretenso obriga(28)
Baseada, por exemplo, no contrato, em ligao com
o 278 do BGB, desde que, acessoriamente, jogue tambm a
problemtca da liquidao do dano a terceiro. - Na entrega
da prestao indemnizatria
ao possuidor - em vez de ao
verdadeiro proprietrio - aplica-se, em certas circunstncias
o 816/II BGB, em conexo com o 851.
(*) Nota do tradutor:
O 816 lIdo
BGB dispe:
Quando um no-titular pratique, em relao coisa, um acto
de disposio que seja eficaz perante o prprio titular, fica
o no-titular obrigado a restituir ao titular o que tenha obtido
atravs de disposio. A possibilidade de um no-titular praticar, em relao coisa, actos eficazes perante o titular
liga-se, em primeira linha, ao princpio posse vale ttulo o
qual, como j foi dito, embora comum na generalidade dos
ordenamentos continentais, no vigora no Direito portugus.
Neste, o caso poderia ser posto perante uma aquisio pelo
registo.

donal coisa e no em face da ordenao real mais


rorte?! Quando se parta da ordenao do 281 no
I>istema interno da nossa ordem jurdica, chega-se
rapidamente a uma soluo convincente: s quando
- mas, tambm, sempre que - caiba uma sub-roga<;o, isto , a substituio de um direito extinto por
um novo direito surgido no seu lugar e, portanto,
tenha desaparecido a pretenso do 985, tem aplicao o 281. Com isso, tanto se evitam as dificuldades, receadas pela doutrina dominante, que possam
surgir atravs da co-existncia de pretenses do proprietrio contra o novo possuidor, com base no 985
e contra o antigo, por fora do 281 (29), bem como
as iniquidades a que leva, por seu turno, a doutrina
dominante (30), com a sua recusa geral de aplicao
do 281 (31).
(29)
Em compensao, no se mostra que a aplicao do
281 BGB possa atingir iniquamente o possuidor de boa f,
por ele, porventura, j ter utilizado o sucedneo para os seus
prprios fins, na crena de que ele lhe competia. Ele ficaria,
<mto, normalmente,
liberado, nos termos do 275 BGB.
INota do tradutor:
o 275 do BGB estabelece a regra da
liberao do devedor pela impossibilidade
superveniente
da
prestao, que lhe seja imputvel].
(lO)
Quanto a esta cf. principalmente,
WESTERMANN,
Sachenrecht, 5.a ed., 1966, 31, IV 4.
(:n) Atravs do 818 I/2 tambm nem sempre se deixa
obter um resultado satisfatrio, quando se aplicam os preceitos
~obre o enriquecimento junto dos 987 ss. do BGB (o que, de
I'acto, no levanta problemas a propsito da sub-rogao).
.Junto da pretenso baseada no 985 no necessita de estar
a do 812; segundo o 819 I, tambm s o conhecimento posiIivo prejudica (no entanto, poder-se-ia pensar em alargar o

Refira-se ainda um terceiro exemplo. Quando se


ordenem os 171)1 e 172/1 do BGB na responsabilidade pela aparncia jurdica (*), segue-se, da, que
apenas ser protegido o terceiro de boa f e que este
deve ter tid() conhecimento da previso aparente,
isto , da declarao questionvel - resultado que
no poderia convincentemente ser retirado apenas
dos 171/1 e 173, por causa da sua redaco
pouco feliz (e que, por consequncia, tambm so
discutveis). S a ordenao dos 171 e 172 numa
conexo sistemtica geral (32) permite assim captar
plenamente o seu contedo teleolgico e determinar,
em cada caso, as consequncias jurdicas; joga aqui,
ao contrrio do ltimo exemplo e em medida mais
larga do que no primeiro, ainda um segundo elemento, ao qual se ir, em breve regressar: o da pre-

I
I

819, para garantir a unidade de valorao com as restantes


previses, de modo correspondente: cf., tambm, o problema
anlogo no 281 e, sobre isso, vide a antepenltima nota).
(32) Coloca-se, nesta, de novo um problema circular. Para
o minorar, necessrio um critrio que no esteja em conexo
com a questo da relevncia de m f; desde que este se
encontre, resolve-se o problema.
(*) Nota do tradutor: O 171/1 do BGB confere poderes
de representao perante um terceiro ou perante a generalidade das pessoas, respectivamente, quele que, por notificao
especial dirigida a esse terceiro ou por anncio pblico, seja
havido como procurador do declarante; o 172/1 do BGB, por
seu turno, assimila notificao especial de concesso de
poderes de representao a entrega, ao representante, por
documento adequado, seguida da apresentao desse documento
a terceiro.

I1

!J!.I;1Jj,,,mrrm 7

servao da unidade valorativa com as restantes


previses normativas de responsabilidade pela aparncia jurdica (*) (33).

o que foi concludo para a interpretao em sentido estrito, isto , para a interpretao das normas
no quadro do seu sentido literal vale, mutatis mutandis, para a integrao de lacunas. A afirmao da
jurisprudncia dos interesses de que a integrao das
lacunas no seria possvel atravs duma argumentao a partir do sistema improcedente para um sistema teleolgico (34) e, do mesmo modo, tambm para
(33) Como exemplo, cf. ainda a esse propsito, a interpretao conforme com o sistema dos 370 e 405 do BGB,
infra p. 117 s.
(34) Isso no quer naturalmente dizer, de forma alguma,
que a integrao de lacunas a partir do sistema seja sempre
possvel. A jurisprudncia dos interesses tinha toda a razo
quanto rejeio da tese de que a compleitude da ordem jurdica se podia basear no sistema; cf. mais pormenorizadamente
infra IV, 4 e 6 III 1.
(*) Nota do tradutor: Os 171/II e 172/II do BGB
determinam, respectivamente, que os poderes de representao
estabelecidos nesses preceitos subsistam at que a indicao
do procurador seja revogada pela mesma forma por que se
realizou ou at que o documento seja retirado ao terceiro ou
dnclarado sem vigor. Nessa sequncia, o 173 do BGB vem
c~;tabelecerque os preceitos referidos no se apliquem quando
() terceiro conhea ou deva conhecer, aquando da celebrao
do negcio, a cessao dos poderes de representao. Todos

este no faz sentido a contraposio to apreciada


entre a construo apreensora e a construo
integradora de lacunas (35). Pois, quando no desenvolvimento do sistema interior de uma ordem jurdica,
se trate da descoberta dos valores fundamentais
constitutivos, surgem aqueles elementos, com cujo
auxlio no s a determinao (35a) mas tambm a
integrao de lacunas possvel numa srie de casos:
os princpios gerais.
Os exemplos confirmam, de novo, essa afirmao.
Quando, por exemplo (com a doutrina ainda plenamente dominante (36 se qualifica o 904/2 do BGB
como uma previso normativa de uma responsabilidade por interveno (31), obtm-se desde logo, a partir da, a soluo para o preenchimento da lacuna
contida nesse preceito e, designadamente, para a questo do obrigado a pretenses: o interventor responsvel. Se, pelo contrrio, se vir no 904/2 (de
acordo com a opinio mais convincente (38 um caso

de responsabilidade pelo sacrifcio, a correspondente


Incuna, em concordncia com as regras gerais e com
u consequncia interna do princpio do sacrifcio, deve
integrar-se no sentido de o beneficirio ser o obrigado (*). Outro tanto vale no tocante necessidade
de imputabilidade do responsvel: caso se trate de
responsabilidade pela interveno, ela exigvel, por
analogia com os 827 s. do BGB; se se tratar de
responsabilidade pelo sacrifcio, ela irrelevante (39).
Assim, com exemplo no 904/2 do BGB, no s
resulta claro como os pontos de vista decisivos para
1\ integrao de uma lacuna provm, directamente,
de
uma ordenao sistemtica, mas tambm como o
resultado se modifica igualmente, com a qualificao
sistemtica, - o que no admira quando se repara
que na diversa ordenao do 904/2 se exprimem
opinies opostas sobre o seu contedo material.

Cf., ainda CANARIS,


N. J. W. 64, 1963.
Nota do tradutor: Segundo o 904/1 do BGB, o propt'ietrio de uma coisa no pode proibir a actuao, sobre ela,
de outrem, quando tal actuao seja necessria para obstar a
11 III perigo actual e quando, com isso, se provoquem, ao proprietrio danos relativamente pequenos; trata-se, pois, duma
previso de estado de necessidade objectivo. Nessa sequncia,
Cl ~ 904/1I
vem declarar que o proprietrio pode exigir uma
indcmnizao pelo dano que lhe tenha sido infligido. Compmende-se, assim, a lacuna de que fala CANARIS:a lei no
diz quem deve indemnizar: se o interventor ou se a pessoa
lJl'neficiada pela sua actuao. Perante a lei portuguesa,
H(~gllndoo artigo 339./2 do Cdigo Civil, qualquer deles poder
~i('1' chamado a indemnizar, de acordo com a deciso do tribunal.
(39)

estes esquemas visam a tutela da confiana de terceiros, em


termos semelhantes aos determinados no artigo 266. do Cdigo
Civil portugus.
(35) Esta terminologia pode ser reconduzida a TRIEPEL;
cf. Staatsrecht und Politik, discurso do Reitor em Berlim,
1927, p. 22 s.
(35a)
Quanto a este cf. de seguida, o texto, infra II 2.
(36)
Cf. a explicao e as indicaes em HORN,JZ 1960,
p. 350 ss.
(37)
Este conceito , no entanto, dogmaticamente, ainda
um tanto difuso.
(38) Cf., principalmente, LARENZ,
Schuldrecht/B. T., 8." ed.
1967, 72, 1.

(*)

Do mesmo modo, das teorias da criao, do contrato, ou da aparncia jurdica resultam, no Direito
cambirio, consequncias prticas, a propsito de uma
srie de problemas singulares (40). No procede, pois,
a afirmao de HECK de que a deciso por uma ou por
outra destas teorias no contm qualquer juzo de
valor e no deveria ser tomada antes da integrao
da lacuna, mas s depois (41). Existe antes aqui,
precisamente, aquele efeito mtuo que foi acima (41a)
descrito: procura-se, primeiro, entender as determinaes da lei com o auxlio de uma das teorias e
orden-Ias nos valores fundamentais do nosso Direito
privado; de seguida, retiram-se, da teoria, as concluses para os casos no regulados; pondera-se a convincibilidade dos resultados assim obtidos (42); modifica-se, disso sendo o caso, a teoria, numa ou noutra

(40) Quanto a estes cf., por exemplo, JACOBI,Ehrenbergs


Handbuch IV 1, 1917, p. 304 ss., ENNECCERUS/LEHMANN,
ob. cit.,
208 II

= p.

(41)

844.

Cf. Begriffsbildung

cit., p. 103; certo, LEHMANN,ob.

e loco cito
(41a) Cf. p. 89 S.
(42) Como se faz tal ponderao

uma questo ainda


pouco esclarecida. O sentimento jurdico joga aqui, por certo,
um papel essencial; no entanto, e para alm disso, dever-se-ia
ainda tentar assentar a justeza material de um resultado
em critrios objectivos tais como a natureza das coisas, a
praticabilidade, a consonncia com valores expressos noutros
lugares normativos, a confluncia com princpios ou valores
gerais de Direito tais como a tutela do trfego ou similares, etc.

direco, ou renovam-se as suas consequncias, e


assim por diante. Portanto, no se integra primeiro a
lacuna e, ento, se confecciona a teoria; a lacuna
antes integrada aquando da formao da teoria e a
teoria elaborada aquando da integrao da lacuna.
Este processo no apenas confirmado pela pesquisa
fenomenolgica (4:\) da formao das teorias jurdicas;
ele nem poderia, de antemo, apresentar-se de outra
forma, pois s assim a justeza e a unidade da ordem
Jurdica poderiam ser garantidas: apenas um permanente vai e vem pode prevenir o perigo de se
solucionar a multiplicidade de questes de que se
trata numa problemtica to complicada como a das
teorias dos ttulos de crdito, segundo pontos de
vista contraditrios, assim como apenas teorias provisrias e modificveis preservam a unidade interior.
O referido efeito duplo existe apenas a propsito dos
problemas mais importantes, enquanto que para quesIos singulares pouco significativas em termos de
formao de teorias, pode no assumir uma particular
considerao; as lacunas podem ser desde logo integradas a partir delas, isto , do ou dos princpios
constituintes bsicos ou seja, sem que se ordenem os
resultados obtidos nem o seu influxo para uma modificao da teoria; para estes casos vale precisamente
o contrrio da citada proposio de HECK, remetendo-se de novo para a justificao do princpio da

(I::)

divl'I'SO.

Psicologicamente

o processo pode, evidentemente, ser

adequao valorativa. Mas com isso acede-se j ao


segundo elemento essencial que confere ao sistema a
seu significado para a obteno do Direito.

11-

O SIGNIFICADO DO SISTEMA PARA A DEFESA DA UNIDADE VALORATIVA E DA ADEQUAO NA INTERPRETAO

DO DIREITO

Esse significado emerge da elaborao j efectuada neste trabalho a partir do papel acima (44) atribudo ao conceito de sistema e da definio da
derivada (45). Esta funo do sistema distingue-se
fundamentalmente da descoberta do contedo valorativo de um preceito ou de um instituto, acima tratada,
embora esteja, com ela, numa relao estreita. Pois
enquanto naquela o centro de gravidade reside em
entender o especial - ainda que como parte do
geral-,
trata-se, agora, predominantemente
do
inverso, isto , de preservar o geral - ainda que na
especialidade. Ambas as funes do sistema se articulam entre si, aquando da obteno do Direito, num
efeito mtuo dialctico, remetendo uma para a outra,
mas distinguindo-se, tambm, entre si.
No que toca ao modo de eficcia do sistema na
preservao da unidade e da adequao no processo
da obteno do Direito, pode ele ser quer conser-

(44)
(45)

Cf. sobretudo os 1 II e 2 II 2.
Ele surge claramente em KRETSCHMAR, Methode der
Privatrechtswissenschaft cit., p. 42 e Jher. Jb. 67, p. 273.

vador, quer dinamizado r, travando, pois, ou acelerando o aperfeioamento do Direito. No primeiro caso,
uma determinada soluo censurada como contrria ao sistema; no segundo, ela desenvolve-se, de
novo, como determinada pelo sistema; no primeiro
caso trata-se essencialmente da preveno de contradies de valores, no segundo da determinao de
lacunas.

Esta primeira funo do sistema , antes de mais,


frequentemente acentuada (45a). Assim, LARENZ considera, com razo, como um indicativo de uma interpretao judicial do Direito bem sucedida, o de que
a nova proposio jurdica no entre em contradio
com o sistema legal mas antes se deixe incluir sem
quebra no todo pr-existente da ordem jurdica) (4G).
Como exemplo de uma interpretao criativa contrria ao sistema e, por isso, infeliz, refere LARENZ a
cesso de garantias (47). Um outro exemplo que se
apresenta nesta sequncia poderia ser o da procura-

(45a)

Cf., por fim, principalmente,

/Tuktion und Argument

Wertung, Kons-

1965, p. 14 5S., que


para a funo de controle das orde-

expressamente
nafes sistemticas.
("I:)
Cf. Kennzeichen geglckter
IJildungen, 1965, p. 6 5S., 13.
("') Cf. ob. cit., p. 6 S5.
rl'metc

ESSER,

im Zivilurteil,

richterlicher Rechtsfort-

o aparente, quando se utilize, como hoje fazem a


jurisprudncia e a doutrina dominante, alargando-a,
para alm do Direito comercial, at ao Direito civil
e considerando suficiente o desconhecimento desculpvel, do dono do negcio, do aparecimento do talsus
procurator;
pois ento, segundo o regime do erro do
BGB, existiria apenas, no caso de falta de conscincia
da declarao, uma responsabilidade pelo interesse
negativo, segundo o 122, e no uma responsabilidade pelo cumprimento, como na responsabilidade
pela aparncia, nada se alterando tambm quando o
erro ou o desconhecimento sejam culposos. O regime
do erro do BGB coloca, assim, limites inultrapassveis
a uma interpretao criativa do Direito em tal direco, e fenmenos como a procurao aparente ou as
regras sobre a declarao comercial escrita devem
ser tomadas de forma a aparecerem como excepes
substancialmente justificadas e estritamente delimitadas de deciso fundamental do legislador, e no
como quebras sistemticas arbitrrias (48). De outra
forma, no se consegue resolver a questo fundamental de quando e em que circunstncias se pode, em
casos semelhantes, encetar uma interpretao cflativa
do Direito, com a consequncia inevitvel de uma
quantidade de decises singulares desconectadas e
contraditrias, ou seja, de injustia e de insegurana
no Direito.

(18) Cf. CANARIS, Die Vertrauenshaftung


Privatrecht,
1971, p. 271 ss.

im deutschen

o significado prtico do sistema para a preveno


de contradies de valores no se mostra apenas na
questo de saber se o Direito deve, de todo em todo,
ser aperfeioado, mas tambm no problema de como
deve ocorrer tal aperfeioamento
(depois da sua
admissibilidade j ter sido determinada). Pois tambm aquando da concretizao da lei no bastam
princfpios jurdicos formativos para a preservao da
unidade interior de uma ordenao sistemtica (4D).
Assim, por exemplo, o princpio da ponderao dos
hens s conduz a normas susceptveis de subsuno
atravs da sua incluso dogmtica na causa de justif'icao do estado de necessidade supra legal - no
qual esta ordenao sistemtica de relevncia prtica imediata, ou a propsito da possibilidade de leglillla defesa contra uma actuao em estado de necessidade ou da questo de uma pretenso delitual conITa o que agiu em estado de necessidade. Tambm
eom referncia a isso surge a concretizao do prindpio da proteco da personalidade.
Tambm aqui,
('omo j foi suficientemente salientado, o sistema do
IlG 13, ou de modo mais exacto, o princpio da limita<;{\nda tutela delitual a direitos absolutos, teria exigido que no se elaborasse um direito de personalidade geral do tipo das clusulas gerais, mas antes,
t'l\1 vez dele, direitos
de personalidade assentes em
previses firmes.
(1!J) Cf. mais pormenorizadamente,
CANARp,
.;ldlul1g von Lcken cito pp. 162 s., 164 ss.

Die Fest-

Por outro lado, no se devem subestimar os impulsos originados pela ideia de sistema, para a complementao do Direito. A ideia da adequao e da
unidade do Direito demonstra, designadamente, uma
extraordinria fora dinamizadora, desde que no se
entenda, de modo resignado, o Direito como um
conglomerado causal de decises singulares historicamente acumuladas. Pois o problema de saber se
um determinado princpio de Direito constitutivo
para o sistema inclui a questo de indagar se ele
significante para o mbito jurdico em causa e este
de novo equivalente questo da generalidade
de um princpio. Mas quando se tenha reconhecido
uma vez um princpio como geral, e, em especial,
se tenha determinado o seu peso tico-jurdico e a
sua hierarquia jurdico-positiva, ele pode conduzir,
em ligao com a regra da adequao valorativa, a
um aperfeioamento inesperado do Direito: no
outra coisa o que sucede com a determinao de uma
lacuna com recurso a um princpio geral (50). Em
consequncia, a elaborao consequente do sistema
tem, tambm neste ponto (50a) inflUncia na complementao de uma ordem jurdica. Pois quando um
princpio geral elaborado, o princpio da igualdade
conduz, em muitos casos, ao reconhecimento de nor(50) Cf., quanto a isso, CANARIS, ob. cit., p. 93 SS.
(50a) Cf., tambm supra, I 2.

mas no escritas, e assim no de admirar que, muitas vezes, a partir de previses singulares aparentemente limitadas como, por exemplo, os 122, 179
(~ :W7 do BGB ou os 171, 172 e 405 BGB ou o
;~42 BGB (*), se tenham elaborado novos institutos
pa ra o sistema: os valores corporizados naqueles preceitos so gerais segundo o seu peso interior, no
se podendo pois excluir que eles tenham influenciado
ll1ais ou menos consideravelmente
o sistema e o con(~d()do Direito vigente. Por isso altamente contesvel que se censure jurisprudncia o ela procurar
apoios na lei, para o aperfeioamento criativo do
Direito. Isso no deveria ser considerado como um
resqucio positivista, nem a aspirao de fidelidade
:" lei, da resultante, critica da como fundamentao
a parente, antes se reconhecendo que, sob esse procedimento, existe um conhecimento metodolgico e
filosfico correcto:
designadamente
mais fcil
demonstrar a mera adequao formal de um valor,
do que comprovar a sua justia e adstringibilidade
material (de lege lata!); e em consequncia j se
I.

I.

(*) Retorde-se que os 122, 179 e 307 do BGB estabei"cem, respectivamente, os deveres de indemnizar do declarante quando a declarao seja declarada nula ou anulada, do
rt'qucrente que no prove os seus poderes quando o represenI 'Ido recuse a ratificao e daquele que conhea a impossibilidade
duma obrigao assumida; os 171, 172 e 405 tm, por seu
turno, a ver com a tutela de terceiros perante a procurao
(lU perante documentos que atestem um dbito; o 242 firma,
por fim, o princpio da boa f.

conseguiu muito quando se apurou, num preceito,


certo princpio jurdico, mantendo-se apenas em
aberto a questo de porque no vale ele como geral.
Esta questo implica com frequncia ainda o problema espinhoso da valorao (51) e fica-se, aqui, sempre no perigo de se perder no crculo entre o geral e o
especial: tais dificuldades so, em regra, mais estreitas do que as de derivar a adstringibilidade de um
princpio de Direito apenas a partir da sua justia
material (52).
Assim surge junto primeira e de algum modo
negativa funo do sistema, de prevenir o aparecimento de contradies de valores, a funo, em certa
medida positiva, de desenvolver o Direito de acordo
com o peso interior dos seus princpios constitutivos
ou gerais; em ambos os casos trata-se da defesa da
unidade valorativa, que constata, tambm, numa
lacuna no integrada contra a regra da igualdade, uma
contradio de valor, em sentido amplo.

A ordenao sistemtica inclui valores em si. Isso


no vale apenas para a formao do sistema atravs
da Cincia e da jurisprudncia, mas tambm para as

(51) Que se alarga bem para l do problema de uma


mera analogia singular.
(52) Quanto relao entre sistema e justia material d.
tambm infra IV 3.

construes
do legislador (5:l). T-Io desconhecido
foi um dos erros mais pesados de HECK e da jurisprudncia dos interesses na sua crtica ao sistema;
pois a considerao de que o juiz no est vinculado
s construes do legislador, devendo consider-Ias
como um modo de redaco (!) (54), contradiz, numa
(5:1) Em consequncia, altamente contestvel a afirma(;fio divulgada de que o legislador no poderia prescrever
directrizes dogmticas, mas apenas consequncias jurdicas.
Na verdade, de concordar em que o legislador no pode
eslatuir a justeza de determinada teoria como tal, mas pode
decidir-se por ela atravs das consequncias jurdicas. Por isso,
formulaes dogmticas que o legislador tenha utilizado,
bem como as suas tomadas de posio cognoscveis a favor
ou contra determinada teoria no so, por si, vinculativas para
11 Cincia; no entanto, esta est-Ihes vinculada, quando as
l'Onsequncias jurdicas em causa se deixem esclarecer com
Iluxilio das referidas teorias ou quando elas as contradigam.
Igualmente problemtica a preveno ao legislador de que
de deveria evitar tomadas de posio em polmicas cientficas.
De facto, ele deveria guardar-se de desenvolvimentos de nvel
doutrinador e no intervir perante diferenciaes materiais
que ainda no tenham sido teortica ou sistematicamente
uclaradas; no entanto no , por outro lado, to perigoso
com um inoperante compromisso entre vrias teorias; pois
este vai necessariamente conduzir a contradies de valores
() perturbao da unidade interior da ordem jurdica e, com
isso a injustias; assim, e a tal propsito, tambm se deve
acentuar expressamente que o legislador tambm est ligado
ii ideia de sistema (at em sentido constitucional!) - cf. mais
pormenorizadamente infra 6 I 4.
(54) Cf. HECK, ob. cit., p. 86 s. e para o exemplo depois
referenciado, Sachenrecht, 78 IV 2; tambm STLL, Jher. Jb.
75, p. 171, nota 2, com indicaes; mas diferentemente e com
razo, RMELIN, ob. cit., p. 351 ss.

w,

questo importante, o princpio da lealdade lei, tambm assegurado pela jmisprudncia dos interesses.
Tambm isso, como era de esperar, conduziu, em
questes prticas, a decises falaciosas.
Um dos mais conhecidos exemplos, que o prprio
HECK, sintomaticamente,
considerou caracterstico
para a sua concepo metodolgica (55) a sua doutrina da comunidade de escopo entre o crdito e a
garantia real. Ele polemisa contra o dogma da imitao, segundo o qual o direito de garantia acessrio
perante o crdito e preconiza, em sua substituio, a
teoria da comunidade de escopo, pela qual o crdito
e a garantia, porquanto igualmente dirigidos, em termos econmicos, satisfao do interesse do credor,
tambm formam, para o Direito, uma comunidade
paritria; ao contrrio da construo legal, a relao entre crdito e garantia real no deve, por consequncia, ser considerada como a do crdito e da
fiana, mas antes como a de mltiplos crditos conjuntos entre si (56). Esta opinio no se divulgou e
bem. Na verdade, no se trata aqui, de forma alguma,
de uma construo conceptual privada de valorao (57), mas sim de uma valorao nas vestes de
uma construo. Diz acertadamente WESTERMANN que
a letra e o sistema da lei teriam colocado univocamente o crdito e a hipoteca numa relao de direito
determinante e determinado ficando, a tanto, vin-

(55)
(56)
(57)

Cf. Sachenrecht, Prembulo, p. 111,nota l.


Cf. Sachenrecht, 78; cf. tambm 82 e 101,6.
Assim HECK, ob. cit., 78 IV 2 a.

l'uludu ti aJllica(~o jurfdica; e, com razo, ele acres(~(1ntaque esta rc1a(~fio corresponde tambm proJt1C~t\o
econmica que, ao contrrio do pretendido por
1111:C1<, n:o se deixa apenas determinar atravs da
Rurantia, mas sim, segundo o caso normal que corresponde ao decurso usual das coisas, isto , ao pagaIlHmto do crdito ("8). A construo no , pois, aqui
contrria vida - e mesmo nesse caso ela seria
villculativa, pois a lei pode tambm valorar os fenIW'Il0S da vida contrariamente substncia, isto ,
/) na l:urcza das coisas sem, s por isso, perder a sua
1I(lIringibilidade - abstraindo de casos de puro arbIrio no sentido do artigo 3 GG (59). Por isso, tamb('1I1 totalmente
inexacto que HECK aplique a sua
tcoria at dvida fundiria e da derive de uma
comunidade de escopo econmico uma comunidade
de destino jurdico cOm o crdito garantido (60) com
a consequncia de as modificaes na existncia de
um dos direitos actuarem, sem mais, de igual modo,
tUl1lbm no outro. Ora a lei, pelo contrrio, ps
disposio, na hipoteca e na dvida fundiria dois
tipos diferentes e quando as partes se tenham decidido pela dvida fundiria - portanto pelo tipo que

(58) Cf. Sachenrecht, 5." ed. 1966, 93 II 4 c; cf. tambm


~ 114 11 1 c (para a dvida fundiria) e 12 6 I 3 (para o
penhor).
(ti9) Cf. tambm infra 6 I 4 b.
(60) Cf. ob. cito 100, 5 a; pelo contrrio, com razo por
exemplo WOLFF/RAISER,
Sachenrecht, 10." ed. 1957, 132 I 2
com nota 7; WESTERMANN, ob. cit., 116 11 1 a.

confere ao credor uma poslao mais forte - elas


escolheram, com isso, ao mesmo tempo, tambm uma
ponderao de interesses diversa, mais favorvel ao
credor.
A questo de saber se a aquisio, de boa f, de
um penhor na verdade no existente '- portanto da
segunda, terceira ou quarta aquisio de um penhorante aparente - possvel, oferece um segundo
exemplo igualmente sugestivo. A doutrina dominante (61) nega-o com referncia construo da
transferncia do penhor, no 1250 I 1 BGB: o penhor
transmite-se ipso iure, independentemente da tradio
da coisa com a cesso do crdito ao novo credor,
faltando por isso um dos pressupostos tpicos da
aquisio de boa f no Direito dos mveis, em
conexo com o princpio da tradio. HECK preconiza,
com apelo s necessidades de vida, a opinio contrria e defende a dignidade de proteco do adquirente no poderia ceder construo jurdica
injusta do caso anterior (62). WESTERMANN segue-o,
por no ser evidente que a lei no queira tratar o
penhor como objecto de comrcio (63). Deve seguir-se
a doutrina dominante. WESTERMANN elaborou na ver-

(61) Cf. por todos WOLFF/RArsER,


ob. cit., 170 II 1 com
nota 4; BAUR,Sachenrecht, 4." ed. 1968, 55 B V 3. [Nota do
tradutor: segundo o 1250/1 do BGB,o penhor transmite-se
para o novo credor, atravs da cesso de crditos. O penhor
no pode ser cedido sem o crdito}}.]
(62) Cf. ob. cit., 105 V.
(63) Cf. ob. cit., 132 I 1 b.

lindo o ponto de vista correcto mas a resposta deve


sor exactamente a inversa: a lei, ao tratar o penhor, a
propsito da transmisso, como anexo no autI,omo (!) do crdito (<;4), o qual, por seu turno, no
configurado como objecto do trfego, deixa justalItonte entender (66) que ele tambm no surge como
ohjecto de trfego; pois s assim se pode entender
plenamente o 1250, prevenindo-se uma contradio
de valores: a colocao, entre as regras do Direito,
da cesso vale igual e consequentemente para um
lItero anexo, tambm a propsito da excluso fundamental da aquisio de boa f, tal como ela prpria deste sector jurdico (66), (67). A construo con("1)
Para o carcter de anexo, portanto para a renncia
n uma eficcia constitutiva da tradio no decisivo o facto
do se tratar de uma aquisio por fora da lei; este ltimo
ponto de vista poderia ser contraditado com a objeco de
que o 1250 I apenas exprimiria a vontade presumvel das
pnrtes, havendo, por isso, uma forma de transmisso negocial
IOI',almentetipificada, de tal modo que se possa afirmar uma
rwcessidade de proteco do trfego diferente do caso normal
dll aquisio por lei.
("6)
Isso vale igualmente pelo prisma da teoria objectiva!
Alis a excluso da aquisio de boa f; da parte dos autores
da lei, propositada (cf. Mot. llI, p. 837, 2), de tal modo que
os partidrios da teoria subjectiva devem reconhecer a deciso
como vinculativa.
(liO)
Quanto hipoteca, o BGB sujeitou consequentemente
li cesso do crdito s regras do Direito imobilirio!
(li7)
Mesmo quando a tradio fosse constitutiva e a
Iransferncia de penhor seguisse, portanto as regras do Direito
mohilirio, a admissibilidade da aquisio de boa f seria
extremamente questionveI. A posse confere, na verdade,

tm pois, de novo, a valorao (68); declar-Ia irrelevante significa assim desconsiderar a valorao em
causa.
Deve-se alis ter em conta, tambm na interpretao criativa do Direito, que as construes legais
incluem, em si, valores. Este ponto de vista ganha
significado prtico, por exemplo, a propsito da transferncia de uma pr-notao. Esta no est expressamente regulada na lei e a doutrina inteiramente
dominante resolve, por isso, o problema atravs de

segundo o BGB, a propriedade, mas de modo algum, sem


mais, o penhor; , de facto, muito provvel que o possuidor
seja, igualmente, proprietrio; mas nenhuma verosimilhana
comparvel joga a favor de que o possuidor no proprietrio - o terceiro conhece pois aqui a falta da propriedade!seja credor pignoraticio: ele pode igualmente ser comodatrio,
locatrio, comissionrio, etc. No exacto reconhecimento desta
situao, a lei negou a proteco da boa f perante o poder
de disposio e seria uma contradio de valores proteger a
boa f na existncia de um direito de penhor, a propsito do
qual a mera posse no oferece nenhum fundamento mais
seguro do que a propsito do poder de disposio. A partir
destas consideraes no se poder, alis, aplicar tambm o
1006 para alm do 1227.
(68) Que WESTERMANN,
ob. cit., o negue, seguindo HECK,
no parece consequente perante a sua tomada de posio contrria (cf. em geral 93 II 4 a e para o penhor, 126 I 3)
polmica de HECKcontra o dogma da acessoriedade; pois
tambm para a configurao do 1250 I 1, a opo fundamental do legislador a favor da acessoriedade das garantias
reais jogou, indubitavelmente, um papel considervel e assim
o relaciona HECK,ob. cit., tambm expressamente sua recusa
geral do dogma da acessoriedade.

lima aplicao analgica do 401 BGB, de tal modo


a pr-notao se transmita ipso iure com a cesso
du crMito garantido (69). Mas com isso decide-se
qllo

IHuuhnente - o que no suficientemente


enfocado - sobre a questo de saber se possvel uma
l.Jgunda, terceira ou quarta aquisio de boa f de
uma pr-notao constituda por quem no tenha
poderes para isso. Vale, ento, exactamente, o que
t'ni dito para o correspondente
problema quanto ao
penhor: porque se trata de uma aquisio exterior ao
rogisto O), portanto segundo as regras da cesso de
c .(-ditos e no de acordo com o Direito imobilirio (70),
fica excluda uma aquisio de boa f (71). A coloca(;flo da transmisso da pr-notao sob o 401 em
vez de sob o 873 BGB (*) s pode ter o sentido de,

('"1) Cf. por todos RGZ 142, 331 (333); BAUR,ob. cit.,
Il 20 V 1 a; WESTERMANN,
ob. cit., 84 V 1. Nota do tradutor:
(l ~ -101 BGB dispe a transmisso das garantias, com a cesso

do erditos; corresponde ao artigo 582. do Cdigo Civil.


('10) Em compensao, irrelevante que se trate de uma
Ilquisio por fora da lei; vale aqui a nota 64.
(71)
Muito duvidoso; quanto problemtica cf., sobretudo, BGHZ 25, 16 (23); MEDIcus, AcP 163, 1 ss. (8 ss.);
I:INICKE,
NJW 64, p. 2373 ss. (2376 ss.); BAUR,ob. cit.,
\l 20 V 1 a; WESTERMANN,
ob. cit., 85 IV 4, onde, noutra
posio, se toma expressamente posio tambm quanto
problemtica metodolgica e, contra as consideraes do texto,
N(' nega o contedo valorativo da construo (mas cf. quanto
11 isso supra,
nota 68).
(*) Nota do tradutor: o 873 BGB exige a inscrio no
I'('gisto predial para a transmisso ou onerao de direitos
~;obr() imveis; o regime portugus , sabidamente, diverso.

nela, no se ver um direito de trfego imobilirio, mas


antes, apenas, um meio de garantia independente
perante o crdito, ou um anexo do mesmo e assim,
to pouco como em face deste poder, a propsito
daquele, haver uma aquisio de boa f (72). Com a
primeira questo fica pois decidida a segunda; sobre
a soluo da primeira pode discutir-se; a da segunda
est, porm, traada e aquela divergncia deve conduzir a uma contradio perante a valorao firmada
na primeira questo, - por onde se verifica, de novo,
o elevado significado assumido pelo sistema para a
garantia da adequao valorativa.

As consideraes produzidas at este momento


acentuam o significado do sistema para a obteno
do Direito mais do que o habitual; no entanto, no
se deve sobrestimar este, desconhecendo em especial
os limites que se pem obteno sistemtica do
Direito (73). Cabe, a tal propsito, distinguir vrios
aspectos.

Urn primeiro limite resulta da natureza teleolgica


do todos os argumentos sistemticos bem entendidos.
IkV(l nomeadamente ter-se em conta que o sistema
lIilo formula de modo adequado o valor em questo e
que, por isso, seja sempre necessrio um controlo
Ideolgico - pelo menos implcito - quanto a saber
se a premissa maior ou o conceito mais vasto tomados ao sistema comunicam plena e acertadamente o
contedo valor ativo significado. Assim, por exemplo,
n proposio muito utilizada como argumento sisteIlI tico, de que na aquisio por fora de lei no
d(~ considerar a tutela da boa f s muito condicionalmente utilizvel. Na verdade, ela prende-se com a
cOllsiderao acertada de que ela se relaciona com a
uquisio ex lege independente da vontade das partes
(~ que, por isso, falta nela, em regra, a necessidade
de proteco do trfego indispensvel para a aquisi(;1\0 de boa f; no obstante, ela vai, na sua formula(:fio, para alm desta sua ratio. Mas isso perigoso porque, desse modo, no se atingem todas as
formas de aquisio legal (74), uma vez que uma transfer0ncia ex lege pode, em cer~os casos, ser apenas o

(72) Para a objeco de que no 401 esteja tambm


referenciada a hipoteca e de que, quanto a esta, no procedem
as consideraes do texto cf. supra, nota 66.
(73) Cf. quanto a isso HERSCHEL, BB 66, p. 761 S8., que
tem contudo em mente, sobretudo, a argumentao baseada no
sistema externo.

(71) Assim a hipoteca conforme com o 1153 I BGB


transmite-se, por fora da lei (!) com a transferncia do crdito
", simultaneamente,
no se duvida que, segundo o 892 BGB,
Jlossa ser adquirida de boa f. A proposio criticada tambm
niw se harmoniza, na sua generalidade, com o 366 lU HGB.

IV -

OS LIMITES DA OBTENO DO DIREITO A PARTIR DO


SISTEMA

revestimento tcnico de uma transmisso (mediatamente) negocial (75). Assim por exemplo o direito
legal de penhor do empreiteiro, segundo o 647
BGB poderia ser, na verdade, apenas um penhor
negocial tipificado na lei, para que se pudesse afirmar a possibilidade de uma aquisio de boa f (76) ;
o 647 apenas ordena o que as prprias partes de
forma tpica e razovel teriam acordado (77). A proposio arvorada a argumento sistemtico, sobre a
recusa de proteco da boa f na aquisio por fora
de lei s pode, por isso, ser utilizada quando, em
princpio, se lhe veja, por detrs, o seu princpio
jurdico constituinte e, sendo o caso (atravs de uma
espcie de reduo teleolgica), ele seja consequentemente limitado.

Um segundo limite essencial obteno


Direito a partir do sistema resulta da abertura

do
do

(75) Tal , por certo, o caso com o 1153 I BGB, mas


deveria, por exemplo proceder tambm perante os 401 e
1250 do BGB; nos dois ltimos casos no contudo igualmente possvel qualquer aquisio de boa f; cf. supra, m.
(76) Quanto discutida questo cf. principalmente, por
um lado, BGHZ 34, 122 e 153 e, por outro, WESTERMANN,
ob. cit., 133 I, com extensas indicaes.
(77) Caso no houvesse 647 BGB, a jurisprudncia cautelar j teria h muito retirado a incluso de um direito de
penhor nas clusulas contratuais gerais do empreiteiro e o
1207 BGB seria, ento, imediatamente aplicvel!

Ilislemu (desenvolvidamente
discutida no antepenlliIII o pargrafo). Desta resulta, designadamente que

se deva tomar como resultado final a determina(;flo de que o sistema (at ento existente) exige ou
contradita uma determinada soluo, mas antes ape1111M como a possibilidade
de um aperfeioamento do
.'ls/,ema; o que parea, ou, at, seja, em certa altura,
como contrrio ao sistema, pode, pouco mais tarde,
liurgir ultrapassado. Do mesmo modo deve-se evitar,
perante a obteno do Direito a partir do sistema,
() mal-entendido de que o sistema sempre dado, de
antemo, como pronto e, desde logo, faculta as solul:i)es para os problemas. Antes vale tambm para o
sistema o que ENGISCH (78) averiguou para a ideia de
unidade da ordem jurdica - a este subjacente: no
(. apenas axioma mas, tambm, postulado, no apenas
pr-dado mas, tambm, a elaborar e significa, para as
l'l~laes entre formao do sistema e obteno do
Direito, que entre estes no existe uma dependncia
unilateral mas sim uma relao mtua (79); tal como o
sistema influencia a obteno do Direito, assim se
desenvolve, de modo inverso, a formao plena do
sistema apenas no processo de obteno do Direito.
IIflo

/'ura alm de sob a preveno do controlo

C''')

IJt"1ll

teleol-

Cf. Die Einheit der Rechtsordnung, p. 69 s. (cf. tamp. 83 s.); concorde, LARENZ, Methodenlehre, p. 135 s.
('") Esta s se pode entender inteiramente
como dia-

It"dica.

gico, cada argumento sistemtico coloca-se assim


ainda sob a da possibilidade de um desenvolvimento
ou modificao do sistema (80) .

Recomenda-se cuidado quando se critique uma


soluo justa perante o sistema com recurso
justia material (81). Pois a oposio que subjaz a
uma tal argumentao no existe, fundamentalmente,
de forma alguma; pelo contrrio: o sistema, como
conjunto de todos os valores fundamentais constitutivos para uma ordem jurdica, comporta justamente
a justia material, tal como esta se desenvolve e
representa na ordem jurdica positiva; com razo
caracterizou, por isso, COINGo sistema como a tentativa de comportar o conjunto da justia com referncia a uma determinada forma de vida social num
conjunto de princpios racionais (82), e tendo mesmo
LARENZequiparado-o a uma ideia de Direito historicamente concretizada (83). Nesta sequncia deve-se,
por isso, acentuar ainda mais expressamente que os
(80) Quanto aos aspectos singulares pode remeter-se para
as consideraes do 3; cf. ai, em especial, o n: IV.
(81) tpica a forma - em regra usada de modo totalmente irreflectido - de que a justeza sistemtica ou a unidade
do sistema no pode singrar s custas da justia material.
(82) Cf. zur Geschichte des Privatrechtssystems,
p. 28.
(83) Cf. Festschrift fr Nikisch, p. 304.

IIrgumentos slstemticos, por definio, nada mais


I'l'presentam do que os valores fundamentais da lei
Jl('nsados, at ao fim, em termos de igualdade e que
/I sua legitimidade e a sua fora reguladora resultam,
n\ll
simultneo, da autoridade do Direito positivo e
da dignidade do princpio da justia.
Num exemplo particularmente
caracterstico do
I)ireito do trabalho, torna-se patente como duvidosa
" tentativa de, com recurso justia material, deter
solues sistematicamente
alcanadas. Corresponde,
reconhecidamente, jurisprudncia constante e douIrina que um trabalhador, perante uma actividade
lendencialmente
danosa no seja, em certas circuns([meias, obrigado a indemnizar o empregador ou, pelo
menos, no totalmente, apesar da presena dos pressupostos de uma violao positiva do crdito ou de
um facto ilcito. Isto to claro em princpio quanto
obscuro nos aspectos singulares, havendo, a, sobretudo discusso quanto questo de saber as circunstncias requeridas para a presena de uma indemnizao e para calcular o seu montante em concreto;
em especial, duvidoso se, em tal sequncia, tambm
silo de ter em conta pontos de vista sociais tais
como a idade, o estado familiar e as relaes patrirnoniais do trabalhador. Por fim, contraria claramente
o sistema do Direito civil que tanto a respeito do
fundamento do dever de indemnizar como a propsito
do seu montante ( 254 BGB!) se considerem apenas
critrios de imputao e no, tambm, aspectos
sociais do tipo citado. No entanto, conforme ao
sistema uma soluo erguida apenas sobre critrios

de imputao e perante um ilcito culposo por parte


do trabalhador ponha em campo o princpio da
imputao pelo risco contra o empregador, em termos
que minorem ou excluam a responsabilidade (84).
A opinio contrria no considerou, de facto que ela
seja adequada ao sistema, mas tenta justificar a
sua contrariedade ao sistema - expressa ou implicitamente - atravs do apelo a pretensas exigncias
da justia material (8: que, aqui, com base na particular natureza da relao de trabalho, deveriam tor-

(84) Quanto a esta considerao, cf., principalmente,


GAMILLSCHEG/HANAU,
Die Haftung des Arbeitnehmers, 1965,
p. 34 ss.; LARENZ,
Schuldrecht B. T., 48 II d; CANARIS,
RdA
66, p. 45 ss.
(85) Caracterstico, por ltimo, WIEDEMANN,
Das Arbeitsverhiiltnis aIs Austausch- und Gemeinschaftsverhaltnis, 1966,
p. 20. Pode-se facilmente inverter a censura de que as exigncias da justia material contundem com a unidade do sistema, jogando-a contra o prprio WIEDEMANN;
pois a ordenao sistemtica por ele adoptada previamente leva-o a limitar
as regras sobre trabalho tendencialmente perigoso relao
de trabalho e isso pode, como o deixou claro sobretudo o
caso da ultrapassagem do automveh>, decidido pelo BGH
(AP Nr. 28 ao 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers com
ano A. HUECK),provocar injustias considerveis. Finalmente,
o prprio WIEDMANN
parece subentender, que, com um acordo
tctico, poderia auxiliar, do seu ponto de partida, de caso em
caso, uma repartio adaptada de riscos (cf. p. 19); a aceitao
de convenes tcitas entre as partes , por causa do seu
carcter fictcio, reconhecidamente, sempre um indcio claro de
que existe uma fundamentao aparente e que, em consequncia, as premissas carecem de correco. De resto, o prin-

necessano um desvio aos princlplOs gerais do


Direito de responsabilidade civil. Mas poderse- verdadeiramente afirmar que na relao de trabalho, aquando da determinao de um dever de
illdemnizar, apenas (86) a considerao das relaes
patrimoniais, do estado familiar, etc., corresponde
li justia material? Colocar a questo neg-Ia.
Pode-se, pelo contrrio, considerar at como uma
patente injustia que, por exemplo, um trabalhador
li L1C casualmente recebeu uma herana ou que ainda
solteiro, em restantes circunstncias idnticas, deva
Ilagar uma indemnizao mais elevada do que o seu
colega mais pobre ou casado? O que corresponda,
aqui, justia material no se deixa determinar
(/ priori, mas apenas se pode decidir perante o Direito
positivo vigente na altura, no qual a justia encontrou
a sua realizao concreta; esta ope-se aqui, como
foi dito, claramente considerao daqueles pontos
de vista sociais.
1m!"

IIOSSO

cipio do risco desempenha tambm em WIEDEMANN


um papel
1<'10 considervel (cf. sobretudo as consideraes da p. 18 S.
que, no essencial, merecem total aplauso, enquanto tambm
() caso da ultrapassagem do automvel, na minha opinio,
((pveria ter sido decidido de outra forma, d. RdA 66, p. 48),
que no bem compreensvel porque no o reconhece como
fundamento jurdico da limitao da responsabilidade e assim
:w possibilitando a reincluso desse instituto no sistema do
110SS0 Direito de responsabilidade civil.
(8U) Caso o ponto de vista contrrio, conforme com o
::istema, pudesse ser reconhecido como materialmente justo,
c:liria por terra a exigncia de consideraes de circunstncias sociais.

o exemplo do trabalho tendencialmente danoso


ainda, nesta sequncia, rico em doutrina, noutro
propsito. Mesmo quando, de acordo com a opinio
aqui sufragada, se derive a soluo apenas a partir
da confluncia de especficos elementos de imputao
de ambos os lados, no se trata ainda, precisamente,
de um exemplo modelado de fidelidade ao sistema,
pois o Direito escrito no compreende qualquer apoio
para uma limitao da responsabilidade do trabalhador perante o empregador. Na verdade, no se pode
negar que surgiram aqui exigncias de justia material contra o sistema (originrio) do nosso Direito
da responsabilidade civil e que conduziram formao de um novo e no escrito fundamento de imputao. To-pouco se deve negar que em casos especiais
possa ocorrer um conflito entre justeza sistemtica e
justia material e que, em certas circunstncias, ele
possa ser decidido a favor da ltima; pois como se
apresentou desenvolvidamente no 3, o sistema
aberto, portanto permevel a uma modificao; um
tal aperfeioamento pode resultar tambm de exigncias da justia material (87). Sob que circunstncias cabe a estas a primazia no , contudo, nenhuma
questo especfica da problemtica do sistema, mas
antes pertence ao tema da admissibilidade da interpretao judicial criativa, em especial, obteno do
Direito com recurso ordem jurdica extra-legal,
(87) Cf. a tal propsito, sobretudo o
especial p. 70 s.

3 II e IV 1, em

podendo, por isso, ser aqui mais discutida (88).


I)('qualquer modo, resulta do que se disse - e apeIlUS isso , aqui, decisivo - que os pontos de vista da
Justia material no podem, sem mais, ser contrapostos a argumentos do sistema, mas sim que aqui
nntes necessria uma justificao especial (e normalmente muito difcil) de que carece qualquer interpreta(:[(o criativa e, em particular, aquela que se apoie
em critrios extra-legais (89). No que toca ao institut.o do trabalho tendencialmente danoso, verifica-se
de imediato que essa justificao reside na inteno
de restringir a responsabilidade do trabalhador (90) e,
accssoriamente, na ideia de considerar, contra o sist.ema do nosso Direito de responsabilidade civil, cirIllio

(88) Na minha opinio, um semelhante aperfeioamento


juridico - descontando crassos vassos de injustia legal -
admissivel sob a dupla pressuposio de que, por um lado,
nfio se oponham aos valores do Direito positivo e que, por
outro, um princpio geral do Direito a exija, residindo o
rundamento da sua validade ou na ideia de Direito ou na
natureza das coisas; cf., mais desenvolvidamente, CANARIS,
Die Feststellung von Lcken, ob. cit., p. 95 s., 106 ss., 118 ss.
e supra, p. 69 s.
(89)
Cf., quanto a isso, a nota anterior.
(90)
Onde fica ela, de modo exacto, uma questo de
direito do trabalho que no se aprofunda, em particular, a este
propsito. Decisiva, em ltimo lugar, deveria, de facto, ser a
natureza especial da relao de trabalho (e contratos apresentados) e a situao atpica de risco, perante os outros contratos
(quanto opinio prpria, cf. RdA 66, p. 45 ss.); do ponto de
vista metodolgico trata-se, pois, de uma argumentao com
auxlio de um princpio jurdico geral legitimado pela natureza
das coisas (o do princpio do risco).

cunstncias sociais como as relaes patrimoniais, o


estado familiar, etc., independentemente do facto de
cada aperfeioamento ou modificao do sistema no
poder prosseguir, como as circunstncias o exigi-

ram (91).
Resumindo, deve dizer-se: a soluo adequada ao
sistema , na dvida, vinculativa, de lege lata e ,
fundamentalmente
de reconhecer como justa, no
domnio de uma determinada ordem positiva; pontos
de vista de justia material contrrios ao sistema s
podem aspirar primazia perante argumentos do
sistema quando existam as especiais pressuposies
nas quais admissvel uma complementao do
Direito legislado com base em critrios extra jurdico-positivos.

4.

Os limites da formao do sistema como limites


da obteno do Direito a partir do sistema

As prevenes at aqui realizadas quanto obteno do Direito a partir do sistema no representam


verdadeiras falhas nele mas, to-s, como que limites
imanentes; pois tanto a necessidade de controlo teleolgico como a possibilidade de um aperfeioamento
do Direito - e na ltima devem-se tambm contar
os poucos casos nos quais a justia material pode
prosseguir contra a adequao sistemtica - tradu(91)
J acima foi dito que no se trata aqui da considerao de pontos de vista sociais.

no fundo, apenas a consequncia evidente de


,Iolmminadas qualidades do sistema, que existem com
lolal independncia da problemtica da obteno do
Direito: da sua natureza teleolgica e da sua aber1lira. Perante elas h contudo tambm casos nos
quuis ocorrem autnticos - e altamente perturbadoI"'S atentados obteno do Direito a partir do
Ilistema. No seria apenas ingnuo acreditar que
('(Ida questo jurdica
se deixaria solucionar a partir
do sistema, sucedendo ainda, alm disso, que a deci~{l\l) consentnea
com o sistema seja inconcilivel com
o Direito vigente: lacunas no sistema e quebras no
.'Ii.o.;(,ema so um fenmeno familiar para o jurista.
A obteno do Direito a partir do sistema v-se, em
('onsequncia, confrontada com limites inultrapassvcis, que so os mesmos que se deparam formao
do sistema. Mas estes ltimos colocam um crculo
prprio de problemas, que assume o maior significudo para o papel do pensamento sistemtico na
jurisprudncia e, por isso, deve ser discutido de
seguida (92).
',',0111,

6.

OS LIMITES DA FORMAO
DO SISTEMA

A referncia aos limites de uma obteno do


Direito a partir do sistema, que constitui a concluso
tio ltimo pargrafo, indicou logo os limites postos
ao pensamento sistemtico na Cincia do Direito.
De facto a formao de um sistema completo numa
determinada ordem jurdica permanece sempre um
objectivo no totalmente
alcanado. Ope-se-Ihe,
invencivelmente, a natureza do Direito e isso a dois
tftulos. Por um lado, uma determinada ordem jurdica
positiva no uma ratio scripta, mas sim um conjunto historicamente
formado, criado por pessoas,
apresentando como tal, de modo necessrio, contradies e incompleitudes, inconciliveis com o ideal da
unidade interior e da adequao e, assim, com o pensamento sistemtico. Mas por outro, h na prpria
ideia de Direito um elemento imanente contrrio ao
sistema e, designadamente,
a chamada tendncia
individualizadora (1) da justia que contracenando
com o pensamento sistemtico - assente na tendn-

entre tendncias individualizadora


cf. as citaes supra 1, nota 32;,
d. ainda supra 4 IV = p. 83 s. e infra, 7 n 2 e 3.
(I)

Quanto

oposio

n ~~eneralizadora da justia

cia generalizadora (2)! - tem como consequncia o


surgimento de normas que a priori se opem determinao sistemtica. Quebras no sistema e lacunas
no sistema so, por isso, inevitveis.

1.

Quebras no sistema como contradies de valores


e de princpios

No que respeita, em primeiro lugar s quebras no


sistema, colocaram-se elas a propsito da fundamentao do conceito de sistema acima apresentado (3)
como contradio de valores e de princpios (4); pois
se o sistema mais no do que a forma exterior da
unidade valorativa e da adequao da ordem jurdica,
(2)
(3)

unUlo uma quebra no sistema tem de reportar-se a


wna perturbao dessas unidade e adequao e, com
iN~(),
a uma inconsequncia valorativa. O perguntar
pula possibilidade e pelas consequncias de quebras
110 sistema desemboca
assim na questo da possibilidade e do significado de contradies de valores e
de princpios (5).

2.

Delimitao das contradies de valores e de


princpios perante os fenmenos aparentados

Para o esclareoimento deste tema necessrio, em


JlI'imeiro lugar, circunscrever o conceito das contradies de valores e de princpios. Para tanto, h que
delimit-Ias dos fenmenos aparentados.

Cf. 1 lI, 2.
Cf. 2 lI.

(4)
As contradies de princpios representam apenas,
uma forma particular de contradies de valores, designadamente contradies nos valores fundamentais da ordem jurdica; diferentemente, ENGISCH,Einheit, p. 64, nota 2 e
Einfhrung, p. 160 e 162, que no subordina as contradies
de princpios s de valores, mas antes as coloca lado a lado
(cf., porm, tambm Einheit, p. 64, nota 2, ltima proposio
e Einfhrung, p. 164); tal , do seu ponto de vista, adequado,
pois ao contrrio da opinio aqui defendida, ele tambm conta
como contradies de princpios, casos nos quais no h qualquer verdadeira contradio de valores, mas apenas meras
oposies de princpios; cf., assim, infra, 2 d, no texto.

A tal propsito, devem-se excluir, em primeiro


lugar, as meras diferenciaes de valores; traduzem-se, com isso, as diferenas valorativas que se
.iu~tificam materialmente, podendo ainda quebrar aparentemente um princpio geral a favor de uma previ(0)
Quanto a estas cf., em geral, ENGISCH,Einheit,
59 ss. e Einfhrung, p. 160 ss.; LARENZ,Methodenlehre,
p. 254 s., com outras indicaes assim como os contributos em:
l'lmELMAN(editor), Les Antinomies en Droit, Travaux du
Ct'lltre
Nacional de Recherches de Logique, Bruxelles, 1965.
Il.

so especialvalorativamente atpica - e que, por


isso, no representam nenhuma autntica contradio.

Alm disso, tambm so de excluir os limites


imanentes de um princpio, pois estes no contrariam,
verdadeiramente,
o princpio, mas apenas tornam
claro o seu verdadeiro significado. Assim, por exemplo, seria incorrecto falar de uma contradio entre
o princpio da autonomia privada e a regra do respeito pelos bons costumes, nos termos do 138 do
BGB. Pois como qualquer liberdade, a verdadeira
liberdade inclui uma ligao tica e no arbtrio;
assim tambm os limites dos bons costumes existem,
de antemo dentro da autonomia privada; falar aqui
de uma contradio conduz a uma absolutizao
da ideia de autonomia privada que confunde o seu
contedo tico-jurdico e desnaturaria, assim, o prprio princpio.

No poucas vezes se fala, sem razo, de contradies de princpios onde, na realidade, apenas se
trata de uma ligao entre dois princpios. Exemplo
disso o problema de saber se a proteco do trfego
e da confiana tem a primazia sobre a tutela da

incapacidade ou se o inverso. Uma oposio entre


dois princpios s se poderia, quando muito (6), aceilur (7) caso o princpio da confiana, pela sua essncia
ou pela sua configurao jurdico-positiva, exigisse
openas para si a proteco de quem confia. Mas no
(~esse o caso. O princpio da confiana informa apenas algo sobre um dos lados - o do que confia - mas
nfio sobre o outro lado, o do que responde; ora uma
concluso sobre as consequncias jurdicas s pode
ter lugar quando se obtenham os critrios de justia
de ambos os lados; por conseguinte, outros elementos
devem contribuir para a ideia da proteco da confiana, justificando a responsabilidade da outra parte,
os quais, em regra, se situam no princpio da auto-responsabilidade, portanto numa imputao da previso de confiana a quem lhe deu azo (8). Caso este

Na verdade, nem mesmo ento; cf. infra, d), no texto.


F-Io, por exemplo, LARENZ, Festschrift fr Nikisch,
p. 302. Tambm os restantes exemplos a referidos por LARENZ
no so, na verdade, verdadeiras contradies de princpios,
mas antes pertencem ou ao grupo da necessria ligao entre
dois princpios ou (predominantemente) ao grupo das meras
oposies de princpios (depois discutidos).
(8)
Pode-se abdicar dela, como por exemplo nos casos
de proteco tabular, quando ocorram outros elementos que
justifiquem a perda do Direito atingido ou a actuao da responsabilidade, como sejam, uma necessidade agravada da proteco do trfego perante a mera proteco da confiana ou o
aumento da previso de confiana perante a simultnea reduo
das fontes de erros, atravs da colaborao de um rgo estadual, e havendo, para mais, possibilidade de regresso, segundo o
(6)

(7)

no seja plenamente capaz, falta-lhe, em consequnda, a imputabilidade (9) e, por isso, no se concretiza
a sua responsabilidade.
No se trata, pois, na verdade, de que aqui, os princpios da proteco da
confiana e da tutela das incapacidades tenham entrado em conflito entre si e de que esta contradio
tenha sido decidida a favor do ltimo, mas sim de
que o princpio da confiana s se torna, basicamente
relevante em conexo com o princpio da auto-responsabilidade e que, por isso, na falta de imputabilidade, falta tambm a proteco da confiana. Deve-se,
pois, distinguir da contradio entre dois princpios,
a no existncia dos pressupostos de um de dois princpios relevantes apenas na sua conjuno.

Mesmo quando no se aceite este entendimento


do princpio da confiana, antes lhe contrapondo a
839 BGB, etc. Nota do tradutor: este preceito estabelece a
responsabilidade do funcionrio que viole o seu dever perante
terceiro.
(9)
No entanto, apesar de estas se poderem tambm decidir fundamentalmente segundo a analogia dos 827 ss. do
BGB, os 104 ss. BGB adaptam-se melhor, pois se trata das
consequncias de um trfego no mbito negocial e porque tambm aqui as consequncias jurdicas tpicas, se conectam alis
com os negcios jurdicos. Nota do tradutor: os 827 ss do
BGB estabelecem previses de inimputabilidade, enquanto os
104 sS., do mesmo diploma se reportam s incapacidades
negociais.

lt'lIdCncia de requerer, s por si, a tutela do confiante,


llnO se poderia ainda falar de uma contradio.
A problemtica
cairia ento no quarto - e mais
IIllport.ante I--- grupo que deve ser separado: o das
O]HISi(es de valores e de princpios. Como j foi
dit.o 11 outro propsito (10), pertence essncia dos
11l'lndpios gerais de Direito que eles entrem, com
"l'oquCncia, em conflito entre si, sempre que, tomados
Mil) cada um, apontem solues opostas. Deve-se,
('IIU\O, encontrar um compromisso, pelo qual se des1111(', a cada princpio, um determinado
mbito de
llpllcno. Trata-se, pois, aqui da caracterstica,
acima
Mlllhorada (I0), da mtua limitao dos princpios.
(:OIllO exemplo, recorde-se a tendncia divergelJte
1'1tl.1'O o princpio da liberdade
de testar e o da prol(~c(:II() da famlia, que encontram o seu equilbrio na
It'gltimu. Contra a opinio de ENGISCH (11) no se deve
considerar semelhante compromisso entre dois difeI'c'lltes princpios gerais da ordem jurdica como uma
('ollU'aclio, mas sim como uma oposio. Pois uma
contradio sempre algo que no deveria existir e

('0)
Cf. p, 53.
(")
Einfhrung p. 162, nota 206 b; cf. tambm LARENZ,
','('III.schrift fr Nikisch, p, 301 e Methodenlehre, p. 314, onde
I,AllJ':NZ
fala igualmente de contradies, a tal propsito apesar
dn ele, segundo a matria, ter meras oposies de princpios
('111 vista (cf. tambm nota 7); LARENZ
substitui tambm at o
\1'1'1110
contradio pelo termo desacordo - essencialmente
/IIais adequado - sem contudo, presumivelmente, se querer com
li:;O
(~XI)fimiruma diferena material.

que por isso, sendo possvel, deve ser eliminado ou


seja, como diz ENGISCH, uma desarmonia (12), enquanto
as oposies de princpios aqui em causa pertencem
necessariamente essncia de uma ordem jurdica e
s a esta do o seu pleno sentido (13); eles no devem,
por isso, de modo algum ser eliminados (14), mas antes
ajustados atravs de uma soluo intermdia,
pela qual a sua oponibilidade interna se resolva
num compromisso, no duplo sentido da palavra (15).
A expresso contradies de princpios deveria por
isso ser reservada para as verdadeiras contradies,
isto , para as contradies de valores que perturbam
a adequao interior e a unidade da ordem jurdica
e a sua harmonia e que, por isso, devem basicamente
ser evitadas ou eliminadas.

Ob. cit., p. 162.


Acertadamente, ESSER,Grundsatz und Norm, p. 81
e p. 159, onde se diz que atravs de um princpio se mantm
o outro em dimenses razoveis; cf., ainda, LARENZ,
Festschrift fr Nikisch, p. 301 s.
(14) Tambm ENGISCH
no o quer; cf. ob. cit., p. 164; no
entanto, ele no limita essa reserva s oposies de princpios,
antes incluindo nela (em parte) tambm as autnticas contradies (no sentido da terminologia utilizada no texto); no
ltimo caso ele no pode, contudo, ser seguido (cf. infra, 3,
no texto), e porque o tratamento jurdico de ambos os fenmenos diferente, tambm por isso se recomenda uma clara
delimitao terminolgica.
(15) A oposio , pois, simultaneamente superada e
ainda mantida no compromisso.
(12)
(13)

:1.

As possibilidades de evitar contradies de valores ou de princpios, atravs da interpretao


criativa do Direito

Alcanou-se, com isto, o crculo seguinte de problemas: a questo de como se deve comportar o
Jurista, aquando da aplicao do Direito, perante tais
('ontradies de valores e de princpios e em que
dimenses devam, por conseguinte, manter-se as
quebras de sistema. ENGISCH de opinio de que as
contradies de valores e de princpios devem, em
J:l'ral, ser aceites (16). Isso no deve ser admitido,
Semelhantes contradies representam uma violao
da regra da igualdade (17) qual tanto o legislador
como o juiz esto vinculados (18). O jurista tem, por
isso, de recorrer a todo o seu arsenal metodolgico
('11) Cf. Einfhrung, p. 161 e para as contradies de
princpios (ainda mais fortemente diferenciador), p. 164; cf.
IlImhm j Einheit, p. 63 s. e p. 84 ss., onde ENGISCH
tambm
l'I'conhece que, na verdade, a eliminao de contradies de
valores - assim como as de normas pode ser incondicional, Ilwnte necessria (cf. p. 84); pergunta-se contudo por onde
SI' deve medir a necessidade de uma eliminao e na resposta a essa questo, no se pode evitar o recurso regra
da igualdade, assim como surge a regra fundamental da elimillailo recomendada no texto. - Em qualquer caso a terminologia de ENGISCH,em parte diversa, merece considerao; cf.
quanto a isso, as notas 11 e 14.
(11) Assim tambm LARENZ,
Methodenlehre, p. 254; reservado, ENGISCH,
Einheit, p. 62 s. (<<talvez).
(lH)
Cf. de seguida infra, 4, no texto.

para contrariar o perigo de contradies de valores e


de princpios podendo, quando muito, perguntar-se
que xito j se obteve desse modo (10).

Como meio auxiliar metodolgico surge primeiro


interpretao sistemtica e, dentro desta, sobretudo
os princpios sobre a lex specialis, a lex posterior e a
lex superior (19a). Apesar de, inicialmente,
elas s
terem sido desenvolvidas a respeito de contradies
de normas - portanto em casos nos quais a ordem
jurdica associa, previso P, numa norma, a consequncia C e noutra, a consequncia no-C - pode-se
transferi-Ia, pelo menos em parte, para as contradi

(19) De forma semelhante,


LARENZ, ob. cit., com nota 1.
(10a) Lex pode ser tambm uma norma consuetudinria.
Assim a contradio
de valor entre o 307 I 2 BGB e as
regras gerais sobre a culpa in contrahendo,
i.V.m. 254 BGB
(quanto problemtica
d., por um lado, LARENZ, Schuldrecht
A. T. p. 83, nota I e, por outro, ESSER, Schuldrecht A. T. p. 206,
nota 16) pode-se eliminar atravs da - alis problemticaideia de que a proposio
jurdica sobre a culpa in contrahendo,
hoje consuetudinariamente
reconhecida,
tem precedncia como lex posterior (generalis) e, por isso, est derrogado
o 307 I 2. Quando se no queira seguilo, chega-se tambm
nulidade do 307 I 2, com base na regra desenvolvida
no
texto, 4 b, pois a valorao subjacente a esse preceito, em comparao com o 254 e as proposies sobre a culpa m contrahendo
s pode, hoje, ser considerada
como evidente
arbtrio.

111(;l)cS de valores e de princpios (20), portanto em


("/lHOS nos quais a ordem jurdica associou numa norma
pt'(~vjso P1 a consequncia
C e noutra norma a
lIlIllI previso P2 valorativamente
semelhante,
no
t'liNl'neial, a consequncia jurdica no-C. Alm disso
podem-se evitar contradies de valores com recurso
l~ interpretao
sistemtica
na medida em que se
lll(~t'pt'ete o teor de diferentes preceitos em conforIllidndc com o sistema, isto , de modo unitrio.
AI1Nltn, por exemplo, s surge uma responsabilidade
pl'lll confiana pela emisso de uma procurao,
IIl'I',undo o 172 I BGB, quando o sacador tenha
1'111 regue o documento ao procurador
e no quando
t+ Ilw tenha sido roubado, ao passo que dois outros
prl'ceitos da responsabilidade
pela aparncia, estreiIUlflente aparentados,
a saber os 370 e 405 BGB

("") A questo est pouco esclarecida e careceria de uma


flvl'Htigao autnoma. Com frequncia, a problemtica
poder
rH'1' ('('solvida atravs
da concretizao,
numa norma, da valoral;lo em jogo encontrando
depois as regras sobre a lex superior,
potllorior ou specialis aplicao
imediata; mas esse caminho
1Il'1l1
Hempre praticvel.
De resto, a transferncia
do prinI'lpio da primazia da lex supel'ior poderia ser o mais justificado,
"nqllllnto a relao entre valores e princpios
contraditrios
I1nll'riol'es e posteriores,
portanto
o crculo de problemas
da
/losterior,
apresenta
dificuldades
maiores; cf. por ltimo,
pOI' exemplo,
ENGISCH, Einheit, p. 84 e Einfhrung, p. 164 s.,
com indicaes desenvolvidas;
LARENZ,Methodenlehre, p. 266 Ss.,
l'OIl1 o exemplo interessante
da relao do 254 BGB com o
li I RJ-IaftPflG; BE'ITI, Allgemeine Auslegungslehre, ob. cit.,
p, n:lH, Cr. neste mbito o exemplo em nota-de-rodap
19 a.

'.'X

no fazem tal limitao, pelo menos de modo


expresso. Ela deve-se, no entanto, interpretar assim
para minorar ou evitar neles uma contradio de
valores, com base numa interpretao conforme com
o sistema (21), porque no se detecta um fundamento
razovel para a diferenciao (22) e porque tambm
o 935 I BGB aponta na mesma direco (*). Assim,
no caso do 370, poderia ainda haver uma interpretao (restritiva) ou sentido estrito, pois seria
inteiramente vivel dizer que, em termos lingusticos,
o ladro no necessariamente considerado como
transmissrio de um recibo (2:3); no caso do 405
trata-se, pelo contrrio, de uma complementao de

(21) Opinio dominante; cf. para o 370, por todos,


PALANDT/DANCKELMANN,
370, nota 1 e para o 405 STOLL,
AcP 135, p. 107.
(22) Na circulao dos ttulos, no ocorre a supresso da
vinculao do sacador o que se justifica desde logo pelo escopo
da circulao e pela elevada necessidade de tutela do trfego,
a ela ligada, de tal maneira que no h, ento, nenhuma contradio de valores a eliminar, mas antes uma significativa
diferenciao de valores.
(23) Cf. j o protocolo ao ADHGB,1858, 1. 1323 s.;
REYSSNER,
Festgabe fr R. Roche, 1903, p. 142; GOLDBERGER,
Der Schutz gutgliiubiger Dritter im Verkehr mit Nichtbevollmachtigten nach Brgerlichen Gesetzbuch, 1908, p. 82. Tambm

os autores aqui citados representam contudo, com a doutrina


dominante, a opinio de que o 370 tambm se aplica no caso
de desaparecimento.
(*) Nota do tradutor: o 935 I BGB excepciona 11 aquisio a non domino atravs da posse de boa f - portanto ao
abrigo do princpio posse vale ttulo - as coisas roubadas.

11IClIna,
pois a lei apenas exige a emisso do
docurnento e a incluso da caracterstica da entrega
Jn nfo fica no quadro do possvel sentido verbal (24).

h)

As possibilidades da complementao
das lacunas

sistemtica

Com isso alcanou-se j um segundo degrau na


('Iiminao de contradies de valores e de princ~
pios: junto da interpretao conforme com o sistema
Il"rgetambm a complementao de lacunas conforme
('OIH
ele. Tambm aqui se devem utilizar os proces111 IH lradicionais,
tais como a analogia, o argumentum
li forl:iori
e a reduo teleolgica que nada mais tra-

dllzem do que exteriorizaes metodolgicas do prinI'Ipio da igualdade. Assim por exemplo a contradio
de valores, discutida por ENGISCH(25) em conexo
COll1 uma deciso do RG (26), entre a pena mais leve
peio infanticdio do que pelo abandono de uma
niana, a que se siga a morte, cometidos pela me,
illl(~djatamente depois do nascimento, poderia, ao con-

('11) Ela no por isso inadmissvel. Existe antes um


particular tipo de lacuna - pouco tratada, at hoje, na sua
particularidade: uma lacuna normativa escondida, na qual a
dderminao da lacuna com recurso ao princpio positivo da
il~lIl1ldade bem sucedida; cf., quanto a isso, em geral, CANARIS,
/)e Feststellung von Lcken, p. 81 e p. 137 s.
('ir.) Einfhrung, p. 160.
('111) RGSt. 68, p. 407 (410).

trrio da opinio de ENGISCH e do RG, ser eliminada


atravs de um argumentum a jortiori: quando na prpria morte de uma criana, possam ser consideradas
circunstncias
atenuantes,
ento tambm no abandono, no fundo menos valorado pela lei, assim dever
suceder; no h, ento, de modo algum, uma deciso
claramente contraditria
do legislador; este apenas
no considerou a previso especial no quadro do
221 8tGB, de tal modo que, mesmo do ponto de
vista de partida da teoria subjectiva da interpretao,
no se trata de uma correco inadmissvel da lei.

c)

Os limites da eliminao de contradies de valores e de princpios


criativa do Direito

atravs

da interpretao

Com isso ficam tambm indicados os limites que


se colocam complementao de lacunas em conformidade com o sistema: eles surgem onde, em geral,
residam os limites da integrao das lacunas (27).
Assim, ela , antes de mais, vedada quando o teor e o
sentido da lei se oponham claramente presena de
uma lacuna ou quando haja uma proibio de inter-

(27) Esta problemtica e, em especial, a delimitao entre


lacuna e erro jurdico-poltico no pode ser aqui aprofundada;
cf., quanto a isso, mais desenvolvidamente, CANARIS,
Die
Feststellung von Lcken, p. 31 ss., com indicaes pormenorizadas a p. 55 ss.

l'rdnfo criativa

do direito (28). Quando, por exemplo, os ~~ 370 e 405 BGB, contivessem a afirmao
nx pressa mesmo quando o documento tenha sido
tirado ao emitente, no se poderia eliminar a conIrndio de valoraes com o 172 I BGB - igualmente inequvoco na letra como no sentido - atravs
da interpretao
e da complementao
de lacunas
(lendo tambm em conta a aceitao, proximamente
discutida, de uma lacuna de coliso). Os 28, 130
n 173 do HGB (*) podem oferecer um exemplo,
('!'tirado do Direito vigente, para semelhante contradiito de valores: enquanto pelo ingresso no estabelecimento de um comerciante singular, a responsabilidade pelos antigos dbitos pode ser afastada, segundo
o ~ 28 lI, com eficcia perante os credores, ela est,
IIquando do ingresso numa sociedade em nome colecti vo ou em comandita,
injuntivamente
prescrita,
segundo os 130 II e 173 lI, - uma diferena para
ti qual no se encontra
uma fundamentao
razoy('] ("0). A contradio
de valoraes,
a presente,

('lR) Aqui se integram junto da proibio de analogia,


mais vezes referida a este propsito, tambm a proibio de
restrio ou de induo; quanto ltima, cf. CANARIS,
ob. cit.,
p. l!n, e respectivamente, p. 184 ss. e 194 ss.
("lJ) Isso pode, em qualquer caso, ser aqui apoiado, para
('sdarccer a problemtica metodolgica (e constitucional, cf.
nfra, 4 b).

Nota do tradutor: HGB a sigla de Handelsgesetzo Cdigo Comercial Alemo, de 10 de Maio de 1897, com
nll:eraes posteriores. O sentido dos preceitos citados vem
('xplicado no prprio texto.
(*)

/Juel1,

no se pode eliminar nem com recurso interpretao nem complementao de lacunas: o 28 II por
um lado e os 130 II e 173 II, por outro, so igualmente claros, pelo teor como pelo sentido: no se
trata aqui de uma lacuna mas de um erro jurdico-poltico. - Semelhantes dificuldades podem tambm
ocorrer quando uma regulao contrria ao sistema
surja num nvel consuetudinrio; recorde-se, apenas,
a transmisso de garantias e a contradio da resultante com a proibio de um penhor sem posse.
Como exemplo para os limites que so postos
eliminao de contradies de valores atravs de uma
proibio da interpretao criativa do Direito, pode
citar-se a diversa regulao da punibilidade da tentativa nos danos materiais por um lado e das meras
ofensas corporais, por outro lado; enquanto a tentativa, no primeiro, cai expressamente numa pena, falta,
no ltimo, uma regulao correspondente; da resulta
uma desagradvel contradio de valores (30), pois o
nosso Direito valora, basicamente, de modo mais elevado, a inviolabilidade do corpo e, em consequncia,
protege-a de modo mais forte do que a propriedade,
e ainda porque a punibilidade da tentativa se pauta,
segundo a sistemtica do StGB (entre outros), no
(30) Ela foi, como exemplo para tanto, apresentada
por
ENGISCH, Einfhrung, p. 160, com razo.
A polmica
de
SCHREIBER,Logik des Rechts, p. 60, contra ENGISCH inoportuna (cf. a penetrante
rplica de ENGISCH, ob. cit., nota 198a)
e demonstra,
tal como outras afirmaes
de SCHREIBER (cf.,
quanto a isso, infra, notas 44 e 67) uma incapacidade
alarga da
para colocaes problemticas
axiolgicas e teleolgicas.

I'ssencial, pela categoria, pela dignidade e pela necessidade de proteco do bem jurdico em jogo. Em
~i1I1111ltneo,
no admissvel penalizar a tentativa
de ofensas corporais com o argumento seguinte: se
11 tcmtativa de danos materiais
punvel, ento tamh('m o ser a de ofensas corporais. Pois em semeIhonte argumentum a fortiori residiria uma compleIlwntao de lacuna in malam partem e esta, pelo
nwnos na parte especial do StGB, proibida pelo
I'L 103 II GG. No se pode, pois, remediar a contrad io de valores.
Finalmente, os limites interpretao criativa do
Direito, tal como surgem no fenmeno das lacunas
iHintegrveis (31), ope-se eliminao de uma contradio de valores. Por exemplo, uma grave quebra
do sistema que a responsabilidade
segundo o 22
WIIG no tenha um limite mximo (32); pois uma
quantia mxima prevista em todas as restantes previses de responsabilidade pelo risco (com excepo
do ~ 833/1 BGB (33)) e tambm requerida pelos
princIpios fundamentais constituintes desse instituto,
lima vez que apenas assim pode ser prevenido o
perigo de uma imputao ruinosa de danos e s
. (1Pst modo se pode garantir a plena segurabilidade
('11)
Cf., quanto
a isso, em geral,
CANARIS, ob. cit.,
p. 172 ss., com indicaes.
(:t,,) Cf. principalmente
a crtica de LARENZ, VersR 63,
p. !l!)( 55. (603) e Schuldrecht B. T., 71 VIII. Nota do tradu101': quanto ao WHG vide a nota do tradutor,
infra, p. 237.
('''') Neste no se pode, contudo, falar de uma quebra
110 ~:isl.('ma; cf. infra,
p. 128.

do risco - indispensvel para a responsabilidade pelo


risco. A falta de uma quantia mxima no 22 WHG
deve assim ser considerada como uma lacuna pois
os princpios imanentes da responsabilidade pelo risco
exigem uma regulao correspondente e porque, por
outro lado, nem a redaco do preceito nem a histria do seu aparecimento deixam pensar que o legislador tenha conscientemente pretendido encontrar uma
deciso contrria. Esta lacuna no pode, porm, ser
preenchida pelo juiz, por no haver disponveis critrios jurdicos especficos para a necessria determinao de uma quantia certa e porque uma semelhante deciso, por fora do factor de arbtrio que
sempre contm, deve permanecer reservada ao legislador (34). Tambm aqui os meios de interpretao
criativa jurisprudencial estacam perante contradies
de valorao (35).
Em resumo, fica assim determinado que h contradies de valores que no podem ser ultrapassadas
com auxlio dos mtodos legtimos da interpretao
e da interpretao criativa do Direito. Tal o caso em
que a contradio de valores no se traduza numa
lacuna, .mas num erro jurdico-poltico ou em que
existia, na verdade, uma lacuna, mas a sua integrao
seja proibida ou impossvel.

(84)
Quanto aos fundamentos cf., mais de perto, CANARIS,
ob. cit., p. 175 s.
(85) Quanto questo da validade do 22 WHG cf.
infra, p. 128 s., com nota 60.

4.

A problemtica da vinculabilidade de normas contrrias ao sistema e a ligao do legislador ao


pensamento sistemtico

No foi, com isso, dito que semelhantes contradies de valores e as quebras no sistema deles derivados devessem ser aceites sem excepo. Tendo-se
designadamente presente que as contradis de valores representam violaes contra o princpio da
igualdade e que este , de modo reconhecido, tanto
uma emana"io da ideia de Direito como tambm parte
da lei fundamental, levanta-se a questo de saber se,
pelo menos em certas condies, no ser, no caso
de uma contradio de valores, de negar eficcia s
normas em questo. Com isso passa a examinar-se
um novo aspecto da problemtica do sistema: a questo da vinculabilidade de normas contrrias ao sistema e, consequentemente,
a questo da ligao do
legislador ao pensamento sistemtico (36). Na sua res-

(36) Esta est, at hoje, ainda relativamente pouco estudada. Remete-se, contudo para os trabalhos de ZIMMERL (Der
Aufbau des Strafrechtssystems, 1930,Strafrechtliche Arbeitsmethode de lege ferenda, 1931, em especial p. 14 ss., 54 ss. e
146 ss.), nos quais, no entanto, o centro de gravidade no est
na problemtica metodolgica, mas sim na substantivo-penaIstica; ZIMMERL argumenta tambm, predominantemente, de lege
ferenda, de tal modo que a questo da adstringibilidade de
normas contrrias ao sistema, de lege lata, fica, nele, totalmente subjacente. Cf. tambm BELING, Methodik der Gesetzgebung, insbesondere der Strafgesetzgebung, 1922, p. 20 s.

posta resultam aspectos metodolgicos e ainda, tal


como perante a problemtica da validade no poderia
deixar de se esperar, aspectos constitucionais.

a)

A soluo com auxlio


lacuna de coliso

da aceitao de uma

No que toca primeira, reconhece-se na metodologia tra:dicional, h j muito uma figura que, em certas
circunstncias, tambm se pode revelar frutuosa na
,presente problemtica: a das chamadas lacunas de
coliso (37). Fala-se, tradicionalmente,
de tal figura
sobretudo nos casos de contradio de normas: quando
~ a lei, previso P, associe, em simultneo, as con"sequncias
jurdicas C e no-C e esta contradio
r' no se deixe dirimir com recurso interpretago~)'
lcomum e interpretao criativa, desaparecem ento, (
mutuamente, ambas as ordenaes normativas do;'
Direito, surgindo uma lacuna. Mas com isso j s'
ultrapassou o mbito da complementao da lacuna e
se penetrou no da derrogao, o que no tem sido,
at hoje, suficientemente enfocado na literatura; pois
o passo decisivo ocorre antes da afirmao de uma
lacuna, designadamente na aceitao de que se debatem normas contraditrias e que, por isso, ambas
so nulas.

I
'\

(37) Cf. quanto a isso, por todos, ENGISCH,Einheit, p. 50


e p. 84, assim como Einfhrung, p. 159; CANARIS,ob. cit.,
p. 65 ss. com indicaes desenvolvidas, na nota 28.

Trata-se, agora, tambm de processar a existncia


dI' lima contradio de valores e a, de igual modo,
lIImentar em que as normas contraditrias se suprillltlll c surgem, em consequncia, lacunas de colitll'lo C'H). Contra isso levanta-se, de imediato, a objecI;f\o de que existe para a eliminao de contradies
cHltro normas uma necessidade mais forte do que para a
c-litninao de uma contradio de valores C'D). A relevf\l1cia desta preveno s pode ser ponderada quando
:w indague pelo fundamento que obriga excluso de
cOl1l.radies e quando se coloque este perante a
dirl'l'ena entre ambos os tipos de contradies. priIllt'il'<l vista, parece
jogar aqui um papel a ideia de
qUI', no caso de uma contradio de normas, h uma
1'011
tradio lgica (40), e no de uma contradio de
vnlores, pelo contrrio, apenas uma contradio axio('i") Esta possibilidade j foi vista por ENGISCH,Einheit,
p. H~, c afirmada, no em geral, mas antes apenas para casos
r:i1II~uJares (infelizmente no mais determinados).
Contra, conludo, CANARIS,ob. cit., p. 66, nota 32, onde as lacunas de
mlisfo (teleolgicas)
so claramente
delimitadas das contra.lil;Cies de valores; a opinio a expressa aqui, por mim,
lIhnndonada; d., em breve, no texto.
('li)
Esta a posio bsica de ENGISCH,d. Einheit, p. 63
,. lIihthrung,
p. 161; cf. ainda BETTI, Allgemeine Ausle1:lIllgs1ehre, cito p. 638 (para a relao entre lex prior e lex
) 11 )~, lt~rior).
(10)
Assim SCHREIBER,ob. cit., p. 60; CANARIS,ob. cit.,
p. (}(i; d. tambm, ENGISCH,Einfhrung, p. 234, nota 198a, que
llIuna conexo similar, igualmente a propsito da identidade
lIuWntica das questes de direito, - que sempre existe nas
mntradies
de normas! - afirma uma contradio lgica; mas
d. tamhm KELSEN, Reine Rechtslehre, p. 209 s.

lgica ou teleolgica; a primeira no poderia em caso


algum aceitar-se porque o Direito se submete s leis
da lgica (41), ao passo que a ltima seria admissvel,
uma vez que a ordem jurdica determina os seus prprios valores (42) e porque, alm disso, uma deciso
contraditria do legislador deve ser respeitada. Ora
j muito duvidoso e deveria, pelo menos, ser considerado por esclarecer, se e at onde subjazem, efectivamente, as leis da lgica ordem jurdica (43); pois
estas valem - pelo menos na sua configurao habitualapenas para proposies que, como tais, se

(.fI)
Cf., principalmente,
SCHREIBER,ob. cit., p. 60, que
considera a necessidade de eliminao de contradies de normas como exemplo para o facto de que as leis da lgica so
parte evidente do Direito.
(42) Nesta direco, SCHREIBER,ob. cit., p. 60.
(43) SCHREIBER,ob. cit., p. 90 ss., faz uma tentativa para
fundamentar
que as leis da lgica sejam parte do Direito.
As suas consideraes so, porm, desesperadamente
confusas.
Em especial, .ele troca, de modo ostensivo a ligao s leis
da lgica com a ligao do juiz lei e ao Direito (cf. p. 93 s),
e torna-se, com isso, culpado de uma primitiva troca de conceitos, pois a fora vinculativa de uma proposio enunciativa
e de uma proposio de dever-ser qualitativamente
diferente.
Alm disso, a citao de KLUG, p. 93, e o apelo s decises
jurdicas tomadas em revista, p. 94, deixam pairar a suspeita
de que SCHREIBERconfundiu mesmo o carcter jurdico das
leis lgicas com o da ligao, a estas, do aplicador do Direito
(cf., quanto a isso, muito claro, KLUG, Juristische Logik, p. 142;
a propsito de regras tcnicas especificamente jurdicas pode
ser diferente, porque e na medida em que estas sejam expresso de verdadeiras mximas de justia; cf., quanto a isso,
ESSER, Grundsatz und Norm, p. 110 ss.).

~H!hllletem apenas ao critrio do certo ou errado e


IIllo, pelo contrrio, para proposies de dever-se que
llll o se medem por essa bitola, mas sim pela validade
ou invalidade (44). Mas mesmo quando se aceite que
11 111 a contradio
de normas deva, efectivamente, ser
lnltuda como uma violao s leis da lgica, no se
l1l'gue da que tambm sejam razes lgicas que
conduzam soluo do problema que aqui interessa,
designadamente aceitao de uma lacuna de colSiiO. Pois tal como da contradio
de duas afirmaes
s se pode concluir que uma delas deve ser falsa

(11)
U"illc

Quanto

problemtica,

cf. por

exemplo,

KELSEN,

Rechtslehre, p. 76 s. e ARSP 52 (1966), p. 545 ss. (548);

ARSP 52 (1966), p. 195 ss.-A


tentativa de SCHREIob. cit., p. 63 ss., de encontrar um conceito superior
comum totalmente errada. Pois quando ele escolhe vlido
(~omo tal, isso traduz de novo uma facilmente detectvel troca
do conceitos: vlido tanto pode ser utilizado como sinnimo
dI' verdadeiro
(<<uma afirmao
vlida) como sinnimo de
vig(~nt:o (<<uma prescrio
vlida), tendo, no entanto,
em
IImbos os casos, um significado totalmente diferente e sendo,
por isso, um conceito comum impraticvel. SCHREIBERreconduz
depois a transformao
ilimitada de regras lgicas s regras
.Iurdicas e, finalmente, a sua prpria teoria para o absurdo
quando ele afirma do contedo de uma norma jurdica exisIl'ote: legal: os autores de dissertaes
sobre a lgica do
Direito so relegados ou no relegados (cf. p. 65 s.) e no
considera esta proposio jurdica, que confere escrnio
a
qualquer conceito de validade, como a pura falta de sentido,
qU(~ela , mas apenas como exemplo de uns certos rigores
ti ue proposies jurdicas lgicas comportam
(p. 66). S se
pode ver, nestas consideraes, uma auto-crtica - alis muito
I'III/,]]'PS,

111m,

Infeliz.

assim s se pode, em termos puramente lgicos,


concluir da contradio de duas normas que uma
de elas deve ser invlida; trata-se, no entanto, de
explicar porque razo no so ambas invlidas - pois
atravs desta aceitao que a contradio de normas deve ser eliminada - no se deixando, assim,
resolver a problemtica, de modo algum, com recurso
lgica.
S nos aproximamos da efectiva fundamentao
da aceitao de uma lacuna de coliso quando perguntemos quais de ambas as normas devem ser, respectivamente, vlida ou invlida, e, ao mesmo tempo,
se deixe claro que uma resposta juridicamente explicvel no aqui possvel porque, por fora da particular problemtica
da insolvel contradio de
normas, faltam os correspondentes critrios de validade (45). Nada mais ficaria, alis do que a mera
deciso por qualquer de uma ou de outra norma. Mas
isso seria puro arbtrio equivalendo a uma soluo
que, por natureza no seria jurdica. Em ltima anlise surge a proibio de arbtrio que conduz acei-

(15) Quando seja possvel fundamentar a primazia de


qualquer de ambas as normas, no h nem uma insolvel
contradio de normas, nem uma lacuna de coliso. Uma tal fun.
damentao pode no s resultar das regras sobre a lex specialis
mas tambm de outros pontos de vista, como, por exemplo, de
que uma de ambas as normas contraria o sistema interno, a
natureza das coisas, a ideia de Direito ou os valores morais
reconhecidos na comunidade de Direito, enquanto a outra
esteja em consonncia com esses critrios; ento vale apenas
a ltima e no existe uma lacuna de coliso.

de invalidade de ambas as normas (16). Esse


('rif(-rio assume no entanto, tambm nas contradies
dt, valores, um papel decisivo, pois elas representam
violaes do princpio da igualdade, estreitamente
ligado proibio de arbtrio e assim se impe de
facto a concluso de que tambm na contradio de
valores se pode ser auxiliado pela aceitao de uma
Im.:una de coliso.
No deve, a tal propsito, esquecer-se no entanto
lima diferena essencial para com as contradies de
normas: enquanto nestas o juiz, deve, em qualquer
caso, negar obedincia a pelo menos uma norma, pode
ele, naquelas, seguir ambas as normas; enquanto no primeiro caso o juiz no tem pois qualquer possibilidade
de justificar o atentado proibio de arbtrio com a
sua vinculao lei, pode ele, no segundo, apelar
autoridade do legislador, a cuja determinao respeita
a violao do princpio da igualdade e cuja vontade
ele no pode desconsiderar. Nesta diferena deveria,
por fim fundamentar-se a ideia de que as contradies
de valores so mais comportveis do que as contradies de normas. Sendo-lhe atribudo tal significado,
efectivamente decisivo, levanta-se de imediato a objec.<.;50 de que um tratamento diverso entre as contradies de normas e as de valores e a preterio a
11I(;O

(iG)
Que exista, atravs disso, uma lacuna de coliso,
~a se deixa aceitar quando se aceite a proibio de denegar
justia; pois s esta bloqueia a sada existente de considerar
insolvel a questo jurdica, por fora da contradio; cf.
Ctd\IARIS, ob. cit., p. 65 5S.

expressa do princpio da igualdade a favor da lealdade


lei deveriam ser rejeitados como um resqucio positivista. Esse aspecto pode, contudo, por agora ('Ga)

ficar em aberto; pois tambm do ponto de vista de


um positivismo extremo, no fica o juiz, de modo
algum, submetido sem excepo a normas infra-constitucionais, antes podendo negar-Ihes obedincia com
a fundamentao de que elas so inconstitucionais.
Porque as contradies de valores so violaes do
princpio da igualdade, surge, precisamente, uma aferio pela bitola do art. 3 I GG. A problemtica torna-se assim uma problematizao constitucional.

b)

A soluo com auxlio do princpio constitucional


da igualdade

Resulta imediatamente do art. 1 III GG que o


a,rt. 3 I GG obriga tambm o legislador. tambm
indubitvel que ele vale para todos os domnios jurdicos e em especial tambm para o conjunto do Direito
privado (47), pois a legislao sempre o exerccio
de um poder soberano e, por isso, no se trata da
problemtica da eficcia externa dos direitos fundamentais. Por consequncia, as contradies de valoraes no devem ser tratadas de modo diferente do
das restantes violaes regra da igualdade da Cons-

l.ituio, tanto mais que ela no est apenas assente


art. 3 I mas antes para alm disso vale em todos
os domnios como princpio constitucional autnomo
I ilo escrito ... (48). Com este pano de fundo ganha
() 'pensamento sistemtico um novo aspecto do mais
alto significado prtico: as normas contrrias ao sislema podem, por causa da contradio de valores
nelas includa, atentar contra o princpio constitucional da igualdade e, por isso, serem nulas. De facto,
o Tribunal Constitucional
manifestou-se,
tambm,
diversas vezes neste sentido e, por exemplo, considerou nula uma norma com a fundamentao de que
() legislador se afastou do seu prprio princpio,
sem que houvesse razes bastantes e materialmente
figurveis para esta contrariedade ao sistema (49).
Noutro local disse-se que embora o legislador fosse,
na verdade, livre de se afastar de um certo crculo
jurdico de regras fundamentais que ele prprio colocara poderia um tal afastamento ser um indcio de
arbtrio, ... , quando com isso o sistema da lei fosse
abandonado sem razes materiais suficientes (50) e,
em lugar diferente, de novo afirmou o Tribunal Consti tucional que uma violao contra o art. 3 GG poder.ia residir numa regulao de tipo novo que casse
fora do sistema, negando o sentido e o escopo da lei
at ento existente (51).
110

('18)

(46a) Cf., prm, infra, nota 58a.


(47) Cf., por exemplo, BVerfGE 11, 277 (280 5.); 14, 263
(285); 18, 121 (124 55.).

(19)

(no)
(r,l)

Cf. BVerfGE 6, 84 (91).


BVerfGE 13, 31 (38).
BVerfGE 18, 315 (334).
BVerfGE 7, 129 (153); 12, 264 (273).

No quer isto dizer que cada norma contrria ao


sistema deva, sem mais, ser nula. O Tribunal Constitucional fala apenas num indcio de uma violao do
artigo 3 e introduz, diversas vezes e cautelosamente
o termo talvez ("2), - por onde se pode reconhecer
que lhe subjaz uma outra ideia mais extensa de conceito de sistema do que o que aqui representado e,
possivelmente no pensa apenas no sistema interno.
Mas sobretudo, de enfocar que, segundo a jurisprudncia constante do Tribunal Constitucional, o
artigo 3 I se deve entender no sentido de uma proibio de arbtrio: o princpio da igualdade violado
quando no se possa apontar um fundamento razovel, resultante da natureza das coisas ou materialmente informado para a diferenciao legal ou para
o tratamento
igualitrio, ou, mais simplesmente,
quando a disposio possa ser caracterizada como
arbitrria ("3) . Deparam-se, de facto, contradies de
valores e, em consequncia, quebras no sistema em
todas as regras que no permitam encontrar... um
razovel. .. fundamento para a diferenciao, pois
elas, por definio, no se reportam a afastamentos
justificados dos valores da lei; no entanto, no resulta
da necessariamente sempre uma violao contra a
proibio de arbtrio. Apesar de uma contradio de
valores, tal pode ser negado por razes diversas.

(52) Cf., por exemplo, BVerfGE 9, 20 (28); 12, 264 (273);


18, 315 (334).
(53) BVerfGE 1, 14 (52).

1":, em primeiro lugar, imaginvel que no seja de


Ill'gar uma certa desarmonia de valorao, mas que
l'sf a no haja, contudo, alcanado o grau necessrio
1)(1 ra afirmar um efectivo arbtrio, e que, portanto, a
n[lo substancialidade da regulao aprontada no
~I('jaevidente (54), (55). Assim, deve-se pensar que o
legislador, para alm do objectivo de uma regulao
Illuterialmente justa, harmnica na totalidade da
ordem jurdica, ainda tenha de prosseguir outros
t'seopos e que, por isso, nem toda a contradio deva
I raduzir a violao da proibio de arbtrio. Antes
l' mais, deve-se aqui pensar no valor da segurana
Jurdica. Esta pode, por exemplo, justificar uma proihit;o de analogia (56) e com isso opr-se eliminao
(fp
contradies de valores; recorde-se apenas o
('xemplo acima discutido da no punibilidade da simples tentativa de ofensas corporais. No pode, em tal
(,:ISO, falar-se de arbtrio, porque a segurana jurdica
PJ'obe aqui a igualizao a casos em si similares, mas
nio expressamente referenciados. Mas tambm se
suscitam outros escopos. Por exemplo, pense-se em
que o legislador, para a obteno de uma unifica(;::o jurdica internacional - por exemplo, dentro da
CEE - adopta e sanciona legislativamente em deter-

(51) Esta formulao corresponde jurisprudncia cons!nntc do Tribunal Constitucional; cf. por exemplo BVerfGE 18,
121 (124), com indicaes extensas.
(5[;) Cf. tambm o exemplo do 25 I 1 HGB infra, II 1 a. E.
(511)
Cf., quanto a isso, ainda CANARIS,ob. cit., p. 183 ss.

minados mbitos, regulaes que conduzem a quebras com princpios fundamentais constitutivos do
nosso Direito, mas que por outro lado, no se pode
decidir a revogar de uma maneira geral os princpios
aprovados e introduzidos na conscincia jurdica e
modificar todas as prescries comparveis, em correspondncia com os valores constitutivos da nova
regulao. Tambm ento, apesar da quebra do sistema, no se pode falar de uma violao contra a
proibio de arbtrio. Finalmente o facto de a ordem
jurdica ter surgido em diversos tempos pode tambm
conduzir a quebras de sistema no eliminveis atravs da interpretao e da interpretao criativa do
Direito, sem que, por isso, deva sem mais haver
arbtrio. Na verdade, no se pode reconhecer a mera
referncia a um crescimento histrico de uma regulao como justificao satisfatria para uma contradio de valores; pode no entanto haver um fundamento material para que o legislador no nivele
imediatamente a parte antiga pela nova. Ele pode,
por exemplo, residir em que o tempo ainda no
amadureceu, para a nova regulao de outras reas
jurdicas (que podem pressupor ainda, em certos
casos, uma quantidade de outros problemas!), ou
muito simplesmente, por fora da dificuldade do processo legislativo, que ainda precise de um certo
tempo (57). Assim, por exemplo, no se deveria en-

(57) A problemtica poderia aqui transferir-se para a da


omisso legislativa.

Ulo-- mas hoje j (58) - considerar como nulos os


preceitos da lei sobre sociedades de responsabilidade
limitada que no se harmonizavam valorativamente
com as disposies comparveis da nova lei das sociedades annimas, em vista da planeada reforma do
Direito das sociedades de responsabilidade limitada,
por no se poder encontrar um fundamento para a
diferenciao.
H assim casos nos quais uma quebra no sistema
no representa uma violao da proibio de arbtrio.
No se duvide da vinculabilidade da norma contrria
ao sistema, pois tambm o fundamento de nulidade
primeiro discutido, a aceitao de uma lacuna de colisfo, se reporta proibio de arbtrio e dela
resulta (58a). Mas em regra haver, na quebra do sis(58) Num certo momento, poderia de novo depender da
tomada de posio quanto ao problema da omisso legislativa;
no se duvida de que do princpio da igualdade se pode retirar
uma determinao constitucional de eliminao de contradies de valores.
(58a) Seria por certo imaginvel em si colocar na base um
outro conceito de arbtrio do que o do art. 3 GG e concluir
assim pela nulidade dos preceitos contraditrios. Isso levaria
no .entanto o juiz a poder recusar obedincia a uma norma
que no atentasse contra a Constituio o que parece conciIivel com a sua adstrio constitucional lei e com o princpio
da divso de poderes, quando muto naqueles casos extremos
de injustia legislativa, expressos pela conhecida frmula
do RADBRUCH:
o reconhecimento de um semelhante caso
exl:remo no , evidentemente, possvel perante contradies
de valores ligeiras, antes pressupondo arbtrio evidente ou em
~mmelhantecritrio extremo, de tal modo que se chega assim
ao mesmo resultado do artigo 3 GG. Alis trata-se aqui, par-

tema, uma violao do princpio constitucional da


igualdade, no qual se deve ainda recordar que so
apenas visadas autnticas quebras do sistema e no
as meras modificaes do sistema, portanto apenas
casos nos quais, efectivamente, exista uma contradio de valores e no apenas uma diferenciao de
valores - ainda que porventura pouco convincente
do ponto de vista jurdico-poltico, mas ainda admissvel. Como exemplo, pode ainda uma vez, remeter-se
para a problemtica, acima (59) discutida, da falta,
nalgumas previses determinadas da responsabilidade
pelo risco, do montante mximo. No 833/1 BGB
no se deve ver uma quebra no sistema mas apenas
uma modificao, porque os danos tipicamente causados por animais no so to altos que ameacem o
perigo de imputaes de danos ruinosas e que o risco
no possa ser calculado totalmente, segundo tcnicas
dos seguros, sem um limite mximo geral; e tambm
por essa razo, mesmo quando se queira aceitar uma
verdadeira quebra do sistema, no h a uma evidente
contrariedade material, de tal modo que no alcanado o grau necessrio de diferena valorativa injustificada, em proporo bastante para a aplicao do
art. 3 I GG. Diferentemente sucede, no entanto, no

ticularmente a propsito da questo da desobedincia legtima


perante normas inconstitucionais, de um mbito problemtico
prprio e altamente complexo, que no pode ser discutido no
domnio deste trabalho.
(59) Cf., p. 120 s.

do ~ 22 WHG (*). Aqui poderiam ocorrer danos


dts IlHll1tante verdadeiramente
inimaginvel, de tal
mndo que se pode afirmar o perigo da runa econrukl1 do obrigado a indemnizar, colocando-se de facto
-m Cllusa a possibilidade de uma cobertura integral
do dHl;O,atravs de um seguro. A falta de um montitlllo Illximo no se justifica, assim, em comparao
tHlIl1 nH outras previses da responsabilidade pelo risco
" "Ionta por isso contra o artigo 3/1 GG (60). Pelo
1111111011 l;onstitucionalmente,
muito problemtica deve
Il'unb('1ll ser considerada a contradio acima citada
1'1111'0 o ~ 28/II e os 130/II e 173/II HGB(61)('01110 em geral toda a regulao da responsabilidade
1101' dbitos antigos pela aquisio de um estabeleciIIll'nlo comercial
ou pelo ingresso nele ou numa
Moeldade comercial valorativamente contraditrio e
t1lUifl

Se por isso o 22 WHG nulo ou se, do artigo 3 GG,


uma incumbncia constitucional de uma correspond'llle complementao do regime (cujo desrespeito deve
HI'I'lrnl.udo segundo as regras sobre a omisso legislativa)
IIl1lnquesto geral de Direito constitucional relativa presente
pmhllml.ica; como concluso poderia aqui ser dada a primazia
li Nl\gundaalternativa.
(li I )
Se h, efectivamente, ou no um desrespeito pela
('OIlH
tiluio no tem de ser aqui definitivamente decidido.
hJIIlJ dl'ptmde de a contradio de regras atingir uma tal dimen/1(/0 que a injustia se torne evidente e se, portanto, no se
ohllv('" nenhum ponto de vista admissvel que ampare a dife1'/'111;11; li problemtica no , por ltimo, nem do tipo constiflll'ional nem metodolgico, mas sim comercial.
('I')
Nota do tradutor: WHG corresponde sigla do
WWlIlcrltaushaltsgesetz de 10 de Outubro de 1976, ou seja, a
11,1 .l'Iu Uva ao fornecimento de gua.
(li")

fi pt'llWIderiva

totalmente inconsequente: segundo os 25 e 27 HGB


verifica-se a manuteno da firma, segundo os 26,
130 e 173, pelo contrrio, no; pelos 25/Il e 28/I1
a responsabilidade dispositiva, segundo os 130/I1
e 173/Il, injuntiva, etc.; no se reconhece, de facto
uma ratio legis clara das determinaes (62)! por
isso muito questionve1 se o conjunto da regulao
da responsabilidade por dbitos antigos - pelo menos
na medida em que ela dispe no apenas uma responsabilidade com o patrimnio adquirido ou comum,
respectivamente, mas tambm com o patrimnio pessoal - se pode manter perante a proibio constitucional do arbtrio (61). Mas com isso deveriam considerar-se todas as disposies como nulas (em qualquer caso nas suas partes contraditrias) (63) e no
apenas uma disposio singular, pois no evidente
qual das normas mais justa material ou sistematicamente ou qual mais razovel, - enquanto noutros
casos pode permanecer uma de entre as vrias normas contraditrias entre si (64).

(62) Cf. quanto crtica do 25 HGB, PISKO, Ehrenbergs


Handbuch des gesamten Handelsrechts, voI. II, 1914, p. 243 s.,
245 s. e 255; para a crtica do 28 HGB, Fischer, anotao a
BHG LM Nr. 3 ao 28 HGB.
(63) Se o resto pode ainda ser considerado como vlido
e se, sendo o caso, surge uma lacuna a integrar pelo juiz
um outro problema que no compete a este crculo e que,
em geral, se coloca nas normas parcialmente inconstitucionais;
cf., a tal propsito, tambm KNITTEL, JZ 67, p. 79 ss.
(64) Vale o mesmo que acima foi dito a propsito das
lacunas de ocasio (cf. nota 45). Assim, a propsito do exem-

b,

O significado das quebras si$temticas que se


mantenham para as possibilidades do pensamento
sistemtico e da formao do sistema na Cincia
do Direito

Com isso, tudo aponta para que o pensamento


Histemtico permanea confrontando basicamente com
u possibilidade de quebras sistemticas, e que estas,
110 entanto, sejam de significado prtico menor do que
wmllmcnte se aceita. s possibilidades da interpreLm;llo c da interpretao criativa conformes com o
sistema (61'i) respeita, como sada mais lata, a aceitapio t.ratado no texto do 22 WHG, as prescries
sobre a
quuntia mxima nas restantes
previses de responsabilidade
pI,lo risco - conformes com o sistema e de acordo com os
prlndpios! - no se devem, naturalmente,
considerar
nulas,
PUI'll evitar a contradio
de valores; antes se deve complemonlar o 22 UWG atravs de uma regulao correspondente.
(<ltI)
Esta poderia ser como um subcaso da interpretao
(l
da interpretao
criativa
conformes
com a Constituio,
I1wHlu que se veja o problema das quebras do sistema sob o
prl:iIl1!l, aqui representado,
da proibio constitucional
do arbt.rio. Contudo, a interpretao
e a interpretao
criativa sistenllHica no se esgotam
na eliminao de contradies
que
'I'nlllim atingido uma tal dimenso que se ponha o problema
lh, lima violao do artigo 3/1 GG. Na verdade, poderia inverIIllJlwnte a interpretao
conforme com a Constituio (mesmo
quundo no processada perante o artigo 3) ser um subcaso da
i1111'J'pretao a partir do sistema (interno!) pois ela v as
1I0J'IIH1Ssingulares perante o pano de fundo da totalidade da
onh-nl jurdica e poderia encontrar a sua legitimao ltima
uo prinCpio da unidade e da ausncia
de contradies
do
Dll'l'ilo.

o da inconstitucionalidade e com isso da nulidade


de normas contrrias ao sistema. Estas podem, na
verdade, manter-se, em certas circunstncias, perante
a Constituio, mas os exemplos acima introduzidos
a tal propsito deveriam ter tornado claro como so
pouco numerosos semelhantes casos, nos quais exista
uma verdadeira quebra do sistema, mas nenhuma violao contra a proibio de arbtrio. Que elas sejam
imaginveis , de facto perturbador para a <<unidade do sistema, mas no o impossibilita. Pois
enquanto um sistema lgico-axiomtico logo se torna
inutilizvel perante uma nica contradio entre os
seus axiomas, porque toda a proposio derivvel
dele (66), a contradio deixa-se isolar no sistema
axiolgico ou teleolgico: a formao do sistema ,
na verdade, impossvel nesse ponto - e, consequentemente, tambm a obteno do Direito a partir do
sistema - mas todos os restantes domnios no so,
pelo contrrio, perturbados por isso (67). Ainda quando
uma formao plena do sistema permanea inalcan(66) Cf., por exemplo, LEINFELLNER, Struktur und Aufbau
wissenschaftlicher Theorien, 1965, p. 208; BOCHENSKI, Die
zeitgenossischen Denkmethoden, p. 80; POPPER, Logik der
Forschung, p. 59.
(67) Daqui parte a crtica de SCHREIBER, Die Geltung von
Rechtsnormen, p. 199, a LARENZ, Festschrift fr Nikisch, p. 301,
e mostra apenas como SCHREIBER captou pouco as especialidades do pensamento jurdico, i. , predominantemente
teleolgico (cf., quanto a isso, tambm as notas 30 e 44); o que vale
para um sistema lgico ou para uma proposio lgica no
por isso necessrio para um sistema teleolgico e para
princpios gerais do Direito, cujas regras prprias, pelo con-

essa discrepncia entre o ideal de um sistema


1111 sua realizao no implica nada de decisivo conlt'll () significado do sistema para a Cincia do Direito.
1'010 contrrio, resultou, no decurso dos presentes
11/ltudos,um aspecto no qual a formao do sistema
t" de relevncia
prtica: atravs da possibilidade de
nulidnde das normas contrrias ao sistema.

c;(IVel,

1"

Normas estranhas ao sistema como violao do


princpio da unidade da ordem jurdica

A problemtica das normas estranhas ao sistema


('I.;l{t estreitamente
aparentada das quebras do sislellla. Mas enquanto nestas e, em especial, nas norl.I'fIrio deve transmitir com fidelidade (cfo, quanto a isso, tamI)(11l1o~upra, 2, nota 124). Alm disso, SCHRElBER teria finalIlll'nt.e reconhecido, atravs de uma simples leitura que LARENZ,
COIllOos exemplos claramente
mostram, segundo a matria,
nno teve em vista, apesar das suas formulaes
admissivelmente mal entendidas, contradies autnticas (e isso at nem
('111~ome da lgica), mas apenas meras oposies de princpios
I'
rl~n6menos semelhantes (cf. mais desenvolvidamente
supra,
/lolas 7 e 11), que deixam totalmente
intocada
a prpria
posi(;uo de SCHREIBER, da possibilidade de derivaes plenas.
Ik resto, afasta-se efectivamente
do prprio uma proposio
como Os vectores e princpios do Direito histrico global so
IllIprprios, por razes lgicas, para mostrar ao juiz que norIllas devem subjazer no domnio da criao juridica da soluo
11('UIll conflito de interesses (cf. SCHREIBER, obo cit., p. 198 so).

mas contrrias ao sistema, violada a regra da adequao valorativa, existe, naquela, uma inobservncia do postulado da unidade interior: trata-se de proposies jurdicas que no esto numa contradio de
valor com outras determinaes ou com os princpios
fundamentais da ordem jurdica, mas que, por outro
lado, tambm no se deixam reconduzir aos princpios
jurdicos gerais, permanecendo, por isso, valorativamente isoladas dentro da ordem jurdica global; elas
tambm no formam simplesmente uma modificao
no sistema, porque (e na medida em que) a sua ratio
no possui convivncia suficiente para poder valer
como enriquecimento consequente dos valores fundamentais do mbito jurdico em causa.
Um exemplo retirado do Direito privado poderia
advir do 25 HGR primeira vista, poderia de facto
parecer que ele seria ou (tal como, por exemplo, o
419 BGB) uma emanao do princpio da indissociabilidade do activo e do passivo ou um subcaso da
responsabilidade pela aparncia jurdica (68); mas ambas as hipteses no subsistem a um exame mais
profundo; no subsiste a primeira porque ela no
poderia depender da manuteno da firma, porque a
responsabilidade deveria ser limitada ao patrimnio
recebido e porque a determinao tambm no deveria ser dispositiva; no subsiste a segunda uma vez

que a boa f do antigo credor no desempenha qualquer papel, porque no , da sua parte, requerida
IIllla disposio e tambm porque no existe
nenhuma previso objectiva de aparncia (69). Na
opinio do autor da lei, o sentido do 25 I 1 HGB
nl\o reside num desses dois princpios do Direito, mas
ulltes em que se quis corresponder experincia
du trfego, segundo a qual o respectivo proprietrio
da firma considerado como titular e obrigado (70) .
Protege-se, pois, a confiana numa falsa aquisio do
direito (e com isso ainda independentemente
de o
lllltigo credor ter in concreto as representaes jurdicas inteiramente acertadas!) Uma tal ratio legis traduz, na nossa ordem jurdica, uma singularidade particular e no tem, em si, o mnimo poder convincente.
() ~ 25 HGB no se pode, pois, de modo algum, orde1I11 r sistematicamente.

/.

Interpretao e validade de normas estranhas ao


sistema

C::om referncia ao manuseamento prtico destas


lIurmas estranhas ao sistema vale, de modo inteira-

(li")

(68) Nesse sentido, toda a doutrina


dominante;
cf. por
exemplo, RGZ 149, 25 (28); 169, 133 (138); BGHZ 18, 248
(250); 22, 1 (3); A. HUECK, ZHR 108, p. 8; SCHLEGELBERGER!
HILDEBRANDT,4.' ed., 1960, 25, nota 2 e 6, entre outros.

Cf.

'rwwnshaftung

mais
desenvolvidamente,
im deutschen Privatrecht,

CANARIS, Die Ver1971, p. 184 s.

fi") Cf. Entwurf eines Handelsgesetzbuchs


,'I'S Seehandelsrechts nebst Denkschrift, edio
IHHn,

(l.

38.

mit Ausschluss
oficial,

Berlim,

mente semelhante, o que se viu a propsito dos preceitos contrrios ao sistema. Em especial afastam-se,
evidentemente, as possibilidades da interpretao e
de complementao sistemticas de lacunas e isso
conduz com frequncia - como alis no caso do
25 HGB (71) - a que uma interpretao cabal no
seja, de todo, possvel. Mas em qualquer caso ter-se-
de restringir tais corpos estranhos ao mais curto
espao possvel dentro da ordem jurdica, de tal modo
que se possa apresentar como mxima interpretativa
fundamental uma regra de interpretao restritiva ou,
pelo menos, uma proibio de interpretao extensiva.
De resto, levanta-se tambm aqui a problemtica da
validade e de novo ela deve ser resolvida segundo o
artigo 5 GG: tambm os preceitos estranhos ao sistema devem ser medidos pela proibio de arbtrio.
A o 25 HGB oferece um bom exemplo de que nem
toda a perturbao do sistema deve conduzir unidade da norma correspondente; pois se a ratio posta
pelo legislador sob o 25 HGB tudo menos convincente, ela no to desconexa que se deva caracterizar o preceito como evidentemente contraditrio
e, por isso, arbitrrio (72).

(71)

ao

Cf. nota 69 e FISCHER,anotao a BGH LM n.O 3

28 HGB.

(72) Se ele, por fora de contradio de valores com


outros preceitos (cf. supra, p. 129) nulo, deve ser separado
da questo da arbitrariedade da sua ratio - que respeita apenas a si.

Os perigos das lacunas no sistema ameaam a


flUlI
formao em termos bem mais pesados do que
<1:-; quebras no sistema, relativamente
remediveis e
dI) que as tambm pouco frequentes
normas estranhas
ilO sistema. Relativas, como quaisquer outras, conIrmJitoriedade ou singularidade de determinados
vnlorcs legais, elas exprimem-nas na sua total falta.
Porque, ex definitione, o sistema apenas representa
11 forma exterior
da unidade valorativa do Direito,
f nela a formao do sistema indicia algo por, em geral,
Ilnver valores; as lacunas de valores implicam por
isso, como consequncia, sempre lacunas no sistema.
N[o se duvide de que semelhantes lacunas de valores
possam ocorrer, pois no s no h nenhuma complcitude lgica do Direito, como, tambm, no existe
/H'nhuma compleitude teleolgica (73). S isso j
d('lnonstra a existncia de tais lacunas na lei, para
cu.ia integrao o Direito positivo coloca, disposio,
valmes suficientes; pense-se apenas num exemplo to
clssico como a falta de uma regulao do estatuto
das obrigaes no EGBGB alemo. Provam-no tambln as numerosas normas carecidas de preenchi-

(7::)

Cf. ainda CANARIS,Die Feststellung von Lcken,

l'iL p. 173.

mento com valores (74), que nem sempre se deixam


concretizar inteiramente com auxlio das valoraes
do Direito vigente e que, muitas vezes, se dissociam,
de um caso singular para o outro, em determinaes
valorativas independentes. Deve-se, a tal propsito,
ser claro em que a presena de tais lacunas legislativas de valores nem sempre se devem julgar negativamente. Na verdade, as lacunas da lei primeiro referidas so uma falha pesada; tambm muitas normas
em branco nada mais representam do que uma desagradvel soluo de embarao; mas por outro lado
as clusulas gerais carecidas de concretizao tm
frequentemente uma funo totalmente legtima e
opem-se a uma generalizao demasiado rgida,
facultando a penetrao da equidade no sentido da
justia do caso concreto (75). Nesta posio torna-se
portanto notvel que formao do sistema, como
j foi salientado (76), no s se oponha a origem histrica do Direito e a limitao das possibilidades
humanas lingusticas e de conhecimento mas tambm - como limites de certo modo imanentes - a
tendncia individualizadora da justia.

(74) Estas so separadas, pela doutrina dominante na


Alemanha, das lacunas da lei, mesmo nos casos em que contm lacunas de valorao; cf. pormenorizadamente, CANARIS,
ob. cit., p. 26 ss., com indicaes desenvolvidas.
(75) Cf. tambm supra 4 IV 3, p. 85 e infra, 7 II 2.
(76)

Cf. p. 112.

~,

Lncunas no sistema como erupes de modos de


ponsnr no-sistemticos

No que toca ao tratamento metodolgico de semelacunas de valores, negam-se aqui as possibiIldlldeN do pensamento sistemtico; pois este, pela sua
t\NITlllun.l, est ligado a um trabalho com auxlio do
prilldpio da igualdade e s pode, em consequncia
d'NN(~ carcter formal, (pelo menos em parte) penrlll r n 1(\ ao fim valores j existentes,
mas nunca
1I1('III1(Ur valores inteiramente
novos. Na verdade, as
1111 rleN questionveis
da ordem jurdica no devem
)Wrlllill1eCer
para sempre fora do sistema, mas antes
,'W
podem tornar, depois de serem suficientemente
l'ollcretizadas e determinadas para uma sistematiza(;i\o e uma incorporao,
acessvel ao sistema (77);
110 entanto, isto apenas possvel em parte, no melhor
dos casos e, sobretudo, nem sempre desejvel; pelo
11]('1108 naquelas
lacunas de valorao que respeitam
;'1 erupo da tendncia individualizadora
da justia,
lima determinao sistemtica sem sobras seria conI r((ria funo. Abre-se, assim, um campo legtimo
pant uma forma de pensamento no sistematizada.
('omo tal refira-se, em primeiro lugar, a tpica
cujo significado para a Cincia do Direito vai ser averiguado no pargrafo seguinte.
1I1111l1t'N

No seu

Topik und Jurisprudenz (1),


apresentou a tese de que a estru~
da Cincia do Direito no poderia ser captada
o auxlio do pensamento sistemtico (1a), mas

'l'11I<OIlOI{

Imil
1'0111

escrito

VIEHWEG

1953, 3." ed., 1965; cf. tambm Stud. Gen. 11 (1958),


(338 s.). De entre as inmeras recenses cf., princiPIlItIWt1tl"
SCHILLING,Philos. Literaturanzeiger
VIII, p. 27 ss.;
('Oli'l';, ARSP 41 (1954/55),
p. 436 ss.; WRTENBERGER,
AcP 153,
p. !.(J() Sfl.; WESENBERG,JZ 1955, p. 462; ENGISCH, ZStrW 69,
(I)

IL

:\:\/1

flS.

p, !i!J(i

ss.

VIEHWEG reage contra a interpretao


se dirige contra qualquer tipo de pensamunto sistemtico na Cincia do Direito e limita a sua crtica
ex prussamente
utilizao
de um sistema
dedutivo; cf.

(111)

Recentemente,

lh' qU(~a sua posio

S.\i"/.(fHprobleme

in Rechtsdogmatik

und Rechtsforschung,

em:

SYH!<'mund Klassifikation in Wissenschaft und Dokumentation,


I f)nR, p. 96 ss. (p. 102, a nota 13). Por consequncia,
ele no
V(\ l'ntre o pensamento
tpico e o sistemtico nenhuma oposio
fundamental,
antes juntando ambos, expressamente
at, num
mdstcma tpico; cf. ob. cit., p. 104. Isso , no entanto, uma
contradio
em si; pois um processo que seja parco em
COTH:Xes(cf. VIEHWEG, Topik cit., p. 23), que apenas pretenda dar indicaes (cf. VIEHWEG, Topik cit., p. 15) e que
"st<'ja orientado essencialmente
ao problema singular o mais

apenas com base na doutrina da tpica. A discusso


em torno desta afirmao no mais amainou desde
ento; tambm o presente trabalho deve a sua existncia, no por ltimo, aos estmulos provocatrios
que as ideias de VIEHWEG em si incluem para cada
seguidor do pensamento sistemtico. O reconheci~
mento (2) como a vivacidade de oposio (3) que
estreitamente
formulado
que possvel, logo ao caso singular
(cf. quanto a isso infra, nota 67) nunca prossegue a ideia da
unidade e da ordem interior, no servindo, por isso, os postulados bsicos do conceito de sistema; assim VIEHWEG no
anda em torno daqueles poucos princpios gerais que constituem a unidade de uma disciplina, mas antes pelo contrrio,
de multiplicidade
de pontos de vista mais ou menos precisos
(cf. a descrio de topos em VIEHWEG, Topik cit., p. 10 e 18).
Quando ele fala agora num sistema tpico no s ele nada
traz para o esclarecimento
da problemtica,
como pelo contrrio retira ao conceito j fortemente
confuso do topos os
seus ltimos contornos.
(2) Cf., p. ex., COING, ob. cit.; WRTENBERGER,ob. cit.;
ESSER, Grundsatz und Norm, pp. 6 S., 44 ss. e 218 SS.; BXUMLIN,
Staat, Recht und Geschichte, 1961, p. 27 ss.; ARNDT, NJW 63,
p. 1277 s.; PETER SCHNEIDER,VVdDStRL 20, p. 35 ss.; EHMKE,
VVdDStRL 20, p. 53 ss.; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der
Neuzeit, 2." ed., 1967, p. 596 s., nota 48; EGON SCHNEIDER,
MDR 67, p. 6 ss. (8 ss.); N. HORN, NJW 67, p. 601 ss.
(3) Cf., p. ex., FLUME, Steuerberater-Jahrbuch
1964/65,
p. 67, Allg. Teil des Brg. Rechts, 2. voI., 1965, p. 296, nota 9
e Richter und Recht, conferncia
perante
o 46. Deutschen
Juristentag,
2. voI., Teil K, 1967, p. 34, nota 85; DIEDERICHSEN,
NJW 1966, p. 697 ss.; fundamentalmente
crtico, ainda que
pouco
duro no tom, tambm
p. ex. ENGISCH, ob. cit.;
WESENBERG, ob. cit.; ENN./NIPPERDEY, Allg. Teil des Brg.
Rechts, 15." ed., 1959, 23 II e 58, nota 35; LARENZ,
Methodenlehre, p. 133 ss.

oncontraram deixa, de antemo, presumir que


VII:r IWI':G, com a sua afirmao central de que a Cin1'111 do Direito , pela sua estrutura,
tpica, deve ter
tocado num ponto essencial do auto-entendimento jurtlk:o. Pelo menos essa ideia fundamental merece ser
1I01npre discutida de novo; contra a sua justeza no
dl'p(Jom tambm, de modo decisivo, muitas fraquezas
I' ohscuridades
que tm sido opostas em pontos parUeulares, a VIEHWEG pelos seus crticos - na minha
opinifio, predominantemente, com razo. Como est,
pois, a tese da tpica? A resposta a isso pressupe
11111 curto esclarecimento
da essncia da tpica que
"NUI, no essencial facilitada atravs das investigaes
t'llri

dI' DmDERICHSEN (4),


I.II1S ('1).

HORN (5),

KRIELE (6)

ZIPPE-

Na opinio de VIEHWEG o ponto mais impor'ante na considerao da tpica a determinao


. (')
//r'flZ,

Topisches und systematisches

Denken in der Jurispru-

NJW 1966, p. 697 ss.

(li)
Zur Bedeutung der Topiklehre Theodor Viehwegs fr
eirw einheitliche Theorie des juristischen Denkens, NJW 1967,
p. (iOl 5S.
(li)
Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, p. 114 ss.
(7) Problemjurisprudenz und Topil<.,NJW 1967, p. 2227 sS.;
d. lambm Wertungsprobleme
im System der Grundrechte,
1!l(;;~, p. 79 ss. e Das Wesen des Rechts, 1965, p. 64 ss.

daquela tcnica do pensamento que se orienta pelo


problema e, em conformidade, define sinteticamente
a tpica como a tcnica do pensamento problemtico (8). Mas com isso pouco se ganhou; pois com
razo diz um partidrio do pensamento sistemtico e
iadversrio da tpica to decidido como FLUME: Todo
o pensamento jurdico pensamento problemtico e
cada regulao jurdica -o de um problema (9) ,
podendo-se acrescentar: todo o pensamento cientfico
em geral pensamento problemtico - pois um problema nada mais do que uma questo cuja resposta no , de antemo, clara (10).
VIEHWEG tem por isso de fundamentar
um conceito mais estreito do problema (11) e ele f-Io, de
facto, para o que se liga diferena de NICOLAI
HARTMANN
entre modo de pensar aportico e sistemtico (12). HARTMANN
caracterizou-os
do modo

Cf. ob. cit., 15; os itlicos so do original.


Cf. Allg. Teil, cit., p. 296.
(10) De modo semelhante
define o prprio VIEHWEG o
problema como cada questo que, aparentemente,
permita
mais do que uma resposta (cf. ob. cit., p. 16),
(11) Cf., a este propsito e, para a sequncia, tambm
KRIELE, ob. cit., p. 119 ss.
(12) Cf. HARTMANN,Diesseits von Idealismus und Realismus, Kantstudien, vol. XXXIX (1924), 160 ss. Deve salientar-se
que MAX SALOMONj vrios anos antes do aparecimento
do
trabalho de VIEHWEGno s caracterizou a Cincia do Direito
como Cincia problemtica mas tambm se reportou expressamente a N. HARTMANNe a ARISTTELES;cf. Grundlegung zur
Rechtsphilosophie, 2. ed. 1925, p. 54 ss. (58); quanto construo de SALOMON,cf. alis supra, 2 I 4 a.
(8)

(9)

IH'gllillte: o modo de pensar sistemtico parte do


Ilido. A concepo , aqui, o primrdio e mantm-se
ilO1l1lli.lIlte.Segundo este ponto de vista aqui no se
procura; antes de mais, inclui-se. E a partir dela so
t'Nco!llidos os problemas. Os contedos problemticos
11111' IIOcoincidem com o ponto de vista so eliminadONo Eles surgem como questes falsamente colocaIIIIH. ... O modo de pensar aportico processa-se,
mil tudo, inversamente.
... Ele no duvida de que
h sistema e isso talvez seja determinante,
latente
1111seu prprio pensamento. Por isso ele certamente
NC'U,mesmo quando no o saiba (13)>>. Destas propo~dc;cs resulta
sem dvida
claro que NICOLAI
11i\1~'I'Mi\NN no aceita uma posio frontal
contra o
pl'w-:nrnento sistemtico - tambm
o pensamento
lIportico parte da existncia
do sistema! - mas
IInlt's polemiza s contra um certo tipo de pensanll'llto problemtico que recusa como problemas aparcntes as questes no ordenveis no sistema. Ele
dirige-se apenas contra uma concepo que v no
sistema algo de definitivo e no apenas um projecto
provisrio, modificvel a todo o tempo, portanto contra um sistema fechado. Este, porm, no o da
('j0ncia do Direito nem o de qualquer outra Cincia,
,,(do menos enquanto um progresso nos seus conhecimentos fundamentais ainda for possvel (14); e assim,
a travs da identificao de VIEHWEG da tpica com o
)wnsamento aportico no resultou de modo algum
(''')
("')

Cf. ob. cit., p. 163 ss.


Cf. ainda supra, 3 I e

m.

uma definio satisfatria da tpica. Pelo contrrio:


ela , na mais alta medida, falaciosa (15), pois a
forma de pensar em Cincia, sem objeces consideradas no-tpicas, tambm aportica no sentido
de HARTMANN, porque a recusa de problemas no susceptveis de ordenao no sistema (at ento existente) deve ser considerada, em qualquer disciplina,
como pecado contra o esprito da Cincia; por certo
nenhum fsico ou nenhum qumico iria ignorar um
fenmeno contraditrio
perante os princpios at
ento existentes, mas a ningum ocorreria ordena~.1
por isso, a Fsica e a Qumica na tpica. O pensamento aportico no conduz assim, de modo algum,
necessariamente tpica mas sim, apenas, abertura do sistema (16).
. j
A conexo entre pensamento
problemtico
e
tpica torna-se, de todo, duvidosa quando se consideram as consequncias que VIEHWEG retira da para
a estrutura da Cincia do Direito. Para alm da
proposio, que nada diz, de que a estrutura global
da Cincia do Direito s pode ser determinada pelo
problema, expe ele duas outras necessidades: os
elementos da Cincia do Direito, os seus conceitos
e as suas proposies tm de permanecer, de modo
especfico, ligados ao problema e s podem, por isso,
ser entendidos a partir do problema e Os problemas
e proposies da jurisprudncia s podem, tambm

Falta tambm em HARTMANN, ob. cit., como


ob. cit., p. 2227, nota 1, indica, com razo.
(16) Com razo KRIELE, ob. cit., p. 121 s.
(15)

L1US,

plll'

conduzidos a uma implicao qual o


Inantenha ligado. Qualquer outra de
I'VIt,tI'J> ('i). Isto ou falso ou trivial. falso quando
Vlli:llwl.:n queira ligar os conceitos e proposies da
('I/'Ilwiu do Direito ao problema concreto a propl'ilto do qual eles foram descobertos e desenvolvidos
(Ill/lil! ou menos por acaso): que, por exemplo, o contl'lllo com eficcia protectora de terceiros, no incio,
I t'1l11llencontrado
aplicao exclusivamente
a coh11'11 tWl de locao no diz, s por si, nada contra
a
1I11l1:t.ll(to
desta construo tambm noutros tipos conll'ulllnis. Tudo depende antes de saber se o novo
pl'Obll~maconflui, materialmente, no essencial, com o
nl!' (,li to resolvido. Quando VIEHWEG, pelo contrrio,
COlll
o trecho citado, apenas queira dizer que cada
conceito ou cada proposio jurdicos representem um
dd(~nninado problema jurdico e por isso devam
I'('/"-:W perante esse pano de fundo, ele merece, sem
dvida, concordncia; mas com isso nada mais se
di/'. do que cada resposta se relaciona com uma pergunta e, por consequncia, determinada por esta,
ossencialmente, no seu significado. sem dvida til
coloc-lo sempre diante dos olhos e, por isso, por
cX(~lnpl0, elaborar sempre, muito exactamente, o contedo teleolgico dos conceitos ou proposies jurdicos (iR); no entanto, no reside a nada de especfico
da tpica e, em especial, nenhuma diferenciao
perante o pensamento sistemtico, mas sim uma eviImJO, Sl'r

WOIJIt'111II

Se

ZIPPE-

(17)

Cf. ob. cit., p. 66.

(I")

Cf. tambm supra,

5 IV 1.

dncia que vale, mutatis mutandis, para cada pensamento cientfico.


A orientao pelo problema no pois, de modo
patente, o decisivo; para alm disso, ela no poderia
traduzir em termos teortico-cientficos nenhum critrio de deciso utilizvel (19). No se nega, naturalmente, com isso que exista, psicologicamente, uma
oposio entre pensamento problemtico e pensamento sistemtico, e que portanto o pensamento de
um cientista se inflame mais facilmene perante problemas concretos, e se interesse com mais fora pelas
suas solues, enquanto o de outro receba os seus
estmulos antes por via do sistema e encontra satisfao na construo dele; no entanto, tambm esta
contraposio no pode ser considerada como um
ideal tpico (Z0), pois tambm o pensador de problemas no deixar totalmente fora de ateno o sistema,
sob cujo pano de fundo s, em regra, se pode formular claramente e resolver, por fim, o problema e,
inversamente, o pensador do sistema se deve afastar
plenamente dos estmulos provenientes do problema,
para um enriquecimento e modificao do prprio
sistema. Seja como for, a contraposio entre o pensamento problemtico e o sistemtico no se pode
reduzir a uma diferena puramente psicolgica, inadequada, em qualquer caso, para dar um qualquer

r'rwllll'ccillWlllo sobre a estrutura da Cincia do


I )ll'l'ilm), tal como se trata na discusso sobre a
lnpir'll. Deve-se insistir nisso, expressamente, ou no
lllld('H:-W
o fascnio que a tpica tantas vezes exerce,
IIIWt'lllar,
no por ltimo, no mal-entendido de que s
l'lu garante o verdadeiro pensamento problemtico.
Nu verdade, os seguidores da tpica assumem, porm,
1'111'11 si, com esta afirmao, um servio que lhes no
1'0111 pdc ou, em qualquer
caso, apenas a eles.

:'

Tpica e legitimao de premissas atravs de


I.'VIJIJ;U ou de common sense

A ligao entre tpica e pensamento problemcolocada por VIEHWEG em primeiro plano no


'Pode, assim, dar o esclarecimento decisivo, mas apeIHIS o recurso ao que a tpica significou, para alm
de lima tradio filosfica milenria. O conceito proV{'lll, como se sabe, de ARISTTELES e VIEHWEG aceiI:H) expressamente
(2'). Mas em ARISTTELES, a
lpica reconduz-se s chamadas concluses dialcficas (Top. 1.1.2) (Z2) e estas so, por seu turno,
ca rlcterizadas por se alcanarem z; ev~rJ;4)lI, porIico

C"')

Cf. supra, nota 10.


Cf. tambm DIEDERICHSEN, ob. cit., nota 64 (p. 702)
com referncia diferena de NICOLAI HARTMANN entre o pensamento sistemtico e o aportico.
('9)
(20)

Cf. ob. cit., p. 6 ss.; quanto questo de at onde


sido ARISTTELES
mal entendido e deturpado na moderna
diseusso tpica cf., desenvolvidamente, KUHN, Zeitschr. fr
l'olitik, 1965, p. 101 ss., em especial p. 112 ss.
e~) Segue-se aqui, quanto ao modo de citar, VIEHWEG;
d. oh. cit., p. 7, nota 8.
I('111

tanto, por adequao opinativa, como VIEHWEG traduz (23) e muito bem (Top. I.lA.). Ao contrrio das
concluses apodcticas que se podem obter a partir de postulados cuja veracidade demonstrvel, as
concluses dialcticas operam sobre premissas que
no podem ser estritamente comprovadas, mas apenas
mostradas, apresentadas
ou inteligidas. O processo
para a obteno de semelhantes
premissas
a
tpica (24), que se caracteriza no por quaisquer particularidades do processo de deciso por ela utilizado,
mas to s pelas especialidades das premissas em que
ela se baseia (25) ou mais precisamente:
atravs do
modo particular pelo qual se fundamentam essas premissas. 'Evoo;a so, designadamente,
segundo ARISTTELES, as proposies que parecem verdadeiras
a

(23) Cf. ob. cit., p. 7 com nota 9; cf., nesta sequncia,


tambm a concepo de LERCHEde um pensamento opinativo
(DVBl. 61, p. 695 ss.) que ele, no entanto com razo, contrape claramente tpica (cf. p. 67 s.).
(24) PERELMANocupou-se, de modo abrangente,
da problemtica da elabora.o das premissas (por oposio obteno de concluses a partir delas), reconhecendo com isso um
significado decisivo retrica e tpica; cf., sobretudo,
Rhtorique et Philosophie, 1952, e (em conjunto com L.
OLBRECHTS-TYTECA),
Trait de l'argumentation, 1958, com o
sobrettulo caracterstico
La nouvelle rhtorique (quanto
tpica cf., p. 112 ss.); quanto ao aspecto jurdico da problemtica cf., sobretudo, Justice et raison 1963, agora parcialmente
em alemo em : Vber die Gerechtigkeit, 1967.
(25) Remete-se sempre, e bem, para isso; cf. VIEHWEG,
ob. cit., 8; KRIELE, ob, cit., p. 134; HORN, ob. cit., p. 602 s.

lodos, il maioria ou aos sbios e, de entre os sbios,


'wlll rllaioria ou seja aos mais conhecedores e con1't'lllllldos (Top. 1.1.5.3.).
A isso corresponde o que os partidrios da tpica,
C'1I1
regra, consideram como o critrio decisivo para
o Ilcerlo de uma soluo de um problema: o sensus
(,ollllnunis (2") ou o common sense (27) e que
V 11':IIWEG chama a discusso, nica instncia de con1rolO C"). Aspira-se, com isso, a verdadeiras indica(;fie:,; porque no se trata de meras
opinies ao
;ICIlS()))
eU) mas antes de proposies
que tm de
IH'('star provas perante
o forum de todos ou dos
{mwlhores e mais conceituados
ou que poderiam
I (\-10 feito.
Mas com isto ainda a tpica no est plenamente
caracterizada;
at agora, ficou propositadamente
de
rora uma caracterstica
essencial: a relao da tpica
CO/ll. a retrica.
Num prisma histrico, tal relao
fica-lhe de antemo imanente e joga, de ARISTTELES,

("li) A tpica e o sensus communis ficaram assim insepllravelmente ligadas em VICO (De nostri temporis studiorum
l'Iliiorte, 1708, edio latino-alem
na traduo de WALTER F.
0...
1'0, 1947); cf. quanto
a isso, por todos, GADAMER,Wahrheit
1/1/(1
Methode, 2." ed., 1965, p. 16 ss.
("7)
caracterstica,
por exemplo, a ligao entre tpica
,. common sense em ESSER, ob. cit.; cf., p. ex., p. 44, 46, 47
l' pltssim.

("") Cf. ob. cit., p. 24.


<"li) Assim VIEHWEG,ob. cit., p. 25; cf. tambm
oh. cit., p. 135 e GADAMER,ob. cit., p. 16.

KRlELE,

atravs a CCEROe at VICO um papel considervel (30). Trata-se, a, por um lado, de discusses conduzidas de acordo com determinadas regras de jogo,
pela quais uma proposio, uma vez admitida, no
mais poderia ser retirada (31), e por outro, tambm
simplesmente da preparao de discursos que seria
facilitada atravs da utilizao de catlogos de
tpicos. evidente que no est aqui em causa a
busca da verdade mas antes do sucesso retrica
puramente exterior, portanto do triunfo no poucas
vezes bastante fcil (32) sobre o parceiro na discusso
ou, ainda, apenas do aplauso da multido. A tpica
poderia assim agradecer tambm sua ligao com
a retrica o seu desdm alargado como resulta, por
exemplo da afirmao de KANT de que a tpica poderia servir mestres e oradores a procurar, sob certos
ttulos do pensamento, o que melhor convenha para
a sua matria em causa e para matutar ou cavaquear
com verbalidade sobre ela, com uma aparncia de
fundamentao (33).

11

SIGNIFICADO

:t)

A impraticabilidade
tpica

(31)
(32)
em

KRIELE,

(3:1)

Cf. as descries em VIEHWEG, ob. cit., 6 ss., 10 ss.,


ob. cit., 136 ss., 141 ss., 144, 125 ss.
Cf. a descrio explcita em KRIELE, ob. cit., p. 136 s.
Cf. os esquemas que prope ARISTTELES, descritos

KRIELE,

ob. cit., p. 137.


Cf. Kritik der reinen Vernunft, 1." ed. 1781, p. 269 s.

da vertente

retrica

da

Cf. tambm FLUME, Richter und Recht, ob. cit., p. 34


ob. cit., p. 67: A convivncia entre a Cincia e a
.Retrica encontra contudo, a breve trecho, o seu termo ...
1\ arte do discurso tende muitas vezes para resultados totalmente exteriores e muitas vezes criticveis, quando ponderados
atravs de bitolas ticas. Ela deixa-se, com efeito, conduzir,
::eguindo os seus modelos gregos, por tpicos de todos os
domnios da vida, para cuja valorizao ela se serve de uma
apurada dialctica. Por muito elaborada que esta tcnica se
apresente, ela coloca-se muito aqum da Cincia do Direito,
informada pela mais alta tica jurdica)}.
('1'1)

(30)

PARA A CINCIA

Quando se pergunta o que pode prestar a tpica


dentro da Cincia do Direito, torna-se de antemo
claro que ela impraticvel na medida em que se
ligue retrica; pois o indagar pelo justo no
nenhum problema de pura retrica, por muito que
sempre se possa alargar tambm esse conceito (34).
Que, apesar disso, VIEHWEGno tenha tomado claramente posio, mas antes, pelo contrrio, tambm
queira, de modo patente, utilizar tambm esta componente da tpica para a sua anlise da Cincia do
I)ireito um lapso pesado e prejudicou gravemente a
discusso em torno da sua tese; uma afirmao como
a de que as premissas fundamentais so legitimadas

t'

2 ss. e

DA TPICA

DO DIREITO

I<ASER,

atravs da aceitao do parceiro na conversa ('JG),


pode, na verdade, ajustar-se a determinadas formas
de discusso (3G), mas , dentro da Cincia do Direito,
puramente inaceitvel: as premissas so fundamentalmente determinadas
para os juristas atravs do
Direito objectivo, em especial atravs da lei e no so
susceptveis de uma legitimao por via do parceiro na conversa (qual?!), nem disso carecem.

1'I)llI'llISi)(~Sdialcticas no sentido de ARISTTELES


pl'oNseguem este objectivo. No se deve pr em dvida
11111' isso possa proceder tambm quanto (boa) retI'leu; R que esse objectivo no pertence necessaria1II('II1e essncia da retrica
(em sentido moderno ou
IllltigO) ("1), recomendando-se,
por isso, uma separa1;[\0 clara, terminolgica
e substantiva, entre a tpica
reI rica e a dialctica (38). Deve-se, pelo menos,
IlIl'IIar esta ltima frutuosa
para a Cincia do

b)

I)ireito?

A insuficincia da tpica perante o problema da


validade e da adstringibilidade jurdicas

Como define VIEHWEG(em interpretao a ARISos tpicos so pontos de vista de mltipla


Illilizao e aceitveis em geral, que podem ser a
l'avor e contra a adequao opinativa e que podem
conduzir verdade (39). O pensamento tpico pode,
de acordo com a sua configurao, concretizar-se em
dois planos (40). No primeiro, captam-se pontos de
vista mais ou menos casuais, num qualquer tipo de
lentativa de escolha, enquanto, no segundo, se pode
recorrer a um repertrio de pontos de vista, que
se agrupam nos chamados catlogos de tpicos sob
uma determinada ordenao exterior, particularmente
alfabtica, mas que no aparenta qualquer conexo
interna e, portanto, qualquer sistema (40a).
Tambm o jurista se pode comportar dessa forma
perante um determinado problema e pode ser inteiraTTELES),

A tpica no se esgota, contudo, na sua referncia


retrica. Assim como cada discusso autntica e
cada dilogo efectivo podem ser um processo para a
descoberta da verdade - basta pensar nos dilogos
socrticos - tambm a forma tpica de argumentao pode conduzir verdade (37); ora de facto, as
Cf. VIEHWEG, ob. cit., p. 24.
Em especial, naturalmente, nos stios em que a retrada de determinadas premissas, j conceddas, seja inadmissvel (cf. nota 31); mas tambm cada discusso assenta, de
resto, sobre premissas comuns s partes, por elas reconhecidas
expressa ou tacitamente, desde que um acordo no deva ser,
de antemo, excludo.
(37)
Cf. a definio de tpica em VIEHWEG, ob. cit., p. 10,
supra; cf., ainda, GADAMER, ob. cit., p. 16: O 'bem falar' ... ,
desde sempre, uma frmula duplamente significativa em si e de
modo algum apenas um ideal retrica. Ele traduz o afirmar
do justo, isto , do verdadeiro e no apenas: a arte do discurso,
a arte de dizer algo. Cf. porm tambm KUHN, Zeitschr. fr
Politik 1965, p. lU.
(35)

(36)

("R)

Razo pela qual se pe a possibilidade de inter-

i'('r('ncias.
('10)
(tO)
('10 a)

Cf. ob. cit., p. 10.


Cf. VIEHWEG, ob. cit., p. 18.
Mas cf., agora, nota Ia).

mente correcto que as deliberaes colegiais decorram, nesse estilo (11); no entanto ainda no se disse
o mnimo sobre a aplicabilidade da tpica na Cincia
do Direito. S a partir de agora se levanta a questo
decisiva de porque devem ser competentes os pontos
de vista casualmente captados e qual de estes tpicos,
com frequncia contraditrios entre si, recebe a primazia perante os restantes. Quando, por exemplo,
algum exija, de outrem, uma indemnizao, por este
o ter atropelado com o seu automvel, primeira
vista, recorre-se a diversos pontos de vista: pode-se
assentar em que o condutor agiu com culpa; mas tambm se pode dizer que quem utilize uma coisa to
perigosa como um automvel deve responder pelos
(41) Isso invoca SCHNEIDER,
MDR 63, p. 653 e 67, p. 8 ss.,
com muita nfase, a favor da tpica. Com isso ele desconhece,
sobretudo, duas coisas: em primeiro lugar, no se trata, a
propsito da discusso da tpica, de uma questo fctica mas
sim de uma questo metodolgica e portanto no de como os
tribunais habitulamente funcionam, mas sim de como deveriam
funcionar com correco (cf., quanto a isso, tambm infra,
nota 58), e assim o argumento de SCHNEIDER,
por essa razo,
poderia, no mximo, ser mediatamente relevante; e em segundo
lugar - e sobretudo - e a tal propsito, no , de modo algum
significativo o estilo da deliberao judicial mas apenas o da
deciso e da fundamentao e tanto assim que ningum iria
afirmar que os nossos tribunais apenas procedem topicamente e no rejeitam, por exemplo, em certas circunstncias
um ponto de vista suscitado na deliberao como contrrio ao
sistema (no que, naturalmente o termo contrrio ao sistema
no tem de ser expressamente utilizado). - Quanto ao mais,
os ataques de SCHNEIDER,
ob. cit., contra DIEDERICHSEN,
ob. cit.,
esto a um nvel que exclui uma discusso com ele.

dOllos causados aquando do seu funcionamento, indepi'IHlentcmente de culpa; pode-se tomar em conside1'1\(;[10 a situao patrimonial
de ambas as partes, mas
IlIllI hm possvel dizer que ela nada tem a ver com
11111 adequado
clculo de danos; pode-se perguntar
/I te, onde contribuiu
o comportamento do ferido para
li aeidente,
se esteve em jogo uma fora maior, se um
terceiro qualquer no ter, s por si, causado o dano,
devendo por isso, suport-lo, independentemente do
perigo de utilizao do automvel; pode-se reter se
11m dos intervenientes
tem um seguro; pode-se afirIllar que o Estado devia incorrer nos danos, uma vez
que admite um perigo tal como o derivado do funcionamento de um automvel, etc., etc. Todos estes pontos de vista poderiam por certo ser relevantes para
a soluo do nosso problema (por si ss ou em conjunto com outros) mas eles no surgem, por isso,
de modo algum vinculativos no sentido de serem
Direito vigente (42). Um tpico portanto, apenas e
sempre uma proposta de deciso (43) e, assim, ele
precisa de um critrio complementar para proporcionar a sua adstringibilidade e para possibilitar a esco. ('12)
Cf. tambm DIEDERICHSEN,
ob. cit., p. 703, coluna 2
(tambm po 702, coluna 2).
(13) Cfo tambm ZIPPELIUS,obo cit., p. 2233, coluna 2 e
Das Wesen des Rechts, ob. cit., p. 67, assim como, principalmente, KRIELE,ob. cito, p. 146 ss., 151 e 153. A soluo prpria
de KRIELEdo problema da obteno do Direito soobra, no
('ntanto, em minha opinio, no mesmo erro que ele cen~:ura- com razo - aos partidrios da tpica; pois a razo
jurdica tida por KRIELEcomo decisiva (cfo p. 157 ss.) pouco
mais do que uma forma especial da ~vaoEa.

lha entre os diversos pontos de vista, consoante as


circunstncias, para a soluo de um determinado
problema. Como tal, a tpica oferece apenas - uma
vez excluda, segundo acima se viu, a aceitao pelo
parceiro na conversa, como totalmente inutilizvel
para o jurista - a zvao~a ou o common sense, portanto a opinio de todos ou da maioria ou dos mais
sbios sobre o que verdade ou mutatis mutandis
sobre o que justo, respectivamente; a discusso
permanece a nica instncia de controlo para mais
uma vez repetir esta citao (44), na qual desde logo
se pode ver que o saber dos melhores e mais conceituados se insere.
Mas torna-se, com isso, claro que a tpica desconhece, no fundamental, a essncia da Cincia do
Direito. Pois no se determina qual seja o Direito
vigente ou qual o ponto de vista vinculativo, em
regra, atravs do common sense ou da opinio
de todos ou da maioria ou dos mais sbios, mas
antes atravs do Direito objectivo. Toca-se, por isso,
no cerne do problema quando DIEDERICHSEN
censura
VIEHWEGque em parte alguma da sua obra se encontre um reconhecimento da ordem jurdica vigente e
da proposio, evidente para cada jurista, da adstrio, aquando da aplicao jurdica, lei e ao
Direito (45). E assim to consequente como inexacto, que HORN,na prossecusso da ideia de VIEHWEG
Cf. VIEHWEG, ob. cit., p. 24.
Cf. ob. cit., p. 702, coluna I; de modo semelhante
com razo, tambm FLUME, ob. e loco cit. (como na nota 2).
(44)
(45)

vOllha a atribuir lei (!) estrutura tpica (46) e


oJloie a sua validade de proposies e princpios
JlII'ftlicos reconhecidos na MO~a (47). evidente que
f ot!a a doutrina da validade jurdica contradita HORN:
IIlna lei vale ainda quando no se apoie em todos,
nu maioria ou nos mais sbios e, de modo inverso,
" opinio de todos, da maioria ou dos mais sbios
pode ser inteiramente falsa, isto , pode proclamar
,ligo que no seja, de modo algum, Direito vigente (48).
Nem VIEHWEGnem HORNdistinguem, de modo reco111 wcvel, entre a actividade do legislador e a do juiz, de
('r., a este propsito, VIEHWEG, ob. cit., p. 68, onde ele diz
da tpica: Ela entende-a (a techne jurdica) como uma forma
d(' aparecimento daquela inalienvel busca do justo adequado,
qllC~se prossegue com base no Direito positivo. Isto caracj('rstico dos perigos da tpica: o jurista vinculado ao Direito
positivo no busca o justo adequado com base (!) nele,
mas antes deve aceitar a deciso jurdico-positiva, no fundaIr\l:ntal (isto , descontando a possibilidade- extrema - de
injustia legislada) como justa e no, em regra, colocar a
questo de um justo adequado independente dele; cf. quanto
a isso, tambm supra, 5 IV 3.
(411) Concordante, F. MLLER, Normstruktur und NormaIiviWt,
1966, p. 59, A norma torna-se ... para a tpica, um
tpico entre outros.
("7) Cf. ob. cit., p. 606 s.
(48) Assim sucede quando algum critica a opinio dominante ou a jurisprudncia constante, evidentemente com a
afirmao de que apenas a opinio minoritria por ele
defendida est certa no sentido de ser Direito vigente e
nilo faz apenas uma proposta totalmente no-vinculativa para
a modificao da situao jurdica at ento existente, como
deveria ser se ela apenas se baseasse na ~vooEa; cf., a este
propsito tambm supra, p. 69 s.

tal modo que fica com a impresso de que as suas


consideraes se mantm, primacialmente, ligadas
primeira.
c)

A tpica como doutrina da actuao justa e a


jurisprudncia
como Cincia do entendimento
justo

No deve ser por acaso que a tpica tem, de facto,


essencialmente mais a oferecer ao legislador - e, por
consequncia a uma disciplina como uma poli tologia (49) normativamente entendida (50) - do que ao
juiz. HORN, por exemplo, fez notar com razo que os
exemplos da tpica aristotlica so, na maior parte,
retirados da tica e que ARISTTELES, por conseguinte,
pensa, a, claramente nos domnios cientficos que
ocupam da actuao humana, portanto na filosofia
prtica em sentido amplo: tica economia e 'poltica',
isto , Direito e Cincia Poltica (51). HORN caracteriza, por isso, a tpica como mtodo das Cincias
da aco (52) e, da mesma forma, j antes HENNlS
(49) Quanto ao significado da tpica para a Cincia
Poltica cf., por um lado, HENNIS, Politik und praktische Philosophie, 1963, p. 89 ss. e por outro HELMUT KUHN, Aristateles

und die Methode der politischen Wissensscha.ft, Zeitschr. fr


Politik, 1965, p. 101 ss.
(50) Quanto questo de at onde assim cf. o artigo
informativo de GRIMM, JZ 65, p. 434 ss.
(51) Cf. ob. cit., p. 603, coluna 2; cf. tambm GADAMER,
ob. cit., p. 18 s. (<<saber prtico); WIEACKER, Privatrechtsgeschichte cit., p. 596 (<<justeza prtica).
(52) Cf. ob. cit., p. 603 s.

l!lu reconhecera a categoria de uma lgica das Cinc1ml prticas (3). Deveria a, de facto, residir uma

pl'l'ciso fundamental da essncia da tpica. Onde se


1mte da questo da aco justa e, em especial, onde
NO faam afirmaes
ou prescries que pretendam
el'iccia para terceiros, uma legitimao dessas proposies atravs do consenso de todos, ou da maiora ou dos mais sbios ainda aparece sempre, pelo
Jlwnos numa democracia, como a melhor sada perante
() facto de no serem, nesse domnio, possveis
dernonstraes
adstringentes, do tipo das Cincias
Naturais; ou, para citar ainda uma vez HORN: Quem
nfio tenha uma razo omnisciente, com a qual possa
resolver as questes de facto e de valor de forma
a ritmtica, dever recorrer a proposies sobre as
quais haja entendimento, na comunidade social na
qual se coloque a questo da 'justeza' (54)>>.
Para o legislador, tal , certamente, nos casos
normais (55), uma mxima de grande valor e assim se
podem designar de facto as premissas pelas quais
ele se oriente, como tpicos (56) e se pode chamar o
ab. cit., p. 110, 112 e 119.
1.
(55) Nos casos excepcionais ele deve, naturalmente, ter
H coragem
de decidir contra a opinio de todos ou da
maioria e, sobretudo quando esta no coincida com a opinio
dos mais sbios; que a possibilidade de semelhante discrepncia resultava j da frmula de ARISTTELES,
sem que
surjam critrios para a sua soluo, aparece como uma fraqueza essencial da tpica.
(50) Cf. HENKEL, ob. cit., p. 418 ss. que fala, a tal propsito, de tpicos do Direito justo a procuran}.
(1):1)

Ob. cit., p. 109; contra

KUHN,

~I>'i) Cf. ob. cit., p. 607, coluna

processo pelo qual elas se encontram, como tpico,


- s que a arte legislativa no Cincia do Direito
no sentido tradicional da palavra; e no se pode
coloc-Ia simplesmente, com esta, no mesmo plano,
pois de outra forma a diferena fundamental entre
argumentao de lege ferenda e de lege lata seria
abandonada (57). - um resultado inconcilivel com a
repartio de poderes e a vinculao da jurisprudnria lei e ao Direito estatuda no Art. 20 lU GG (58).
(57) No se deve, naturalmente, negar que haja transies e casos-limite; isso no impede, contudo, de considerar
a diferena como, no essencial, certa (cf., tambm, a nota
seguinte). No se pode, no mbito deste trabalho, aprofundar
mais as questes prvias altamente complexas que aqui se
conexionam; no entanto, a manuteno da diferena, apesar
de crticas sempre repetidas, corresponde ainda opinio totalmente dominante; caso ela no se efectue, vai-se, naturalmente,
considerar tambm a tpica de modo totalmente diferente
ainda que se no devam passar em branco as posies extremas nesta questo prvia.
(58) Ningum quereria seriamente afirmar que no seja
de todo possvel uma diferenciao entre poltica do Direito
e aplicao do Direito e que, por isso, o Art. 20 lU GG contenha um postulado inacatvel e, assim, vazio. Por isso, contra
a opinio de KRIELE, ob. cit., p. 149, no , de modo algum,
uma objeco sem sentido que o pensamento jurdico no
possa ou no deva ser tpico. A tese tpica antes s
pode, pelo contrrio, de modo razovel, entender-se metodolgica e normativamente e no fctica ou fenomenologicamente;
seria uma afirmao despropositada o dizer que o jurista,
inelutavelmente (cf. KRIELE, ob. cit.) pensa de modo tpico,
portanto s pode necessariamente (!) apoiar os seus argumentos, de forma exclusiva, na EvlloEa e no common sense
mas no na ordenao da lei, independentemente disso, e
com bastante frequncia em contradio com ela e s pode

Por consequncia, a Cincia do Direito tambm


no fundamental (59), uma Cincia da aco

Ili\o ,

causa como se deve argumentar com correco.


mostra, por todas as vias, que ele retira da possibilifinde do legislador de colocar valoraes claramente apreen..
sfveis; assim por exemplo na sua polmica contra o ideal
da ~;ubsunO(p. 47 ss.) ou na sua afirmao desmedidanwnte exagerada de que a existncia de uma proposio
.Iurf<.licaque se torne, pelo simples 'entendimento', adequada
pura a subsuno seja um caso limite e que o conceito
de lacuna actue, por isso, de modo mais perturbador do que
('scIarccedon> (p. 196; cf. tambm p. 205 s.). A opinio de
KI!IELE
no se orienta apenas, de modo evidente, com dema::iut1a intensidade, pelo Direito constitucional com a sua porc;[o de clusulas gerais carecidas de preenchimento com
vIiioraes mas tambm, demasiado unilateralmente, pela
uctividade dos tribunais superiores e da Cincia; pela natureza das coisas, estes ocupam-se quase exclusivamente com
prohlemas de valoraes que no foram claramente decididos
1)(,10 legislador mas nada depe contra a existncia de um
nmero ilimitado de casos regulados de modo totalmente
claro (e que, por isso, na maioria nem so seriamente litigio~;os!).Que o BGB abra mais problemas do que os que resolva
(assim, KRIELE, ob. cit., p. 209), , no entanto, uma afirmao
qUl~ nada faculta e que, na minha opinio, deve ser rejeitada
como aventureira (HECK , sem razo, chamado por KRIELE
como testemunha: no local citado, ele apenas diz que segundo
llmCl 'determinada terminologia talvez a maior parte das questlJes duvidosas respeita existncia de lacunas na lei;
KIUELE desconhece aqui (tal como na p. 196), de modo eviciente, a limitao a questes duvidosas, sobre cuja relao
numrica com as no duvidosas HECK no diz um mnimo, bem
como sobre o significado puramente terminolgico da posio
na qual se trata de uma delimitao lingustica entre subHIIIl<';O
e complementao da lacuna e nada mais).
(110) Mas cf. tambm infra, n.O2.
p()r

em

I(IOI<LE

no sentido em que HORN utiliza o conceito, mas sim


uma cincia hermenutica: ela , largamente (59),
uma Cincia do entendimento correcto e no da
actuao certa (60). No essencial, o Direito objectivo
impe as determinaes sobre esta ltima, devendo,
em regra, o juiz, complementar apenas, de modo
consciente, os seus valores (61) e no colocar em seu
lugar as intuies de outros, sejam elas as de todos,
ou da maioria ou dos sbios. Que este entendimento no poucas vezes contenha um elemento de
valorao prpria - cujo significado no deve ser
substimado - e que no se deixe enquadrar com os
meios da lgica formal, nada diz a favor da tpica;
pois esta no , de modo algum, a nica alternativa
lgica formal e, de nenhuma forma, o nico processo para a obteno de premissas (62) e por isso, as
permanentes afirmaes de VIEHWEG quanto ao xito
limitado do pensamento lgico-formal na Cincia do
Direito (63) so to pouco demonstrativas da sua tese
tpica como a sua polmica contra um sistema
axiomtico-dedutivo (63), que j no tem represen-

(60) Nesse sentido, com clareza, WIEACKER, JZ 57, p. 704


e 706; d. tambm Zur rechtstheoretischen Priizisierung des
242 BGB, 1956, p. 19 e Festschrift fr Erik Wolf, 1962, p. 451.
(61) O conceito da jurisprudncia
das valoraes
no
isento de confuses pelo que foi, p. ex., recusado por HECK;
cf. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, p. 50 s.
(62) As Cincias Naturais
no se servem, por exemplo,
sem dvida, da tpica para a descoberta
das suas premissas.
(n3) Cf., sobretudo, p. 53 ss.

fllllll'S (li'). A tpica deveria formar a necessria


('lIll1plementao das proposies da lgica formal
1111
Cillncia do Direito; no essencial, apenas um
pt'llsamento teleolgico-sistemtico,
como acima foi
11Iais detidamente
explanado (65) e que corresponde
11lI.ie, de modo pleno, ao entendimento metodolgico
dominante (nro,,), o poderia fazer. Ele distingue-se da
lpica, sobretudo, em dois pontos: orienta-se em
t.mll\os hermenuticos (nn), isto , visa a execuo
Isto tem sido, muitas vezes, contraposto
a VIEHWEG;
69, p. 600; DIEDERICHSEN,ob. cit"
p. ()!)!) s.; KRIELE, ob. cit., p. 120 ss., em. especial p. 124,
110(a '12; cf., mas cf. ainda a citao da nota Ia).
('11\ )
Cf. 2 lI.
("~n) Cf. as indicaes do 2, notas 117 e 133.
("11)
Perante
a multiplicidade
de sentidos
da expresso
topos de recear que muitos partidrios
da tpica no
vt'nham aqui, a ver qualquer
oposio (cf. VIEHWEG, ob. cit.,
p. 24 e sobretudo,
bem para alm da tornada de posio em
caul>a na p. 24 e no justificado
pelo a dito, p. 59. Cf. ainda
COlN(;, Auslegungsmethoden, p. 22 s. e F. MLLER, ob. cit.,
1'. 45 ss., que fala justamente
de hermenutica
tpica, pondo-a, contudo, em oposio tpica). Mas isso iria apenas
caul>ar confuso terminolgica
e embaraar
as contraposies
materiais - que existem no essencial, entre uma doutrina
do
t'nt"endimento
justo e da actuao
justa. Desde que existam certas conexes - por exemplo entre o pr-entendimento
hermenutico
no sentido de HEIDEGGERe GADAMERe a liv o E IX
que, p. ex., EHMKE (VVdDStRL 20, p. 53 ss.) relaciona de modo
original
(cf. quanto
a isso tambm
F. MLLER, ob. cit.,
p. 45 ss.), -, pe-se a necessidade de uma diferenciao
bsica,
t.anto mais que ambas as formas de pensar se completam,
em
IHI rlicular na Cincia do Direito e, em parte, se interpenetram
lllut.uamente (d., quanto a isso, tambm no texto infra, 2 e 3).
("1)

1'1' p, ex., ENGISCH, ZStrW,

de criaes espirituais objectivamente


pr-dadas e
recusa-se, por isso, a apoiar as suas premissas apenas
na EliaO~Gl ou no common sense; e no considera todas
as questes que surjam como problemas singulares
isolados, como caracterstico
da tpica (67), mas
antes procura, seguindo a tendncia generalizadora
da justia (68), e procedendo, assim, de modo sistemtico, reduzi-Ios a problemas mais gerais, to
extensos quanto possvel (68a) a solucion-Ios sobre o
pano de fundo da totalidade da ordem jurdica isto
, do sistema teleologicamente
entendido.
Cf., ainda, tambm APEL,Die Idee der Sprache in der Tradition
des Humanismus von Dante bis Vico, 1963, que quer (p. 143)
englobar a tpica numa hermenutica transcendental (existencial)>>,embora assentando, tal como HEIDEGGER,
num sentido
muito englobante da palavra hermenutica.
(67) A tal propsito, tambm caracterstico que
VIEHWEG
considere como tarefa da Cincia do Direito sempre
e de novo a busca da justia permanente pela qual algo se
justifica aqui e agora (cf., respectivamente, ob. cit., p. 63 e
p. 65 e passim e tambm supra, nota 45). Cf. ainda GADAMER,
ob. cit., p. 18 s. que coloca a tpica em conexo com a
phronesis aristotlica, caracterizando-a como o conhecimento
prtico e retratando-a do seguinte modo: ... ela dirige-se
situao concreta. Deve, portanto, abarcar as circunstncias na sua infindvel variedade. Cf. ainda EHMKE,
VVdDStRL
20, p. 55: A soluo do problema deve ser encontrada com
a ponderao de todos os pontos de vista relevantes para o
caso concreto ... .
(68) Quanto contraposio entre a tendncia generalizadora e a individualizadora do princpio da justia, cf. supra,
1 II 2 com indicaes na nota 32 e o 4 IV 3.
(68a) Cf., a tal propsito, tambm, ENGISCIl,Wahrheit
und Richtigkeit im juristischen Denken, 1963, p. 20 s.

COlIlO resultado intermdio pode-se pois considea tpica no alcana satisfatoriamente,


to-s
Jlo l'I'lscncial, a estrutura
da jurisprudncia.
Isso
1'f11H1ltll,
sobretudo, de que um tpico, como tal,
fllltllHlHlima proposta de soluo e no, desde logo,
DI/'oito positivo e isso ainda que ele se pudesse impor
<lU purtir do problema
mesmo quando fosse mateI'llllllwllte justificado. A tpica s pode resolver a
1I11ostL\oem aberto da adstringibilidade
dos pontos de
vlHtll, assim levantados, e da escolha entre eles, atraVt114 do recurso
opinio de todos ou da maioria
I III dos sbios ou ao common
sense, assim se situando
IlJII forte oposio
doutrina jurdica da validade e
c111N fontes do Direito. Por conseguinte,
os seus seguidi )I'('H nfio distinguem suficientemente entre as tarefas
Ilu Il'gislao e as da jurisprudncia
e desconhecem
qUI' li Cincia do Direito
tem a ver, em primeira
Inl111,com a execuo consciente de valores j legisIlIdos e no com a escolha tpica de premissas; porlunto uma doutrina do entendimento justo e no
do comportamento
justo.
I'/:ll' lJIW

Com isto fica tambm j claro, como e em que


circunstncias
tem o pensamento tpico uma funo
sigllificativa a cumprir dentro da Cincia do Direito:
~Wllllll'e que faltem
valoraes jurdico-positivas
suficil'lItcmente concretizadas.
Pois nesse caso, no s as
possibilidades
do pensamento
sistemtico
deparam

com limites inultrapassveis (60), como tambm se


verificam, em regra, as caractersticas da tpica: as
normas s podem aqui ser preenchidas, em termos
de contedo, atravs do juiz, de tal modo que este
deve actuar como o legislador, decidindo, afectivamente, cerca da mxima do comportamento correcto; ele fica adstrito, no campo da sua auto-valorao, a considerar os valores e as intuies
jurdicas, culturais e sociais dominantes na comunidade jurdica em causa, o que dizer: ele deve remeter-se E\laO~a. De que crculos de problemas se trata,
circunstanciadamente?

a)

A tpica como meio auxiliar perante a falta de


valores legais bastantes, em especial nos casos
de lacunas

Devem-se, em primeiro lugar, referir certos casos


de lacunas da lei, para cuja interpretao o Direito
positivo no compreenda valoraes. O exemplo clssico que ocorre, a tal propsito, a falta de uma
regulao sobre o estatuto das obrigaes no Direito
internacional privado alemo. Aqui, nada mais resta
do que recorrer a diversos pontos de vista mais ou
menos procedentes, experiment-Ias em face do problema e ponder-Ios uns perante os outros, isto ,
proceder em termos tpicos, num movimento, caracterstico para a tpica, fortemente orientado para o

problema singular e, at, para o caso concreto no


qual surge o remeter h muito dominante - para a
vontade hipottica das partes (70).

A tpica como processo adequado perante remisses legislativas para o common sense e perante
decises de equidade

b)

o segundo

supra,

com valoraes.

Tambm nestas se deixam surpreender ao caractersticas do pensamento tpico. Assim, por exemplo a
frmula da considerao de todos quantos pensam
justa e equamente, utilizada pela jurisprudncia para
11 concretizao
do 138 BGB (*), est prxima de
lima definio de ElIaO~a (71): de igual modo, a deterIninao do contedo do cuidado necessrio no trfeg(}, no sentido do 276 BGB (**), s possvel
(''')

Quanto

ao estado

de discusso cf., principalvaI. V, 9." ed., 1961,


1111 roduo ao artigo 7 EGBGB, notas 167 ss.; SANDROCK,Zur
"I'I:<'i!'zenden Vertragsauslegung
im materiellen
und Schuldver(rju,:srccht, 1966, p. 132 ss.
SOERGEL-KEGEL,

11Il'n t.l',

Brg.

actual

Gesetzbuch,

eL, a tal propsito, tambm EHMKE, VVdDStRL 20,


onde o poder convincente dos argumentos
tpicos se
no concurso de todos 'os que pensam razovel e jus-

<li)
I',

'lI,

IlJil)in

101111'11"".

segundo o 138 BGB, um negcio


at.ente contra os bons costumes nulo.
(""')
No/a do tradutor:
segundo o 276 I, 2 BGB, Actua
I'lIlpll '1l1('rtl n[[o observe o cuidado necessrio no trfego,
('I-)

(69) Quanto a estes cf., mais pormenorizadamente,


6, em especial o n. o IH.

grupo aqui em causa o das clusulas

gerais carecidas de preenchimento

IlIl'Idl,'o
'''111

No/a do tradutor:

qlW

numa distanciao perante o caso concreto considerado atravs do que o comerciante


ordenado, o
condutor razovel, etc. faam, portanto atravs da
formulao
de regras do comportamento
justo
- trata-se, justamente, disso! - com auxlio do recurso opinio de todos, da maioria ou dos
sbios (72). Perante o pensamento
sistemtico,
a
tpica tem, assim, aqui, uma funo complementadora
inteiramente legtima a cumprir; pode-se mesmo dizer
que, nesta questo, se exprime de novo a polaridade dos valores jurdicos mais elevados (7~): a tpica
ordena-se na equidade, portanto na tendncia individualizadora (68) da justia (13a); ela representa o processo adequado para um problema singular formulado
o mais estritamente possvel ou uma argumentao
de equidade, orientada para o caso concreto, na qual,
no essencial, nenhum ponto de vista discutvel se
pode rejeitar liminarmente
como inadmissvel,
tal
como tpico do pensamento sistemtico abstracto,
apoiado na tendncia generalizadora (68) da justia (71).

(72) Onde, em oposlao frmula aristotIica,


est fora
de dvida de que se no trata de uma bitola estatstica,
mas
sim normativa.
(73) Cf. tambm supra, 1 IV 3 nota 390
(73a) Quanto equidade como expresso
da tendncia
individualizadora
da justia, cf. HENKEL, Einfhrung in die
Rechtsphilosophie, p. 327, com indicaes na nota 2.
(74) No h aqui uma contradio
perante a abertura
do sistema no sentido do pensamento
aportico;
pois o sistema no exclui determinados
problemas como questes apa-

:.L A Interpenetrao e a mltipla complementao


dos pensamentos sistemtico e tpico

disse que os pensamentos tpico e sistemtico


11110 NO opostos
exclusivistas, mas antes se comple!lH'llllllll mutuamente (75). Assim, eles no esto, como
Illlv(':I. possa ter resultado das consideraes
feitas
I1lc'aqui, isolados um frente ao outro, antes se interp"lldrando
mutuamente.
Assim, tambm quando
Ipkn seja conferida a primazia, no se torna a siste1I1IHica totalmente
sem sentido. Isto fica bem patente
III! circulo
problemtico
primeiro referido, portanto
!laqueies casos de lacunas nos quais o Direito posiIivo nilo contenha valoraes para a integrao: a
Ipica nada mais aqui do que um meio auxiliar
1l'lllllnc1o-sc ento de substituir o mais depressa posIJlvol os inseguros tpicos por claras valoraes, isto ,
dI' determinar sistematicamente
a resoluo.
Mas tambm na concretizao de clusulas gerais
carecidas de preenchimento com valoraes, nas quais
.11'1

lt'I!f(S.
mas apenas certas solues de problemas
como atenI"dos contra os princpios fundamentais
constitutivos
do Direito
VI)~('l\le.

(th)
Para uma ligao da tpica e da sistemtica,
com
IllIrll.iplas variaes
particulares,
cf. tambm ESSER, ob. cito,
1', li N,. 44 5S. e passim e Stud. Gen. 12 (1959), p. 104 e 105,
""I. 2; KASER, ob. cit., p. 53; PETER SCHNEIDER,VVdDStRL 20,
1'- :\'1 (' fil; I-fENKEL,ob. cit., p. 426; RAISER, NJW 64, p. 203 s.;
I )llllI'l(I('IISEN, ob. cit., po 704 s.; F. MLLER, obo cito, p. 57 e
1', 'i'1; /:II'I'El.IlJS, ob. cit., p. 2233, d.

a tpica bem mais de que um mero auxiliar, surge


uma tendncia clara para sistematizao (76). No s
as clusulas gerais se devem interpretar sempre luz
da ordem jurdica global, portanto sobre o pano de
fundo do sistema - assim, por exemplo, o 138 BGB
tem sido interpretado com recurso a valores expressos noutros locais da ordem jurdica e, portanto,
sistematicamente
conectados,
e no a partir da
ElIa()~a (77) --- como ainda, e sobretudo,
se verifica que
a sua concretizao ocorre, largamente, atravs da
formao de tipos, isto , em parte, atravs da formao clara de previses normativas (78), pressionando-se, com isso, no sentido da determinao
sistemtica. Pense-se, por exemplo, no 242 BGB, no
trabalho de sistematizao
efectuado pela jurisprudncia e pela doutrina, em prol da sua preciso jurdico-terica (79). Assim se autorizou, para referir
apenas um exemplo, a exceptio doli e, dentro
desta, que se conserva ainda como uma sub-clusula
geral carecida de preenchimento com valorao, sur-

(76) Com razo, DIEDERICHSEN,ob. cit., p. 704; ainda desconhecido em CANARIS, ob. cit., p. 107, nota 172.
(77) Cf., quanto a isso, principalmente,
PAWLOWSKI,ARSP
1964, p. 503 ss.; LARENZ, Jur. Jb. vol. III (1966), p. 98 ss. e
Allg. Teil, 1967, LF III a.
(78) Cf., a tal propsito,
tambm
PAULUS, Probleme
richterlicher Regelbildung am Beispiel des Kreditsicherungsrechts, Jur. Jb. vol. VI (1965/6), p. 134 ss.
(79) Remeta-se
apenas para o comentrio
do 242 de
SIEBERT, em SOERGEL-SIEBERT,9." ed., 1959 e para WIEACKER,
Zur rechtstheoretischen Priizisierung des 242 BGB, 1956.

a4111 111\1(,olljunto de preVlsoes firmes - mveis no


/:lt1lllfdo de WILllURG ("0) ---e totalmente aberto, num
ll11hlto I'miitlual s captvel em termos tpicos: a
f1ltC!\IH;1l0do dolus
praeteritus poderia j ser uma
Iln1v!lll1o fixa, largamente preenchida em termos valo~
IrttlVO~jlldequados (ainda que tambm com o elemento
Illll'l1wlivo (''') do dolo); a excepo da suppressio
l't'prl'Hl'llta, pelo contrrio uma previso mvel, na
qllld mbora os elementos estejam firmes (82), a
1'!IIHl!'qll~ncia jurdica s resulta em cada caso da sua
l'olu(;l)o de composio (83) enquanto a excepo do
V(\lIil'l' contra factum proprium se poderia, ainda
Itll.it'. colocar nos limites entre uma previso mvel
!' IImu c1usula geral topicamente
aberta (84); o maior
f1lllhilo destes trs tipos permanece contudo ainda
lu 1'1'.11llIcn te por concretizar, pelo que qualquer tpico
(', udrnissveJ. Assim, no se deve abandonar total1I\('nl(~ a clusula geral equidade e, com isso, ao
pl'll:mnwnto tpico. Antes releva, tambm nela, a

("") Cf. a exposio supra, 4 I.


("')
Normativo
e carecido de preenchimento
ril~:i)('s no a mesma coisa, ainda que a diferena
il!H'II:lS
de tipo gradual.
("")

com valopossa ser

So eles: confiana
em que a pretenso
no mais
valer;
um ater-5e a isso; um certo decurso do
"'mpo;
e a imputabilidade
da omisso do apelo pretenso.
('<:1) Assim pode, por exemplo, uma durao particular11\l'llte longa da absteno,
suprir as medidas necessrias
para
'I a ter-se
a ela e inversamente.
(",)
Cf.
ainda
CANARIS, Die Vertrauenshaftung
im
(/"ulse1zen Privatrecht, 1971, p. 266 5S., em especial p. 301-305.
:;('j<l feita

simultaneidade
das tendncias
individualizadora
e
generalizadora
da justia (64a) e a esta ltima pressiona sempre no sentido da sistematizao.
De forma inversa, o mbito virado, em primeira
linha, para o pensamento sistemtico, no se con~
serva totalmente livre das influncias da tpica. Isso
resulta, desde logo, de que o mbito no qual existam
valoraes jurdico-positivas ainda determinveis com
clareza apenas tem contactos fluidos com o mbito
no qual faltam, da resultando uma zona de fronteira
na qual se podem misturar pontos de vista sistematicamente legitimados e outros respeitantes
apenas
liaO~(,(. Tambm num aperfeioamento praeter legem
do Direito, que se oriente pelo sistema, e em especial
na concretizao
de princpios jurdicos gerais
extra-legais - tal como tambm a propsito de modificaes provocadas (85) - os meros tpicos desempenham, pelo menos nos estdios iniciais do desenvolvimento, um papel considervel (86); pode-se at,
de certa forma, atribuir estrutura tpica ao nascimento de novos princpios jurdicos (87), porque a
modificao da conscincia jurdica geral que lhes
subjaz se realiza, de facto, no processo de dis(84a) Cf. tambm HENKEL, ob. cit., p. 359 s.
(85) Quanto a isso cf. supra, 3 IV 1.
(86) Cf., quanto a isso, sobretudo ESSER, ob. cit., pp. 5 ss.,
44 ss.; 218 ss. e passim.
(87) Cf. HORN, ob. cit., p. 607, que contudo no s vai
demasiado longe a partir do fundamento referido no texto e
por isso tambm no distingue entre princpios imanentes
lei e extra-legais.

t'lIfitillo (11lI sentido mais amplo) entre todos ou a


IIltlltll'lll 011 os sbios - ainda que apenas de certa
"11111111.
11111:1
vez que o apelo conscincia jurdica
MNi1I 011 ~li!)(J~(.( no basta, antes sendo necessria
fi ('lllllplull\Cnl.ao
atravs de critrios objectivos,
('1111111
11
ideia de Direito ou a natureza
das coirmf1 (""),

('''').

NHo h, assim, uma alternativa rgida entre .J penrJllIlll'nlo (:()pico e o sistemtico, mas antes uma com1l1!'1I1I'lIla(Jiomtua. Quo longe vai um ou outro
dl'I!'I'I11in,H:e, em termos decisivos, de acordo com a
III!'ddn das valoraes
jurdico-positivas
existenfl'li, ~~.assim se explicando
tambm o facto de a
f(lpica jogar um papel bastante maior (90) em sectores
rlll'll'lIwnte marcados por clusulas gerais como o
I>rl'ilo constitucional (91) ou em reas reguladas de
llllldo muito lacunoso como o Direito internacional
prlv;tdo do que, por exemplo, no Direito imobilirio
(}II no Direito dos ttulos de crdito.

Cf., mais pormenorizadamente,


supra, p, 70 s.
'fambm estes so, por seu turno, influenciados pela
1'1"I1~wi('ncia jurdica geral, da resultando de novo o problema
dll dialc1:ica entre o esprito objectivo e o subjectivo.
('>I')
Mas no o nico decisivo; d. tambm F. MLLER,
tlb, f'iL, na nota seguinte.
('" ) Quanto ao significado da tpica para o Direito conslillll'jtll111
e1'., principalmente, PETER SCHNEIDER
e EHMKE, em
VVdllSIRI. 20, pp. 1 ss. (35 ss.) e 50 ss., respectivamente,
Jl<'llI "tlIlJo
com justificadas prevenes, F. MLLER,
ob. cit.,
(I<H)

(1m)

pp. '17 SI'. (:>7

ss.).

J.
(.: pressuposto
da praticabilidade
do pensa1I\t'nto sistemtico na Cincia do Direito e do desenvolvimento de um conceito de sistema especificamente
lurldico, que o sistema possa cumprir uma funo
~,ignificativa na Cincia jurdica. Isso depende de as
Cllrnctersticas do conceito geral de sistema se pode1('ln ordenar em correspondncia
com os fenmenos
jllrtdicos.

2.

As caractersticas
do conceito geral do sistema
ordem e a unidade. Eles encontram a sua correspondncia jurdica nas ideias da adequao valoraI iva e da unidade interior do Direito; estas no so
apenas pressuposies
de uma jurisprudncia
que se
('nll'nela a si prpria como Cincia e premissas evid('1I1 ('f; dos mtodos tradicionais
de interpretao, mas
1;11111>('111. e sobretudo,
consequncias do princpio da
ir.llil Idade e da tendncia generalizadora
da justia,
p"rlallto, mediatamente, da prpria ideia de Direito.

~;ilo a

3. A funo do sistema na Cincia do Direito


reside, por consequncia, em traduzir e desenvolver a
adequao valorativa e a unidade interior da ordem
jurdica. A partir da, o pensamento sistemtico ganha
tambm a sua justificao que, com isso, se deixa
derivar mediatamente dos valores jurdicos mais
elevados.

4. O conceito de sistema jurdico deve-se desenvolver a partir da funo do pensamento sistemtico.


Por isso, todos os conceitos de sistema que no sejam
capazes de exprimir a adequao valorativa e a unidade
interior da ordem jurdica so inutilizveis ou, pelo
menos, de utilizao limitada; isso aplica-se, em especial, ao sistema externo, ao sistema de conceitos
puros fundamentais, ao sistema lgico da jurisprudncia dos conceitos, ao sistema axiomtico-dedutivo no sentido da logstica, ao sistema de conexes
de problemas de SALOMON e ao sistema de decises
de conflitos no sentido de HECK e da jurisprudncia
dos interesses.
5. Uma vez determinado o conceito de sistema
com referncia s ideias de adequao valorativa e
unidade interior do Direito, deve-se definir o sistema
jurdico como ordem axiolgica ou teleolgica de
princpios jurdicos gerais. Tambm imaginvel
uma correspondente ordem de valores, de conceitos
teleolgicos ou de institutos jurdicos.

O. Este sistema no fechado, mas antes aberto.


doutril/Mim; ou sistema cientfico, como para o prprio
IllNIOliia
da ordem jurdica, o sistema objectivo.
A propsito do primeiro, a abertura significa a incomploltude do conhecimento cientfico, e a propsito do
IIIUrno,
a mutabilidade dos valores jurdicos fundaIIHo vale tanto para o sistema de proposies

II/onl.ais.

7. A abertura do sistema jurdico no contradita


Hplicabilidade do pensamento sistemtico na Cinciu do Direito. Ela partilha a abertura do sistema
cientffico com todas as outras Cincias, pois enquanto no domnio respectivo ainda for possvel um
progresso no conhecimento, e, portanto, o trabalho
eientffico fizer sentido, nenhum desses sistemas pode
ser mais do que um projecto transitrio. A abertura
do sistema objectivo , pelo contrrio, possivelmente, uma especialidade da Cincia do Direito, pois
('Ia resulta logo do seu objecto ,designadamente,
da
essencia do Direito como um fenmeno situado no
processo da Histria e, por isso, mutve1.
11

8. Da problemtica da abertura do sistema


deve-se distinguir a sua mobilidade. A mobilidade,

no sentido que este termo recebeu de WILBURG,


significa a igualdade fundamental de categoria e a
mtua substituibilidade dos critrios adequados de
justia, com a renncia simultnea formao de
previses normativas fechadas.

9. Tambm um sistema mvel merece ainda o


nome de sistema, pois tambm nele se realizam as
caractersticas da ordem e da unidade. Trata-se, contudo, deu um caso limite da praticabilidade do conceito de sistema.

10. O Direito positivo dominado, fundamentalmente, no por um sistema mvel mas antes por
um imvel. No entanto, ele compreende partes
mveis.

O sistema mvel est, legislativamente,


entre a formao de previses normativas rgidas, por
um lado, e a clusula geral, por outro. Ele permite
confrontar de modo particularmente feliz, a polaridade entre os mais altos valores do Direito, em
especial a tendncia generalizadora da justia e a
individualizadora e constitui, assim, um enriquecimento valioso do instrumentrio legislativo. Ele no
deve, contudo, ser exclusivamente utilizado, antes
representando
uma possibilidade legislativa entre
outras, ligadas entre si.
11.

A conscincia do conceito e da qualidade do


jurdico conduz tambm, desde logo, a uma
"mlposta para a questo do significado do sistema na
oh/('I/c,:o do Direito. Quando se entenda o sistema
COlllo uma ordem teleolgica
(aberta e fundamental1111'11(' imvel), logo da resulta que o argumento
sisll'II1Mco apenas representa uma forma especial de
fuudamentao teleolgica; pode, por isso, e tal como
I'Hta, aspirar mais alta categoria entre os critrios
dI' interpretao criativa. O sistema possui, com isso,
aptido para a derivao teleolgica.
I/..

r.lIi1t'lllil

I:L O sistema cumpre sobretudo, em particular,


uuas tarefas na obteno do Direito: ele contribui
pa ra a plena composio do contedo teleolgico de
lima norma ou de um instituto jurdico o que conduz
n interpret-Ios como parte do conjunto da ordem
jurdica e sobre o pano de fundo das conexes relevantes; e ele serve para a garantia e a realizao
da adequao valorativa e de unidade interior do
I)ireito, porquanto mostra as inconsequncias
valoraUvas, proporcionando, com isso, o aperfeioamento
do Direito, tanto pela delimitao de ameaadoras
(~()ntradies de valores como pela determinao de
lacunas.
Por consequncia, o significado do sistema pode
reconhecer-se em todos os graus da obteno do
Direito: na complementao de lacunas e na inter-

pretao criativa sistemticas


interpretao sistemtica.

no menos do que na

1)(\

n:;to, os limites

da obteno

do Direito a

/11'111' do sistema resultam dos prprios limites postos

~ l'ol'lIll1(;fodo sistema.
14. O princpio da aptido para a derivao
teleolgica do sistema vale tambm para as construes do legislador. Contra a opinio de HECK,
estas no so construes de conceitos privadas de
valores, que se possam corrigir como um lapso de
redaco, mas antes valoraes em trajos de construo, que so to vinculativas como qualquer outra
valorao legal.
15. Ao acentuar o significado do sistema para a
obteno do Direito, no se devem desconhecer os
limites que lhe so colocados. Ele est, sobretudo,
sempre sob a dupla reserva de um controlo teleolgico, do argumento sistemtico e da possibilidade de
um aperfeioamento do sistema, em consonncia com
o princpio da sua abertura.
Perante isso, requer-se o maior cuidado em face
da tentativa de utilizar alegadas exigncias da justia material contra argumentos sistemticos: estes
representam, por definio, apenas a ideia final dos
valores da lei, dirigida ao princpio da igualdade e
recebeu, simultaneamente, o seu poder convincente
da autoridade do Direito positivo e da dignidade da
regra da justia (formal). A soluo conforme com o
sistema , assim, na dvida, no s a que vincula,
de lege lata, mas sendo tambm de aceitar como a que
se justifica sob o imprio de uma determinada ordem
jurdica.

IG. Estes limites formao do sistema tm o


fundamento, por um lado, no desenvolvimento
IdHI()rico da ordem jurdica e nas falhas da legislao
/'('llIcionadas com a incompleitude do conhecimento e
da linguagem humana, e, por outro, na chamada tendi'llcia individualizadora da justia, que se realiza
por sectores, em cada ordem jurdica e contra a qual
Il('\ua () pensamento sistemtico - conectado com a
<dt'ndncia generalizadora!
t-!t'u

17. As quebras sistemticas, as normas estranhas


ao sistema e as lacunas no sistema devem-se distinguir entre si. As quebras no sistema respeitam a
contradies de valores e de princpios, as normas
estranhas ao sistema resultam de valoraes que perm,-~necemisoladas dentro do conjunto da ordem jurdica e, tambm das que, em si mesmas, no possuem
qualquer poder convincente e as lacunas no sistema
silo a consequncia de lacunas de valorao.
18. As quebras no sistema eliminam-se atravs
da interpretao sistemtica e da integrao sistemtica de lacunas.

Onde isso no seja vivel, porque o teor e o sentido da lei, o Direito consuetudinrio
ou uma proibio de interpretao criativa se lhe oponham, fica a
sada de considerar as normas contrrias ao sistema
como nulas, por causa da sua violao da regra constitucional da igualdade; pois as quebras no sistema
representam, por definio, contradies de valores
e, com isso, violaes da regra da igualdade. O Tribunal Constitucional da Unio j se pronunciou, de
facto, vrias vezes nesse sentido. Com este reconhecimento, o sistema ganha alis, em simultneo, significado prtico, sob um novo aspecto.
No obstante, mantm-se um resqucio, ainda que
relativamente pequeno, de quebras no sistema, pois
uma contradio de valorao nem sempre precisa
de significar arbtrio, no sentido da interpretao
dominante do artigo 3 I GG.
19. As quebras irremediveis no sistema impedem de facto uma formao cabal do sistema mas
deixam-no, intocado, nos demais mbitos no directamente atingidos pela quebra; assim sendo, nada de
decisivo depem contra a aplicabilidade da ideia de
sistema na jurisprudncia.
O mesmo vale, no fundamental, para as lacunas
do sistema que so essencialmente mais frequentes
do que as quebras sistemticas. Elas deixam-se, na
verdade, integrar em parte no sistema atravs da
realizao de valoraes adequadas mas, por outro
lado, subtraiem-se em largos troos a qualquer sistematizao, em especial onde as lacunas de valora-

subjacentes respeitem erupo da tendncia


illdividualizadora da justia. Abre-se aqui um campo
J<'gitimo para uma forma de pensamento no sistell1tica e, em especial, para a tpica.
(J)('s

20. Contra a opinio de VIEHWEG,o pensamento


tpico especfico no se deve considerar com relao ao pensamento
problemtico;
em especial, o
pensamento
aportico
no sentido
de NICOLAI
HARTMANNno conduz, necessariamente,
tpica,
mas apenas abertura do sistema.
A caracterstica
da tpica reside ento antes em
que a legitimao das premissas a fundamentar
se
apoia apenas na ElIaO;a, portanto,
na opinio de
todos, da maioria ou dos sbios, isto , no essencial,
sobre o common sense.
21. A tpica , por isso, basicamente, inconcilivel com a doutrina da validade e das fontes do Direito;
pois aq~ando da aplicao do Direito, as premissas
no se legitimam a partir da opinio de todos ou da
maioria ou dos sbios mas sim do Direito positivo
e isso mesmo quando este no coincida com aqueles.
Em especial, a tpica no consegue oferecer nenhum
critrio acertado para a resposta questo decisiva
de a qual de entre vrios tpicos, que pela sua
natureza apenas podem ser propostas de soluo, se

deve reconhecer a primazia; s o sistema pode, em


regra, cumprir esta funo de escolha.
Esta insuficincia da tpica perante o princpio da
sujeio da aplicao do Direito lei resulta de os
seus partidrios
no distinguirem
suficientemente
entre as tarefas da legiferao e as da jurisprudncia;
eles desconhecem, sobretudo, que a jurisprudncia
tem parcialmente a ver com a execuo compreensiva
de valoraes j colocadas, mas no com uma escolha
tpica de premissas e que, por consequncia, ela
fundamentalmente
uma doutrina do entendimento
justo e no uma doutrina da actuao justa. Alm
disso, o pensamento tpico est sempre orientado o
mais estreitamente possvel para o problema singular
e corre, por isso, sempre o perigo de ignorar a regra
da unidade interior e da adequao da ordem jurdica.
22. Embora, desta forma, a tpica no possa
abarcar, com correco e no fundamento a estrutura
da Cincia do Direito, h no entanto reas nas quais
ela tem uma funo legtima a desempenhar. Elas
surgem sobretudo onde faltem valoraes legais bastantes e onde, por isso, no haja espao para o pensamento sistemtico.
Nessas reas, a tpica , por um lado, um mero
recurso e um primeiro passo para uma determinao
sistemtica,
representando
tambm, por outro, o
nico processo justificado. Este ltimo caso verifica-se, sobretudo onde a prpria lei remeta, em branco,
para o common sense e deixe ao juiz a determinao das mximas da actuao correcta e onde a lei

HilJlH'lrll ('rup<.;es da tendncia individualizadora


d~1ItlNIi(a contrria
ao sistema e, por isso, exija a
Ull'llill<:iO ao caso concreto - de acordo com a
!<;PiCll.
:~:\. A oposlao entre o pensamento sistemtico
tpica no , assim, exc1usivista. Ambas as forlilllfl de pensamento antes se completam mutuamente
1111 <'rpclwtrando-se,
at, em parte.

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.Il1ristische Meth0dik

und Politisches

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DM 39,80.

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Von H.-O. Freitag.

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Die kognitiv-praktische

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Seibert. 167 S. 1977. DM 49,60.
;;8. Das subjektive Recht im Prozef3 de.r Rechtsgewinnung.
Vou J. Schapp. 204 S. 1977. DM 56,-.
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Eine I'Rechts"-theorie
ohne Recht? Von K.-L. Kunz. 142 S. 1977. DM 42,60.
<iO. Strukturen juristischer Argumentatiol1. Von Ch. Clemens.
171.S. 1977. DM 54,-.
G1. Argumentation und Begrndungen in der Ethik und
Rechtslehre. Von Ch. Westermann. 215 S. 1977. DM 58,-.
G2. Grundzge einer Normentheorie.
Von F. Lachmayer.
116 S. 1977. DM 38,60.
G3. Zur Theorie der juristischen Argumentation.
Von G.
Struck. 162 S. 1977. DM 48,-.
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1977. DM 36,--.

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Die Bedeutung von Zweckbestimmungen


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Der re.chtsfreie Raum.
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und Rechtssystem. Von H.-O. Freitag.


183 S. 1976. DM 44,80.
Die kognitiv-praktische
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1977. DM 48,-.
Zur Fachsprache in der Juristenausbildung. Von Th.-M.
Seibert. 167 S. 1977. DM 49,60.
Das subjektive Recht im Prozef3 der Rechtsgewinnung.
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Die analytische Rechtstheorie: Eine I'Rechts"-theorie
ohne Recht? Von K.-L. Kunz. 142 S. 1977. DM 42,60.
Strukturen juristischer Argumentation. Von eh. Clemens.
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Von F. Lachmayer.
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Zur Theorie der juristischen


Struck.

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Gewifiheitsverluste
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80.
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Achterberg.
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Von N.

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Der

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Uechtssprache"

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WEflER, Max: Wirtschaft und Gesellschaft, 4. Aufl., Tbingen
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WENGLER,WILHELM: Betrachtungen
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der Rechtsnormen
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Verschiedenheit
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WIEACKER, Franz:
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--

Zur rechtstheoretischen
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Zum Problem der aUf3ergesetzlichen Rechtsordnung, Karlsruhe 1958.
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-Problemjurisprudenz
und Topik, NJW 1967, S. 2229 ff.

J -

II -

III -

IV -

OS DILEMAS DA CINCIA DO DIREITO NO


FINAL DO SCULO XX.
.
1. O lastro de novecentos; formalismo e positivismo
. . . .
2./Crticas;
a necessidade do discurso cientfico integral
3. O irrealismo metodolgico
. .
PERSPECTIVAS METODOLGICAS
DANA DO SCULO .
4. Conspecto geral .
5. A jurisprudncia
analtica
6. A jurisprudncia problemtica .
7. As snteses hermenuticas
.
8. Cultura e Cincia da deciso .

XVI
XXIV

NA MU-

A TEORIA EVOLUTIV A DOS SISTEMAS


9. A ideia de sistema como base do discurso
cientfico
. .
10. A evoluo do Direito e a sucesso de
modelos sistemticos; os modelos perifrico, central e integrado .
11. Mpdelos sistemticos e codificaes civis
A REALIZAO DO DIREITO . .
12. O esquema concepto-subsuntivo;
crticas;
a unidade da realizao do Direito e a
natureza constituinte da deciso.
13. Os modelos de deciso; pr-entendimento,
sinpica e integrao horizontal .
14. O novo pensamento sistemtico.

XXIX
XXIX

XL
XLV
LIII
LXI

LXX
LXXXIV
CI

CI
CVII
CXII

li I." A FUNO DA !DElA DE SISTEMA NA CINCIA DO DIREITO

r _.
II -

As qualidades

da ordem

caractersticas

do conceito

A adequao
da ordem
tema

1.
2.

J-

valorativa

jurdica

jurdico

e da unidade como
geral de sistema

a unidade

como fundamentos

interior

do sis14

Adequao
e unidade como premissas
teortico-cientficas
e hermenuticas
.
Adequao e unidade como emanaes e
postulados da ideia de Direito .

14
18

Conceitos de sistema que no se justificam


a
partir das ideias da adequao valorativa
e da
unidade

interna

da ordem

1.
2.

O sistema externo .
O sistema de puros
mentais
::I. O sistema lgico-formal
a)

O sistema lgico
dos conceitos

jurdica

26

26
conceitos

funda27
28

da

jurisprudncia
28

b)

o sistema axiomticodedutivo
sentido da logstica

no

~"A uIJertura do sistema cientfico como


ncompleitude do conhecimento cientfico.
II
A abertura do sistema objectivo como
lIIodificabilidade dos valores fundamentais
da ordem jurdica .
III - O significado da abertura do sistema para
as possibilidades do pensamento sistemtico
c da formao do sistema na Cincia do
I

4.

O sistema
a)
b)

5.
6.

O conceito
SALOMON
A concepo

conexo
de

de problemas

sistema

de

MAX

de FRITZ VON HIPPEL

O sistema como relaes da vida .


O sistema de decises de conflitos no
sentido de HECK e da jurisprudncia
dos
interesses
.
a)

b)

II -

como

A posio da jurisprudncia
dos interesses quanto ideia da unidade do
Direito
As fraquezas do conceito de sistema
da jurisprudncia
dos interesses

O desenvolvimento do conceito de sistema a


partir das ideias de adequao valorativa e da
unidade interior da ordem jurdica .
1.
2.

O sistema
como
teleolgica
O sistema
como
gerais do Direito
a)

b)

c)

Direito
IV -

ordem

axiolgica

I66

ou

II III -

66
ordem

de

As vantagens,
na formao
do sistema,
dos
princpios
gerais
do
Direito, perante normas, conceitos,
institutos
jurdicos e valores .
Os tipos de funes dos princpios
gerais do Direito na formao
do
sistema
.
As diferenas
dos princpios
gerais
de Direito perante os axiomas .

76

109

112

1.
2.

114
124

Modificaes
Modificaes

do sistema
no sistema

objectivo
cientfico

As caractersticas do sistema
conceito de WILBURG .

.
.

mvel, no
127

Sistema mvel e conceito geral do sistema


Sistema mvel e Direito vigente

2.
IV -

107

Os pressupostos das modificaes do sistema e a relao entre modificaes do


sistema objectivo e do sistema cientfico

1.

princpios

106

A prevalncia
fundamental
das partes
rgidas do sistema
.
A existncia de partes mveis no sistema

O significado legislativo e metodolgico


sistema mvel .

130
134
134
135

do
138

80
1.
88
100

2.
3.

O sistema mvel e a necessidade


de uma
diferenciao
mais marcada
.
Sistema mvel e clusula
geral .
A posio intermdia
do sistema mvel
entre a clusula geral e a previso nor-

138
141

:~. Delimitao das contradies de valores


de princpios
perante os fenmenos
aparentados

mativa rgida e a necessidade de uma


ligao entre estas trs possibilidades
de formulao

a)
iJ)

I-

Ordenao sistemtica e determinao


contedo teleolgico .
1.
2.

Ir -

A interpretao
sistemtica .
A integrao
de lacunas a partir
sistema

A preveno de contradies de valores


A determinao de lacunas .

a)
172
h)

173
176

c)
III IV -

O contedo valorativo das construes legais


Os limites da obteno elo Direito a partir
do sistema

178

1.
2.

187

3.
4.

A necessidade de controlo teleolgico


A possibilidade de um aperfeioamento
do sistema
Justeza sistemtica e justia material.
Os limites da formao do sistema como
limites da obteno do Direito a partir
do sistema

1.

Quebras no sistenla como contradies


de valores e de princpios

de princpios
de princpios

4.
188
193

208
211

217

a)

200

207

A problemtica
da vinculabilidade
de
normas contrrias ao sistema e a ligao
do legislador ao pensamento sistemtico

196

200

As possibilidades
da interpretao
sistemtica
As possibilidades da complementao sistemtica das lacunas

202
202
204

212

186

5.

Quebras no sistema .

a combinao
as oposies

201

Os limites da eliminao de contradies de valores e de princpios


atravs da interpretao
criativa do
Direito

b)

I-

as diferenciaes de valores
os limites imanentes de um

:". As possibilidades de evitar contradies


de valores ou de princpios, atravs da
interpretao
criativa do Direito

do

O significado do sistema para a defesa da


unidade valorativa e da adequao na interpretao do Direito
1.
2.

c)
el)

do

Perante
Perante
princpio
Perante
Perante

201

A soluo com auxlio da aceitao


de uma lacuna de coliso .
A soluo com auxlio do princpio
constitucional
da igualdade

O significado das quebras sistemticas


que se mantenham para as possibilidades do pensamento sistemtico e da formao do sistema na Cincia do Direito

218
224

233

2. As possibilidades
tpica.
1. Normas estranhas ao sistema como violao do princpio da unidade da ordem
jurdica
2. Interpretao e validade de normas estranhas ao sistema

1. Lacunas no sistema como lacunas na


valorao
2. Lacunas no sistema como erupes de
modos de pensar no sistemticos .

1. Tpica e pensamento problemtico


2. Tpica e legitimao de premissas atravs de 1ivor'E'l ou de common sense
II -

O significado
Direito

a)

b)

c)

da tpica

para

a Cincia

a)
235
237

239
241

245
251

do

A impraticabilidade da vertente retrica da tpica .


A insuficincia da tpica perante o
problema da validade e da adstringibilidade juridicas
A tpica como doutrina da actuao
justa e a jurisprudncia como Cincia do entendimento justo .

255

255

256

262

b)

remanescentes

da

A tpica como meio auxiliar perante


a falta de valores legais bastantes
em especial nos casos de lacunas
A tpica como processo adequado
perante remisses legislativas para
o common sense e perante decises de equidade

3. A interpretao e a mltipla complementao dos pensamentos sistemtico


e tpico

269

270

271

273

I':HIII edio do PENSAMENTO SISTEMTICO


CONCEITO DE SISTEMA NA CINCIA DO
I )110':1'1'0, de Claus Wilhelm
Canaris,
foi
composta,
impressa
e brochada
para
a
I'I//I(lao
Calouste
Gulbenkian
nas oficinas
dll
Imprensa Portuguesa,
Porto. A tiragem
de 4000 exemplares.
I':