INSTITUCIONES POLITICAS - Hernan Molina Guaita PDF

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INSTITUCIONES POLITICAS
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INTRODUCCION
1.- El
hombre, ser social y poltico.
El hombre, conforme a su propia naturaleza, a su esencia, es un ser

social, que realizar el desenvolvimiento pleno de su condicin humana, en
la convivencia con otros hombres, unido a sus semejantes, en contacto y en
colaboracin con ellos, en sociedad. 1
Aristteles haba indicado este carcter de "zoon politikon", de
animal poltico, pero en un grado ms alto de cuantos animales viven
reunidos, y seala que lo que " distingue singularmente al hombre es que
conoce el bien y el mal, lo justo y lo injusto". 2
Seala que " el que no puede vivir en sociedad, o el que no necesita
de nada ni de nadie porque se basta a s mismo, no forma parte del Estado:
es un bruto o es un Dios "3
2.- La sociedad civil y la sociedad poltica.
El carcter social del hombre lo lleva a participar e integrarse en
numerosos grupos, empezando por el ms fundamental y bsico, la familia.
Pero para el desarrollo pleno de sus potencialidades y consecucin de
diversos fines, se asocia con otros, en procura de nuevos bienes. Surgen
empresas econmicas, asociaciones culturales, recreativas, religiosas,
deportivas, etc.. Pues bien, todas las personas y el conjunto de asociaciones
y grupos quedan comprendidos en la nocin de sociedad civil. La
dimensin variar segn el tiempo histrico que se considere, puesto que un
clan, la civitas o la sociedad nacional contempornea, constituyen
variedades de sociedades civiles.
Pero la sociedad humana puede considerarse desde otra perspectiva;
desde su organizacin poltica, de la forma en que se estructura el poder
poltico, de cmo se adquiere, ejerce y transmite. En este caso, tratamos con
la sociedad poltica, que tambin segn la poca histrica en que nos
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HERNAN MOLINA GUAITA
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situemos ofrecer mltiples variedades; as la polis griega, el imperio

romano, el Estado moderno, son distintos tipos de sociedades polticas.
La sociedad poltica es pues la sociedad considerada desde el ngulo
del poder poltico.
El hombre puede ser considerado desde el ngulo poltico, como
ciudadano, gobernante, miembro de la sociedad poltica. Pero por cierto,
esa consideracin poltica no agota el ser del hombre; estn su dimensin
familiar, afectiva, artstica, sobrenatural, cientfica, etc., que desbordan con
creces el slo mbito poltico.
Por ello la distincin de la sociedad poltica frente a la sociedad
civil, lleva a establecer el mbito de competencia de la sociedad poltica y
hasta donde pueda extenderse el poder poltico en su funcin reguladora de
la sociedad civil. Funcin limitada a la consecucin del bien comn, y por
tanto, que reconoce una autonoma fundamental de la sociedad civil a su
libre desarrollo, como consecuencia de la libertad del hombre.
3.- La ciencia poltica.

La palabra poltica proviene de la palabra griega polis, que significa
la ciudad. La polis comprende adems del recinto urbano, los campos
aledaos y pequeas aldeas campesinas. En el caso de Atenas, comprende
el puerto de Pireo. La polis es la sociedad poltica griega. Es la estructura
poltica fundamental. La poltica era todo lo concerniente al gobierno de la
polis. Platn (428-347 A.de C. ) dir que la poltica es el arte de gobernar
los hombres con su consentimiento4 . Pero adems de arte, la poltica puede
ser estudiada como ciencia.
Formas del conocimiento de la poltica:
1) Teologa poltica, estudia la poltica desde la fe.
2) La filosofa poltica trata de indagar sobre el fin ltimo de la poltica,
en su relacin con los valores y principios ticos.
3) La poltica como arte, tcnica o prctica, es la actividad que se
realiza para adquirir, ejercer y transmitir el poder.
4) La ciencia poltica.
Es decir, la poltica estudiada con mtodo cientfico.
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De modo que puede sealarse que la ciencia poltica es un

conocimiento sistematizado, debidamente ordenado, sobre la sociedad
poltica; quedan en ellas comprendidas las diferentes formas histricas que
ha revestido, hasta el actual estado moderno.
Tambin se conceptualiza la ciencia poltica como aquella que
estudia el poder. Pero el poder, es decir, la relacin de mando y obediencia,
la relacin de gobernante y gobernado, de autoridad que vincula la conducta
de otro, excede al mbito de la sociedad poltica, puesto que tambin se da
el fenmeno del poder, en la sociedad civil. Esta ltima concepcin es,
pues, ms amplia que la primera 5.
Un criterio diferente fue el seguido en 1948 por la UNESCO, un
organismo especializado de las Naciones Unidas para la Educacin, la
Ciencia y la Cultura. En efecto, en vez de definir la ciencia poltica, opta
por indicar en una enumeracin los temas que abarca su estudio, agrupados
en cuatro grandes secciones, segn esta lista tipo:
I. Teora poltica.
a) Teora poltica.
b) Historia de las ideas polticas.
II. Instituciones polticas.
a) Constitucin.
b) Gobierno central.
c) Gobierno regional y local.
d) Administracin pblica.
e) Funciones econmicas y sociales del Gobierno.
f) Instituciones polticas comparadas.
III. Partidos, grupos y opinin pblica.
a) Partidos polticos.
b) Grupos y asociaciones.
c) Participacin del ciudadano en el Gobierno y la Administracin.
d) Opinin pblica
IV. Relaciones internacionales.
a) Poltica internacional.
b) Organizacin y administracin internacional.
c) Derecho internacional.
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4. Las instituciones polticas.

Una parte de la ciencia poltica lo constituyen las instituciones
polticas. Son stas, junto a las ideas polticas, a las fuerzas polticas y a las
relaciones internacionales, el objeto de estudio de la ciencia poltica
contempornea.
Maurice Hauriou seala que la " institucin es una idea de obra o de
empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social; para la
realizacin de esta idea se organiza un poder que le da una serie de rganos;
por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la
realizacin de tal idea, se producen manifestaciones de comunin, dirigidas
por los rganos del poder y reglamentadas por procedimientos " 6.
Se destacan en la nocin de Hauriou el factor racional, que es
percibido conscientemente por los miembros de la organizacin social;
destaca tambin el factor jurdico, encargado de darle fijeza y duracin a la
institucin en el medio social en que opera.
La institucin aparece por obra de una o varias individualidades, el
inventor y fundador que lanza la "realizacin histrica de una idea,
convirtiendo su contenido ideal en una obra social; la institucin as creada
se madura en un medio y se independiza de esta voluntad subjetiva
reclutando adhesiones que incorpora a su servicio como rgano de su
estructura y su vida social; y as formada y madurada se objetiva y perdura
en la vida de quienes la integran y la sirven. Su duracin no depende ya de
una o de muchas voluntades subjetivas, sino que, desde la objetividad de la
idea que encarna, su existencia se adhiere a las necesidades que satisface y a
la justicia que la anima " 7.
El inventor de la idea y el fundador de la institucin pueden ser
personas distintas.
Para Lucas Verd la institucin " es la consolidacin permanente,
uniforme y sistemtica de conductas, usos e ideas mediante instrumentos
que aseguran el control y cumplimiento de una funcin social" 8.
Verdugo define las instituciones como creaciones del obrar humano
colectivo que, con carcter de permanencia, procuran satisfacer necesidades
sociales ticas 8.
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Caracteriza a las instituciones su permanencia. Duran en el tiempo,

incluso hasta ms all de las voluntades fundadoras, puesto que reclutarn
nuevas voluntades que se renovarn indefinidamente. En otros trminos, las
personas que componen y se integran en una institucin cambian, se
suceden, pero la institucin permanece, perdura. Ejemplo, los gobernantes
y gobernados de un Estado, que cambian incesantemente pero el Estado
permanece.
La institucin uniforma conductas, en la medida que establece un
modelo de comportamiento o tipo obligatorio de conductas que se impone a
quienes integran o se adhieren a ella. Lo realiza a travs de ideas, normas y
valores, que se ordenan y responden a la consecucin de un fin determinado.
Ejemplo, un partido poltico, que tiene una ideologa compartida por sus
adherentes.
El fin que cumplir la institucin es la funcin social llamada a
realizar, siendo tan variable como lo son las necesidades colectivas,
econmicas, culturales, religiosas, militares, etc.. Ejemplo, una Universidad,
una funcin docente, de investigacin y extensin.
Para realizar ese fin necesita de instrumentos apropiados que pueden
ser materiales como los edificios, herramientas; o pueden ser ideales, como
las normas jurdicas; o personales, como los titulares de sus rganos
llamados a formular la voluntad de la institucin.
Clasificacin. Las instituciones son corporativas, cuando el elemento

humano es su fundamental componente. As, la Universidad, el Estado, son
instituciones corporativas, porque docentes y estudiantes, el pueblo y los
gobernantes son, respectivamente, elementos esenciales de la institucin.
Las instituciones pueden ser instituciones mecanismos o instituciones cosas,
o instituciones normas cuando no estn integradas por personas, sino
nicamente por normas, o cosas. Por ejemplo, puede citarse un Cdigo, una
Constitucin poltica, que dura y permanece vigente, ms all de la
existencia o de la voluntad de quienes la dictaron.
Como se puede observar, la institucin opera en todo el mbito de la
sociedad civil, a travs de instituciones econmicas, culturales, jurdicas,
deportivas, etc., que se distinguen por el diferente fin que persiguen.
Una importante categora de instituciones son las polticas.
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Instituciones polticas son aqullas propias de la sociedad poltica,

actualmente, las referentes al Estado. Se refieren a la estructura y gobierno
del Estado.
O si nos situamos en la perspectiva del poder como el objeto de la
ciencia poltica, se puede decir, como lo hace Duverger " que desde un
punto de vista cientfico, el trmino 'instituciones polticas' tienen un sentido
ms amplio, y engloba las instituciones relativas al poder en todas las
sociedades, todos los grupos y todas las colectividades" 9.
Si, en cambio, se prefiere un criterio emprico, podra sealarse que
todas las instituciones polticas son las comprendidas en la lista tipo de la
Unesco.
Las instituciones polticas son pues una parte de la ciencia poltica,
que se preocupan de la macropoltica, es decir, de los grandes fenmenos
polticos y que tienen adems permanencia, duracin en el tiempo.
Nosotros slo estudiaremos aquellas instituciones polticas ms
fundamentales y que se encuentran vinculadas de un modo directo al
derecho constitucional, esto es, el Estado, sus instituciones constituyentes
y sus instituciones gobernantes. En efecto, la asignatura de instituciones
polticas es preparatoria y previa a la de derecho constitucional.
5. Relaciones de las instituciones polticas y el derecho constitucional.

Precisado ya el trmino de instituciones polticas, se podra sealar
que el derecho constitucional es la rama del derecho pblico que regula las
instituciones polticas fundamentales. En efecto, es el que norma el Estado
y su gobierno, y los derechos fundamentales de las personas.
Por tanto, la vinculacin se establece entre una parte fundamental de
la ciencia poltica y otra fundamental del derecho.
Desde el punto de vista del objeto, las instituciones polticas son ms
amplias que el derecho constitucional. En efecto, la primera comprende la
visin global y general de la sociedad poltica, del poder poltico; en
cambio, el derecho constitucional, comprende la normativizacin, la
regulacin jurdica fundamental de la sociedad poltica, del poder poltico
institucionalizado.
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Las instituciones polticas son sustantivas, abarcan toda la

materialidad y circunstancias de la sociedad poltica, del poder poltico, en
cambio, el derecho constitucional tiene un carcter mas formal, externo y
ordenador de la materia poltica.
Lo dicho permite comprender lo fundamental que es para el
constitucionalista el conocimiento de las instituciones polticas y an, de
toda la ciencia poltica, para superar un enfoque estrictamente formalista,
apoyndose entonces en los aportes y conocimientos de esta ciencia tan
afn..
Nuestro estudio est precisamente hecho en la perspectiva de servir
de base y apoyo al conocimiento del derecho constitucional.
Los mtodos empleados por la ciencia poltica y por el derecho
constitucional son tambin diferentes.
Es decir los caminos que han de conducir al conocimiento del objeto,
que establecen la relacin de sujeto cognoscente y objeto conocido, son
distintos. Las instituciones polticas pueden emplear todos los mtodos de
la ciencias sociales, utilizar procedimientos empricos, estadsticos; o el
mtodo sicolgico buscando comprender fenmenos polticos tan
importantes como la relacin mando y obediencia, que vincula a
gobernantes y gobernados, el de liderazgo poltico, la propaganda poltica,
los procesos electorales; o el mtodo de sntesis que procura utilizar los
resultados de otras ciencias, vinculndolos en una perspectiva propia y
distinta.
En cambio, el derecho constitucional, como disciplina de la ciencia
jurdica utiliza mtodos propios de sta. As el mtodo dogmtico, las
normas jurdicas positivas, constituyen la materia, el objeto para el jurista.
"El jurista acta con un mtodo abstracto y generalizador, hasta formular
unos conceptos comunes y principios generales (dogmas) con validez para
el conjunto". " Los conceptos y principios se conexionan entre s hasta
formar un sistema, es decir, una ordenacin sin contradicciones y en la que
es posible subsumir cualquier caso " 10.
El mtodo teleolgico parte de la base que el orden constitucional y
jurdico en general persigue fines generales, y cada norma particular
procura obtener un fin especfico.
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El mtodo comparativo utiliza el procedimiento de relacionar,

contrastar normas jurdicas de distintos sistemas jurdicos, a fin de
establecer sus semejanzas y diferencias, que permitan su mejor
conocimiento.
El mtodo histrico procura comprender la norma a travs de su
origen, establecimiento o evolucin en el tiempo.
6. Precisiones terminolgicas.
Nos parece debidamente esclarecida y fundamentada la terminologa
empleada y seguida por nosotros en cuanto a la ciencia poltica,
instituciones polticas y derecho constitucional.
Sin embargo, se emplea con frecuencia, especialmente en el mbito
hispanoamericano, la expresin derecho poltico, como comprensiva tanto
del derecho constitucional como de la ciencia poltica.
As Lucas Verd expresa: "El contenido del derecho poltico: ciencia
poltica y derecho constitucional". " Preferimos considerar como materias
del derecho poltico adjetivado dos grandes sectores: uno de ellos est
integrado por la ciencia poltica en cuanto estudio de los fenmenos que se
refieren al fundamento, objetivos, organizacin y ejercicio del poder
poltico en la sociedad, y el otro sector corresponde al derecho
constitucional en cuanto estudio de las reglas e instituciones jurdicas
fundamentales relativas a la organizacin y ejercicio del poder poltico y a
los derechos y libertades bsicas del ciudadano " 11.
Para aceptar esta terminologa seala que " el mantenimiento del
carcter jurdico normativo del derecho poltico confunde el alcance de la
expresin y ya vimos su imprecisin originaria -que tiene valor tradicional,
esttico y oficial con su autntica dimensin jurdica-. Podra respetarse la
terminologa vigente como homenaje a la tradicin, con tal de que se
precisen bien sus dos distintos sectores: ciencia poltica y derecho
constitucional " 12.
En cambio, en Francia, las Universidades imparten este estudio con
el nombre de instituciones polticas y derecho constitucional; en Inglaterra y
Estados Unidos es considerada la ciencia poltica como una ciencia
autnoma.
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Nosotros nos inclinamos por este enfoque, y consideramos que,

aunque respetables las razones invocadas por quienes utilizan la expresin
derecho poltico, la autonoma de la ciencia poltica est definitivamente
fundada.
NOTAS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
8.
9.
10.
11.
12
Vid. Aristteles, La poltica. Es una caracterstica esencial.

Aristteles, La Poltica, Libro I, Captulo I.
Aristteles, dem.
Cit.por Marcel Prlot et G. Lescuyer, Histoire des ides politiques, pg.60.
Vid. Maurice Duverger, Sociologa poltica pgs. 23-24.
Cit. por Duverger, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pg. 6, Ediciones Ariel,
ao 1962, Barcelona.
Luis Snchez Agesta, Principios de Teora Poltica, pg. 8.
Pablo Lucas Verd, Principios de Ciencias Polticas, Tomo II, pg. 125.
Mario Verdugo y Ana Mara Garca, Manual de Derecho Poltico, 2a. Edicin, 1988.
Duverger, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pg. 34, Editorial Ariel, ao 1980,
Barcelona.
Manuel Garca Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, pg.59.
Pablo Lucas Verd, Curso de Derecho Poltico, Volmen . I, pgs.37-38, Editorial Tecnos, 2a
ed.
Idem, pg. 24.
CAPITULO I
EL ESTADO
7. Generalidades.
En los siglos XIII, XIV y XV se desarrolla en algunos pases
europeos el proceso de formacin de una nueva sociedad poltica que
culmina en el siglo XVI con el surgimiento del Estado moderno.
En Francia, el rey se sacude de la tutela de los dos poderes externos,
el del Emperador del Sacro Imperio Romano Germnico, y el del Papa en
el plano temporal y logra someter a los seores feudales, hacindose
reconocer como soberano, esto es, como titular de un poder independiente
en lo externo y supremo en lo interno. Al institucionalizarse ese poder, es
decir, al desplazarse desde la persona del rey a la sociedad poltica nueva
surgente, queda definida una nueva institucin poltica fundamental: el
Estado.
El nombre de Estado es utilizado en 1515 por Nicols Maquiavelo
en su obra El prncipe, y es acogido universalmente para designar esta nueva
institucin poltica fundamental, cualquiera sea su forma de gobierno.
El Estado es, pues, una forma histrica de expresin de la sociedad
poltica, que se ha desarrollado en plenitud y universalizado, desde el siglo
XVI hasta el presente.
8.Concepto.
El Estado, como expresin o forma de la sociedad poltica moderna,
ha sido definido desde muy distintos puntos de vista, dada su complejidad
como institucin poltica fundamental.
Desde el punto de vista sociolgico, se tomar como base en la
conceptualizacin del Estado, los elementos a travs de los cuales se
manifiesta su actuacin. El territorio, marco de su accin; el pueblo, como
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conjunto de personas vinculadas por la nacionalidad; el poder, como

potestad a travs de la cual expresa su voluntad de gobierno 13.
Desde un punto de vista jurdico, el Estado ha sido definido por el
sistema normativo que lo regula, y del cual es l fuente principal.
Aparece as como un ente jurdico, productor de normas y regulado
por normas. Algunos lo identifican con el ordenamiento jurdico positivo,
cuya unidad deriva de una norma hipottica fundamental.
Desde un punto de vista positivista, puede enfocarse la nocin del
Estado prescindiendo de toda consideracin axiolgica, de carcter tico que
deba cumplir la institucin poltica fundamental. Es decir, apartar de su
estudio esas consideraciones deontolgicas, por suponerlas metajurdicas.
Desde otro punto de vista, y que compartimos, debe comprenderse
en el concepto de Estado su nocin de fin, cargado de valor, como esencial
de la institucin, para captar su total contenido y no ser mutilado en su ser.
Por lo expresado ya se podr comprender que muchos resultan
insatisfactorios para expresar la nocin porque la enfocan slo desde una
perspectiva parcial, cierta pero incompleta.
Se acercarn por tanto a una nocin ms idnea aquellas definiciones
que procuren esa realidad compleja y multifactica del Estado, teniendo
presente las distintas perspectivas en que puede ser estudiado 15.
Por nuestra parte, podramos sealar que el Estado es la institucin
poltica fundamental de un pueblo, establecido en un territorio determinado,
con poder soberano, regulado jurdicamente y que procura el bien comn.
En nuestra definicin, el Estado se caracteriza como una institucin
poltica.
Se trata por consiguiente de una organizacin estable y permanente,
que trasciende en el tiempo a las generaciones que abarca. Es poltica,
porque, se refiere a la sociedad poltica, al poder poltico institucionalizado,
al gobierno del Estado.
Es una institucin fundamental, es decir, el Estado es la institucin
poltica fundamental, porque como seala Maurice Hauriou es la institucin
de instituciones. El comprende en su seno mltiples otras instituciones,
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tiene, pues un carcter superpuesto, englobante o integrante con respecto a

muchas otras instituciones existentes en la sociedad poltica.
Es la institucin fundamental, para distinguirla de las dems
instituciones polticas que a pesar de su importancia carecen de este carcter
que corresponde al Estado.
Es la institucin de un pueblo puesto que en su base est el pueblo,
esto es, el conjunto de nacionales vinculados poltica y jurdicamente al
Estado.
El pueblo est establecido en un territorio determinado. Hay pues un
marco fsico, geogrfico suficientemente preciso y delimitado, donde se
realiza la vida sedentaria del pueblo.
Est dotado de un poder soberano. Se trata de un poder
institucionalizado, radicado en el Estado como su titular, que tiene la
caracterstica de ser soberano, esto es, independiente en lo externo, y
supremo en lo interno. Esa independencia en lo externo se traducir en la
igualdad jurdica respecto de otros poderes soberanos.
Pero ese poder soberano reconocer lmites en lo externo, en las
normas del derecho internacional pblico. Estar limitado en el plano
interno por el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana y por el fin del Estado.
El poder soberano del Estado est regulado jurdicamente, est
sometido al derecho. El Estado debe procurar el bien comn. Su fin, su
justificacin, es emplear todo su poder y medios en crear las condiciones
que permitan a todos sus integrantes y a cada uno de ellos la mayor
realizacin personal posible, tanto material como espiritual.
Por lo comentado, est claro que nuestra definicin
ana
perspectivas sociolgicas, jurdicas y axiolgicas, puesto que el Estado tiene
todas esas dimensiones.
Seccin I
ELEMENTOS DEL ESTADO

9. Elementos constitutivos.
Tradicionalmente se han considerado como elementos constitutivos
del Estado todos los sealados en el concepto, tales son el pueblo, el
territorio, el poder soberano, regulado jurdicamente, y el bien comn.
Todos ellos sern materia de explicaciones detalladas en prrafos siguientes.
Sin embargo, autores que enfocan la nocin con criterio
estrictamente jurdico distinguen los elementos anteriores al Estado, o
condiciones de existencia del Estado. As Jean Dabin seala que " los
elementos anteriores al Estado son dos: en primer lugar, cierto nmero de
hombres, que forman la materia de la agrupacin estatal; despus, un
territorio delimitado, formando el marco y la base de la agrupacin " 16.
Para Burdeau, el territorio, el pueblo y la autoridad son condiciones
de existencia del Estado, separndolas de los otros elementos, para dar su
nocin de Estado como concepto e institucin, como poder
institucionalizado 17.
El procedimiento utilizado corresponde, pues, a una posicin
estrictamente jurdica de la concepcin del Estado. Y ese procedimiento
conduce a un concepto parcializado de su realidad. En todo caso al concebir
al Estado como institucin no tiene por qu necesariamente tener que
prescindirse de los elementos territorial o personal, puesto que pueden estar
comprendidos en ella. No es exigencia de la nocin de institucin efectuar
tal cercenamiento.
Sea pues que el territorio o el pueblo se consideren como elementos
constitutivos o como condiciones de existencia del Estado, slo indicar un
enfoque jurdico o uno integrador de mltiples perspectivas en su estudio, o
uno jurdico.
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EL PUEBLO
10. El Pueblo.
Es el primer elemento del Estado, es el conjunto de los nacionales de
un Estado, es decir, las personas naturales unidas por el vnculo de la
nacionalidad. La nacionalidad es el vnculo jurdico que une a una persona
con un Estado, creando derechos y obligaciones recprocas. Esa es la nocin
tcnica que utilizaremos para sealar este elemento.
De ese modo podemos distinguirla de la expresin "poblacin", esto
es de habitantes, en el que se comprenden adems los extranjeros que se
encuentran en el territorio.
Queda tambin diferenciada de la expresin de ciudadanos. Esto es
de los nacionales con derechos polticos. En el significado que utilizamos
la expresin como elemento del Estado, nicamente comprende a aqullos
unidos a l por el vnculo de la nacionalidad; por tanto, comprende a todos
aquellos nacionales que, adems, no son ciudadanos, cualquiera sea la
causa: menor de edad, indignidad, etc..
Tambin queda diferenciado de otro concepto importantsimo, el de
nacin.
Podemos decir que nacin es aquella agrupacin humana unida por
vnculos materiales y espirituales, que la hace tener conciencia de poseer
caracteres comunes que le permite diferenciarse de otros grupos nacionales,
y en que los individuos demuestran tener voluntad de conservar esos lazos
de unidad.
Entre los lazos materiales pueden sealarse entre otros los de
carcter tnico, el idioma, el territorio comn, los intereses comunes; entre
los de carcter espiritual pueden indicarse la religin, la cultura, la historia,
los ideales comunes.
Hay, pues, en la nacin una conciencia que une a la generacin
presente con las generaciones pasadas, y que la proyecta hacia las
generaciones del porvenir.
Existe una voluntad para conservar esos lazos. Se ha dicho que la
nacin es un plebiscito diario, en que se expresa esa voluntad. Por cierto, se
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abren concepciones diferentes, segn si concretamente se acentan algunos

factores sobre otros, si se da preeminencia a unos en desmedro de otros. As
puede acercarse la concepcin de nacin a la raza, si se acentan los factores
puramente materiales, es decir, los aspectos naturales o biolgicos, como los
tnicos, la ascendencia, etc.. Una tal concepcin se dio en la poca del
gobierno nazi en Alemania ( 1933-1945 ).
Otra concepcin de la nacin acenta los lazos espirituales,
religiosos, de ideales comunes, de aspiraciones colectivas a realizar en
comn, etc.. Es decir, frente a una concepcin natural o biolgica de
nacin, puede perfilarse otra cultural de nacin: es la nocin francesa.
Cada nacin concreta definir su propio estilo segn su genio
histrico.
El pueblo en la nocin que hemos dado puede, pues, coincidir o no
con la nacin como la hemos conceptualizado.
11. Relaciones entre la nacin y el Estado.
Mirando la relacin Estado y nacin desde un punto de vista
dinmico, una primera relacin se da cuando se forma primeramente la
nacin y ella forja posteriormente el Estado.
La nacin suele ser el resultado de un largo proceso histrico, que
tiende a culminar en el plano poltico con la formacin del Estado. Es lo
que ha ocurrido con las naciones alemanas e italianas, que fragmentadas
polticamente en mltiples reinos y repblicas han forjado en el siglo XIX
sendos estados modernos.
Una segunda relacin puede darse cuando la nacin es posterior al
Estado. A veces es ste el que fomenta el proceso de formacin de la
nacin, el que la unifica, el que en definitiva da forma a la unidad nacional.
Juega un rol fundamental en transformar un pueblo a veces heterogneo, con
distintas vertientes tnicas, en un pueblo-nacin. Para ello desarrolla una
poltica de accin unificadora profunda, estimulando los lazos existentes o
fomentando la creacin de nuevos vnculos materiales y espirituales de
unidad nacional. La poltica educacional y cultural es una de sus
herramientas ms eficaces. Un buen ejemplo de esta relacin de la nacin
posterior al Estado la encontramos en algunos estados americanos.
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Podra tericamente existir la posibilidad que la nacin y el Estado

surjan simultneamente; no obstante, no conocemos antecedentes histricos
que la avalen.
Mirando ahora la relacin Estado y nacin desde un punto de vista
esttico, es decir, en un momento y lugar determinado, pueden sealarse
varias situaciones.
a) En primer lugar, cuando el Estado coincide con la nacin. Existe una
nacin dentro de un Estado, es el Estado nacional, el Estado nacin. Las
formas sociolgicas plenas coinciden con las formas polticas y jurdicas
estatales. Se produce una gran cohesin, puesto que se agregan a los
vnculos propios de la nacin, materiales y espirituales los del Estado,
jurdicos y polticos. El Estado nacin ha constituido un poderoso ideal,
y sobre l se han estructurado solidaridades, que han demostrado ser ms
fuertes que muchas otras fundadas en el plano internacional, como el de
clase social, de partido poltico, religiosas, etc..
b) Un Estado multinacional, compuesto de varias naciones. En el seno de
un Estado conviven distintas naciones, a veces con idiomas, religiones y
culturas distintas. Esto plantea al Estado el problema de armonizar, por
un lado las aspiraciones de las naciones que lo integran en cuanto a
conservar su identidad nacional y su cultura, y por otro lado, la
indispensable unidad interna del pueblo que supone todo Estado.
Es el caso por ejemplo de la India, Suiza, etc..
c) Una nacin repartida en varios Estados. Un Estado tiene slo una parte
de poblacin de una nacin. Diversos factores histricos llevan a esta
situacin no deseable. Esto crea una tensin, como expresin de
disconformidad con la divisin de la nacin en geografas polticas
distintas.
Fu el caso, por ejemplo, de la nacin alemana, que como consecuencia
de su derrota en la Segunda Guerra Mundial, se encontraba repartida en
la Repblica Federal de Alemania y el ex Estado de Alemania Oriental.
d) Una nacin sin Estado. Puede todava sealarse la situacin de una
nacin que carece de Estado, y que esa situacin la hace verse obligada a
desplazarse de un Estado a otro. Esto ocurre cuando desaparece un
Estado, y la nacin que amparaba emprende xodo. Tal fue el caso de la
nacin juda, desde la destruccin del Estado judo por Roma y hasta la
instauracin del nuevo Estado de Israel en 1948.
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12. Principio de las nacionalidades.

La pertenencia a un pueblo o a una nacin ha originado desde
siempre afectos y sentimientos en sus integrantes. El patriotismo es uno de
esos afectos que han existido de antiguo. La palabra patria proviene del
latn, usada por los romanos, proviene de pater, padre, para indicar la tierra
de los padres. La palabra nacin proviene del latn natio, nascere,
nacimiento, nacer. Esta palabra ya se usaba en la Edad Media, pero con
significado diferente al moderno. As en las Universidades medievales los
estudiantes, segn su lugar geogrfico y etnia, se distinguan en naciones 18.
Apoyado en el concepto de nacin se ha forjado el principio de las
nacionalidades, que tuvo amplio desarrollo en el siglo XIX, en virtud del
cual se pretende que cada nacin tiene derecho a darse a s misma la
organizacin poltica estatal.
Desde un punto de vista general y abstracto, el principio presenta
indudables fundamentos. Hay un fondo de justicia indudable. Sin embargo,
desde un ngulo concreto, es decir, de las realidades polticas, no siempre
resultar conveniente, puesto que la nacin puede no tener la envergadura
cuantitativa suficiente para ser elemento de un Estado, una escasa poblacin
no se aviene con el Estado moderno, a menos de pretender un estado-ciudad,
al estilo de la polis griega. Pinsese que una aplicacin automtica de ese
principio significara la divisin de muchos Estados que tienen en su pueblo
varias minoras nacionales. Claro que ese Estado habr de respetar las
caractersticas de esas minoras nacionales, y el derecho a conservar su
propia identidad dentro de l. Y en este sentido, entendido como el derecho
de las minoras nacionales dentro de un Estado para conservar su identidad
histrico cultural pero dentro del Estado, tiene un alcance plenamente vlido
y general.
24
_________________________________________________________________________
EL TERRITORIO
El segundo elemento del Estado es el territorio. En sentido vulgar

del trmino, es la superficie terrestre en que se encuentra radicado un
pueblo, es, pues, indispensable, para la constitucin de un Estado. Un
pueblo sin territorio propio no puede constituir un Estado.
Pero territorio en sentido jurdico tiene un significado amplio.
Jurdicamente es el espacio en que el Estado ejerce su soberana . Para otros
es el espacio en que se aplica el poder del Estado.
El territorio comprende el espacio terrestre y otros espacios que
constituyen su prolongacin. El espacio martimo y el espacio areo.
13.-
El espacio terrestre.
El espacio terrestre comprende la superficie terrestre, el subsuelo, el

lecho del mar territorial y su subsuelo.
La superficie terrestre es el suelo delimitado por factores naturales o
por una lnea de frontera que la separa del territorio de otros Estados.
La superficie terrestre debe tener lmites precisos y permanentes,
puesto que se seala con ello el marco en que se aplica el poder del Estado y
su ordenamiento jurdico, y que originar las dems prolongaciones del
territorio.
La demarcacin es una operacin tcnica que materializa en el
terreno una delimitacin.
El subsuelo es el espacio situado debajo de la superficie terrestre y
del lecho del mar territorial, y hasta el centro de la tierra. Se representa el
subsuelo como un cono cuya base es la superficie terrestre, el lecho del mar
territorial, y cuyo vrtice es el centro de la Tierra.
l4. El espacio martimo.

En las prolongaciones martimas del territorio se pueden diferenciar
zonas de mar.
25
_________________________________________________________________________
En primer trmino, el mar territorial tiene una extensin de doce

millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base.
"El mar territorial se mide siempre desde una lnea de base que
constituye su lmite interior. La lnea de base normal para medir el mar
territorial es la lnea de la ms baja marea a lo largo de la costa. Si la costa
presenta ciertos accidentes geogrficos, la lnea de base puede ser otra,
como ocurre en las bahas, en las costas muy desmembradas y en los
archipilagos" l8 bis son las lineas de base rectas.
El art. 593 del Cdigo Civil, en el texto fijado por la ley l8.565, de
fecha 23 de octubre de l986, dice: "El mar adyacente, hasta la distancia de
doce millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base, es mar
territorial y de dominio nacional".
En inciso final dispone: "las aguas situadas en el interior de las
lneas de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del
Estado".
Las aguas interiores comprenden lagos, mares interiores, ros,
puertos, bahas y canales artificiales, las aguas situadas en el interior de las
lneas de base del mar territorial, y todas ellas estn sometidas a su sola
soberana.
El Estado ejerce en ellas la plenitud de su potestad.
En el mar territorial el Estado aplica la totalidad de su poder y de su
ordenamiento jurdico, sin perjuicio del respeto de las normas del derecho
internacional pblico, relativas al paso inocente de buques mercantes.
Una segunda zona de mar es la zona contigua que se extiende hasta
la distancia de veinticuatro millas marinas. Agrega el artculo 593 del
Cdigo Civil: "Pero, para objetos concernientes a la prevencin y sancin de
las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigracin o sanitarios, el Estado ejerce jurisdiccin sobre un espacio
martimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de
veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera".
En esta zona contigua, el Estado tiene una competencia limitada,
para los nicos fines sealados en parte final del inciso primero del art. 593.
26
_________________________________________________________________________
La zona econmica exclusiva es aquella que se extiende hasta la

distancia de doscientas millas marinas. El art. 596 del Cdigo Civil, en el
texto fijado por la ley l8.565, de 23 de octubre de l986, dispone: "El mar
adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas
desde la lnea de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica exclusiva.
En ella el Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar,
conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas
suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar
cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y explotacin
econmicas de esa zona".
Chile fue el primer pas en fijar la extensin de doscientas millas
marinas para esta zona econmica exclusiva, a travs del Decreto Supremo
del 23 de junio de l947, dictado por el Presidente de la Repblica, Gabriel
Gonzlez Videla.
Posteriormente, fue acogida en la Declaracin sobre Zona Martima,
tratado suscrito en Santiago, por Chile, Per y Ecuador, el l9 de agosto de
l952, y ratificado por nuestro pas, por Decreto 432 del Ministerio de
Relaciones Exteriores de 23 de septiembre de l954, y publicado en el Diario
Oficial el 22 de noviembre de l954.
Esa extensin de la zona econmica exclusiva ha ganado nuevos
adeptos en el mundo, lo que ha significado la firma de la Convencin del
Mar en diciembre de l982, que reconoce su existencia y con la extensin ya
indicada.
Esto demuestra la estrecha vinculacin existente entre la soberana
interna y la soberana externa, ya que una norma de derecho interno chileno,
que ampli considerablemente su soberana martima, con alcances
limitados a los aspectos econmicos, sirvi de modelo para la elaboracin
posterior de una norma igual por el Derecho Internacional Pblico.
Corresponde a Chile el honor de ser el pionero en materia de tan
singular importancia mundial.
La alta mar es comn a toda la humanidad. Seala el profesor
Benadava:
" La expresin "alta mar " (high sea ) designa las extensiones de mar
que estn ms all del mar territorial de los diversos Estados. La lnea que
seala el lmite exterior del mar territorial de un Estado marca tambin el
27
_________________________________________________________________________
comienzo de la "alta mar ". " En la zona contigua -zona de alta mar- el
Estado ribereo puede reprimir las infracciones en sus leyes de polica
aduanera, fiscal, de inmigracin y sanitaria, que se cometan en su territorio o
en su mar territorial. En las zonas exclusivas de pesca, el Estado ribereo
puede sancionar la infraccin de sus reglamentos de pesca que all se
cometan " 18ter.
No obstante, el profesor Rousseau seala:
" El problema de la naturaleza jurdica de la zona exclusiva es
vivamente controvertido en doctrina como en la prctica. Partiendo de la
idea que zona exclusiva no es ciertamente un elemento del mar territorial y
extrayendo argumento del artculo 1 de la Convencin de 1958 sobre la
alta mar, en trminos de la cual todo lo que no pertenece al mar territorial
forma parte de la alta mar los gobiernos occidentales han concluido que la
zona exclusiva forma parte integrante de la alta mar.... Tal ha sido la tesis
constante de los Estados Unidos.... Los Estados del Tercer Mundo han
estimado al contrario que zona econmica exclusiva no poda de ninguna
manera identificarse con la alta mar,... de lo que se debe concluir que, no
siendo reducible a la alta mar ni al mar territorial, la zona exclusiva
formara una categora sui generis" 19.
15. La plataforma continental.

Una situacin especial se presenta con la plataforma continental que
es el lecho y el subsuelo del mar adyacente a las costas, prolongacin natural
de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o hasta la
distancia de 200 millas marinas desde las lneas de base, si el borde exterior
no llega a esa distancia.
La declaracin del Presidente de la Repblica Gabriel Gonzlez
Videla, segn Decreto Supremo de 23 de junio de 1947, seala a este
respecto: " 1.- El Gobierno de Chile confirma y proclama la soberana
nacional sobre todo el zcalo continental adyacente a las costas
continentales e insulares del territorio nacional, cualquiera que sea la
profundidad en que se encuentre, reivindicando, por consiguiente, todas las
riquezas naturales que existen sobre dicho zcalo, en l y bajo l, conocidas
o por descubrirse ".
Por su parte, en el tratado celebrado por Chile con Per y Ecuador,
suscrito el 18 de agosto de 1952, relativo a la zona econmica exclusiva de
28
_________________________________________________________________________
200 millas marinas, se seala en el Prrafo III: " La jurisdiccin y la

soberana exclusivas sobre la zona martima indicada incluye tambin la
soberana y jurisdiccin exclusivas sobre el suelo y subsuelo que a ella
corresponde".
El artculo 76 de la Convencin del Mar de 1982 dispone que: " la
plataforma continental de un estado ribereo comprende el lecho de su mar
territorial y a todo lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el
borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200
millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del
margen continental no llegue a esa distancia ".
Hay primero un criterio de profundidad, esto es, la prolongacin
natural del territorio hasta el borde exterior del margen continental, que en la
Convencin de Ginebra de 1958 se haca llegar hasta 200 metros o hasta
donde la profundidad de las aguas permitiera explotar los recursos naturales.
El segundo criterio que se aplica es el de la distancia, y en tal caso, la
plataforma continental se extiende hasta una distancia de 200 millas marinas
contadas desde las lneas de base. Este segundo criterio se aplica en el caso
que el borde exterior del margen continental no llegara a esa distancia.
La Convencin del Mar de 1982, en el art. 76 numeral 6, en
determinadas situaciones excepcionales, permite su ampliacin hasta 350
millas marinas, en las crestas submarinas, contadas desde la lnea base a
partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.
Ha correspondido a Chile ser el primer Estado que aplica la citada
disposicin, mediante una declaracin oficial de septiembre de 1985, y
que en su parte resolutiva pertinente, expresa: " Declrase. 1. Que el
Gobierno de Chile, como soberano de la Isla de Pascua y la Isla Sala y
Gmez, en el Ocano Pacfico establece y comunica a la comunidad
internacional que su soberana en sus respectivas plataformas alcanza hasta
la distancia de 350 millas marinas, medidas desde las lneas de base donde
se miden sus respectivos mares territoriales". Firman la declaracin el
Presidente de la Repblica, capitn general Augusto Pinochet Ugarte y el
Ministro de Relaciones Exteriores, Jaime del Valle Alliende.
Dispone el artculo 596 del Cdigo Civil, en sus incisos segundo y
tercero: " El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la
29
_________________________________________________________________________
plataforma continental para los fines de la conservacin, exploracin y

explotacin de sus recursos naturales ".
" Adems, al Estado le corresponde toda otra jurisdiccin y derechos
previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona econmica
exclusiva y de la plataforma continental".
Finalmente, la ley 18.565 de fecha 23 de octubre de 1986, en su
artculo 2 dispone:
" Las delimitaciones martimas a que se refieren los artculos 593 y
596 del Cdigo Civil no afectarn los lmites marinos vigentes ".
16. El espacio areo.

Este espacio tiene como base la superficie terrestre y el mar
territorial, y se extiende en altura hasta donde exista un inters pblico que
pueda exigir la intervencin directa del Estado.
Dispone el Cdigo Aeronutico, fijado por ley 18.916 del 8 de
febrero de 1990, en su art. 1 que " el Estado de Chile tiene soberana
exclusiva del espacio areo sobre su territorio ".
En el mbito del derecho internacional an no existe un criterio
comn establecido para delimitar con precisin hasta dnde alcanza el
espacio areo del Estado y dnde comienza el espacio ultraterrestre.
En 1967 se suscribi el Tratado sobre los principios que deben regir
las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio
ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes. Y uno de los principios establecidos en l seala que el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y
otros cuerpos celestes, no podrn ser objeto de apropiacin nacional por
reivindicacin de soberana, uso u ocupacin, ni de ninguna otra manera 20.
17. El territorio ficticio o simblico.
El espacio terrestre y sus prolongaciones constituyen el territorio
fsico o real para la doctrina tradicional. Conoce con el nombre de territorio
ficticio o simblico, a ciertos bienes a quienes se les aplica el ordenamiento
estatal, como si se tratase del territorio real o fsico.
Constituyen este territorio ficticio:
30
_________________________________________________________________________
a) Las naves y aeronaves de guerra, en cualquier lugar que se encuentren.

b) Las naves mercantes son consideradas como parte de su territorio cuando
se encuentran en el mar territorial o en alta mar.
c) Las aeronaves comerciales son consideradas como territorio del Estado
mientras se encuentran en l, sobrevuelen su espacio o el espacio situado
sobre la alta mar.
d) Los edificios ocupados por Embajadas diplomticas en el extranjero se
consideran como territorio del Estado acreditante enclavado en el Estado
receptor.
Por una ficcin de extraterritorialidad, se los considera como
fragmentos del territorio estatal.
" A menudo se ha buscado en el pasado explicar las inmunidades
diplomticas por la idea de la extraterritorialidad, siguiendo el anlisis
desarrollado por Groio (De jure belli ac pacis, libro II, captulo XVIII). Esta
teora explica el hecho que el diplomtico escapa al imperio del soberano
territorial por una ficcin en virtud de la cual el agente es considerado como
que nunca ha abandonado el territorio nacional, el edificio de la embajada
contina formando parte del territorio del Estado acreditante. Semejante
interpretacin es poco a poco, casi universalmente rechazada hoy ".
La jurisprudencia tradicional explicaba anloga situacin referente a
las naves, por una ficcin de territorialidad del navo, "siendo ste
considerado como un fragmento del territorio del Estado que llevaba el
pabelln " 20 bis.
Esta teora es la acogida en el art. 159 del Cdigo de Procedimiento
Penal chileno cuando expresa, tratndose de la entrada y registro en lugar
cerrado: " Para la entrada y registro de las casas y naves que conforme al
Derecho Internacional se reputan territorio de otra nacin, el juez pedir su
venia al respectivo agente diplomtico por oficio...".
Sin embargo, ha surgido una moderna doctrina que tiende a
reemplazar a la doctrina tradicional del territorio ficticio.
En efecto, es la doctrina que sostiene que los bienes del llamado
territorio ficticio son bienes del dominio del Estado o de los sbditos del
Estado, y que por normas consuetudinarias o convenciones de derecho
internacional gozan en el extranjero de inviolabilidad e inmunidad de
jurisdiccin. Esto es, se someten a la jurisdiccin exclusiva del Estado a
31
_________________________________________________________________________
que pertenecen. Es la doctrina de las inviolabilidades e inmunidades de

jurisdiccin.
Tratndose del edificio de Embajada el fundamento es de naturaleza
funcional, asegurar la independencia del agente diplomtico y de esta
manera la inviolabilidad y la inmunidad de jurisdiccin de que gozan los
agentes diplomticos, se extiende al local de la misin.
As se establece en la Convencin de Viena de 1961, que los
privilegios o inmunidades diplomticas se fundan en el afn de "garantizar
el desempeo eficaz de las funciones de las misiones diplomticas en
calidad de representantes de los Estados " 21.
Tratndose de las naves y aeronaves de guerra, son bienes del
Estado, que gozan en el extranjero de inmunidad de jurisdiccin, por normas
consuetudinarias de derecho internacional.
El navo de guerra " es un todo coordinado y organizado, adems es
un servicio pblico del Estado del cual lleva el pabelln y es un servicio
pblico particularmente importante, ya que l participa de la independencia
del dicho Estado " ( Rousseau, ob. cit. pg. 350 ).
Son ellas expresiones directas de la soberana del poder del Estado,
es un ente del poder estatal directo, y "est prohibido a una soberana llevar
su accin al interior de otra soberana". ( Rousseau, Derecho Internacional
Pblico, Tomo IV, pg. 321 ).
Por ello es irrelevante la naturaleza del espacio en que se encuentran,
lo que importa es la naturaleza de ser expresiones directas del poder
soberano del Estado.
En cuanto a las naves y aeronaves mercantes, se aplica en ellas la
jurisdiccin del Estado del cual son nacionales porque sa es la jurisdiccin
competente, en tanto se encuentran en espacios nacionales.
Pero si se encuentran en espacios de otros Estados, entonces se
aplican las jurisdicciones de esos Estados, porque en esos casos existe otra
jurisdiccin competente, la del Estado en cuyo espacio se encuentran.
De lo anterior se desprende que, siendo estos bienes del Estado o de
nacionales del Estado y por tanto, no siendo territorio del Estado, pueden
enajenarse o comprarse o estar sujetos a cualesquiera otras operaciones
jurdicas, conforme al derecho comn.
32
_________________________________________________________________________
As, se podr comprar un edificio para la Embajada, un barco para la

Armada, etc., o enajenarlos, conforme a las normas del Derecho interno, y
no a las normas del derecho internacional, pues no es territorio lo que se
enajena, sino bienes pblicos o privados.
18. La relacin jurdica del Estado con su territorio.
Se ha tratado de explicar la relacin jurdica que tiene el Estado con
su territorio, con tres teoras, que se denominan teora del territorio sujeto, la
del territorio lmite y la del territorio objeto.
Teora del territorio sujeto.
Consiste en " considerar el territorio como un elemento de la
personalidad misma del Estado porque, sin territorio el Estado no podra
expresar su voluntad. En efecto, lo que caracteriza a la voluntad del Estado,
se exprese como se exprese (ley,tratado), es el rasgo de la autonoma, la
soberana. Pero esta soberana slo puede manifestarse en el interior de un
territorio que se convierte, por esto, en un elemento de la voluntad y de la
personalidad del Estado" 22.
Se dir que sin el territorio no puede formarse el Estado, y que si por
el contrario, se pierde el territorio, ello entraa la desaparicin del Estado, o
extincin del Estado 23.
Quienes impugnan la teora, sostienen que el territorio, como
asimismo el pueblo, no son elementos del Estado. El Estado sera un poder
institucionalizado, que supone, no como elementos constitutivos, sino como
condiciones de existencia, y por tanto previos al Estado, el territorio y el
pueblo 24.
Teora del territorio lmite.
Para Duguit " el territorio no es sino el permetro en el cual se ejerce
el derecho de mando del Estado o, ms brevemente, el lmite material de la
accin efectiva de los gobernantes ".
" En esta concepcin el territorio es mirado como una porcin de la
superficie terrestre en el cual un sistema de reglas jurdicas es aplicable. El
representa simplemente la esfera de competencia espacial del Estado, el
cuadro de validez del orden estatal ". Lo que Radnistzky llama " el dominio
33
_________________________________________________________________________
o la esfera del poder del Estado ", y Kelsen " el dominio de validez
territorial del derecho estatal " 25.
Se explican por esta teora los cambios territoriales de los Estados,
como modalidades de reparticin de las competencias territoriales de los
Estados.
Teora del territorio objeto.
Esta teora se sita en el punto de vista de los derechos del Estado
sobre el territorio, "lleva a considerar al territorio como el objeto de
derechos del Estado sobre l ".
En esta teora se pueden distinguir dos variantes, segn sea la
naturaleza jurdica del derecho del Estado sobre el territorio.
a) Un derecho real pblico institucional.
Se sostiene que el Estado tiene sobre su territorio un autntico
derecho real (derecho sobre una cosa ), pero que sin embargo se diferencia
del derecho privado de propiedad por su naturaleza pblica.
Se distingue el derecho real pblico del derecho de propiedad en tres
aspectos:
1) El derecho del Estado sobre el territorio es general puesto que
abarca la totalidad de l.
En cambio el derecho de propiedad, slo alcanza a partes
determinadas del territorio.
2) El derecho real pblico institucional no entraa una plenitud de
potestades jurdicas.
En cambio, el derecho de propiedad tiene plenitud de poderes
jurdicos, que se traducen en la facultad de usar, gozar y disponer
de ella.
3) El derecho real pblico institucional persigue un inters pblico,
puesto que el territorio es un elemento constitutivo del Estado, o
una condicin de existencia del Estado, est vinculado a la
subsistencia del Estado como institucin.
En cambio el derecho de propiedad mira al inters del
propietario, a su inters particular.
34
_________________________________________________________________________
Laband hablaba de un derecho real de derecho pblico, podra

hablarse quizs de un derecho real institucional 26. Otros autores
hablan de dominio eminente 27.
b) La soberana territorial.
La soberana propiamente tal es personal, puesto que significa que el
poder supremo del Estado, el poder soberano, se ejerce sobre el pueblo del
Estado. Esto se traduce en la aplicacin del ordenamiento jurdico estatal a
sus nacionales y habitantes del territorio. Es pues, la soberana, el derecho
de mandar a travs de normas jurdicas estatales.
La soberana territorial en cambio, designa el derecho del Estado
sobre su territorio, que lo habilita para disponer de l conforme a las normas
de su derecho pblico interno y del derecho internacional.
La soberana territorial es pues un derecho autnomo, distinto de la
soberana personal. Es cierto que normalmente un Estado ejerce la plenitud
de la soberana personal y territorial simultneamente. No obstante, hay
casos excepcionales, en que se separan estos derechos. Por ejemplo, cuando
un Estado arrienda a otro una porcin de sus territorios, autorizndolo para
ejercer en l su soberana personal, que significa aplicar su ordenamiento
jurdico a la poblacin en su plenitud. Sin embargo, el Estado arrendador
conserva la soberana territorial, que lo mantiene jurdicamente vinculado al
territorio y lo habilita para ejercer la soberana personal al trmino del
arrendamiento 28.
Se le critica a esta teora que la soberana siendo un poder de mando
no puede ejercerse sino sobre las personas. " El Estado no puede ejercer
ninguna soberana sobre su territorio como tal, independientemente de las
personas que se encuentran all" 29.
Seala Dabin: "La expresin soberana territorial encierra un
equvoco, toda soberana es personal, es territorial sino en tanto que
comprende a las personas que se encuentran sobre la extensin del
territorio"30.
No obstante, creemos que es admisible utilizar la expresin
soberana territorial por varias razones.
1) La expresin soberana territorial es un vocablo tpico del derecho
pblico, y por tanto es ms propio que las expresiones privatistas
35
_________________________________________________________________________
del derecho real, para referirse a la relacin del Estado y su

territorio.
2) La expresin soberana territorial queda, por esa misma
calificacin, separada conceptualmente de la soberana sin
calificativo, que es por s una soberana personal.
3) Que la soberana territorial, no obstante expresar de un modo
directo la relacin del Estado con su territorio, indirectamente
revierte a las personas puesto que lo normal es que el Estado
soberano territorial ejerza tambin la soberana personal. Pero
cuando no ocurre, lo es en forma transitoria. Sea porque se ha
arrendado por un perodo determinado parte del territorio a otro
Estado, por ocupacin militar u otra causa.
Es decir, la soberana territorial tiende a reunirse con la soberana
personal del soberano territorial.
En definitiva, la soberana territorial revierte, se reflejar en la
soberana personal, esto es, en el derecho de mando sobre la poblacin que
habita el territorio.
19. Efectos del derecho del Estado sobre su territorio.

Este derecho del Estado sobre su territorio, como quiera que se le
concepte, implica dos efectos o consecuencias inmediatas.
1) Una positiva. El Estado aplica todo su ordenamiento jurdico en
su territorio, puede usarlo, y como persona jurdica que es, puede
disponer de l. Sea facilitando, por ejemplo, bases militares a
otra potencia, o ceder una parte definitivamente, etc..
2) Una negativa. Ningn Estado extranjero puede penetrar en el
territorio de otro Estado sin su autorizacin. Existe pues la
obligacin para terceros Estados de abstenerse de cualquier
violacin del territorio de otro Estado.
Desde el punto de vista interno el Estado determina los derechos
susceptibles de configurarse sobre el territorio, y as establece un dominio
nacional de uso pblico, constituido por aquellos bienes que pertenecen a la
nacin toda pero que su uso pertenece a todos los habitantes , ej. calles,
puentes, caminos, etc. ( art. 589 inc 2 C. Civil ).
36
_________________________________________________________________________
Existe un dominio fiscal, constituido por los bienes que el Estado es

dueo y cuyo uso no pertenece generalmente a todos los habitantes (art. 589
inc.3 C.C. ). Y entrega el territorio al dominio de los particulares, con las
regulaciones y limitaciones legales.
Como principal limitacin a los particulares puede sealarse la
expropiacin por utilidad pblica.
Pero todo esto en nada es incompatible con el derecho simultneo
del Estado sobre su territorio considerado como un todo, y cualquiera sea la
teora que se siga para explicar esa relacin jurdica.territorio considerado
como un todo, y cualquiera sea la teora que se siga para explicar esa
relacin jurdica.
EL PODER SOBERANO REGULADO JURIDICAMENTE
20. Del poder en general.

El poder es un fenmeno comn a toda la sociedad y a todas sus
organizaciones.
Existirn, por lo tanto, poderes econmicos, poderes religiosos,
poderes en organizaciones sociales, deportivas, culturales. Habr tambin
poderes polticos.
Por ello, el estudio del poder involucra un estudio necesariamente
interdisciplinario, puesto que el poder es un fenmeno social general,
entonces podr tambin estudiarse en las perspectivas de los distintos
mbitos en que se encuentra, y de l, por lo tanto, habr de preocuparse la
sociologa, la psicologa, la economa, la administracin pblica, el derecho,
la ciencia poltica y las dems ciencias sociales 31.
Pueden sealarse del poder, como fenmenos social comn a toda
sociedad, algunas caractersticas.
a) El poder supone la existencia del detentador del poder y el destinatario
del poder. Entre un primer sujeto que ordena y otro que recibe la orden.
37
_________________________________________________________________________
En un polo estn, por tanto, los detentadores del poder y en el otro los
destinatarios del poder.
Claro est que se comprende desde la estructura ms simple de un
individuo en cada polo hasta la ms compleja, con pluralidad de
miembros en cada uno de ellos.
b) El poder establece una relacin de mando y obediencia.
Por el mando, una voluntad expresada por el detentador del poder,
determina e influye efectivamente en la conducta del destinatario del
poder.
"El que manda no puede por s solo decidir la suerte de la relacin de
mando, necesita de la cooperacin del que es mandado " 32.
Si en definitiva, el destinatario del poder no cumple lo mandado,
puede significar en ltimo trmino, la desaparicin de la relacin y, por
tanto, desaparece el poder.
Naturalmente que el grado de eficiencia del poder puede variar,
segn sea su intensidad, pero en todo caso, debe expresarse en la
consecucin de resultados queridos por el detentador del poder.
c) "El poder, para su efectividad, necesita contar con la existencia de
medios. En la primera parte del Leviatn escribe Hobbes que " el poder
de un hombre es, en general, igual a sus medios presentes para conseguir
un bien futuro " 33.
Los medios pueden ser muy variados segn sea el mbito de la
sociedad en que se ejerza el poder, segn sea la ndole de la institucin en la
cual se ejerce. Habr medios econmicos, disciplinarios, jurdicos, etc., que
aseguren la efectividad de la relacin de mando y obediencia.
21. El poder de la sociedad poltica.
De los poderes sociales, se destaca el poder de la sociedad poltica.
Es el poder poltico en su plenitud, que est dotado de la fuerza
coactiva con carcter monoplico, que permite hacer cumplir su orden aun
cuando sea resistida. Es decir, aquel que garantiza la efectividad de la
relacin de mando y obediencia, que es irresistible, dominante.
38
_________________________________________________________________________
Para Andr Hauriou " el poder es una energa de la voluntad que se

manifiesta en quienes asumen la empresa del gobierno de un grupo humano
y que les permite imponerse gracias al doble ascendiente de la fuerza y de la
competencia. Cuando no est sostenido ms que por la fuerza, tiene el
carcter de poder de hecho, y se convierte en poder de derecho por el
consentimiento de los gobernados " 34.
Para Lucas Verd el " poder es la capacidad de una persona o
conjunto de personas de imponer sus decisiones a una comunidad,
determinando su obediencia y garantizndola, si es menester, con la
coercin"35.
Se destacan dos notas en el poder poltico pleno con particular
intensidad, la coercin y el consentimiento de los gobernados, o
destinatarios del poder.
22. La coercin.
Es el medio caracterstico del poder en la sociedad poltica. Es el
que asegura la eficacia de la relacin mando-obediencia, con el uso de la
fuerza fsica, con su expresin en las fuerzas militares y en las fuerza de
orden. Es el aparato armado, cuyo monopolio ha establecido para s la
sociedad poltica. Slo la fuerza de la sociedad poltica es legtima, toda
otra no autorizada por ella, es violencia ilegtima.
En ocasiones se han utilizado tambin otras formas espurias de
coercin, como la coercin econmica, en que se utiliza la amenaza a los
medios de subsistencia de aquellos de quienes se desea obtener la
obediencia.36
O la coercin psicolgica, en que se articula todo un sistema de
propaganda para inducir a la poblacin al acatamiento de lo ordenado37. Se
provoca la desinformacin, con lo que se compromete la libertad y la
dignidad de la persona.
Pero la fuerza, la coercin no es suficiente por s sola para asegurar
la obediencia. " En efecto, en el lmite extremo, sera necesario un
gendarme detrs de cada ciudadano y un gendarme detrs de cada gendarme.
Quin custodiara al guardin ? dice la Escritura " 38.
" El poder est menos en la voluntad de aquel que domine como en
la confianza de aquel que se somete ".
39
_________________________________________________________________________
Es lo que histricamente y sociolgicamente se ha llamado, "el

misterio de la obediencia civil " 39.
Es necesario un elemento voluntario.
23. El consentimiento de los gobernados.
Para que el poder no sea una simple manifestacin de fuerza, un
poder de hecho, es preciso que los destinatarios del poder consientan en l, y
este consentimiento legitima el poder, transforma este poder en poder de
derecho. Seala Hauriou que el consentimiento se otorga a la institucin en
cuyo nombre actan los gobernantes y no a los gobernantes en particular 40.
Los gobernados aceptan la institucin poltica, el poder
institucionalizado, y es ello lo que les permitir verificar en cada caso la
legitimidad de los gobernantes, sea en cuanto al acceso del poder, en cuanto
al ejercicio del mismo o en cuanto a su transmisin.
Por lo expresado, puede sealarse, que en todas las sociedades
polticas se cuenta con los medios de la coercin y del consentimiento de los
destinatarios del poder. Lo que vara si, substancialmente entre ellas, es la
proporcin en que se dan. Es obvio que en una democracia constitucional la
coercin tiende a su ms pequea expresin y en cambio, a su mxima
expresin en un rgimen totalitario. Y el consentimiento de los gobernados
en proporcin inversa 41.
24. El poder pblico del Estado y sus caractersticas.
De los poderes polticos que han existido en las diferentes
sociedades polticas histricas, el ms perfeccionado es el poder pblico del
Estado, que es justamente la institucin poltica ms desarrollada
tcnicamente.
Y en el transcurso de su larga evolucin ha ido adquiriendo varias
caractersticas que permiten en su conjunto, diferenciarlo de los dems
poderes polticos, econmicos y sociales existentes.
" Es un poder pblico porque est llamado a regir los intereses
generales de la comunidad, es decir diferente de la potestad directiva de que
tambin disfrutan, en su respectiva rbita y para su interna conduccin, las
40
_________________________________________________________________________
personas y los grupos naturales o sociedades voluntarias que integran el

cuerpo poltico" 42.
25. Es un poder institucionalizado.
Para Burdeau,histricamente ha existido primeramente el "poder
annimo" en las sociedades ms primitivas, en las que slo se dan
costumbres surgidas del grupo.
En sociedades ms evolucionadas surge el "poder individualizado".
Lo que caracteriza esta forma de poder individualizado es que aquel
que ejerce el poder no lo separa de su persona, establece una relacin de
poder personal, de jefe a sbdito. Se funda en la astucia, inteligencia,
fortuna, fuerza, etc., de quien lo detenta.
Esta forma de poder individualizado tiene varias desventajas, entre
otras:
1) Que el hombre se resiste a considerar el fenmeno del poder como
relacin personal de jefe a sbdito, slo como simple manifestacin de
fuerza. Quiere ver en l tambin racionalidad, justicia, valores que lo
rijan, impersonalidad, es decir, que se ejerza a travs de normas jurdicas.
2) Luego, que no da solucin al problema de su legitimidad. Est claro que
manda quien de cualquier manera detenta el poder, pero no est claro
quien es el que tiene derecho a mandar. A menos que se diga que tiene
ese derecho a mandar quien de cualquier manera logre detentar el poder.
Pero eso representa negar todo el problema de la legitimidad.
3) Tiene el inconveniente de abrir las puertas a todas las arbitrariedades por
parte del detentador del poder, ya que ste se confunde con su persona,
constituye una prerrogativa personal, y por tanto, nada impide que lo use
a su libre arbitrio.
4) Por ltimo, la incertidumbre en la sucesin en el poder. La persona es
transitoria, y por tanto, desaparecido el jefe en el poder individualizado,
queda abierta la cuestin del prximo jefe, sin norma que lo regule,
queda pues la incertidumbre en la lucha por el poder, queda abierto al
ms fuerte, inescrupuloso, etc., con todos los riesgos que ello representa
para esa sociedad.
Por ello, a travs de un largo proceso histrico, se ha llegado al
poder institucionalizado en el Estado.
41
_________________________________________________________________________
El poder manda en nombre del Estado.

El poder institucionalizado, es pues, un poder estatal con legalidad
tcnico jurdica y, adems, con legitimidad. No slo es un poder regulado
por el derecho, sino que adems es legtimo, es decir, est justificado con
valores polticos y ticos.
El poder institucionalizado es la base del Estado moderno.
El Estado, como titular del poder, es quien tiene derecho de mandar.
Los gobernantes o jefes actan como agentes de ejercicio del poder estatal y
su acceso al poder, como el ejercicio de l, deben hacerlo conforme al
derecho, es decir, es posible verificar la legalidad y la legitimidad de los
gobernantes tanto de origen como la de ejercicio. Es decir, cuanto su acceso
e investidura en el cargo, cuanto su desempeo en l.
Mirado histricamente la evolucin del poder poltico habra seguido
las etapas del poder annimo, del individualizado para culminar en el
institucionalizado. El poder individualizado sera por tanto un poder preestatal. Pero ciertamente podra ocurrir que se produjera un retroceso, es
decir, se destruyera el poder institucionalizado, y se volviera a un poder
puramente individualizado. Ello significara la destruccin del rgimen de
Estado, y a este poder Burdeau lo llama personalizado, para distinguirlo del
individualizado. Un gobierno autocrtico no implica un poder
personalizado, puesto que no abroga el Estado, sino nicamente constata un
fenmeno de debilidad de la institucionalidad43
26. Es un poder poltico.
El Estado es una institucin poltica, y por ello, su poder, elemento
esencial y clave de su estructura, es tambin un poder poltico. Es decir, que
trata del gobierno con miras al establecimiento de una convivencia poltica
ordenada de hombres libres.
Por consiguiente, la obediencia que busca el poder pblico estatal ha
de ser obtenida de modo congruente con su naturaleza poltica. Para ello el
Estado estructura todo un sistema de sanciones penales para quienes
infrinjan el ordenamiento jurdico, y asegurando entonces la debida
obediencia a su poder poltico.
42
_________________________________________________________________________
"Cuando el poder se acompaa de sanciones puramente polticas, por

muy severas que puedan ser, hay lugar para un mnimo de libertad. Cuando
el poder es a la vez econmico y poltico, desemboca en la servidumbre".
"El poder feudal, que era una mezcla de dominacin sobre los
hombres y de propiedad del suelo, nico medio de subsistencia, tuvo a los
que estaban sometidos en un estado de dominacin caracterstica, cuya
medida puede drnosla el trmino "servidumbre", derivado del latn servus,
esclavo".
"Lo que caracteriza, por el contrario, el poder del Estado tradicional
es el ser puramente poltico, un poder despojado de los medios econmicos
de coaccin, por consiguiente, un poder sobre hombres libres, es decir,
independientes desde el punto de vista de su subsistencia"44.
Sin embargo, es claro que el Estado contemporneo juega un rol
importante en el mbito econmico, sea como regulador de aspectos de la
economa, o como rbitro de conflictos entre opuestos intereses econmicos.
Y ms todava, como titular de sectores importantes de la economa por la
importancia estratgica de ciertas industrias, o como consecuencia de las
ideologas intervencionistas.
Si el Estado como consecuencia de estas influencias en la economa
pretendiese usar ese poder econmico como fuente de obediencia a sus
rdenes pondra en peligro la subsistencia de la libertad de las personas.
Ciertamente, ese peligro es menor cuando al lado del sector econmico
estatizado existe un mbito libre.
Sin embargo, este peligro es sumo, tratndose de los Estados
marxistas que, han tomado para s la propiedad de todos los medios de
produccin.
27. Poder jurdico.

Seala Heller que todo poder poltico en virtud de su propio sentido, aspira a
la forma jurdica establecida y asegurada por rganos estatales. Y ha de
entraar tal tendencia porque en el Estado moderno el derecho representa
normalmente la forma accesoria de manifestacin, tanto desde un punto de
43
_________________________________________________________________________
vista tcnico como tico-espiritual, de todo poder poltico que quiera

afianzarse 45.
Es justamente el derecho el que ha permitido que el poder se
institucionalice en el Estado, puesto que esta institucin se organiza
mediante normas jurdicas. El poder del Estado es adems un poder
jurdico, y por ello representa un progreso evidente respecto a los poderes
polticos individualizados. Es el derecho el que regula el poder pblico
estatal, entrega su ejercicio a diferentes rganos, sealando su
procedimiento y sus efectos.
Es el derecho el que limita al poder del Estado. En efecto, al sealar
los rganos, sus competencias, sus efectos, sus recursos o medios de
impugnacin de los actos de los rganos estatales, lo encuadra dentro de sus
normas, evitando la arbitrariedad. El Poder actuando conforme y dentro de
las normas jurdicas, respetando sus lmites, es un poder de derecho.
" El Derecho no slo organiza el Poder poltico, sino que adems lo
legitima o intenta legitimarlo en cuanto que lo organiza o se propone
organizarlo, segn criterios de Justicia, segn valores de rango superior " 46.
" En suma, las reglas de derecho han devenido el mejor y ms eficaz
medio de expresin del poder. El poder acta por medio de la ley, por los
reglamentos, por los decretos, en otras palabras, por los actos jurdicos. El
contenido de las reglas de derecho expresa la voluntad del poder. Distinguir
el poder y el derecho positivo no tiene sentido, el derecho positivo es al
poder lo que las palabras es al hombre " 47.
En otros trminos, el derecho es la forma ms perfeccionada en que
se expresa el poder. La Constitucin, el derecho constitucional, el derecho
administrativo, el derecho pblico, son las principales regulaciones jurdicas
del poder estatal.
28. Poder temporal.
El poder del Estado es temporal " porque pretende regir la conducta
humana en su desarrollo en esta vida terrena, es por ello secular, profano,
material y espiritual, sin duda, pero no directamente religioso, aunque no
debe obstaculizar sino favorecer el cumplimiento de los deberes de cada
hombre para con Dios 47 bis.
Silva Bascun resume los sistemas de relaciones entre el poder
temporal y el religioso, as:
44
_________________________________________________________________________
a) El poder temporal confundido con el religioso, como en Israel.

b) El Estado unido a la Iglesia, pero con derechos de intervencin en los
asuntos eclesisticos ( rgimen de patronato ).
c) El Estado reconociendo una determinada religin, pero dejando
completa libertad a la Iglesia.
d) Separacin entre el Estado y la Iglesia, con tolerancia para todos los
cultos 48.
El proceso de secularizacin experimentado por la sociedad civil,
influy para que se generalizara el sistema de separacin entre el Estado y la
Iglesia. El Estado reconoce y asegura la libertad de conciencia, de
manifestacin de las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no
se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico.
" La Iglesia en un documento del Concilio Vaticano II sintetiza su
doctrina y seala que: siempre y en todas partes reconzcase su derecho a
predicar con libertad la fe, a ensear su doctrina social, a ejercer sin trabas
su misin entre los hombres e incluso a pronunciar el juicio moral, aun en
problemas que tienen conexin con el orden poltico, cuando lo exijan los
derechos fundamentales de la persona o la salvacin de las almas, utilizando
todos y slo los medios que sean conformes al Evangelio y convengan al
bien de todos, segn la diversidad de los tiempos y las circunstancias " 48 bis.
A pesar del indiscutible progreso logrado en cuanto a distinguir las
competencias propias de la sociedad poltica y de la sociedad religiosa,
siempre habr lugar a posibles intromisiones indebidas de una en la esfera
de la otra. Y ello, por cuanto son los mismos hombres los miembros de una
y otra sociedad. Tambin, porque el bien comn temporal de la sociedad
poltica no puede estar rgidamente separado del bien comn sobrenatural de
la Iglesia, porque para el creyente ambos fines deben armonizarse para la
consecucin del Bien Comn Trascendente, en que se cumple la vocacin
definitiva y ltima del hombre.
Adems, porque exige la Iglesia que se le reconozca su derecho a
pronunciar el juicio moral sobre toda materia temporal, es decir, tratar la
materia temporal desde el punto de vista de su concepcin religiosa y moral,
incluidas las del orden poltico en las circunstancias ya indicadas.
45
_________________________________________________________________________
Pero, como a su vez la poltica del Estado tambin es de carcter

general, abarca el conjunto de bienes humanos, tambin constituye ella
misma un punto de vista que puede abarcar la universalidad de las
actividades sociales para regularlas cuando as lo exigiere el bien comn.
Toma tambin la materia temporal, y la regula desde el punto de vista
poltico.
Por consiguiente, aunque se trata de puntos de vista diferentes como
son lo religioso, lo moral y lo poltico, todos ellos, sin embargo, son
generales, y se aplican a todas las actividades humanas, tanto externas como
del fuero interno del hombre las dos primeras, y a todas las actividades
humanas externas la ltima, pudiendo en cierto momento llegar a ser
contradictorios y entrar en conflictos los juicios emitidos por los rganos
religiosos y los civiles, en estas ltimas materias.
29. Poder civil.

Cuando surgen los Estados generalmente ha predominado el poder
militar, pues ha sido frecuente que su creacin haya demandado
prolongadas luchas tanto externas como internas para lograr consolidar su
poder independiente de otras potencias y asegurar la supremaca desde el
punto de vista interno.
Pero afianzado el Estado, y superadas las contingencias blicas, se
estructura como poder de paz, como poder civil. El aparato de fuerza
militar y de orden para resguardar la seguridad nacional es estructurado en
forma separada del poder civil, y subordinado a ste.
La separacin de estos poderes y la subordinacin del poder militar a
un poder civil desarmado es una tarea que ha sido llevada con xito en
algunos Estados, no tanto por otros, y con serios tropiezos en no pocos.
Para lograrlo se dictan normas que tienden a excluir al personal de
las Fuerzas Armadas de la actividad poltica del Estado, o al menos, a
limitar su intervencin a aspectos muy precisos, por ejemplo, el ejercicio del
derecho de sufragio, participacin en consejos de Seguridad Nacional.
El resguardo de la seguridad pblica se la entrega a cuerpos de
polica distintos de las Fuerzas Armadas.
Excepcionalmente van a resguardar el orden pblico las Fuerzas
Armadas en los estados de excepcin, en que se restringen garantas
46
_________________________________________________________________________
constitucionales, para enfrentar situaciones de emergencia del Estado, y en

procesos electorales y plebiscitarios.
Se establece que los cuerpos armados son esencialmente obedientes
y no deliberantes, que son adems profesionales, jerarquizados y
disciplinados.
Se confiere al Jefe del Estado, como magistratura civil, la atribucin
de disponer, distribuir y organizar las Fuerzas Armadas conforme a las
necesidades de la seguridad nacional.
Se entrega a la ley la fijacin de las dotaciones militares.
Hay que deplorar que este carcter civil del poder estatal sufra
altibajos, y en no pocas veces cuando ello ocurre, una gran responsabilidad
proviene de los propios sectores civiles que no han sabido solucionar los
problemas ms graves del Estado.
La estabilidad y permanencia del poder civil del Estado es reflejo
directo de la tradicin constitucional y de la madurez cvica y poltica de la
clase poltica, de la sociedad civil y de las Fuerzas Armadas y de Orden.
30. Poder soberano.
Es sta una caracterstica esencial del poder estatal, que lo diferencia
del poder que pueda tener cualquier otra asociacin.
Para denotar esta cualidad del poder estatal se habla de la soberana
del Estado.
En consecuencia, hablando de soberana como cualidad del poder
estatal, decimos que hay una soberana interna del Estado, para indicar que
el poder del Estado dentro de su territorio no reconoce otro superior ni igual
a l. Todos los dems poderes sociales o jurdicos existentes dentro del
Estado, dentro de su territorio, le estn subordinados.
El poder estatal es soberano es decir, que en el marco de su
competencia territorial, no admite la concurrencia de ningn otro poder con
la pretensin de dictar reglas de derecho generales, ni ejercer la fuerza
coercitiva que le caracteriza.
El poder es soberano porque al poder del Estado nicamente se le
atribuye la completa capacidad para determinar las necesidades sociales, y
47
_________________________________________________________________________
para libremente escoger los medios necesarios para satisfacer esas

necesidades.
Es el nico poder " que dispone exclusivamente de la prerrogativa de
mandar y de hacerse obedecer" 49, dentro del territorio estatal, eliminando en
derecho toda otra autoridad estatal.
El poder estatal es soberano porque es el supremo poder, no
reconoce otro poder superior ni igual a l dentro del territorio del Estado.
Pero esta soberana del Estado se proyecta en una accin exterior,
fuera del territorio del Estado, y es en este aspecto que hablamos de
soberana externa del Estado. Esta soberana externa del Estado, denota la
cualidad independiente del poder estatal respecto a otros poderes. En
trminos ms exactos, denota la cualidad de independiente del Estado,
respecto a otros Estados soberanos. La soberana externa no implica por
tanto un carcter de superior, una relacin jerrquica, sino una relacin de
independencia, de igualdad jurdica. Un Estado soberano no es superior ni
inferior a otro Estado soberano, sino independiente, igual jurdicamente a
los otros.
Es preciso sealar que el poder soberano del Estado se encuentra
limitado por los derechos fundamentales de la persona. Los derechos
humanos tienen su base en la naturaleza misma del hombre y, por tanto, la
persona humana con sus derechos de libertad, igualdad y dignidad,
representan un lmite infranqueable.
Expresin de la libertad del hombre, y en particular de su libertad de
asociacin, es la formacin de los cuerpos intermedios que tienden a
satisfacer fines que por s solo no puede alcanzar. Estos cuerpos
intermedios, situados entre el hombre y el Estado, importan para ste un
lmite, puesto que debe reconocerlos y asegurarles su autonoma para
cumplir sus fines especficos.
Igualmente es un lmite el fin del Estado, representado por el bien
comn. Ello en lo interno. En el plano externo encuentra sus lmites en el
Derecho Internacional Pblico y en las organizaciones supranacionales.
Otro problema enteramente distinto es el de la soberana en el
Estado, tema en el cual no se trata de la cualidad del poder estatal, sino que
indagamos quin dentro del Estado es el titular de la soberana, esto es,
quien es el que tiene la capacidad de determinar la norma fundamental, la
decisin ltima, la determinacin esencial de la Constitucin, la
48
_________________________________________________________________________
competencia de la competencia. Esta respuesta, fundamentalmente es

histrica-filosfica-poltica, que nos dir que el soberano es el Rey, es el
Pueblo, o es la Nacin, por ejemplo, segn sea el momento histrico y el
Estado determinado en que nos situemos.
31. Poder originario.
Es decir, el poder estatal no deriva jurdicamente de otro ente que no
sea el Estado mismo. El poder surge jurdicamente con el Estado.
" No hay que ver en este poder originario del Estado un poder
histricamente anterior a cualquier otro. A menudo el poder municipal ha
precedido al Poder estatal, y ese fue el caso especialmente en Francia. Pero
no se trata aqu de una cuestin de cronologa. Una vez que el Estado est
formado, el poder en l es originario en el sentido que l lo debe a su
naturaleza, mientras que el poder de las colectividades locales, cualesquiera
que sea histricamente su antigedad, no tiene ms ttulo que hacer valer
que aquel que tiene un reconocimiento estatal " 49 bis.
32. Poder coactivo.
Es decir, el Estado no slo ordena, manda, sino tambin puede
ejecutar sus propias rdenes con su propia fuerza. El Estado puede ejecutar
por s mismo lo que quiere. Para ello dispone de la fuerza. El derecho del
Estado para usar sus Fuerzas Armadas y de seguridad pblica, sea en un
plano externo para defenderse frente a otros Estados, o en el plano interno,
para realizar su propia voluntad, es una caracterstica esencial.
Ninguna organizacin dentro del Estado posee tal poder. Tiene pues
el monopolio de la fuerza material. Slo l est autorizado para usar la
fuerza fsica legtima. Toda otra fuerza no autorizada por el Estado, es
violencia ilegtima.
Seala Bourdeau que " cuando un Estado comienza a tolerar en su
territorio milicias armadas que tengan la posibilidad de hacer ejecutar por
medio de la coercin las rdenes que dan, entonces se puede decir que el
Estado est prximo a desaparecer. La Alemania de Weimar dej as que
se disolviera el Estado republicano al tolerar la existencia de formaciones
armadas nacionalsocialistas "50.
33. Es un solo poder.
49
_________________________________________________________________________
El poder del Estado tiene unidad. Explicando esta caracterstica,

seala Carr de Malberg: "consiste, de una manera invariable, en el poder
que tiene el Estado de querer por sus rganos especiales por cuenta de la
colectividad y de imponer su voluntad a los individuos, cualesquiera que
sean el contenido y la forma variable de los actos por medio de los cuales se
ejerce la potestad estatal, todos estos actos se reducen en definitiva a
manifestaciones de voluntad del Estado que es una e indivisible."Es
necesario, por lo tanto, empezar por establecer la unidad del poder del
Estado"51.
Silva Bascun seala que " el poder del Estado es, pues, nico,
singular, en la universalidad de su misin..." 52.
Pero este nico poder del Estado va a desplegar su actividad a travs
de varias funciones.
Nos dice Carr de Malberg que " las funciones del poder son las
diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad dominadora del
Estado " 53.
Son funciones del Estado, la constituyente, la legislativa, la
ejecutiva, la jurisdiccional, la de control, la consultiva.
Esas funciones, que son diversas formas en las que se manifiesta el
poder del Estado, son ejercidas por rganos estatales. Los rganos son los
cargos, dignidades, oficios.
Pueden clasificarse en constitucionales y dependientes, segn si
estn o no sujetos a subordinacin respecto de otro rgano; en unipersonales
o colegiados, si estn integrados por una o por varias personas.
Organos constitucionales colegiados son el Congreso Nacional que
ejerce la funcin legislativa.
La Corte Suprema, que ejerce la funcin jurisdiccional. El Consejo
de Seguridad Nacional, que tiene entre otras, una funcin consultiva.
Organos constitucional unipersonal es el Presidente de la Repblica,
que ejerce la funcin ejecutiva.
Los rganos necesitan de personas fsicas, naturales, como titulares o
integrantes de ellos.
50
_________________________________________________________________________
Para ello estn las personas naturales de los parlamentarios, jueces,

gobernantes, que imputarn sus voluntades al Estado, a travs del rgano
respectivo.
Dbese, pues, emplear separadamente los tres trminos: poder,
funcin y rganos; para designar sin ambigedad y respectivamente a la
potestad del Estado, a las diversas actividades que entraa y a los rganos
que ejercen esas actividades 54.
Y todava distinguir los titulares de los rganos del Estado, que son
las personas fsicas o individuales que se desempean en los cargos
estatales, y cuyas voluntades son las que se imputan al rgano y mediante
l, al Estado.
EL FIN DEL ESTADO

34. Clasificacin.
Tomamos la expresin fin, no en su acepcin de final, sino de
finalizar.
Hay quienes descartan el estudio del fin del Estado como una
cuestin poltica que excede el mbito propio de la teora del Estado, por
considerarlo problema metajurdico ( Kelsen ).
Sin embargo, la doctrina dominante estima pertinente tal estudio.
Expresa Dabin que " en materia de institucin, el fin es, en efecto, el
principal especificador y animador de toda la organizacin formal " y que "
no hay modo de representar, inclusive cientficamente, una institucin sin
abordar el problema de su fin: quien dice institucin dice finalidad " 55.
Siendo pues esencial a toda institucin una finalidad o fin a realizar,
es preciso determinar el que es propio del Estado.
Se distinguen en el Estado un fin objetivo (o universal), que
corresponde a la nocin misma de la institucin estatal, y por lo tanto,
general, intemporal, vlido, con independencia de circunstancias histricas y
espaciales, y fines subjetivos (o particulares ) de cada Estado determinado
en una situacin histrica concreta.
35. Fin objetivo. El bien comn.
51
_________________________________________________________________________
" La comunidad poltica nace para la bsqueda del bien comn. En

l encuentra justificacin plena y su sentido, y de l deriva su legitimidad
primitiva y exclusiva " 56.
El bien comn es el conjunto de las condiciones sociales establecidas
en un orden justo y pacfico, que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la sociedad poltica, alcanzar su mayor perfeccin posible,
tanto material como espiritual.
Es un bien comn pblico puesto que est dirigido a posibilitar el
perfeccionamiento de todos.
El bien comn, es, por tanto, un bien distinto al bien particular de
cada persona, como tambin es distinto de los bienes comunes particulares
de las diversas asociaciones que registra el cuerpo social. Como es un bien
distinto, no es tampoco la suma de los bienes particulares existentes, de las
personas y asociaciones.
El bien comn del Estado no cumple por s mismo los bienes
particulares de personas y grupos, sino que posibilita a travs del orden
social justo y pacfico que realiza, que aqullos puedan alcanzar sus propios
fines logrando toda su perfeccin posible. Proporciona el bien comn del
Estado el establecimiento de un conjunto de medios jurdicos, materiales,
institucionales, que habilitan a todos y a cada uno para lograr su pleno
desenvolvimiento humano, individual y social.
Se puede decir que el bien comn es un bien instrumental, en cuanto
por s mismo no sustituye el bien particular de personas y grupos, sino hace
posible, que cada cual, persona o asociacin, logre por s mismo, libremente,
bajo su responsabilidad, su pleno desenvolvimiento y perfeccin.
El bien comn del Estado, abarca " la universalidad de los bienes
humanos, por lo menos en el cuadro del orden temporal. Cualquiera que
sea, en efecto, el objeto de las necesidades y de las actividades del hombre,
hay lugar siempre para un medio favorable, para una coordinacin de
esfuerzos, para una ayuda eficaz que sostenga y estimule " 57.
Comprende el bien comn los aspectos materiales que dicen relacin
con la existencia humana ya que es preciso un mnimo de bienestar material
para desarrollar las potencialidades de la persona. Comprende tambin los
aspectos espirituales que sirven de base a una vida digna.
El
reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales de la persona,
52
_________________________________________________________________________
como la libertad personal, la libertad de opinin, el derecho a la educacin,

la libertad de conciencia, de cultos, etc..
El bien comn de esta forma posibilita que el hombre libremente y
bajo su personal responsabilidad, proyecte su existencia en la plenitud de su
sentido contingente y trascendente.
Pero el bien comn comprende al hombre en sus necesidades
individuales y tambin en su dimensin social, en la cual encuentra los
complementos indispensables para su perfeccin. Expresin de ello es el
reconocimiento de su derecho a crear y desarrollar asociaciones de variada
naturaleza, a travs de las cuales busca la satisfaccin de sus mltiples
necesidades.
Es una concepcin eminentemente personalista. Su base, su centro,
es la persona humana, concebida como un ser libre, con igualdad de
derechos y de dignidad con vocacin trascendente. Est pues, el bien
comn, y por consiguiente, el Estado al servicio de la persona humana. Ello
implica a su vez una limitacin para el Estado. Su poder es legtimo en
cuanto es un poder limitado por su fin, por el respeto de los derechos que
emanan de la naturaleza del hombre.
36. El principio de subsidiaridad.
La concepcin clsica del bien comn, supone un principio
fundamental, el principio de subsidiaridad.
En efecto, todo debe girar alrededor de la persona y tender a su
perfeccin.
Pues bien, el hombre en busca de su desarrollo y plenitud ha ido
formando en primer trmino la familia, y enseguida, mltiples asociaciones
cada vez ms amplias y complejas para fines ms amplios, hasta llegar al
Estado.
Por consiguiente, la asociacin superior que se crea para un fin ms
complejo no debe excluir ni absorber, ni entorpecer, las asociaciones ms
pequeas con fines ms simples. El Estado, institucin superior, debe
reconocer los mltiples cuerpos intermedios existentes en la sociedad, y por
tanto, no entorpecerlos ni absorberlos, sino por el contrario reconocerlos y
respetarlos en su legtima autonoma.
53
_________________________________________________________________________
Es decir, el bien comn, fin del Estado, significa el pleno respeto al

derecho de las personas a formar cuerpos intermedios autnomos.
Estos cuerpos intermedios surgen desde la base hacia arriba. Son
expresiones de la creatividad de las personas, de la sociedad civil. No
deben ser creaciones del Estado, pues en el fondo slo seran entonces
expresiones de ste. En conformidad al principio de subsidiaridad el Estado
asume las actividades para las cuales ha sido establecido y que no pueden
cumplir las personas o cuerpos intermedios.
Tales son, por va de ejemplo, las tareas de la defensa nacional, con
sus aspectos de velar por la seguridad externa y la seguridad interna del
Estado, dotndose de Fuerzas Armadas, la funcin de polica, de resguardo
del orden pblico, dotndose de Fuerzas de Orden y seguridad pblica, la
funcin jurisdiccional que realiza a travs de los Tribunales de Justicia, y
otras.
Sin embargo, en el caso de ser necesario al cuerpo social el Estado
puede cumplir funciones de ayuda a quienes lo necesitan, o de suplencia,
cuando ellas no son realizadas por negligencia de los particulares o de los
cuerpos intermedios, o por cualquier otro motivo, pero esta funcin de
suplencia slo la realizar el Estado en forma transitoria, hasta que ella sea
reasumida por los cuerpos sociales autnomos.
Surgen al menos tres posibles interpretaciones del principio de
subsidiaridad.
1) Un rol abstencionista del Estado.
Slo va a intervenir en sus fines especficos, y slo subsidiariamente en
funciones de suplencia o ayuda a los cuerpos intermedios cuando no
puedan cumplir sus funciones.
2) Un rol intervencionista del Estado.
Sin perjuicio de las funciones propias especficas ya indicadas, le
corresponde dirigir, estimular, fomentar, coordinar, y ejecutar l mismo
por exigencias del bien comn las tareas necesarias a tal fin.
3) Una interpretacin eclctica, intermedia entre las sealadas 57 bis.
54
_________________________________________________________________________
Se expresara en la frase "tanta libertad cuanto sea posible, tanta

autoridad cuanto sea necesaria".
37. Los fines subjetivos.
Los fines subjetivos o particulares de un Estado determinado, en una
precisa circunstancia histrica, varan necesariamente de uno a otro Estado,
y dentro del mismo a travs del tiempo. Se trata en este caso de
aplicaciones concretas de la idea abstracta del bien comn, tomando en
consideracin los factores existentes en un momento dado, y que son
cambiantes y mudables. Diferentes tambin entre Estados con concepciones
ideolgicas similares, pues sus situaciones fcticas son diferentes.
Y estos fines subjetivos, que traducen la aplicacin de determinadas

ideologas polticas pueden ser personalistas o transpersonalistas.
Los fines subjetivos son personalistas cuando las ideologas polticas
imperantes en un Estado colocan a ste al servicio de la persona humana, y
cuando sus derechos inmanentes a su naturaleza constituyen un lmite para
la accin del Estado.
Los fines subjetivos son transpersonalistas cuando las ideologas
imperantes en un Estado colocan a ste al servicio de entidades que reputan
como superiores a la persona, tales como la raza, una clase social, la Nacin,
el Estado mismo. La persona es considerada simplemente como un medio,
un instrumento que puede ser utilizado al servicio del fin transpersonal, sin
derechos naturales que pueda oponer en su defensa.
Cuando esto ocurre est comprometida la legitimidad del poder
estatal.
Seccin II
FORMAS JURIDICAS DE ESTADO

38. Clasificacin.
Desde un punto de vista jurdico, atendiendo a la estructura del poder
estatal, a la forma como se relaciona con los otros elementos del Estado, se
pueden clasificar los Estados en unitarios y compuestos.
La unidad del poder poltico del Estado o su descentralizacin
poltica en varios Estados determina la morfologa estatal indicada.
EL ESTADO UNITARIO
39. El Estado unitario. Clasificaciones.

El Estado unitario se caracteriza por tener un gobierno poltico que
ejerce su competencia sobre todo el territorio estatal, con un solo
ordenamiento constitucional y legislativo. Es pues, una forma simple de
organizacin y estructura del poder estatal, centralizado polticamente.
El poder se extiende y abarca todo el territorio. Las divisiones
territoriales internas, cualesquiera
que ellas sean, polticas o
administrativas, no afectan a la unidad del poder poltico.
Los rganos gubernamentales y legislativos ejercen su competencia
sobre toda la poblacin, y todo el territorio.
La unidad de los rganos impone la unidad de gobierno y de
legislacin.
56
_________________________________________________________________________
Es uno en su estructura: " la organizacin poltica es nica, en tanto

que slo tiene un aparato gubernamental". " Completo en s mismo, ya que
satisface todas las funciones estatales ".
Uno en su elemento humano: " la organizacin poltica se dirige a
una colectividad unificada, tomada globalmente"..... " Las decisiones de los
gobernantes obligan de la misma manera a todos los gobernados "
Uno en sus lmites territoriales: " la organizacin poltica cubre
idnticamente todo el territorio estatal sin que se encuentren admitidas
diferencias provinciales o locales " 58.
Pero la centralizacin poltica que caracteriza al Estado unitario no
impide que ste pueda adoptar diferentes sistemas de organizacin en lo
administrativo. Puede adoptar un sistema de centralizacin administrativa,
en el cual el rgano de Poder central decide todos los asuntos
administrativos, pues los servicios extienden su competencia a todo el
territorio estatal.
La administracin pblica centralizada opera bajo la personalidad
jurdica y con el patrimonio del Estado. Los agentes administrativos son
nombrados y removidos por el Poder Central, y le estn subordinados
jerrquicamente, por lo que cumplen sus funciones sometidos a las
instrucciones del Poder Central.
Los funcionarios de las zonas fuera del centro informan a ste de los
asuntos a su cargo y pueden proponer soluciones, pero todas las decisiones
son tomadas en el nivel central; son simples transmisores de las inquietudes
y necesidades de la periferia, y una vez tomadas las decisiones por el centro,
son meros ejecutantes de ellas.
Es lo que se denomina como Estado unitario simple,centralizado en
lo poltico y en lo administrativo. Pero este sistema en su forma pura no se
da en la prctica.
Puede tambin adoptarse un sistema de descentralizacin
administrativa, que ser descentralizacin funcional, cuando acta por
medio de servicios pblicos dotados de personalidad jurdica y patrimonio
propios distintos del Estado, y se les confieren funciones especializadas, o
descentralizacin territorial, cuando la administracin de los intereses
regionales, provinciales o locales est encomendada a entes independientes
del Poder central, dotados de personalidad jurdica y patrimonios propios,
57
_________________________________________________________________________
diferentes del Estado, y con rganos generados en la base territorial, y con

competencias generales.
Ejemplo de la primera forma, la Universidad de Chile; de la
segunda, las Municipalidades. Puede tambin adoptarse una variante del
sistema centralizado, que es el sistema de desconcentracin administrativa, y
que consiste en que la ley entrega a ciertos rganos dependientes de la
administracin, competencias exclusivas, para que sean resueltas con entera
independencia por el agente, en razn de la naturaleza de la funcin que
desarrolla, generalmente de orden tcnico. Sin embargo, en el resto de su
competencia se aplican las normas del sistema centralizado 59.
Ejemplo de ello lo constituyen las Secretaras Regionales
Ministeriales. Es lo que se conoce como Estado unitario complejo,
centralizado en lo poltico, desconcentrado o descentralizado en lo
administrativo.
Pero el Estado unitario ha permitido en su estructura no slo un
sistema de descentralizacin administrativa en lo funcional y territorial, sino
que ha experimentado un nuevo cambio al introducir el regionalismo.
En efecto, la descentralizacin administrativa territorial tradicional,
operaba sobre circunscripciones territoriales como la comuna, el
departamento y en su mayor extensin llegaba a la provincia, es decir,
relativamente restringida territorialmente.
En cambio, ha surgido una nueva divisin territorial, la regin,
mucho ms amplia que la antigua provincia, que pretende ser expresin de
una unidad geogrfica caracterizada por diversos elementos, de una
economa con rasgos particulares o complementarios y, a veces tambin, que
puede ser un marco a ciertas caractersticas propias de la poblacin o de su
cultura.
La regin no constituye, entonces, una divisin territorial que refleje
un mero arbitrio del legislador, se trata de constatar los factores naturales,
econmicos, humanos y culturales, cuya trabazn da una cierta unidad
fctica a la unidad jurdica que el legislador establece.
Desde un punto de vista administrativo, el regionalismo constituye
un grado ms en la descentralizacin territorial.
Lo que se dar usualmente ser una combinacin de esos sistemas.
Es lo que ocurre con Chile, en que se dan expresiones de todos ellos, aun
58
_________________________________________________________________________
cuando la ley debe propender a un sistema de descentralizacin funcional y

territorial.
40. Aplicacin del Estado unitario.

El Estado moderno surge en el siglo XVI, como un proceso poltico
centralizador, concentrado en manos del monarca, rgano supremo del
Estado, la suma del poder poltico.
El Estado unitario es la forma histrica que reviste esta institucin, y
se ha mantenido sin rival hasta el siglo XVIII. Desde finales de ese siglo,
con el surgimiento del Estado Federal, principalmente, y en el actual, con el
surgimiento del Estado regional, cada vez son proporcionalmente menos los
Estados que adoptan esta forma jurdica.
En Latinoamrica constituye la forma predominante, con la

excepcin de Mxico, Brasil, Venezuela y Argentina, que adoptan la forma
federal. Chile tradicionalmente ha seguido la forma unitaria con la sola
excepcin del intento federalista de 1826, que no tuvo xito.
El estudio de la forma de estado en Chile se realiza en la asignatura
de derecho constitucional, lo que nos evita detenernos en este punto.
Los estados compuestos.

Los estados compuestos son sistemas estatales integrados por varios
Estados, con vnculos que pueden ser flexibles hasta otros que pueden ser
muy fuertes.
41. Uniones de Estados.
Una primera categora de Estados compuestos est constituida por
las uniones de Estado, y que slo cabe sealar algunos aspectos, puesto que
su estudio detallado corresponde al derecho internacional pblico.
La unin personal.
Esta consiste en que el Jefe de Estado de dos o ms Estados es una
misma persona titular de ambos rganos.
59
_________________________________________________________________________
El tener a la misma persona en la Jefatura del Estado le da el nombre

de unin. Tiene una gran importancia de tipo histrico, puesto que las
uniones matrimoniales entre miembros de familias reinantes tuvieron
influencias en la configuracin definitiva de muchos Estados Europeos.
Puede citarse un caso de unin personal el que existi entre 1714 y
1837 entre el reino de Hannover y el de Inglaterra.
El soberano de
Hannover era al mismo tiempo Rey de Inglaterra.
La unin real.
La expresin real proviene aqu de " res ", cosa. Esto es, la unin de
dos o ms Estados no slo tiene en comn la persona del Jefe de Estado,
sino tambin alcanza ciertas competencias ms o menos amplias de esos
Estados. Por ejemplo a las relaciones exteriores, a las materias de defensa
externa. Esas competencias fusionadas son ejercidas por otros rganos
comunes.
Un ejemplo de unin real es el que existi entre Suecia y Noruega
entre 1815 y 1905, y tambin el de Austria y Hungra desde 1867 hasta
1918.
En todas las otras materias no comprendidas en la Unin conservan
su plena soberana y competencia.
La Confederacin de Estados.
La Confederacin es una unin de derecho internacional entre dos o
ms Estados, para cumplir fines limitados y precisos, pero conservando cada
Estado su soberana.
Esta forma de unin de Estados se basa en un tratado internacional,
en donde se especifican claramente las finalidades que se persiguen, que
generalmente son defensivas, de carcter militar. No obstante, pueden
tambin alcanzar otras de carcter poltico, diplomtico, pero en todo caso,
especficas, de fines limitados.
Los Estados se relacionan entre s mediante sus rganos naturales.
Sin embargo, cuando la confederacin llega a estructurar rganos propios,
stos son muy rudimentarios y, en todo caso, las resoluciones que stos
adopten han de serlo por la unanimidad de los representantes de los Estados,
60
_________________________________________________________________________
o bien, sujetos a la aprobacin de stos, ad referendum. Tal rgano ha sido

denominado generalmente como Dieta.
Las Confederaciones, histricamente, han sido uniones que han
tenido carcter transitorio, sea porque se han disuelto, sea porque han dado
lugar a una ms estrecha vinculacin de sus miembros, en una nueva
organizacin estatal, el Estado Federal.
Es lo que ha ocurrido con la Confederacin de las trece colonias
americanas que se estructura en un tratado conocido como Artculos de la
Confederacin, de 1777, pero que entr en vigencia slo en 1781, despus
que fue ratificada por las trece colonias. Una vez lograda la independencia
de Inglaterra, dan lugar a la formacin del primer Estado Federal mediante
la Constitucin de 1787.
Suiza y Alemania tuvieron sus antecedentes histricos previos en
Confederaciones.
61
_________________________________________________________________________
EL ESTADO FEDERAL
42. Generalidades.
El Estado Federal hace su entrada en la historia con la Constitucin
norteamericana de l787. No responda a un esquema previo, sino a
necesidades prcticas: se trataba de buscar una frmula que hiciera
compatibles la existencia de los Estados individuales con la de un poder
dotado de facultades para bastarse por s mismo en la esfera de sus
funciones. "Las formas de organizacin que se conocan entonces y que
respondan a un criterio racional, eran el Estado Unitario y la
Confederacin, y la que surge ahora ser interpretada como una frmula
intermedia entre ambas" 60.
La expresin de Estado Federal se emplea primeramente por la
doctrina alemana; y se acua esta denominacin para distinguirlo de la
Confederacin de Estados, ya que en el Estado Federal, a diferencia de la
Confederacin, ha surgido o existe un Estado soberano, superpuesto a los
Estados miembros o federados que lo integran . Hay pues un Estado de
Estados.
La expresin proviene del latn foedus, foederis: tratado, acuerdo,
pacto.
43. Concepto.
El Estado Federal es una unin de Estados que tienen entre s
relaciones de derecho constitucional, en cuya virtud el Estado superpuesto
se supraordina a los Estados miembros o federados.
Prlot define al Estado Federal como aquel "donde se encuentra una
pluralidad de ordenamientos constitucionales, con un ordenamiento
constitucional mayor, al cual estn subordinados, pero en el que tambin
participan los rganos de los ordenamientos menores"6l.
En el Estado Federal coexisten, pues, el Estado superpuesto o
propiamente federal; y los Estados federados o Estados miembros, que lo
componen. Hay dos niveles de Estados. En el nivel superior est el Estado
superpuesto; en el inferior, los Estados Federados.
62
_________________________________________________________________________
44. El Estado Federal o Superpuesto.

El Estado Federal, o Superpuesto, presenta las siguientes
caractersticas:
1. El Estado Federal es el nico que tiene el carcter de sujeto de derecho
internacional.
El nico que acta en la vida internacional en plenitud, y capaz de
asumir derechos y obligaciones, de celebrar tratados internacionales, es
el Estado Federal.
Es l quien declara la guerra o establece la paz, quien establece las
relaciones diplomticas con otros Estados, el que expresa la poltica
internacional.
Sin embargo, y de modo muy restringido, puede haber excepciones a
estos principios. As, "en 1944, la URSS decidi dar competencia
internacional a dos de sus Estados miembros: Ucrania y Bielorrusia; pero
no se trata ms que una ficcin aceptada por los aliados en la
Conferencia de Yalta, para permitir a la Unin Sovitica tener dos sedes
complementarias en la ONU " 62.
Se puede citar tambin que " el 26 de febrero de 1965, el land de la Baja
Sajonia firm un concordato con el Vaticano y al da siguiente, 27 de
febrero, el ministro de Educacin Nacional de Quebec conclua una '
entente cultural ' con el ministro de Educacin Nacional francs " 63.
La Ley Fundamental Alemana de 1949 establece que en la medida de su
competencia legislativa, los Landers pueden, con el consentimiento del
Gobierno Federal, concluir tratados con los Estado extranjeros (art. 32
inciso 3).
2. El Estado Federal implica la unidad del territorio.
" El territorio nacional est formado por el conjunto de los territorios de
los Estados federados, pero a menudo comprende tambin partes de
territorio exclusivamente sometidos al Estado federal", por ejemplo, el
distrito federal 64.
La Constitucin norteamericana en el art. 1, seccin 8, nmero 17 seala
que el Congreso Federal tendr "el derecho exclusivo a legislar en todas
las materias concernientes a aquel distrito (cuya superficie no exceder
de cien millas cuadradas ) que, por cesin de algunos Estados y
aceptacin del Congreso, se convirtiese en la sede del gobierno de los
Estados Unidos ".
63
_________________________________________________________________________
El territorio es pues utilizado en su globalidad por el Estado Federal, y

en forma parcial por los respectivos Estados miembros o federados. Hay
pues, una doble utilizacin del territorio.
3. El Estado Federal implica una nacionalidad en el sentido de derecho
internacional.
El sbdito tiene la nacionalidad correspondiente al Estado Federal, y
simultneamente es ciudadano del Estado Federal y del Estado miembro.
4. El Estado Federal tiene una Constitucin propia.
La Constitucin federal es el marco jurdico supremo, donde se establece
esta estructura estatal.
5. El Estado Federal tiene rganos federales, a travs de los cuales legisla,
gobierna y administra y hace justicia.
Estos rganos actan directamente sobre toda la poblacin del Estado
Federal.
Existir un Tribunal Supremo Federal, que tendr adems la
competencia de zanjar las cuestiones que se susciten entre el Estado
Federal y los Estados miembros, as como entre la legislacin estatal
federada y la legislacin federal.
45. Los Estados federados.

Los Estados federados o Estados miembros presentan las siguientes
caractersticas:
1. El Estado federado o miembro tiene una Constitucin propia.
Esta Constitucin la ha establecido libremente, pudiendo modificarla,
respetando la Constitucin Federal. Tiene poder constituyente con la
limitacin indicada.
2. El Estado federado tiene rganos para cumplir todas las funciones
estatales.
Es decir, tiene rganos legislativos, a travs de los cuales establece un
propio sistema de legislacin; rganos ejecutivos; y rganos
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_________________________________________________________________________
jurisdiccionales, o sea, tribunales estaduales para aplicar el derecho del

Estado miembro.
Se da pues, una duplicidad orgnica, ya que en el Estado miembro se
repiten los rganos del Estado federal.
3. El Estado federado tiene sus autnticos gobernantes.
Los rganos del Estado miembro son dueos de su propio rgimen
jurdico. Por tanto, dentro del marco de su Constitucin, los titulares de
los rganos estatales federados actan con la libertad propia de los
gobernantes.
4. "Las competencias del Estado federado no pueden disminuirse o
suprimirse sin el consentimiento o al menos sin la intervencin de ste,
ya que l participa, como se ha precisado, en la formacin de la voluntad
misma del Estado Federal " 65.
46. Relaciones entre el Estado Federal y los Estados federados.
En todo fenmeno federativo que se refiere a una estructura
compleja, en que la unidad del todo debe coexistir con la autonoma de los
elementos que la integran, intervienen dos principios que tienden a explicar
esta recproca relacin. Son ellos los principios o leyes de la participacin y
de la autonoma.
El principio de autonoma se expresa en la forma siguiente:
Los Estados miembros gozan de potestades constituyentes,
legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales, que les permiten tener su propio
ordenamiento jurdico, su gobierno, administracin y judicatura propias.
Tienen la competencia interna propia de un Estado.
La autonoma de los Estados miembros debe estar encuadrada dentro
de la Constitucin Federal.
As, esa limitacin de la autonoma se traducir en el respeto de
ciertos principios impuestos por la Constitucin, por ejemplo, conformar
Estados federados con gobiernos republicanos , democrticos, y sociales de
derecho, segn lo ordena la Ley Fundamental de Alemania Federal (art. 28
inc 1 ).
65
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Las competencias exclusivas de la Federacin significarn tambin

un lmite para los Estados federados, que debern abstenerce de conocer
esas materias.
El principio de participacin se expresa de esta forma:
1. En el poder constituyente federal.
Se otorga a los Estados federados participacin en el poder constituyente
federal; hay muchos matices al respecto, pero, en todo caso, se indica
que para modificar la constitucin federal, stos necesariamente han de
intervenir en esos procedimientos.
Dispone el art. 5 de la Constitucin de los EE.UU. que las enmiendas a
la Constitucin, sea en procedimiento de aprobacin ante el Congreso o
en Convencin, requieran adems para su validez la ratificacin de las
legislaturas de las tres cuartas partes de todos los Estados, o por
convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, pues el
Congreso puede proponer uno u otro modo de ratificacin.
Dispone tambin el mismo articulo que " no se privar a ningn Estado,
sin su consentimiento, de su derecho a igualdad de sufragio en el
Senado"65.
2. En el rgano legislativo.
El rgano legislativo en los Estados federales, necesariamente es
bicameral.
En la Cmara baja se eligen los representantes en
proporcin a la poblacin. En la Cmara alta se da la participacin de
los Estados miembros. Los sistemas pueden variar mucho en la forma
de consagrar esta participacin.
En el Congreso de los Estados Unidos de Norteamrica, bicameral, en la
Cmara baja, la Cmara de Representantes, se da aplicacin al principio
de la representacin en relacin a la poblacin. De esta manera, los
Estados de gran poblacin tienen una representacin considerablemente
superior a Estados con poca poblacin.
Pero los constituyentes de 1787 inventaron el principio de la
representacin paritaria de los Estados, para la Cmara alta, el Senado.
De esta manera, todos los Estados tienen dos senadores en el Senado,
cualquiera sea su diferencia de poblacin.
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La designacin de los senadores primitivamente estaba entregada a los

congresos de los Estados miembros; sin embargo, con la enmienda 17
introducida a la Constitucin, los senadores son elegidos por el pueblo
de cada Estado.
De esta manera han buscado el equilibrio en el Congreso, entre los
Estados pequeos y los densamente poblados.
En Alemania el Parlamento es bicameral. Los miembros de la Cmara
poltica, la Cmara baja: el Bundestag, son elegidos por sufragio
universal, directo, libre, igual y secreto.
En la Cmara alta: el Bundesrat, sus miembros son nombrados y
revocados por los respectivos Landers.
Cada Lander dispone al menos de tres votos, pero si el Lander tiene una
poblacin superior a dos millones dispone de cuatro votos, y si es
superior a seis millones de habitantes, dispone de cinco votos.
Los votos de un Lander forman voto nico y global, vale decir, todos
deben votar en un mismo sentido, no pueden dividirse en la votacin. Se
da, por tanto, un mandato imperativo.
Los sistemas son variables. Pero el principio de participacin de los
Estados federados en la Cmara alta se da en todos.
47. Distribucin de competencia.
Al Estado Federal le corresponde una competencia de atribucin,
esto es, slo le corresponden aquellas materias que expresamente le ha
encomendado la Constitucin Federal.
As por ejemplo, el art. 73 entrega al Estado Federal alemn el
derecho exclusivo de legislar sobre asuntos exteriores, defensa, inmigracin,
libertad de circulacin, moneda, pesos y medidas, polica de aduanas y
fronteras, ferrocarriles federales, trfico areo, correos y telgrafos, derecho
de propiedad industrial e intelectual, etc.
En cambio a los Estados federados o miembros les corresponde una
competencia de derecho comn, puesto que pueden legislar sobre todas
aquellas materias que no le fueron atribuidas al Estado Federal, y que, por
otra parte, no les estn prohibidas a los Estados miembros. Cada Estado
federado, libremente regular su propia actividad. Art. 70 de la Ley de
Bonn.
En los EE.UU. la enmienda l0 dispone:
67
_________________________________________________________________________
"Las facultades que esta Constitucin no delega a los Estados Unidos

ni prohibe a los Estados, quedan reservadas a los Estados respectivos, o al
pueblo".
Todava puede contemplarse una competencia concurrente, esto es,
materias que pueden legislarse por el Estado Federal y por los Estados
Federados.
Algunos ejemplos de competencias concurrentes que contempla el
artculo 74 de la Ley Fundamental de Bonn, el derecho civil, el derecho de
reunin y asociacin, el rgimen de previsin pblica, el derecho de la
economa, etc. Los principios de distribucin de las competencias se
contemplan en cada Constitucin.
En Suiza, en la competencia de atribucin del Estado Federal se
encuentran las materias de carcter internacional, las de orden militar, y las
econmicas que tienen un carcter esencial: emisin de moneda, correos y
telgrafos, ferrocarriles, radio y televisin, etc.
Un segundo grupo de materias estn repartidas en las competencias
del Estado Federal y los Cantones. La legislacin federal establece las
reglas legislativas, y los cantones quedan con la competencia de ejecucin
de ellas. As, en materias de derecho civil, trabajo, salud pblica, etc..
Y un tercer grupo de materias, reservadas exclusivamente a la
competencia de los cantones; tanto legislativa como administrativa, as la
organizacin de la enseanza, organizacin cantonal poltica y
administrativa, etc..
48. Primaca del derecho federal sobre el derecho federado.
Es una regla dentro de los Estados Federales que el derecho federal
se superpone, prima, prevalece en caso de contradiccin sobre el derecho
federado, es decir, el elaborado por los Estados miembros.
" Para que prevalezca el Derecho Federal sobre el de los Estados son
necesarios dos requisitos:
1) Que el Derecho federal se ajuste al cuadro de las competencias federales.
2) Que el Derecho de los Estados contradiga al federal.
" Estos dos requisitos garantizan no slo la autonoma de los Estados
miembros -en su correspondiente espacio poltico-, sino que realizan el
Estado de Derecho en el plano de la estructura federal ".
68
_________________________________________________________________________
Pero " no slo prima el Derecho Constitucional federal sobre el

Derecho Constitucional de los Estado particulares, sino tambin una ley
ordinaria federal prevalece sobre el Derecho Constitucional de los Estados"
66.
Siendo requisito indispensable de esta primaca del derecho federal
sobre el derecho de los estados federados o miembros que los rganos
federales acten dentro del marco de sus competencias, surge la necesidad
de un rgano jurisdiccional con competencia para declarar la
inconstitucionalidad de la ley federal cuando exorbite el marco de la
Constitucin federal. As ocurre en los EE.UU., en que la Corte Suprema
puede declarar inaplicable una ley por ser inconstitucional, pero que por el
sistema de commnon law, desde el punto de vista prctico equivale a una
declaracin de nulidad, esto es, la ley no se aplica ms por ningn tribunal.
En el caso de Alemania Federal existe para tal fin un Tribunal
Constitucional , que resolver los conflictos de constitucionalidad de la ley
federal, y del derecho de los Lander, como los conflictos constitucionales
entre los rganos federales y los de los Lander, o de stos entre s.
El federalismo cooperativo.
Con este nombre se da cuenta de la evolucin que experimenta el
sistema federal, clsico o dual, en el sentido del surgimiento de una fuerte
relacin de colaboracin entre los Estados federados con el Estado Federal.
Han ejercido influencia en ello las subvenciones federales sujetas al
cumplimiento de ciertas condiciones por los Estados miembros. Es decir, el
Estado Federal establece un programa con un fondo presupuestario, al que
tendrn acceso los Estados miembros que libremente se adhieran a l,
ejerciendo sus competencias en el sentido indicado en el programa.
Se han creado rganos comunes, compuestos por miembros del
Estado Federal y de los Estados miembros, con carcter consultivo. Ambos
niveles de Estados elaboran conjuntamente polticas y programas.
Se dan entre el Estado Federal y los Estados miembros especies de
acuerdos o convenios, sobre materias determinadas, para el ejercicio de
competencias concurrentes o relacionadas entre s.
Pero el federalismo cooperativo se da no slo verticalmente, Estado
Federal-Estados miembros; tambin, se expresa en un plano horizontal, en la
69
_________________________________________________________________________
colaboracin entre los Estados miembros entre s. Aunque este ltimo sea
de menor trascendencia poltica.
49. Algunas aplicaciones de federalismo.
El federalismo surgido en EE.UU. con su Constitucin de 1787 ha
sido seguido con diferentes modalidades por mltiples pases, y de muy
distintas formas de gobierno. Puede mencionarse a Alemania Federal, a
Suiza, a Yugoslavia, a India, a Brasil, Mxico, Venezuela, Argentina, etc..
La aplicacin de los principios del federalismo, de la autonoma y de
la participacin, tienen grandes diferencias en cada uno de los pases
nombrados, de suerte que la teora general del Estado Federal estudiada
deber enfrentarse a la realidad diferente de cada Estado que se pretende
analizar.
Basta para ejemplificar lo dicho citar la rigidez constitucional del
federalismo alemn. En efecto, el art. 79 apartado 3 seala:"Ser ilcita toda
modificacin de la presente ley en virtud de la cual se afecte a la divisin de
la Federacin en Estados, a los fundamentos de la cooperacin de los
Estados,..."
Es pues inconstitucional el cambio de la forma federal del Estado
alemn. Tiene orgenes histricos que se remontan al trmino de la Segunda
Guerra Mundial 67.
50. Surgimiento de los Estados Federales.
Pueden surgir mediante dos formas:
1) Por unin de Estados soberanos preexistentes, que deciden vincularse a
travs de una Constitucin federal comn. Es el caso de las 13 colonias
norteamericanas que declararon su independencia de Inglaterra el 4 de
julio de 1776, y al ao siguiente, mediante un tratado llamado Artculos
de Confederacin, dan forma a una Confederacin de Estados, con el
nombre de Estados Unidos de Amrica. Terminada victoriosamente la
guerra de la independencia, se transforma en Estado Federal mediante la
Constitucin de 1787.
Son los casos de Suiza y Alemania. Es el procedimiento propio del
federalismo autntico.
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2) Pueden tambin surgir cuando un Estado Unitario se transforma en

Estado Federal. Se trata de un procedimiento inverso, no de unin, sino
de segregacin parcial.
El Estado Unitario decide adoptar aquella nueva forma de Estado.
Ejemplo Mxico, Brasil.
Es el procedimiento que generalmente desemboca en el pseudo
federalismo.
51. Diferencias entre el Estado Federal y la Confederacin.
Se pueden sealar entre las principales, las siguientes:
1) En primer trmino puede indicarse que la Confederacin de Estados se
encuentra regulada en un Tratado Internacional. Hay pues, una
regulacin jurdica de derecho internacional pblico puesto que est
vinculando a Estados soberanos.
En cambio, el Estado Federal se encuentra regulado por una Constitucin
Poltica. Es decir, por una norma jurdica de Derecho Pblico interno.
2) En la Confederacin, cada Estado confederado forma parte de la
comunidad internacional. Se encuentran vinculados de un modo
inmediato a la comunidad internacional.
En cambio, el Estado Federal es el nico sujeto estatal de derecho
internacional pblico con plena capacidad. Slo en casos muy
excepcionales se ve actuar un estado miembro del Estado Federal en
aspectos especficos de la vida internacional, es decir, con capacidad
limitada.
3) La Confederacin carece de imperio sobre los Estados Confederados, ya
que stos son soberanos. Las resoluciones de la confederacin han de
tomarse con el asentimiento unnime de los Estados Confederados. Y la
ejecucin de esos acuerdos queda entregada a cada Estado confederado.
En el Estado Federal ste dicta normas obligatorias para los Estados
miembros; tiene imperio en las materias que la Constitucin contempla;
la Constitucin Federal obliga a todos los Estados miembros, y sus
constituciones particulares deben conformarse con la Constitucin
Federal.
71
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4) La Confederacin es una unin de Estados, pero que no da origen a la

formacin de un nuevo estado. Por tanto, la Confederacin de Estados
no es un Estado. Su naturaleza jurdica es pues el de una relacin
jurdica internacional, o bien un sujeto jurdico internacional no estatal,
segn la doctrina que se prefiera.
En cambio, el Estado Federal constituye un Estado soberano, integrado
por Estados Federados o miembros no soberanos.
En la Confederacin, si se unen N Estados, despus de la unin hay N
Estados. En cambio, si se unen y forman Estado Federal, habr N+1
Estados, puesto que hay que aadir el Estado Federal que se ha
constituido ex novo con su unin 68.
EL ESTADO REGIONAL
52. El regionalismo poltico.
El regionalismo poltico se da cuando en la regin se descentralizan
potestades esencialmente polticas.
Estaremos en presencia del regionalismo poltico al constatar las
siguientes caractersticas:
1. La regin se trata aqu como colectividad territorial, como una
corporacin territorial, como persona de Derecho pblico interno.
Por lo tanto, no es una mera circunscripcin administrativa, o una simple
divisin territorial.
2. La regin est dotada de competencia legislativa. Puede dictar normas
jurdicas generales y obligatorias, en materias que son propias de ley.
Es decir, la regin genera una legislacin regional. Las materias en que
le compete legislar le estn sealadas en la Constitucin, la que sigue
tcnicas muy semejantes a la distribucin de las competencias
legislativas entre el Estado Federal central y los Estados miembros. Por
72
_________________________________________________________________________
ejemplo, se pueden adoptar criterios como indicar las competencias de

atribucin, de derecho comn y, competencias concurrentes en que
legislen el Estado y la regin, y sta con competencias de ejecucin.
3. La normativa esencial del regionalismo poltico se establece en la
Constitucin Poltica, o al menos, se posibilita su establecimiento.
Las Constituciones de Italia y Espaa lo regulan extensamente; en
cambio, la Constitucin francesa se limita a sealar que cualquier otra
colectividad territorial deber ser creada por ley. Y ha sido la ley 82.213
de 2 de marzo de 1982 que establece el regionalismo y fue declarada
constitucional por el Consejo Constitucional..
4. Los rganos encargados del ejercicio de las potestades polticas en la
regin han de generarse democrticamente. En efecto, si se han
descentralizado funciones legislativas en la regin, funcin
esencialmente poltica, es obvio que esa funcin, en los sistemas
democrticos, ha de ser ejercida por rganos generados por sufragio
universal.
53. Significacin del regionalismo poltico.

La importancia del regionalismo poltico se manifiesta en todos los
mbitos, y en especial, en los planos polticos y jurdicos.
En lo poltico. Al elevar a la regin al nivel de colectividad
territorial con autonoma legislativa, y con autogobierno, da lugar a lo que
se ha llamado " poderes regionales ". Pues bien, esos rganos o poderes
regionales, con poder poltico de origen democrtico, significan frente al
rgano o poder central, frenos o contrapesos. Pueden jugar un rol de
contrargano o contrapoder, en que los rganos o poderes regionales frenen,
limiten al rgano o poder central.
Todo esto significa que se realiza una verdadera divisin vertical del
poder estatal, al radicar funciones polticas en los rganos regionales.
El poder estatal haba sido dividido horizontalmente por
Mostesquieu en legislativo, ejecutivo y judicial. Son funciones que se
entregan a distintos rganos, situados en un mismo plano de equivalencia
jurdica.
73
_________________________________________________________________________
En cambio, en el regionalismo poltico la divisin del poder es

vertical, puesto que los niveles de los rganos son distintos. El rgano
central est en un nivel superior. En cambio, los rganos regionales se
encuentran en un nivel inferior.
Por otro lado, significa tambin un desarrollo del pluralismo poltico,
al permitir la estructuracin de poderes regionales como claros reflejos del
pensamiento poltico de las distintas regiones. Crea un nivel nuevo de
expresin de las corrientes polticas en la regin, a travs de los gobiernos
regionales 69.
En lo jurdico. Significa afectar profundamente la concepcin de la
forma de Estado. El regionalismo puramente administrativo no afecta la
esencia poltica del Estado unitario, por tanto, no autoriza a nuestro modo de
ver el empleo de esta nueva expresin. Pero s, ello ocurre con el
regionalismo poltico, como lo veremos ms adelante.
54. Aplicaciones de regionalismo poltico.

Veamos algunas aplicaciones del regionalismo poltico. Especial
importancia ha tenido la experiencia italiana. Importante tambin, pero ms
reciente, es la experiencia espaola, con la Constitucin de 1978.
En Italia. La Constitucin italiana de 1947 contempla 5 regiones
con estatuto especial y 15 regiones con estatuto ordinario 70.
Las regiones con estatuto ordinario han tenido aplicaciones concretas
slo a partir de 1970, por la tardanza en dictarse las leyes complementarias
bsicas.
74
_________________________________________________________________________
Las cinco regiones con condiciones especiales de autonoma se rigen

por estatutos especiales aprobados como leyes constitucionales (art.116).
Estas leyes se someten a los mismos requisitos que las leyes de reforma
constitucional. Las quince regiones ordinarias se rigen por un estatuto que
es aprobado por el Consejo Regional y ratificado por ley de la Repblica
(art.123).
Organos.
Los rganos de la regin son el Consejo Regional, la Junta Regional
y su Presidente.
El Consejo Regional se integra por miembros elegidos
democrticamente. Esto es, los consejeros, se eligen por sufragio universal,
con el sistema electoral y en el nmero que determine la ley.
El Consejo Regional ejercer las potestades legislativas y
reglamentarias atribuidas a la regin, y hace proposiciones de ley a las
Cmaras del Parlamento nacional.
De entre sus miembros designa a los integrantes de la Junta Regional
y su Presidente.
La Junta Regional es el rgano ejecutivo de la regin, y el Presidente
de la Junta Regional es el representante de la regin, que promulga las leyes
y reglamentos regionales.
Un comisario de Gobierno, que reside en la capital de la regin,
coordina las funciones administrativas de la regin con las ejercidas por el
Estado ( art. 124 ).
Competencias.
La regin puede dictar normas legislativas "en los lmites de los
principios fundamentales establecidos por las leyes del Estado", y que no se
opongan a los intereses nacionales y a los de otras regiones en las materias
que expresamente seala la Constitucin (art. 117). Ejemplo:Organizacin
de entidades administrativas dependientes de la regin; circunscripciones
municipales; polica urbana y rural; ferias y mercados; asistencia sanitaria y
hospitalaria; instruccin profesional y escolar; museos y bibliotecas,
urbanizacin; turismo, vialidad de inters regional; agricultura y otras
materias indicadas en leyes constitucionales.
75
_________________________________________________________________________
Corresponden a la regin funciones administrativas para las materias

antes indicadas.
La regin ejercer normalmente sus funciones administrativas
delegndolas en las provincias, en los municipios o en otras corporaciones
locales ( art. 118. ).
Las regiones tendrn autonoma financiera. Para tal efecto, " se
atribuirn contribuciones propias y cuotas de contribuciones " para atender
gastos de sus funciones normales. Tiene su propio patrimonio y sus bienes
pblicos.
Esta autonoma financiera " es en la forma y dentro de los lmites
establecidos por las leyes de la Repblica " ( art. 119 ).
La regin no podr establecer impuestos de importacin, exportacin
o trnsito entre las regiones ( art. 120 ).
Relaciones del Gobierno Central con los Gobiernos regionales.
El Consejo Regional puede hacer proposiciones de ley a las cmaras
del Parlamento.
Cinco Consejos Regionales pueden pedir que las leyes de Revisin
de la Constitucin y las leyes constitucionales sean sometidas a referendum,
a menos que hubiesen sido aprobadas en segunda votacin por cada Cmara
con una mayora de los dos tercios de sus componentes (art. 138 ).
Finalmente, se encomienda al Tribunal Constitucional resolver las
controversias acerca de la constitucionalidad de las leyes y actos con fuerza
de ley de las regiones, como asimismo, resolver los conflictos que surjan
entre el Estado y las regiones o entre las regiones.
El Gobierno Central dispone de un veto suspensivo que puede
oponer a la legislacin regional.
Cuando el Consejo Regional insistiere en la ley vetada por la
mayora absoluta, los conflictos de constitucionalidad los resuelve el
Tribunal Constitucional y los de oportunidad, las Cmaras.
Se contemplan tambin hiptesis excepcionales en que el Gobierno
puede disolver el Consejo Regional, por ejemplo en caso de infraccin a la
Constitucin o a la ley.
76
_________________________________________________________________________
En Espaa. Una aplicacin bastante ms reciente del regionalismo

poltico se consagra en la Constitucin espaola de 1978.
Espaa se organiza territorialmente en municipios, en provincias y
en las Comunidades Autnomas que se constituyan. El nombre de regiones
que se usaba en la anterior Constitucin republicana de 1931 ha sido
reemplazado ahora por el de Comunidades Autnomas
La Constitucin no las establece directamente pero reconoce el
derecho a constituirse en Comunidades Autnomas a las provincias
limtrofes con " caractersticas histricas y econmicas comunes, los
territorios insulares y las provincias con entidad regional histrica " (art. 143
). Dicho derecho puede ejercerse a travs de distintos procedimientos que
seala la Constitucin.
Los Estatutos son elaborados por representantes de las provincias
interesadas y deben ser aprobados por ley.
Organos.
La Asamblea Legislativa debe ser elegida por sufragio universal,
con un sistema de representacin proporcional que asegure, adems, la
representacin de las diversas zonas del territorio.
Un Consejo de Gobierno, con
funciones ejecutivas y
administrativas, y responsable polticamente ante la Asamblea.
El
Presidente del Consejo es elegido por la Asamblea de entre sus miembros y
nombrado por el Rey y tambin responsable polticamente ante la Asamblea.
A la Asamblea Legislativa corresponde el ejercicio de las numerosas
potestades legislativas que les faculta la Constitucin pero no las impone;
ello depender del Estatuto respectivo.
Siguiendo el ejemplo de la Constitucin italiana, se seala que un
delegado nombrado por el Gobierno coordinar cuando proceda la
administracin del Estado con la administracin de la Comunidad
Autnoma.
Al tribunal Constitucional se le entrega el control de la
constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley,
como tambin, el conocimiento y resolucin de los conflictos de
77
_________________________________________________________________________
competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas o de los de stas

entre s.
Las normas del Estado prevalecern, en caso de conflicto, sobre las
normas de las Comunidades autnomas en todo lo que no est atribuido a la
exclusiva competencia de stas ( art. 149 ).
Competencias.
Las comunidades autnomas podrn asumir competencias en las
siguientes materias:
Organizacin de su autogobierno; urbanismo y vivienda; obras
pblicas dentro de su territorio; agricultura y ganadera; proteccin del
medio ambiente; desarrollo econmico de la comunidad, dentro de los
objetivos de la poltica econmica nacional; fomento de la cultura y la
investigacin; turismo, sanidad, y las dems que establece la Constitucin (
art. 148 ).
Adems, las materias no atribuidas expresamente al Estado por la
Constitucin podrn corresponder a las comunidades autnomas, en virtud
de sus estatutos ( art. 149 apartado 3 ).
Autonoma financiera.
Sus recursos estn constituidos por impuestos cedidos parcial o
totalmente por el Estado; por impuestos propios; por recargos sobre
impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado y otras
indicadas en la Constitucin ( art. 157 ).
Relaciones del Gobierno Central con los gobiernos de las comunidades
autnomas.
El Estado podr dictar leyes que establezcan los principios
necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades
Autnomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de stas,
cuando lo exija el inters general ( art. 150 apartado 3 ).
El Gobierno central podr dar instrucciones a todas las autoridades
de las Comunidades Autnomas, cuando hubieren infringido la Constitucin
o las leyes, o hubieren atentado gravemente contra el inters nacional, en la
forma que indica la Constitucin ( art. 155 ).
78
_________________________________________________________________________
55. El Estado regional, una forma nueva de Estado.

El anlisis precedente lleva lgicamente a plantearse la cuestin de
la naturaleza jurdica del Estado regional. Si es slo una variante del Estado
unitario, o slo es otra modalidad del federalismo y del Estado Federal, o
bien, si es nicamente un fenmeno cuantitativo, expresin del proceso de
descentralizacin amplio, y carente por tanto de sustancia propia, o bien, si
corresponde a una nueva categora jurdica intermedia, nueva por tanto,
situada entre el Estado unitario y el Estado federal.
Las opiniones, como es natural frente a un fenmeno nuevo, son
muy dismiles.
As, para Kelsen, entre una regin de un Estado Regional y un
Estado federado de un Estado federal, no existe una diferencia cualitativa,
sino simplemente se da una diferencia cuantitativa, de grado, de un mismo
fenmeno jurdico, el de la descentralizacin.7l
Para Duverger es slo una forma de federalismo interno atenuado:
"Ha surgido una discusin terica sobre la distincin entre el "federalismo"
propiamente dicho y la "descentralizacin". De hecho, no existe ninguna
diferencia de naturaleza, sino tan slo de grado: la descentralizacin es un
federalismo atenuado; el federalismo, una descentralizacin muy
avanzada".72
Alejandro Silva Bascun seala que "si se alcanza un grado muy
amplio de descentralizacin" puede un" Estado unitario llegar a encontrarse
en una frmula organizativa que resulta intermedia entre la federal y la
acentuadamente unitaria".73
Para Paolo Biscaretti Di Ruffa, el Estado italiano de la Constitucin
de l947, es un "Estado unitario, pero descentralizado y con autonoma
regional" 74.
Para otros, como Juan Ferrando Bada (Rev. Estudios Polticos N
l29-l30, ao l963), y tambin para nosotros, es una forma nueva de Estado, y
que est situada entre el Estado Unitario y el Estado federal, que ocupa por
tanto un lugar propio, y no puede ser incluido entre los Estados compuestos,
puesto que la regin poltica es una persona jurdica de derecho pblico
interno, pero no es un Estado miembro. Pero tampoco cabe incluirlo en el
Estado unitario, puesto que no tiene un solo centro poltico, sino varios
centros polticos.
79
_________________________________________________________________________
Por nuestra parte, la expresin Estado Regional slo se justifica para

designar aquel Estado con regionalismo poltico.
56. Diferencias del Estado Regional con el Estado Unitario
Principales diferencias:
1) En el Estado Unitario existe un solo gobierno poltico, con competencia
en todo el territorio. Un solo centro poltico.
En el Estado Regional existe un Gobierno poltico central, y varios
Gobiernos polticos regionales. Por lo tanto, una pluralidad de centros
polticos.
2) En el Estado unitario con regionalismo administrativo, la regin es slo
una circunscripcin administrativa, una divisin territorial.
En cambio, en el Estado regional, la regin es una persona jurdica
de derecho pblico interno, dotada de potestades polticas, que
contrapesarn el poder poltico central.
3) En el Estado unitario existe una sola legislacin nacional, como
consecuencia de existir un solo rgano legislativo.
En el Estado regional existe una pluralidad de ordenamientos
legislativos. Un ordenamiento legislativo nacional, que elabora el rgano
legislativo central. Y varios ordenamientos legislativos regionales,
elaborados por los rganos legislativos de cada regin.
57. Diferencias entre el Estado Federal y el Estado Regional.

Para hacer resaltar sus contrastes, el mtodo preferible es contrastar
la regin, como ente poltico del Estado regional, y el Estado miembro o
federado del Estado federal.
Las diferencias ms importantes entre regin y Estado federado son
las siguientes:
1. El estado miembro del Estado Federal tiene potestad constituyente;
puede pues otorgarse su propia Constitucin, y enmendarla cuando lo
estime conveniente; ello, como es obvio, con la limitacin de respetar las
normas de la Constitucin Federal. Por ello, todos los Estados miembros
tienen su propia Constitucin.
80
_________________________________________________________________________
La regin, en cambio, carece de potestad constituyente. El nico

poder constituyente lo detenta el Estado. Por tanto, las normas
constitucionales que regulan la regin provienen del Estado 75 .
El Estatuto de la Regin, elaborado por ella, debe ser aprobada por la
ley del Estado regional.
2. El Estado miembro puede tener una capacidad limitada en materias
internacionales realizar convenciones internacionales o participar en
organismos internacionales, con el consentimiento del Gobierno Federal.
La regin, en cambio, carece de toda capacidad internacional.
3. Los Estados miembros tienen participacin en el Parlamento Federal. En
el Parlamento bicameral de los Estados Federales se reserva la segunda
Cmara para dar participacin a los Estados miembros, sea
representacin paritaria como en Estados Unidos, o de otra forma como
en Alemania Federal.
Participa tambin en el Poder Constituyente Federal, sea, como
integrante en la Segunda Cmara, o en procedimientos especiales de
participacin.
En cambio, la regin no tiene participacin en los rganos
legislativos en cuanto tal, como ente jurdico poltico, ni tampoco
participa en la Revisin de la Constitucin del Estado. Carece de toda
potestad constituyente no slo propia sino adems, de participacin en la
potestad constituyente del Estado.
4. La Constitucin puede contemplar el derecho de secesin para los
Estados miembros.
En la regin, tal derecho ni siquiera es posible su consagracin,
aunque sea semnticamente, pues no es Estado
.
1.
Seccin III
ESTADO Y DERECHO
58. Relaciones entre ambos sistemas.

Hauriou define el Derecho como "un conjunto de preceptos de
conducta establecidos en forma de reglas obligatorias y destinados a hacer
reinar el orden y la justicia entre hombres que viven en sociedad"76.
Nosotros hemos, a su vez, definido el Estado como la institucin
poltica fundamental de un pueblo, establecido en un territorio determinado,
con poder soberano regulado jurdicamente que procura el bien comn.
De ambas nociones se desprende claramente que se trata de sistemas
distintos, aunque estrechamente vinculados.
Claro est que no han faltado opiniones, minoritarias, en la doctrina,
que han pretendido su identificacin 77.
59. La accin del Estado sobre el derecho.

a) Participacin del Estado en la formacin del derecho.
Histricamente, la fuente principal del derecho era la costumbre, de
suerte que la intervencin del Estado en la formacin de las normas
jurdicas era mnima. Sin embargo, el desarrollo cada vez mayor de las
competencias estatales, de la especializacin de sus rganos y del
perfeccionamiento tcnico de la institucin poltica fundamental, se ha
traducido tambin en un acentuamiento considerable de la intervencin
del Estado en la formacin del Derecho.
82
_________________________________________________________________________
Y si bien ningn Estado tiene el monopolio absoluto de la formacin de

todas las normas jurdicas, es claro que un nmero considerable de ellos
ha reservado exclusivamente para s las fuentes ms relevantes, por
ejemplo, la ley, el reglamento, el decreto, la sentencia, etc..
b) La regulacin por el Estado de la sancin del derecho.
Lo que es caracteristico de las sanciones jurdicas es la coercin, la
fuerza, la posibilidad de que las obligaciones jurdicas puedan ser
cumplidas forzadamente. El derecho es coercible, puesto que si no es
acatado voluntariamente, puede acudir a la coaccin para obtener el
acatamiento.
Pues bien, es el Estado el que monopoliza la fuerza, es el nico que
detenta legtimamente el aparato coactivo y, por tanto, l regula
monoplicamente la sancin jurdica coercitiva.
60. La accin del derecho sobre el Estado.
a) Organiza jurdicamente la institucin.
Es la norma jurdica en sus diversas formas, empezando por cierto por la
ms trascendente, la Constitucin Poltica, y las dems que en ella se
fundan van dando forma a la estructura estatal, a los rganos, sus
competencias, generacin e investidura regular de sus integrantes, etc..
Los actos de los rganos estatales son imputables al Estado, precisamente
por la existencia de una norma jurdica que as lo seala.
b) Limita al Estado.
El Estado es la institucin fundamental del poder poltico. Por ello
hemos visto que uno de sus elementos esenciales es el Poder soberano, y
cuyas caractersticas principales hemos examinado.
Ya Montesquieu haba visto con profundidad el peligro que entraa el
poder, y el poder poltico en especial, y para el cual tambin vio el
remedio propicio.
Seal que es "experiencia de siempre de que todo hombre que dispone
de poder tiende a abusar de l, llega hasta donde encuentra lmites ". Y
para remediar ese peligro propuso su notable teora de la separacin de
poderes.
83
_________________________________________________________________________
No es en este lugar donde examinaremos la teora, slo sealamos por

ahora que el derecho debe limitar el poder estatal. Este poder
originariamente fue un poder " lege solutus ", es decir, un poder exento
de ley, no sometido al derecho. El detentador del poder estaba sobre el
derecho.
El derecho como lmite del Estado, a travs de mltiples mecanismos, la
separacin orgnica de funciones, el control de constitucionalidad de la
ley, el principio de legalidad, el reconocimiento de los derechos
humanos, y mltiples otros mecanismos, han ido afianzando cada vez
ms al derecho como un lmite del poder estatal. Su expresin ms
completa se expresa en el Estado de derecho.
61. Paralelismo entre ambos sistemas, entre normas y rganos.
Como se ha podido apreciar, entre ambos sistemas estn esas y otras
mltiples vinculaciones. Pero tambin se puede sealar que se da un cierto
paralelismo entre ambos. Entre las normas jurdicas y los respectivos
rganos del Estado.
En efecto, ambos sistemas responden al princpio jerrquico, lo que
significa que en un sistema " que comprende varios elementos, hay algunos
que se sitan encima de otros, segn una cierta escala de valores ", pudiendo
distinguirse " elementos superiores o inferiores " 78.
Por tanto, los rganos del Estado se ordenan jerrquicamente, de
mayor a menor, atendiendo al grado de poder que se d en cada uno de esos
rganos, puesto que el poder es la nota caracterstica del Estado.
De esta manera est garantizada la indispensable unidad de la
actividad estatal en su conjunto, aun si ella concierne a un gran nmero de
rganos estatales " 79.
El ordenamiento jurdico est constituido tambin mediante una
jerarqua normativa, en que la cspide de la " pirmide " est representada
por la Constitucin Poltica, y es la que le da unidad a todo el conjunto
diverso de normas jurdicas, y cuya fuerza obligatoria es tambin diferente,
debiendo las normas inferiores ajustarse, conforme con las superiores.
Se da el paralelismo en los sistemas en cuanto el rgano supremo del
Estado, el soberano, dicta la norma suprema del orden jurdico la
Constitucin Poltica, y se va descendiendo en forma correlativa en las
respectivas jerarquas orgnicas y normativas.
84
_________________________________________________________________________
85
_________________________________________________________________________
EL ESTADO COMO PERSONA JURIDICA
62. El Estado como persona jurdica de derecho pblico.

El Estado es concebido por el ordenamiento jurdico positivo como
una persona jurdica de derecho pblico, es decir, como un sujeto de
derechos y obligaciones jurdicas, tanto de derecho pblico o privado, tanto
en el plano interno como en el externo, tanto para relacionarse con otras
personas jurdicas, estatales o no, como con personas naturales.
Como persona jurdica es, por tanto, una realidad abstracta. Pero
tambin reviste una forma prctica de integrar una serie compleja de
elementos de muy diversa naturaleza, y darles una expresin organizada,
integrada, dentro de un sistema, y hacerlos comprensibles con una mayor
facilidad. El Estado no es puramente material, aunque tenga elementos
materiales, es una poderosa realidad perfectamente interpretable mediante
la inteligencia, aunque no captable directamente por los sentidos.
Dejando de lado de nuestro estudio la cuestin acerca del carcter
cientfico de esta concepcin, nos basta comprobar la utilidad prctica de
esta construccin y su no contradiccin con la lgica jurdica 81.
En efecto, facilita la distincin que cabe hacer de los actos de los
titulares de los rganos del Estado en cuanto gobernantes, y que afectan por
tanto al Estado y a los gobernados, de los actos celebrados en cuanto
personas privadas, y por tanto que afectan slo su patrimonio, slo a quien
lo ha otorgado.
El Estado es el titular del patrimonio pblico, del conjunto de bienes,
de distintas especies y que por diferentes ttulos pertenecen a l.
Facilita la construccin del principio de la igualdad jurdica de todos
los Estados, cualesquiera fueren las diferencias de hecho, que puede
constatarse entre ellos.
Permite una mejor comprensin de la formacin de las normas
jurdicas, su permanencia en el tiempo, cualesquiera que fueren los cambios
86
_________________________________________________________________________
que se experimenten en los titulares de los rganos del Estado. De ah que

los tratados internacionales, por ejemplo, mantengan su validez, a pesar de
cambios de gobernantes.
Por otro lado, esta concepcin se confirma con la lgica jurdica,
puesto que el Estado est permanentemente concediendo personalidad
jurdica a las asociaciones, lo que obviamente armoniza con concebir el
Estado como persona jurdica.
En el Estado existe slo una personalidad jurdica, que le permite
actuar tanto en el mbito interno como internacional, en el derecho pblico
como en el derecho privado. Sea que acte como titular del poder pblico
en actos de imperio y, por tanto, en ejercicio de ese poder de mando, sea que
acte en actos de gestin y, por tanto, sometindose a las normas del
derecho privado, asumiendo por ejemplo el carcter de contraparte en un
contrato, siempre acta la nica personalidad jurdica del Estado.
63. Los rganos del Estado y sus titulares.
El Estado como persona jurdica, y como ente moral, abstracto,
carece de voluntad fsica propia. Y como toda asociacin, necesita de la
voluntad de los individuos, que actuando como titulares de los rganos del
Estado puedan imputarle directamente a ste su voluntad para que valga
como voluntad del Estado.
El rgano es el cargo, que tiene un conjunto de competencias,
considerados separadamente de la persona que sea su titular, del que ejerza
ese oficio o dignidad.
El rgano tiene pues un carcter objetivo, que permanece invariable
en el tiempo y cualesquiera sean los titulares que se sucedan a travs del
tiempo. Los rganos llamados a expresar la voluntad del Estado estn
comprendidos dentro de su estructura, inseparablemente. Por ello, los
rganos carecen de personalidad jurdica, no son personas jurdicas; la nica
persona jurdica es el Estado, siendo los rganos sus instrumentos que
sirven para expresar la voluntad de aqul. Dada la complejidad del Estado,
ste necesita de la existencia de una pluralidad de rganos que actuarn y
formularn la voluntad del Estado en distintas esferas de la competencia
estatal.
87
_________________________________________________________________________
Ello suele llevar a la relacin de varios rganos para formular la

voluntad del Estado, establecindose una cooperacin interorgnica. Puede
incluso que se produzca, que surga un conflicto inter-rganos, que se
planteen conflictos de competencia entre ellos, que sern dirimidos por otros
rganos estatales que tengan precisamente esa funcin, y declararn cul es
la voluntad del rgano que en definitiva valdr como voluntad estatal.
Es necesario que esos cargos sean desempeados por individuos,
personas fsicas que presten su voluntad al rgano, para que en definitiva sea
imputada al Estado. Estos son los titulares del rgano estatal, son los
funcionarios pblicos, puesto que desempearn una funcin pblica.
En la relacin orgnica que se da entre el Estado, el rgano y el
titular del rgano, stos se funden totalmente en el Estado, en efecto, el
titular del rgano, persona fsica, formula una voluntad que por la relacin
orgnica se imputa directamente al Estado, vale como voluntad estatal
directamente. Es pues la impersonalidad de los rganos del Estado que
conduce a la nica personalidad y voluntad del Estado. Y es por ello que es
el Estado el responsable de los actos imputados en esta relacin orgnica, y
no el titular del rgano, puesto que jurdicamente slo ha existido la
voluntad del Estado. A menos, claro est, que el titular del rgano exceda el
marco de su competencia, en cuyo caso puede viciar el acto e incurrir en
responsabilidad personal, al quebrantar la relacin orgnica.
Los rganos podrn ser unipersonales o colegiados, constitucionales
o dependientes, legislativos, ejecutivos jurisdiccionales, etc..
Por ello, los titulares de los rganos podrn tambin ser uno o varios,
gobernantes, parlamentarios o jueces, etc..
Entre el rgano y su titular se establecern relaciones en cuanto mira
al cumplimiento de los requisitos para que el individuo sea admitido a la
investidura de titular del rgano. El ttulo jurdico que lo habilita para ello
puede ser una eleccin poltica, una designacin por otro rgano del Estado,
etc.. Dentro de esas relaciones entre el titular del rgano y el rgano, se
establecern tambin las remuneraciones del titular del rgano u otras
prerrogativas que pudieren corresponderle.
88
_________________________________________________________________________
EL ESTADO DE DERECHO
64. Generalidades.
Hay que hacer aqu una precisin de orden terminolgico. Hemos
visto que todo Estado, como institucin poltica, tiene un derecho, un
ordenamiento jurdico, que justamente regula la institucionalizacin del
poder. Y as hemos estudiado la relacin recproca que se da entre el Estado
y el Derecho.
Todo Estado, pues, tiene un ordenamiento jurdico propio.
Pero con el concepto de Estado de Derecho apuntamos hacia otro
aspecto, diferente del anterior. Con l sealamos que all se cumplen las
exigencias jurdicas que permiten excluir un ejercicio arbitrario del poder,
en que se establecen y respetan por la autoridad los derechos fundamentales
de la persona, establecindose para ello Tribunales independientes y
recursos jurdicos que los garanticen, que consagra y acata el principio de
legalidad.
Roberto Von Mohl acua esa expresin que acogera la doctrina
alemana y posteriormente sera de aceptacin general.
Pero histricamente en cuanto idea de Estado sometido al Derecho,
se remonta a los orgenes de la cultura occidental, esto es, a Grecia, en
donde se expresaba esta nocin por el gobierno de las leyes, y no de los
hombres.
La concepcin del derecho natural que postula un carcter superior
de ste sobre el derecho positivo del Estado, y por tanto, limitante de ste.
La concepcin del "rule of law ", en Inglaterra, con una base en el
common law, en el derecho consuetudinario y la tcnica del precedente
judicial, con carcter emprico, pero limitante del poder poltico, buscando
el sometimiento de los gobernantes al imperio de la regla de derecho.
89
_________________________________________________________________________
El Estado de Derecho surge como expresin del liberalismo

constitucional, como opuesto al Estado absoluto, al Estado de Polica, que
actuaba dentro de total discrecionalidad y en donde se quedaba expuesto al
abuso del detentador del poder.
65. Elementos del Estado de Derecho.

Elementos del Estado de Derecho en su expresin del liberalismo
constitucional.
1) El principio de legalidad.
Este significa que la ley regula toda la actividad estatal y de sus
rganos. Surge una institucionalidad legal que limita el poder y que
persigue enmarcar a los gobernantes, debiendo stos ajustar todos sus actos
dentro del marco legal, alejndose as todo vestigio de arbitrariedad.
Pero la ley es obligatoria para todos. Todos son iguales ante la ley.
Y en consecuencia gobernantes y gobernados deben a ella pleno
acatamiento.
Debemos comprender todos los rganos constitucionales, de
gobierno, legislacin o jurisdiccionales, y todos los rganos administrativos
encargados de la satisfaccin de las necesidades pblicas y que se
encuentran vinculados orgnicamente al Estado.
Estos rganos deben someterse al derecho. Es toda la actuacin, es
toda la conducta del rgano estatal, la que queda sometida al derecho. No
slo la actuacin sino tambin conductas que pueden implicar omisin, esto
es la abstencin o silencio del rgano estatal. Porque esta omisin puede ser
ilegal.
La relacin orgnica ha de realizarse, pues, con estricto apego al
principio de legalidad, por los rganos y por los titulares de estos rganos.
El principio de legalidad vincula toda persona, institucin o grupo.
Es amplsimo y omnicomprensivo. Se refiere a toda persona, es decir, todo
habitante del territorio, sea chileno o extranjero, cualquiera sea su condicin
personal. A toda institucin, sea que la asociacin persiga un fin poltico,
90
_________________________________________________________________________
econmico o cualesquiera otros, sea que tenga o no personalidad jurdica. A

todo grupo, cualquier agrupamiento humano, por transitorio que ste sea, se
encuentre o no reunido, queda sometido al principio de legalidad. Todos los
gobernantes, los administrados, quedan obligados por el principio de
legalidad.
2) La existencia de una jerarqua normativa, que efectivamente

establezca la seguridad jurdica.
En consecuencia, habr normas de distinto rango, en que las
inferiores debern guardar conformidad con las normas superiores. Y es la
Constitucin la pieza clave del ordenamiento.
Las fuentes formales o positivas, esto es, las que constituyen normas
jurdicas, se pueden sealar jerrquicamente segn su valor jurdico.
En primer trmino la Constitucin, puesto que goza de supremaca
tanto material como formal.
Las leyes interpretativas de la Constitucin. A continuacin cabe
sealar la legislacin complementaria.
En la legislacin complementaria todo el conjunto de normas tiene la
misma fuerza legal. Slo son distintos tipos de leyes pero sin que entre ellas
exista una jerarquizacin. No hay normas que se subordinen a otras.
Tratndose de las leyes orgnicas constitucionales, de las leyes de
quorum calificado y de las leyes comunes u ordinarias, stas cumplen
requisitos formales distintos, en sus qurum, control preventivo obligatorio
de constitucionalidad, etc., y en las materias que cada una pueda abarcar. El
constituyente ha sealado las materias que deben regularse por uno u otro
tipo de leyes.
Y as, una ley orgnica constitucional no puede regular materias que
el constituyente no le ha encomendado, y a su vez, la ley comn u ordinaria
no puede regular materias que el constituyente entreg al legislador
orgnico.
Las dems normas, tratados, D.F.L. o decretos leyes se distinguen
del punto de vista formal de la ley ordinaria, pero tienen su misma fuerza
obligatoria, salvo los tratados sobre derechos humanos.
91
_________________________________________________________________________
Enseguida vienen los reglamentos de la Cmaras Legislativas.

Luego los autos acordados de la Corte Suprema, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales
electorales regionales.
Finalmente la Potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
Es en la ley fundamental en donde las dems normas jurdicas
encuentran su fundamento, por ejemplo, las leyes, los reglamentos, decretos
e instrucciones o las normas del Poder Judicial, como los autos acordados,
las sentencias, etc..
Todas las normas que constituyen el ordenamiento jurdico
reconocen su unidad y conformidad en la norma que est en su cspide y
que es la Constitucin.
3) Control jurisdiccional de la administracin.
La administracin del Estado, integrada por sus servicios pblicos,
puede afectar de un modo directo los derechos de los administrados.
Cuando stos se sienten vulnerados en sus derechos por la administracin,
deben tener a su disposicin recursos jurdicos y tribunales ante quienes
hacerlos valer. Sea tribunales ordinarios o tribunales administrativos.
En la Constitucin de 1925 se contemplaban los tribunales
contencioso administrativos para resolver las reclamaciones que se
interpusieran contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades
polticas o administrativas y cuyo conocimiento no hubiese sido entregado a
otros Tribunales por la Constitucin o las leyes. Su organizacin y
atribuciones era materia de la ley ( art. 87 ).
Pero la ley a que haca referencia el constituyente nunca se dict por
el legislador.
En la Carta del 80 en su texto primitivo se contemplaban los
tribunales contencioso administrativos, ante los cuales cualquier persona
poda reclamar cuando fuese lesionada en sus derechos por la
Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el dao. Y estos tribunales estaran determinados por la
ley ( art. 38 inc 2 ).
92
_________________________________________________________________________
Pero la ley tampoco se dict, y los tribunales no se establecieron.

En definitiva la Reforma Constitucional de la ley 18.825 del 17 de
agosto de 1989 suprimi las dos referencias que la Constitucin haca a los
tribunales contencioso administrativos, por lo cual el conocimiento y
resolucin de los asuntos contencioso administrativos caen dentro de la
competencia de los Tribunales de Justicia.
Con lo cual se retoma el sistema de tipo anglosajn, y se abandona
el de inspiracin francesa, esto es, de los tribunales contencioso
administrativos de plena jurisdiccin.
4) Separacin orgnica de funciones.

Se trata de una separacin de las distintas funciones del Estado, que
se entregan a rganos distintos, evitndose entonces una concentracin del
poder en un slo rgano, que pudiera poner en peligro la libertad.
Es el principio clsico de Montesquieu de la separacin de poderes.
5) Reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales de las

personas.
El Estado est al servicio de la persona humana, y su poder
encuentra un lmite infranqueable en los derechos fundamentales de ella.
Debe pues reconocerlos en su ordenamiento jurdico constitucional. Y a
ello todas las constituciones dedican numerosas normas. Pero no slo
reconocerlos y solemnemente declararlos, sino establecer sus garantas que
aseguren que sern efectivamente respetados. Para ello han de regularse los
distintos mecanismos jurdicos y, entre ellos, los recursos que tiendan a su
proteccin. Por ejemplo, un recurso Habeas Corpus destinado a proteger la
libertad personal.
93
_________________________________________________________________________
El que hemos sealado es el Estado de Derecho, en su expresin

primera de Estado liberal de derecho, que corresponde al constitucionalismo
liberal que se expandi en el siglo pasado.
Entre los elementos indicados, el principio de legalidad y el de
jerarqua normativa son de carcter normativo, el principio de la separacin
orgnica de funciones es de carcter institucional, y el de control
jurisdiccional de la administracin y el de reconocimiento y garanta de los
derechos fundamentales, tienen ambos carcter normativo e institucional.
66. El Estado democrtico y social de Derecho.
Otra connotacin ms reciente del Estado de Derecho es el Estado
Social de Derecho.
La Constitucin de Alemania Federal seala en su art. 20 inc 1, que
la " Repblica Federal alemana es un Estado federal democrtico y social ".
Y el art. 28.1, seala que " el orden constitucional de los Landers
debe conformarse a los principios del Estado de derecho republicano,
democrtico y social en el sentido de la presente ley fundamental ".
La doctrina alemana, y la ley fundamental de Bonn de 1949 sealan
esta nueva nocin de Estado social de Derecho, tratando de actualizar los
postulados del Estado liberal de Derecho, con las exigencias de la justicia
social, de los derechos sociales basados en la proteccin del trabajo.
Por su parte, la Constitucin francesa de 1958, en su art. 2 seala: "
Francia es una Repblica indivisible laica, democrtica y social ".
Este carcter social, que se manifiesta en el reconocimiento de los
derechos sociales a los trabajadores, est expresado en el prembulo de la
Constitucin francesa de 1946, y vigente por as disponerlo el prembulo de
la Carta de 1958.
Expresa el prembulo de 1946: " Todos tienen el deber del trabajo y
el derecho a obtener un empleo. Nadie puede ser lesionado en su trabajo o
empleo, por razn de su origen, de sus opiniones o de sus creencias ".
Consagra el derecho de huelga, el derecho de sindicacin, el derecho
a participar por medio de delegados en la fijacin colectiva de las
condiciones de trabajo y en la gestin de las empresas; se garantiza a todos
la proteccin de la salud, la seguridad material, el descanso, y en caso de
94
_________________________________________________________________________
incapacidad laboral, a obtener de la colectividad los medios convenientes

para su subsistencia.
Otra expresin del Estado de Derecho es la establecida en la
Constitucin espaola de l978 de Estado Social y democrtico de derecho.
La Constitucin espaola de l978 seala en su artculo 1 inc. 1, que
"Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo poltico".
No se trata de cualquier derecho, sino de aquel inspirado en los
valores superiores expresamente indicados con un contenido determinado
por esas orientaciones.
La expresin de la Carta espaola es precisa en cuanto a indicar los
significados de la expresin Estado de Derecho sealndose que Espaa es
un Estado social y democrtico de Derecho.
Ese Estado se da cuando los elementos del Estado liberal de derecho,
complementados con los derechos econmico-sociales, se fundamentan en
una sociedad justa, de plena participacin en el proceso poltico, econmico
y social de los ciudadanos.
La Constitucin italiana de l947 contempla los aspectos polticos,
econmicos y sociales en diversas disposiciones.
Seala que es una "Repblica democrtica fundada en el trabajo",
que "demanda el cumplimiento de los deberes ineludibles de solidaridad
poltica, econmica y social", "que incumbe a la Repblica remover los
obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad
y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona
humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la
organizacin poltica, econmica y social del pas" (arts. l, 2, 3).
El carcter democrtico no se limita a garantizar la efectiva
participacin en la organizacin poltica, propio de la democracia liberal,
sino tambin debe garantizar la efectiva participacin de los trabajadores en
la organizacin econmica y social del pas.
En la Constitucin chilena de l980, en su art. l inciso final se
establece que es deber del Estado "asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional".
95
_________________________________________________________________________
La igualdad no es slo formal, sino ha de ser real, es de

posibilidades, de oportunidades. Y es para participar en la vida nacional, es
decir, en lo poltico, econmico, social, cultural y en todos los dems
aspectos comprendidos en un concepto tan amplio.
La nocin de Estado de Derecho, adems del aspecto formal o
normativo, atiende a la eficacia real del ordenamiento jurdico, que
efectivamente esos principios que conforman el Estado social y democrtico
de Derecho se traduzcan en conductas acordes, reales, vividas. Es decir, el
Estado de Derecho es al mismo tiempo formal y material.
El Estado de Derecho debe consagrar esos principios y realizarlos en
la vida real, para justificar tal nombre.
NOTAS
13.
14.
Pablo Lucas Verd, Curso de Derecho Poltico, Volumen II, pgs. 87 y siguientes.
George Burdeau define el Estado como "el poder institucionalizado y es la
institucin donde se encarna el Poder ". Trait de Sciencie Pilitique. Tomo II, pg.
229.
15. Andr Hauriou define al Estado como " una agrupacin humana, fijada en un
territorio determinado y en la que existe un orden social, poltico y jurdico
orientado hacia el bien comn, establecida y mantenido por una autoridad dotada de
poderes de coercin." Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, pg. 114.
16. Jean Dabin, Doctrina General del Estado, pg. 19.
17. Georges Burdeau, Trait...., Tomo II, pg. 59 y 229, seala ".... nosotros trataremos
las condiciones de existencia del Estado-territorio, autoridad, nacin, actitud del
grupo- en tanto que producto de una accin del Poder y de la colectividad misma ".
Pg. 69.
18. Vid. A. Passerin d' Entreves, La notion de l' Etat, el captulo Nacin y Patria, pgs.
211 y ss.
18.bis Santiago Benadava, Derecho Internacional Pblico, pgs. 264 y ss.
18.ter dem, pgs. 280 y 287.
19. Charles Rousseau, Derecho Internacional Pblico, Tomo IV, pg. 458. vid.
Francisco Orrego Vicua, La zona econmica exclusiva: rgimen y naturaleza
jurdica en el derecho internacional. Editorial Jurdica de Chile, 1991.
20. id. Santiago Benadava, Derecho Internacional Pblico, pgs. 325 y ss.
20.bis Rousseau, ob. cit. pg. 320.
21. Santiago Benadava, D. Internac. Pblico, pg. 334.
22. Andr Hauriou. ob. cit., pg. 123.
23. Paolo Biscaretti, Derecho Constitucional, pg. 109.
24. Georges Burdeau, ob. cit., Tomo III.
96
_________________________________________________________________________
25. Charles Rousseau, Derecho Internacional Pblico, Tomo II, pg.51.
26. Vid. Jean Dabin, Doctrina General del Estado, pg. 36.
27. Vid. Biscaretti, ob. cit., pg. 110.
28. Vid. Verdross, Derecho Internacional Pblico, pg. 246.
29. Charles Rousseau, ob. cit. Tomo II pg. 50.
30. Jean Dabin, ob. cit., pg 36.
31 bis Joaqun Blanco Ande, Teora del Poder, Pgs. 13-14, ediciones Beramar, Madrid,
1989. "La palabra Poder proviene "del latn potere, derivado del latn araaico posse
(Poder)". Segn el profesor de Filologa Romnicca en la Universidad de Chicago,
J. Corominas, la conjugacin del citado verbo posse, en latn clsico "resultaba de
una complicada combinacin de reacciones analgicas entre las fornas de un antiguo
verbo simple potere, conservadas en lengua osca, y la combinacin potis esse, ser
capaz, contrada en posse". En cuanto a su homnimo francs pouvoir, como tal
sustantivo, "procede del verbo povoir. Este viene del antiguo verbo francs poder,
que por otra parte, se deriva del verbo latino potere".
31. Vid. Jorge Xifra Heras, Introduccin a la Poltica, Barcelona, 1965, pgs. 92 y ss.
32. Germn Jos Bidart Campos, cit. por Jos Luis Cea Egaa Teora Poltica y
Constitucional. Tomo I, pg. 198.
33. Jorge Xifra Heras, ob. cit., pg. 97.
34. Andr Hauriou, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas Barcelona, 1971,
pgs. 123 - 124.
35. Lucas Verd, Curso de Derecho Poltico, Ed. Tecnos, Madrid, Tomo II pg. 101.
36. Vid. Andr Hauriou, ob. cit., pg. 238.
37. Vid. Carlos Friedrich, El hombre y el Gobierno, pg. 189.
38. Marcel Prelot, Droit Constitutionnel e Institutiones Politiques Dalloz, Paris, 1978,
pg. 13.
39. Marcel Prelot, ob. cit., pg. 13
40. Andr Hauriou, ob. cit., pg. l29
4l.
Vid. Carl Friedrich, ob. cit., pg. l88
42. Alejandro Silva Bascun, Tratado..., Tomo I, pg. l42
43. Burdeau, Trait de Science Politique. Tomo I, cap. II. Vid. adems pgs. 269 y ss.
En pg. 285 cita como ejemplo de poder personalizado el perodo de A. Hitler en
Alemania (l933-l945)
44. Andr Hauriou, ob. cit. pgs. l35-l36
45. Cit. por Lucas Verd. Curso de Derecho Poltico, Vol. II. pg. l05
46. Luis Recassens Sichs, citado por Jos Luis Cea Egaa. Teora Poltica y
Constitucional, Tomo II, pg. 56
47. Duverger, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pg. 40
47.bis Alejandro Silva Bascun, Derecho Poltico, pg. 44
48. Alejandro Silva Bascun, Derecho Poltico, pgs. 44-45
48.bis Concilio Ecumnico Vaticano II, "Constitucin Pastoral sobre la Iglesia en el mundo
actual", Gaudium et Spes N 76
49. Marcel Prelot, Institution Politiques et Droit Constitutionnel, pg. 14.
49.bis Georges Burdeau, Trait de Science Politique, Pars, 1949, Tomo II, pag. 305.
50. Cit. por Mario Verdugo, Manual de Derecho Poltico, Tomo I, pg. 147.
51. Carr de Malberg, Teora general del Estado, pg. 249, nota 1.
52. Alejandro Silva Bascun, Derecho Poltico, Santiago, 1980, pg. 41.
53. Carr de Malberg, ob., pg. 249.
54. Carr de Malberg, ob. cit. pg. 249.
97
_________________________________________________________________________
56. Constitucin Pastoral, Gaudium et Spes, N 74.
57.bis Vid. Nestor Pedro Sagues," Princpio de Subsidiariedad y Principio de
Antisubsidiariedad" en Revista de Derecho Pblico Ns. 39 - 40, ao 1986 de la
Universidad de Chile.
58. Marcel Prelot, ob. cit., pg. 231.
59. Vid. Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo, pgs.111 y siguientes, Tomo II.
60. Manuel Garca Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, pgs. 215.
61. Marcel Prelot, Institutiones Politiques et Droit Constitutionnel, pg. 224.
62. Ver Andr Hauriou, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pg. 179.
63. Vid. Andr Hauriou, ob. cit., pg. 177.
65. Constitucin de los EE.UU. de Norteamrica: Art. 5: " El Congreso podr proponer
enmiendas a esta Constitucin, siempre que las dos tercias partes de ambas Cmaras lo
juzguen necesario; o, a partir de la legislatura de las dos terceras partes de los Estados,
citar a una convencin para proponer enmiendas las cuales, en cualquiera de los dos
casos, sern vlidas para todos los fines y propsitos, como parte de esta Constitucin,
cuando las ratifiquen las Legislaturas de las tres cuartas partes de todos los Estados, o
por convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, pues el
Congreso podr proponer ya el uno o ya el otro modo de ratificacin ".....
66. Pablo Lucas Verd, Curso de Derecho Poltico, Volumen II, pg. 388.
67. Vid. Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, pgs. 376 y 384.
69. Jerome Chapuisat. " La Decentralisation territoriales. Autonomie territoriale et
regionalisation politique ". Pg. 13, Ponencia al XI Congreso Internacional de
Derecho Comparado de Caracas, 1982.
70. Vid. Mariano Daranas, Las Constituciones Europeas. Volumen 2, pg. 1251, Notas 23
y 24. Madrid. Editora Nacional, 1979.
71. Vid. Hans Kelsen, Teora General del Estado, traduccin de Luis Degaz, Lacambra
Editora Nacional, pg. 254.
72. Maurice Duverger, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Ediciones Ariel
1962, pg. 75.
73. Alejandro Silva Bascun, Derecho Poltico, Ensayo de una Sntesis, pg. 85.
74. Paolo Biscaretti Du Ruffia, Derecho Constitucional, pg. 235.
75. El Art. 123 de la Constitucin italiana seala que cada Regin tendr un estatuto, en
armona con la Constitucin y con las leyes de la Repblica, y ser aprobado por el
Consejo Regional y ratificado mediante ley de la Repblica.
76. Andr Hauriou, ob. cit., pg. 161.
77. Hans Kelsen, Teora General del Estado, pgs. 68 - 70.
78. Radomir Lukic, Thoric de L'etat et du Droit, Pars, pg. 156 Dalloz, 1974.
79. Lukic, ob. cit., pg. 157.
81. Afirma Kelsen en su obra " Esencia y valor de la democracia a saber: La
personificacin del Estado es un velo que disimula el hecho, insoportable a la
sensibilidad democrtica de una dominacin del hombre por el hombre ", cit., por
Pablo Lucas Verd, Curso de Derecho Poltico, Vol. II, pg. 156.
CAPITULO II
LA SOBERANIA
67. Antecedentes histricos.

En las postrimeras de la Edad Media se produce un proceso de
fortalecimiento creciente del poder del monarca.
Este proceso es
especialmente notorio en Francia, y con connotaciones diferentes en otros
pases de Europa.
Pero esa expansin del poder real, necesariamente deba hacerse a
expensas de otros poderes existentes y que opusieron resistencia, ya que ese
paulatino crecimiento afectaba a los privilegios establecidos.
Los poderes afectados con esta expansin del poder real fueron,
fundamentalmente, el poder de la Iglesia, representado por el Papado, el del
Emperador del Sacro Imperio Romano Germnico y el de los seores
feudales.
Pero en el plano interno del reino, la sociedad feudal estaba dividida
como un mosaico, en multitud de feudos, cada uno a cargo de un seor
feudal que lo gobernaba con plenitud de poderes.
El poder real en su proceso de ampliacin choca con esa estructura.
Consigue conquistar el monopolio de la fuerza militar y, como consecuencia
de ello, conquista y afianza sus potestades de legislacin, gobierno y
justicia. El rey detenta el supremo poder, completndose la evolucin en los
planos externo e interno.
Ha surgido un poder nuevo, distinto a los anteriores, y en oposicin a
ellos. Se le designar a quien lo detente con una palabra que expresar ese
nuevo sentido.
99
_________________________________________________________________________
68. Etimologa.
La palabra soberano, souverain, procede del bajo latn, superanus,
que significa superior 1. Se empleaba en forma de comparativo, aplicndose
a personas que se encontraban en distinta situacin dentro de una jerarqua.
Posteriormente, el vocablo aplicado a la persona del monarca se
aparta del significado primitivo, para convertirse en superlativo, esto es,
para indicar un lugar o calidad suprema2.
El rey es el soberano puesto que l ha forjado ese poder nuevo y l lo
detenta. Y para sealar las cualidades de ese poder que lo hacen distinto de
los anteriores, se hablar entonces de soberana.
La idea de soberana ha nacido, pues, en medio de la lucha del poder
real por conquistar su independencia de los poderes externos y la
supremaca sobre los poderes internos. Es una idea al servicio de una causa
poltica encabezada por el rey francs y que est inseparablemente unida al
nacimiento de una nueva estructura poltica que reemplaza a la organizacin
poltica feudal anterior.
69. Conceptos.
Es necesario precisar los distintos conceptos que tocan esta materia.
SOBERANIA DEL ESTADO
El poder soberano forjado histricamente por el rey fue un poder

individualizado, que se radicaba en l como prerrogativa personal.
Al surgir el Estado moderno, el poder soberano se institucionaliza en
el Estado, se desplaza de la persona fsica del monarca a la persona jurdica
del Estado. Por el acto de institucionalizacin del poder soberano, se cambia
el titular, deja de serlo el monarca, y deviene como nico titular del poder
soberano el Estado.
100
_________________________________________________________________________
A la soberana como una cualidad del poder del Estado se la

menciona como soberana del Estado, y distinguindose la soberana interna
del Estado, para significar la supremaca del poder estatal sobre los dems
poderes sociales dentro del territorio estatal y que no reconocce igual o
superior; y la soberana externa del Estado, que se expresa en el mbito de
las relaciones internacionales, y se manifiesta como un poder independiente,
igual jurdicamente a otros poderes de Estados soberanos, que no reconoce
superiores. Esta soberana externa no se analiza en este estudio, pues es del
mbito propio del derecho internacional.
SOBERANIA EN EL ESTADO
Cuando nos preguntamos por el soberano, se plantea el problema de

la soberana en el Estado, es decir, quin dentro del Estado es el que posee el
carcter de su rgano supremo. Podemos decir que soberano es el rgano
que posee la ms alta jerarqua dentro del Estado; el que posee "la
competencia de la competencia" que configura su propia competencia y la
de los dems rganos del Estado; el que precisa sus fines y su organizacin
fundamental adecuada a esos fines; el que detenta el poder constituyente
originario, capaz de dar la Constitucin poltica del Estado cuando no
existen limitaciones jurdicas positivas preexistentes.
Siendo el soberano el rgano supremo del Estado, es a l a quien
corresponde ejercer en grado supremo el poder soberano del Estado, y el
titular de ese rgano es el que imputar su voluntad como voluntad suprema
del Estado.
Ahora bien, quin debe ser reconocido como soberano en el Estado
es una cuestin que han tratado de contestar las distintas teoras de la
soberana.
70. Clasificacin.
101
_________________________________________________________________________
La idea de soberana, una vez triunfante en la lucha poltica, es

estudiada posteriormente por los tericos polticos, en torno a su
fundamento, titular, y todas sus implicaciones en la organizacin estatal.
Podemos hacer una distincin. En una primera seccin, agrupamos
todas las teoras que no conocieron alguna elaboracin de los derechos
humanos, como lmite infranqueable para el poder del Estado. Aqu
estudiamos a Bodin, a Hobbes y a Rousseau.
En cambio, en una segunda seccin se agrupan todas la teoras que
de algn modo ms o menos elaborado reconocen los derechos
fundamentales del hombre como un lmite infranqueable para el poder
estatal, sin perjuicio de otros lmites, tanto internos como externos. El
Estado no puede avasallar al hombre. Este tiene derechos, dignidad, libertad,
igualdad, prerrogativas, cuya fuente no es el Estado, sino anterior a ste, no
pudiendo por tanto desconocerlos o quebrantarlos. Aqu tratamos a Locke,
la soberana nacional y popular y sus cruzamientos.
Seccin I
JEAN BODIN (1530 - 1596)

7l. La soberana en la definicin del Estado.
Este autor que escribe en l576 los Seis Libros de la Repblica, es el
primero que aborda la conceptualizacin de la soberana. Est plenamente
consciente que es el primero en tratar el tema. Con Bodin estamos de lleno
en la institucionalizacin del poder, ha definido al Estado diciendo:
"Repblica es un recto gobierno de varias familias, y de lo que les es comn,
con poder soberano"3. Ha introducido una nocin nueva en la descripcin de
los elementos esenciales del Estado al calificar al poder que ste detenta de
soberano.
102
_________________________________________________________________________
Estn indisolublemente ligados cualesquiera puedan ser las formas

en que se estructure el gobierno.
Es este poder soberano el que da forma al Estado, que tomando los
otros elementos, las familias y el recto gobierno para lo que les es comn,
les da sustentacin y forja la institucin. Esta definicin era la
conceptualizacin de las transformaciones histricas experimentadas por el
poder del monarca, y que Bodin percibe proyectado en el Estado.4
"Mientras que anteriormente a l, la soberana slo haba sido
considerada como un atributo personal del monarca, Bodin despeja la idea
de que es, adems, un elemento constitutivo del Estado".5
72. Fundamentacin del derecho del monarca.

Justifica Bodin la monarqua de su tiempo. Pero, cmo explica el
origen del derecho del rey soberano?. El derecho a ser soberano lo adquiri
el rey en virtud de una donacin que le hizo el pueblo y que tiene las
caractersticas de ser irrevocable e incondicionada. El pueblo por mera
liberalidad transfiere al monarca, quien adquiere para s el derecho a ser
soberano. Es la aplicacin de figuras jurdicas del derecho privado, en este
caso, la donacin, al mbito del derecho pblico.6
73. La soberana absoluta.

Tambin seala que la soberana es una potestad absoluta. " Es
menester, nos dice, que aquellos que son soberanos no estn en modo
alguno sujetos al mando de otro y que pueden dar leyes a los sbditos y
quebrantar o anular las leyes intiles para hacer otras...". " Por eso la ley
dice que el prncipe est absuelto del poder de la leyes "7. " El prncipe
soberano no puede prestar juramento sino a Dios ". La soberana no est
limitada ni en poder, cargo ni tiempo determinado "8.
Por ello se ha expresado que Bodin es " el padre del gobierno
absoluto por el rigor y la lgica que l ha puesto en la construccin de la
soberana, como lo ha dicho muy bien J.J. Chevalier l la ha colocado en el
centro de la poltica y del derecho pblico "9. Pero sin embargo, contempla
excepciones.
As seala que el rey queda sometido a las leyes
fundamentales del reino, por lo cual no est en su poder modificarlas. .
103
_________________________________________________________________________
Entre ellas estn las leyes que se referan a la transmisin de la Corona. " Su
titular no dispona de ella, sino ella volva de derecho a quien cumpla las
condiciones para detentarla regularmente: condicin de legitimidad,
condicin de masculinidad, condicin de primogenitura, condicin de
catolicidad, aparecida esta ltima, con las guerra de religin ". " Por lo
dems, las leyes fundamentales del reino organizaban un estatuto jurdico
del dominio inalienable, indivisible e imprescriptible en un fin de inters
pblico. "10. Tambin consideraba necesaria, por estimar que era ley
fundamental del reino la convocatoria de los Estados Generales si era "
necesario imponer impuestos, reunir fuerzas, defender el Estado contra los
enemigos ". 11
74. Marcas de la soberana.

Bodin busca determinar cules son los signos o marcas a travs de
las cuales se manifiesta y que hacen posible reconocer. Son signos de la
soberana la potestad de hacer la guerra y la paz, la de hacer justicia en
grado supremo, de dar gracia a los condenados por encima de las sentencias
y contra el rigor de las leyes, la de acuar monedas. Pero hay otro signo ms
fundamental.
Seala Bodin que " bajo este mismo poder de hacer y derogar la ley
estn comprendidos todos los otros derechos y marcas de la soberana. De
suerte que se puede decir que, no hay sino esta nica marca de la
soberana,atendido que todas las otras estn contenidas en ella."12.
104
_________________________________________________________________________
TOMAS HOBBES ( 1588-1679)

75. Hobbes y su obra.
Hobbes publica en 1651, en Londres, su famosa obra El Leviatn o
la forma, materia y poder de un Estado civil y eclesistico. Es una obra
escrita durante su exilio en Francia, donde se ha radicado en 1640 y por
espacio de once aos. Desde la otra costa del canal observa la larga guerra
civil que conmueve a Inglaterra, que enfrenta a Carlos I Estuardo y al
Parlamento conducido por Cromwell con mayora puritana y que significar
la derrota del monarca y su ejecucin en l649. Estos acontecimientos
marcarn profundamente el espritu y la obra de Hobbes, que quiere estudiar
la forma de un poder estatal que aleje toda posibilidad de las discordias que
puedan amenazar la paz interna, y para lo cual no trepida en construir este
Leviatn, capaz por su podero irrestricto, de imponer la obediencia y la paz
a todos. Hobbes mismo deja constancia al final de su obra, de las influencias
que han tenido en ella las luchas de su tiempo, cuando indica que ha llegado
el fin de su discurso sobre el gobierno civil y eclesistico, "discurso
promovido por los desrdenes del tiempo presente" l3.
76. El estado de Naturaleza.
Para conocer al hombre y explicar el Estado, parte suponiendo a los
hombres en estado de naturaleza, a fin de analizar las pasiones que los
mueven. Indica que "la naturaleza ha hecho a los hombres tan iguales en las
facultades del cuerpo y del espritu que, si bien un hombre es, a veces,
evidentemente, ms fuerte de cuerpo y ms sagaz de entendimiento que otro,
cuando se considera en conjunto, la diferencia entre hombre y hombre no es
tan importante que uno pueda reclamar, a base de ella, para s mismo un
beneficio cualesquiera al que otro no pueda aspirar como l" l4.
De esta igualdad en cuanto a la capacidad en general de que gozan
los hombres, se va a suscitar la discordia. Entrarn en competencia para
lograr un beneficio, ya que si desean la misma cosa se volvern enemigos.
La desconfianza mutua har que traten de protegerse recurriendo a la
fuerza y a la astucia, dominando a fin de evitar ser dominados. Y tambin el
afn de ganar gloria o reputacin, los impulsar a la lucha contra otros.
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_________________________________________________________________________
"Con todo ello se manifiesta que durante el tiempo en que los

hombres viven sin un poder comn que los atemorice a todos, se hallan en la
condicin o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de todos
contra todos. Porque la guerra no consiste solamente en batallar, en el acto
de luchar, sino que se da durante el lapso de tiempo en que la voluntad de
luchar se manifiesta de modo suficiente" 15.
Es una situacin de guerra tal en que no existe ms seguridad que la
propia fuerza de cada hombre en lucha con los dems, no puede haber
industria, ni agricultura, ni letras, ni conocimiento, ni sociedad. "Y lo que es
peor de todo, existe continuo temor y peligro de muerte violenta, y la vida
del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve" l6.
Agrega Hobbes que "en esta guerra de todos contra todos, se da una
consecuencia, que nada puede ser injusto. Las nociones de derecho e
ilegalidad, justicia e injusticia estn fuera de lugar. Donde no hay poder
comn, la ley no existe, donde no hay ley, no hay justicia. En la guerra la
fuerza y el fraude son las virtudes cardinales" l7.
Se puede decir que en ese estado de naturaleza que nos describe, el
hombre se convierte en un lobo para el hombre.
"El apetito natural -dice Hobbes- empuja al hombre hacia un
irracional afn de dominio y de honor, hacia una incesante superacin del
prjimo que Hobbes subraya como la base de la felicidad humana, orgullo,
ambicin y vanidad (superbia vitae)" 18.
Es necesario indicar que para Hobbes ese estado de naturaleza, no
significa que histricamente haya existido, ni tiene relevancia si as
aconteci o no; lo que s importa es en cuanto nos revela la condicin
humana y nos permite comprender las instituciones.
Pues bien, el temor a la muerte violenta y el ansia de seguridad y
paz, impulsan a los hombres a abandonar ese estado de naturaleza, y es la
inteligencia la que les muestra el medio de hacerlo, realizar un pacto social.
77. El pacto social.

El pacto en su esencia dira lo siguiente: "autorizo y trasnfiero a este
hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a m mismo, con
la condicin de que vosotros transferiris a l vuestro derecho y autorizaris
todos sus actos de la misma manera" l9.
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Pero el monarca no ha participado en el pacto social, slo se ha

celebrado entre cada uno y todos los asociados pero no entre stos y el
soberano. Hay por consiguiente, un solo pacto. Hobbes abandona la teora
que admita dos pactos, el pacto societatis que formaba la sociedad; y un
pacto subjectionis o pacto de sumisin, por el cual la sociedad se daba un
soberano y pactaba con l los poderes que se le transferan y las condiciones
que le afectaban. Este segundo pacto abra la posibilidad de que los sbditos
acusaran al soberano de infraccin al pacto, y negarle su obediencia y pedir
su destitucin.
Hobbes al dejar un solo pacto, el pacto social, y en el cual no es parte
el soberano, elimina toda posibilidad de que los sbditos puedan pretender
desligarse de su deber de obediencia al soberano.
78. Efectos del pacto social.

a) Crea el Estado, es una persona artificial, jurdica, instituida por la
multitud, pudiendo utilizar los medios de todos, como lo juzgue
oportuno, para asegurar la paz y la defensa comn, siendo sus actos
reconocidos como propios por cada uno 20.
b) Funda la soberana, el pacto es un convenio, son palabras que por s
solas no tienen la fuerza de obligar su cumplimiento. De ah que se
requiera de algo ms para asegurar que este pacto sea constante y se
cumpla efectivamente. Ese algo ms es la soberana, o sea, el poder
ilimitado para Hobbes, que mantenga a raya a quienes pretenden
quebrantarlo. Este poder soberano est hecho de la transferencia de todos
los poderes de los sbditos del Estado.
Sin soberana, el pacto social no sera ms que palabras carentes de
fuerza para cumplirse, y el Estado sera tambin una palabra sin
substancia, ya que se le habra privado de su alma, de su esencia y, sin la
soberana el Estado no podra subsistir.
c) Designa al soberano. El rgano supremo del Estado "se denomina
soberano, y se dice que tiene poder soberano; cada uno de los que le
rodean es sbdito suyo" 21.
El soberano que se designe puede ser una persona, una parte de la
asamblea o toda la asamblea. Y la diferencia del soberano es la que
utiliza para clasificar los gobiernos. Cuando el soberano es un hombre, el
107
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gobierno es monrquico; cuando lo es una asamblea de todos cuantos

quieran concurrir a ella, es una democracia; cuando es una minora, es
una aristocracia. "No puede existir otro gnero de gobierno, porque
necesariamente uno, o ms o todos deben tener el poder soberano"22.
Naturalmente que Hobbes hace el desarrollo del soberano que es una
persona, un monarca, que corresponda a la situacin poltica de su
tiempo y de su inclinacin.
d) Hay una transferencia de derechos y existe representacin. Por el pacto,
todos los individuos que intervienen en l, han renunciado a todos sus
derechos en igual forma, y han transferido incondicionalmente todos
ellos al soberano que ha sido instituido. Pero tambin el soberano es el
representante de todos, en cuanto su voluntad representar la voluntad de
todos los sbditos. Cada sbdito reconoce como suya la voluntad
declarada por el soberano, la reconoce como propia.
Estas dos ideas estn pues, ligadas. Se transfieren todos los derechos
al soberano. Y el soberano se constituye en el representante de todos, ya que
su voluntad ser la voluntad de todos.
79. La soberana absoluta.

Para Hobbes los pactos que no descansan en la espada no son ms
que palabras sin fuerza para proteger al hombre, de ah la necesidad del
poder soberano que asegure que el pacto ser constante y obligatorio,
manteniendo alejadas las pasiones que quisieran quebrantarlo.
Pero esta soberana es absoluta, es decir, es un poder no slo
independiente y supremo, sino adems ilimitado. Puede abarcar todos los
campos, extenderse en todas direcciones Sin embargo, Hobbes seala como
lmite que el soberano no puede vender o donar a un extranjero su derecho a
gobernar.
En consecuencia, no se puede pretender limitar la soberana ni
sancionar a quien la ejerce indebidamente, puesto que por el pacto social los
sbditos transfirieron irrevocablemente todos sus derechos al soberano. Slo
les corresponde una actitud de sumisin y obediencia. Y el sbdito nada
puede reclamar, puesto que cualquier acto del poder soberano absoluto el
sbdito debe reconocerlo como de su propia autora. En efecto, por el pacto
social los hombres, tanto los que han votado en pro como los que han
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_________________________________________________________________________
votado en contra, han quedado obligados a autorizar todas las acciones o

juicios del soberano lo mismo que si fueran suyos propios.
Por ello, seala Hobbes "Nada puede hacer un representante
soberano a un sbdito, con cualquier pretexto que pueda propiamente ser
llamado injusticia o injuria. La causa de ello radica en que cada sbdito es
autor de cada uno de los actos del soberano. Por consiguiente, es posible, y
con frecuencia ocurre en los Estados, que un sbdito puede ser condenado a
muerte por mandato del poder soberano y sin embargo ste no haga nada
malo..." "...y lo mismo ocurre tambin con un prncipe soberano que lleva a
muerte a un sbdito inocente "23.
Hobbes ha llegado al caso lmite y no retrocede ante las
consecuencias de su pensamiento. El seala el caso de David y Uras, que
figura en el Libro de Samuel del Antiguo Testamento. David, prendado de
la belleza de Betsab, mujer de Uras, la hace conducir a su palacio y yace
con ella. Queda Betsab encinta y se lo hace saber a David. Este hace
llamar a Uras, capitn de su ejrcito, que se encontraba en el frente de
combate, y le da licencia para que vaya a su casa y pueda frecuentar a su
esposa. Uras, siguiendo la costumbre del guerrero, se mantiene alejado de
su mujer porque sus soldados estn en el frente. Ante esto, David enva con
el propio Uras una orden a Joab, general de su ejrcito, para que enve a
Uras, al lugar ms peligroso del combate y perezca. As ocurre. Muerto
Uras, David toma por esposa a Betsab. Posteriormente, David se
arrepentir y pedir perdn a Dios de su pecado.
Hobbes seala que " el asesinato de Uras por David no constituy
una injuria para Uras, sino para Dios. No para Uras porque el derecho de
hacer aquello que le agradaba haba sido conferido a David por Uras mismo
". " Cualquiera cosa que ordene por el poder soberano resulta justificado
para el sbdito ( aunque no siempre ante los ojos de Dios ) "24.
80. La soberana absoluta y la Iglesia.

Pero Hobbes no puede tolerar ningn aspecto ni por sagrado que ste
pueda ser, que pudiese poner en peligro la unidad y la paz interna del
Estado. La influencia que ejerce el Papa como Jefe de la Iglesia Catlica en
la vida de los Estados hace que analice la soberana absoluta en relacin con
la Iglesia.
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Niega la coexistencia de dos poderes soberanos dentro del Estado,

que coloque frente al poder temporal, el poder espiritual; frente a las leyes
civiles, los cnones eclesisticos, frente a la soberana temporal, la soberana
espiritual, de modo tal que los sbditos se vean requeridos de obediencia
absoluta por dos seores. Esto para Hobbes comprometera la paz interna en
cuanto ambos poderes entraran en conflicto. De ah que el dilema deba
resolverse para eliminar el peligro de guerra civil que se pueda suscitar en
un Estado. Por ello, o el poder del Estado debe subordinarse al poder
espiritual, y no habra otra soberana sino la espiritual, o a la inversa. Para
Hobbes no existe poder sobre la tierra al cual deben estar sujetos los
Estados. Por consiguiente, no hay ms que una soberana absoluta, la
temporal, que abarca y subordina la esfera religiosa; no habr entonces sino
un solo soberano, que ser Jefe del Estado como de la Iglesia.Pero el
soberano, cuando le plazca, "puede encomendar al Papa el gobierno de sus
sbditos en materia religiosa", pero entonces el Papa queda, en este aspecto,
subordinado al Rey y, en consecuencia, puede ser relevado "de esta misin
cuando el soberano lo considere oportuno para el bien de sus sbditos"25.
Comenta Chevallier que, "salvo en el caso, prudentemente reservado
por Hobbes, de una revelacin sobrenatural recibida en sentido contrario,
ningn sbdito de ningn Estado cristiano tiene nunca fundamento para no
"obedecer las leyes de su soberano en lo que concierne a los actos exteriores
y a la profesin de la religin". Advirtamos esta notable precisin sin la cual
un grave malentendido reinara sobre el pensamiento de Hobbes: los actos
exteriores, la profesin (exterior) de la religin. Slo Dios, dice, conoce los
corazones; los jefes humanos no tienen que penetrar en el pensamiento
ntimo, en el santuario de la fe profunda: estas cosas no tienen que ver con la
obligacin civil, con las leyes. El Estado Hobbiano no encarna ninguna
verdad religiosa, ninguna "mstica" (como dir ms tarde). El no pide a los
sbditos creer, sino obedecer"26.
De esta forma, la soberana absoluta ha sido llevada al mximo
desarrollo, y esta pieza esencial ser puesta al servicio del Estado, mejor, del
Leviatn, que efectivamente ya est en condiciones de causar pnico y temor
a sus sbditos, y as poder lograr la paz tan anhelada por Hobbes.
JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712-1778)
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81.
Rousseau y su obra poltica.
Gustaba recordar su origen, haciendo mencionar a continuacin de

su nombre su calidad de "ciudadano de Ginebra", o bien, "nacido ciudadano
de un Estado libre y miembro del soberano"27.
Publica en l762 su obra fundamental: El Contrato Social. Escribe
otras obras polticas como su Discurso sobre la Desigualdad entre los
Hombres (l754), tema que fue motivo de concurso en la Academia de Dijn.
Las consideraciones sobre el gobierno de Polonia y sobre su reforma (l772)
y las Cartas a M. Butta-Foco, sobre un proyecto de Constitucin para
Crcega. Rousseau escribir tambin sobre la educacin, El Emilio.
La mayor parte de los autores situaban en el pueblo la soberana
inicial. En l se ubicaba la fuente del poder soberano, que daba forma al
Estado. Pero el pueblo slo era inicialmente soberano, puesto que se
despojaba de ella al ceder la soberana mediante un pacto, una donacin, una
cesin o transferencia, generalmente hecha a un monarca. Y esta
transferencia era irrevocable, era perfecta, y por tanto, irrecuperable para el
pueblo su calidad de soberano que haba cedido. O bien, en las teoras del
doble pacto, por ejemplo, la soberana poda revertir al pueblo, cuando el
soberano quebrantaba las finalidades para las cuales se le transfiri la
soberana o las condiciones en que deba ejercerla. Pero cuando ello ocurra,
era para entregar a otro monarca la soberana, para su ejercicio debido.
Pero la posicin jurdica del pueblo cambia por completo, cuando se
sostiene que el pueblo soberano detenta una soberana que es inalienable, y
que por tanto, no puede ser cedida a ningn ttulo.
Y este planteamiento, nuevo por completo frente a los anteriores,
permite configurar una autntica soberana popular. Y ese mrito
corresponde a Rousseau.
82. El estado de naturaleza.
Expresa Rousseau, que "los filsofos que se han dedicado a
investigar los fundamentos de la sociedad han sentido la necesidad de
remontarse hasta el estado natural, pero ninguno de ellos ha tenido xito"28.
Rousseau intentar tambin ese mtodo. Pero aclara de partida que
no se trata de una investigacin histrica. Por ello dice. "Comencemos pues
descartando los hechos que no afectan a la cuestin. No es preciso
111
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considerar las investigaciones que pueden servirnos para el desarrollo de

este tema como verdades histricas, sino simplemente como razonamientos
hipotticos y condicionales, ms indicados para esclarecer la naturaleza de
las cosas que para demostrar su verdadero origen"29.
Seala que Hobbes cometi el error de trasladar las pasiones
existentes en la sociedad de su tiempo, al estado de naturaleza.
Para Rousseau, en el estado de naturaleza, los hombres andaban
"errantes en las selvas, sin industria, sin lenguaje, sin domicilio, sin guerras
y sin alianzas, sin necesitar para nada a sus semejantes, sin ningn deseo de
hacerles mal"30. En ese estado, el hombre tiene la virtud de la piedad, es
decir, siente una repugnancia innata ante el sufrimiento de sus semejantes. Y
de la piedad se derivan para Rousseau las dems virtudes sociales, la
generosidad, la clemencia, la humanidad, la benevolencia, la amistad.
De esta condicin del hombre salvaje en estado natural obtiene como
conclusin la igualdad fundamental de los hombres. La desigualdad "es
apenas sensible en el estado natural y que su influencia es casi nula"3l..
El hombre forma una primera sociedad, intermedia entre el hombre
salvaje y el hombre civilizado. Seala que este perodo "es el mejor para el
hombre, del cual debi salir por un funesto azar que, en beneficio de la
utilidad comn, jams debi llegar". Esta etapa era la verdadera juventud del
mundo. Y mientras los hombres "se dedicaron a obras que podra hacer uno
solo y artes que no exigan el concurso de muchas manos, vivieron libres,
sanos, buenos y dichosos, hasta donde poda permitrselo la naturaleza"32.
Pero el desarrollo de la agricultura y la metalurgia llev la evolucin
a la sociedad civil. Dir: "el primer hombre que, despus de cercar un
terreno pronunci las palabras: esto me pertenece, y hall gentes bastante
sencillas para creerle, se fue el verdadero fundador de la sociedad civil"33.
Los primeros efectos de la propiedad sern la desigualdad, la ambicin
insaciable, la envidia, la oposicin de intereses que crea rivalidad. De all
surgi la guerra y la inseguridad. Para prevenir esos males, se celebra un
pacto estableciendo un poder supremo para defender a todos los miembros
de la sociedad civil, dicte leyes y someta por igual al poderoso y al dbil.
Seala Rousseau que "este fue o debi ser el origen de la sociedad y de las
leyes que procuraron nuevas trabas al dbil y nuevas fuerzas al rico,
destruyeron la libertad natural indefinidamente y establecieron para siempre
la ley de la propiedad y de la desigualdad"34. Al aceptar esa sociedad civil en
ese pacto, "los pobres, no teniendo otra cosa que perder ms que su libertad,
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habran cometido una gran locura privndose voluntariamente del nico

bien que les quedaba para no ganar nada a cambio"35.
La desigualdad social se va acentuando: primero es la del rico y el
pobre, luego la del poderoso y el dbil, y la ltima, la del amo y el esclavo.
Constata pues Rousseau, que el hombre era bueno, pero que la
sociedad lo ha corrompido. Que el hombre ha nacido libre, y que sin
embargo, en todas partes vive sometido. Que los hombres eran iguales, y
existen profundas desigualdades, frutos de privilegios establecidos en favor
de unos y en perjuicio de otros.
Rousseau quiere pues legitimar un nuevo cuerpo poltico donde no
se d la opresin. Su propsito lo enuncia as: "Encontrar una forma de
asociacin que defienda y proteja con la fuerza comn la persona y los
bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno unindose a los dems no
obedezca sino a s mismo y permanezca tan libre como antes". Tal es el
problema fundamental cuya solucin ofrece el contrato social"36.
83. El contrato social.
El texto del pacto sera el siguiente: "Cada uno pone su persona al
servicio de la comunidad, y todo su poder bajo la suprema direccin de la
voluntad general, y cada miembro es considerado como parte indivisible del
todo"37.
Conviene recordar que el pacto social es una hiptesis racional, no
un hecho histrico. Siendo as, podr pensarse en ciertas clusulas tcitas.
As el pacto es aprobado por la unanimidad, aunque expresamente no se
diga; otra clusula tcita es que cualquiera que rehuse obedecer a la
voluntad general ser obligado a hacerlo por todo el cuerpo.
Son partes en el contrato social todos los hombres que se integran en
la sociedad poltica.
84. Efectos del contrato social.
a) Crea el Estado. Se establece la sociedad poltica. Este acto de
asociacin transforma al instante la persona particular de cada
contratante en un cuerpo colectivo, compuesto de tantos miembros como
tiene la asamblea, la cual recibe por este mismo acto su unidad, su yo
comn, su vida y su voluntad 38.
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_________________________________________________________________________
b) Funda la soberana. La soberana es para Rousseau el ejercicio de la

voluntad general, que dirige el poder estatal.
"De igual modo que la naturaleza ha dado un poder absoluto al hombre
sobre todos sus miembros, el pacto social da al cuerpo poltico un poder
absoluto sobre todos los suyos. Este es el mismo poder que dirigido por
la voluntad general, toma el nombre de soberana"39. Se trata pues de
una soberana absoluta, un poder ilimitado, dirigido por la voluntad
general.
c) Designa el soberano. El contrato social funda y designa el soberano, que
para Rousseau es el pueblo, formado colectivamente por todos los
asociados. Cuando hablamos del soberano, hablamos del pueblo en tanto
autor de la voluntad general. Soberano es el pueblo en esa funcin.
Los asociados tomados colectivamente como un todo toman el nombre
de pueblo, pero considerados los asociados particularmente,
individualmente, pero como partcipes de la autoridad soberana, toman el
nombre de ciudadanos.
Pero el asociado, considerado como sometido a las leyes del Estado,
toma el nombre de sbdito. Y el sbdito est aqu considerado con su
voluntad particular, que puede no coincidir con su voluntad cvica que
tiene en cuanto ciudadano.
Esta soberana fraccionada o atomizada queda expuesta en un pasaje
clsico. Dice: "Supongamos que un Estado tiene diez mil ciudadanos. El
soberano no puede considerarse sino colectivamente y en cuerpo, pero
cada particular, en su calidad de sbdito, es considerado individualmente.
De esta suerte el soberano es al sbdito como diez mil a uno, o sea, que a
cada miembro del Estado le corresponde la diezmilsima parte de la
autoridad soberana, aunque en la prctica est sometido por entero a
ella"40.
d) Enajenacin de todos los derechos naturales y adquisicin de derechos
civiles. "En este pacto cada asociado se da entero a la colectividad a la
cual hace enajenacin total de sus derechos. Todos se encuentran
colocados en la misma situacin. Y como la enajenacin se hace sin
reserva, nadie puede reclamar. Por tanto, la asociacin no arriesga ser
tirnica pues, cediendo su derecho, cada uno adquiere el equivalente
sobre los otros"4l..
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_________________________________________________________________________
La enajenacin es sin reserva, y por tanto perfecta, "porque si se

reservasen algunos derechos a los particulares, como no habra ningn
superior comn que pudiera sentenciar entre ellos y el pblico, al ser cada
cual hasta cierto punto su propio juez, pretendera pronto serlo en todo, y
en consecuencia, el estado natural subsistira y la asociacin
necesariamente se convertira en tirnica o intil" 42.
Pero en este punto, el pensamiento de Rousseau se contradice, pues ms
adelante sostiene que la libertad y derechos enajenados por los asociados
es aquella parte indispensable que requiere el cuerpo poltico, quedando
por tanto el resto en poder de cada uno. Pero qu parte, cules de esos
derechos naturales permanecen en los asociados, qu es con precisin lo
que conserva cada cual ?. Slo seala que en caso de duda sobre el
punto, quien decide la cuestin es el soberano.
De modo pues, que an en este segundo matiz de su pensamiento, el
asociado en definitiva queda entregado a lo que el soberano decida acerca
de qu y cunto derecho natural ha conservado.
Resumen: " el hombre pierde su libertad natural y el derecho ilimitado a
todo cuanto desea y puede alcanzar, y gana en cambio la libertad civil y
la propiedad de lo que posee. Para no confundir estas compensaciones es
preciso distinguir la libertad natural, cuyos lmites son las fuerzas
individuales de la libertad civil condicionada por la voluntad general "43.
85. La voluntad general.

Para Rousseau, la soberana es el poder estatal dirigido por la
voluntad general. De modo que esta nocin es pieza esencial en toda su
teora.
La voluntad general es la voluntad del soberano. El soberano es el
pueblo como ente colectivo, y la formula a travs de las voluntades de los
ciudadanos, y ser aquella que cuente con el mayor nmero de votos. Las
voluntades que resultaren minoritarias, permanecen como lo que son,
voluntades particulares.
Slo pues las voluntades que constituyen mayora pueden aspirar a
ser voluntad general. Pero si bien, ser mayora es condicin para ser
voluntad general, no es condicin suficiente. En otros trminos, voluntad
115
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general no es equivalente a voluntad de la mayora, ni siquiera a la voluntad

de todos. Se requieren otros elementos.
La voluntad general debe referirse a materias generales, nunca a
actos particulares porque de hacerlo as, su naturaleza se transformara en
voluntad particular en atencin a su objeto. Por ello la voluntad general
cuando precisa referirse a hombres o acciones lo har siempre en abstracto
sin considerar jams un hombre determinado o una accin concreta, pues es
de competencia del magistrado.
Para que exista voluntad general, se requiere tambin que sta refleje
el inters comn. Se trata de una voluntad general siempre recta y que
tiende permanentemente a la utilidad pblica.44.
Para que la voluntad general " sea siempre esclarecida y el pueblo
no caiga en el error" es importante que no se produzcan sociedades parciales
en el Estado, cuerpos o asociaciones intermedias que tienen intereses que
generalmente no coinciden con el inters comn. Por ello, el ciudadano
mientras ms aislado est para formular su voluntad cvica, que mira al bien
del cuerpo poltico como un todo, ms posibilidades tiene de sobreponerla a
su voluntad particular, movida por intereses egostas. El ciudadano, al
formular su voluntad cvica, slo debe estar inspirado en el bien colectivo,
debe acallar sus personales pasiones y estar ajeno a todo egosmo personal o
de grupo. " Estas son las nicas precauciones que pueden adoptarse con
xito "45.
86. La soberana.
Es inalienable. Siendo la soberana el ejercicio de la voluntad
general que dirige el poder estatal, jams deber enajenarse. La voluntad
general es la voluntad que declara el soberano en la forma ya vista.
La soberana slo la ejerce el pueblo y slo ste puede ejercerla
directamente. En efecto, Rousseau rechaza la representacin del soberano,
puesto que la voluntad de cualquier representante sera tan slo la expresin
de su propia voluntad, que es voluntad particular, y por consiguiente
expuesta por su propia naturaleza a alejarse del inters general. El sistema
representativo significa para l una verdadera enajenacin de la soberana.
Por eso expresa que " el pueblo ingls piensa que es libre y se engaa, slo
lo es durante la eleccin de los miembros del Parlamento, tan pronto como
stos son elegidos, vuelve a ser esclavo "46.
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En consecuencia, los diputados no pueden ser representantes del

soberano, sino simples comisarios, ya que nada pueden por s mismos hacer
definitivo, ya que toda ley que el pueblo no ratifica carece de todo valor, es
nula.
La soberana es indivisible. Emana del soberano, y el nico que
puede formular una voluntad general es l. Todas las dems voluntades que
pueden darse, slo son voluntades particulares, y para Rousseau slo la
declaracin de la voluntad general es acto de soberana. Por lo tanto
pretender dividirla es destruirla, convertirla en voluntad particular.
La soberana es absoluta. El contrato social da al cuerpo poltico
un poder absoluto sobre todos sus miembros. La soberana fundada en el
contrato social emerge sin lmites, puede extenderse el poder que implica
hasta donde juzgue conveniente. " Al dar su voto cada cual emite su
opinin y del cmputo de ellos se deduce la declaracin de la voluntad
general. Por consiguiente, si prevalece una opinin contraria a la ma, ello
prueba que yo estaba equivocado y que lo que consideraba ser la voluntad
general no lo era. Si, por el contrario, prevaleciese mi opinin particular,
habra hecho una cosa distinta de la deseada, que era la de someterse a la
voluntad general "47.
De ah que los sbditos cuando obedecen a la voluntad general, no
hacen ms que obedecer a su propia voluntad. Por ello que " la soberana no
requiere ofrecer ningn tipo de garantas a los sbditos, pues es imposible
que el cuerpo pretenda perjudicar a todos sus miembros " y " tampoco que
pueda daar a ninguno en particular " 48. Y lleva su pensamiento hasta el
final, indicando que cuando " el soberano afirma que es conveniente para el
Estado que el individuo muera, debe morir, puesto que con esa condicin ha
vivido en seguridad hasta entonces, y su vida no es ya solamente un
beneficio de la naturaleza sino un don condicional del Estado "49.
La soberana es infalible. Se ejerce siempre rectamente y tiende al
bien colectivo, Rousseau ha afirmado; " El pueblo jams se corrompe " (
pg. 38), "el pueblo quiere siempre el bien " (pg. 48 ). Las dudas
razonables que puedan plantearse frente a este y a otros juicios tan rotundos,
las rechaza con una sentencia : " Por la sola razn de serlo, el soberano es
siempre lo que debe ser "50. He aqu la peticin de principios clave del
pensamiento de Rousseau. Jams habr discrepancia entre el deber ser del
soberano y lo que ste efectivamente haga. Siempre habr concordancia.
No hay demostracin alguna en tal sentido, puesto que es imposible
proporcionarla. Ms an, nos parece errneo, puesto que significa suponer
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perfecto a un ente colectivo, imperfecto por naturaleza, como lo es el

hombre mismo. Aqu radica la debilidad de su construccin y ello explica
las consecuencias extremas a que es llevado en la formacin de la soberana.
87. La ley y el legislador.
La ley es un acto de la voluntad general que estatuye sobre materias
generales. La voluntad general es la voluntad del soberano, y por tanto, la
ley es un acto de soberana. De modo que la ley participa de las mismas
cualidades de la soberana, as que para Rousseau es superfluo preguntarse
si la ley puede ser injusta, ya que nadie lo es consigo mismo.
Pero se pregunta Rousseau, "cmo una multitud ciega, que a
menudo no sabe lo que quiere, porque raras veces sabe lo que es
conveniente, podra llevar a cabo por s misma una empresa de tal magnitud
y tan difcil cual es un sistema de legislacin ? El pueblo quiere siempre el
bien, pero no siempre lo ve"51.
El conductor encargado de cumplir esa funcin es lo que se llama el
legislador. No es un cargo ni de magistratura ni de soberana, no tiene
ningn derecho legislativo, no tiene poder en sentido estatal o jurdico. Sin
embargo, a l incumbe la tarea de descubrir las reglas sociales ms
convenientes para el pueblo y hacer que ste las convierta en leyes.
Sealando la dificultad de tal tarea expresa que " sera precisa la
intervencin de dioses para dar leyes a los hombres". Cmo este
legislador podr convencer al pueblo de la adopcin de ciertas leyes cuando
algunos objetivos demasiados generales o lejanos estn fuera de su
comprensin ?. Cmo si existen tantas ideas que no es posible traducir o
simplificar para ponerlas al alcance del pueblo?. He aqu pues, que el
legislador para cumplir su tarea no puede " emplear ni la fuerza ni el
razonamiento, es necesario que recurra a una autoridad de otro orden, que
pueda arrastrar sin violencia y persuadir sin convencer "52. En definitiva
seala que la grandeza del alma del legislador es un verdadero milagro que
debe probar su misin "53.
Se rompe aqu la racionalidad de su pensamiento. El soberano, el
pueblo, pierde tambin toda la majestad que se supona en l. Es decir, que
toda la magnificencia de la voluntad general, siempre recta, justa y reflejo
del bien colectivo, ahora revela que su base est en que exista un legislador
que sea capaz de arrastrar sin violencia y persuadir sin convencer al
soberano, abriendo de este modo su teora a cualquier autcrata que
118
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sostenga tener tal "grandeza de alma", que es "un verdadero milagro que
debe probar su misin ".
88. Soberano y gobierno.
Su concepcin del soberano conduce a Rousseau a realizar una
distincin tajante entre el soberano y el gobierno.
Concepta al gobierno como un cuerpo intermedio establecido entre
los sbditos y el soberano para su mutua comunicacin, encargada de la
ejecucin de la ley. Los gobernantes son slo funcionarios, comisarios,
ministros del soberano, correspondindoles el ejercicio del poder ejecutivo.
Esta distincin hecha por Rousseau, lo lleva a abordar la
clasificacin de los gobiernos, que aunque conservando la nomenclatura
clsica, altera esencialmente su significado.
Parte de la premisa de que el poder legislativo slo puede pertenecer
al pueblo, ya que toda ley es una declaracin de la voluntad general sobre
materias generales. De manera que su clasificacin atiende nicamente al
nmero de miembros del poder ejecutivo, ya que la palabra gobierno la
emplea en esta acepcin restringida. De esta forma entonces, cuando el
soberano confa el " depsito del gobierno ", el ejecutivo diramos, a un
magistrado, hay monarqua, si lo deja en manos de una minora, aristocracia,
y cuando lo confa a todo el pueblo o a su mayora, hay democracia.
Queda entonces claro que la palabra democracia la utiliza Rousseau
como democracia directa, donde el pueblo legisla y tambin gobierna o
administra.
Teniendo presente el significado que da a esas palabras es posible
entonces comprender su pensamiento cuando dice: "Si existiese un pueblo
de dioses, se gobernara democrticamente. Pero un gobierno tan perfecto
no conviene a los hombres". O cuando indica: "Considerando la palabra en
su rigurosa acepcin, no ha existido ni existir jams una verdadera
democracia" O cuando agrega: "Va contra el orden natural que gobierne el
nmero mayor y sean gobernados los menos"54. O bien: "Habis podido
ver... en el Contrato Social que nunca he aprobado el Gobierno
democrtico"55.
89. La religin civil .
119
_________________________________________________________________________
Preocupado por la unidad del Estado, observa a la religin,

especialmente a la cristiana, como un peligro para ese fin. Seala que el
filsofo Hobbes es, entre todos los autores cristianos, el nico que ha visto
el mal y el remedio, y es el nico que se ha atrevido a proponer la reunin de
las dos cabezas del guila para realizar la unidad poltica, sin la cual jams
Estado ni gobierno alguno estar bien constituido. Advierte Rousseau que ya
no es posible que se d la situacin de las religiones nacionales como
ocurri en la antiguedad, en que la religin fortaleca la unidad del Estado y
el respeto de las leyes, por lo cual slo cabe ahora que se toleren todas las
religiones que toleren a su vez a las dems, siempre que sus dogmas no sean
contrarios en nada a los derechos del ciudadano. Para ello habla de una
religin civil con " Una profesin de fe puramente civil, cuyos artculos
deben ser fijados por el soberano ". " Los dogmas de la religin civil deben
ser sencillos, de nmero reducido, enunciados con precisin, sin
explicaciones ni comentarios. La existencia del Dios poderoso, inteligente,
bienhechor, previsor y providente, la vida futura, la felicidad de los justos el
castigo de los malvados, la santidad del contrato social y de las leyes, he
aqu los dogmas positivos. En cuanto a los negativos los limito a uno slo:
la intolerancia que forma parte de todos los cultos que hemos excluido"56.
120
_________________________________________________________________________
Seccin II
JOHN LOCKE ( l632 - l704)
90. Locke y su obra poltica.

Fue mdico, filsofo y poltico. Tiene, segn Paul Hazard, las
cualidades de un gentleman: fortuna suficiente, urbanidad, claridad.57
Entre sus estancias en el extranjero cabe destacar los cinco aos de
exilio en Holanda, entre l683 y l688. Este ltimo ao regresa a Inglaterra,
como consecuencia del xito de la Gloriosa Revolucin.
Lleva consigo los dos Ensayos sobre el Gobierno Civil. Fueron
publicados en l690. El segundo de estos ensayos le valdr el mrito de ser
considerado el padre del individualismo liberal.
9l. Estado de naturaleza.

Se plantea tambin Locke cmo es el hombre en el estado de
naturaleza, es decir, en aquel estado previo a la sociedad y al Estado.
El hombre goza de completa libertad y disfruta de todos los derechos
conforme a la ley natural, sin depender de la voluntad de otro. La razn
coincide con la ley natural, y sta ensea que "nadie debe daar a otro en su
vida, salud, libertad o posesiones"58. Dentro de los derechos est el derecho
de propiedad, que fundamenta extensamente, en el trabajo realizado por el
hombre.
Se trata tambin de "un estado de igualdad, dentro del cual todo
poder y toda jurisdiccin son recprocos". Pero para que la ley natural no
sea vana, los hombres tienen " la ejecucin de la ley natural " y por eso:
cualquiera tiene el derecho de castigar a los transgresores de esa ley con un
castigo que impida su violacin "59.
121
_________________________________________________________________________
La invencin de la moneda hace que los hombres puedan acumular

mayores bienes que los que necesitan para su subsistencia, y " resulta
inseguro y mal salvaguardado el disfrute de los bienes que cada cual tiene en
ese estado "60.
Y " aunque la ley natural es clara e inteligible para todas las criaturas
racionales, los hombres, llevados de su propio inters, o ignorantes por falta
de estudio de la misma, se sienten inclinados a no reconocerla como norma
que los obliga, cuando se trata de aplicarla en los casos en que est en juego
su inters "61. Es por ello entonces, principalmente, por lo que
voluntariamente deciden unirse para formar una sociedad poltica.
92. Convenio o pacto social.
Seala Locke, que " lo que inicia y realmente constituye una
sociedad poltica cualquiera, no es otra cosa que el consentimiento de un
nmero cualquiera de hombres libres capaces de formar mayora para unirse
e integrarse dentro de semejante sociedad. Y eso, y solamente eso es lo que
dio o poda dar principio a un gobierno legtimo "62..
Son pues partes del convenio o pacto cualquier grupo de personas
libres capaces de formar una mayora para formar la sociedad poltica.
Efectos del convenio o pacto social:

1.- Se forma la sociedad poltica.
2.- Se constituye el poder legislativo, que es el que hace explcita la
voluntad de la sociedad poltica. Es el encargado de hacer las leyes y
provee los rganos encargados de su ejecucin.
3.- Los individuos renuncian de una manera total al poder que tenan de
hacerse justicia por s mismos. La sociedad poltica
establecer
autoridades encargadas de dirimir los conflictos y a los cuales todos
debern obedecer.
4.- Los hombres slo renuncian " a la parte de su libertad natural que exige
el bien, la prosperidad y la seguridad de la sociedad "63.
122
_________________________________________________________________________
El propsito de todos los que han conformado la sociedad poltica es

salvaguardarse mejor en sus personas, libertades y propiedades, debiendo
por tanto procurar la prosperidad, la seguridad, el bien comn.
De modo que el hombre conserva el resto de sus libertades, derechos
y propiedades. Surge pues una sociedad poltica con un poder limitado. Los
sbditos conservan derechos naturales, que la sociedad debe respetar. Y
enseguida, el cuerpo poltico con fines precisos que cumplir, de modo que el
ejercicio de su poder est tambin limitado a la consecucin de esos fines.
93. El pueblo delega la soberana en el Parlamento.

Son slo aquellos en que el pueblo ha delegado la labor de hacer las
leyes, los nicos intrpretes de la voluntad pblica. " Cuando uno o ms
miembros a los que el pueblo no ha nombrado se lanzan a legislar, las leyes
que hacen no tienen autoridad y el pueblo no est por ello obligado a
obedecerlas ". " Este poder no lo posee sino quien recibe el mandato y el
consentimiento del pueblo "64.
Si el pueblo puso lmites a la duracin del poder legislativo, " y
coloc este poder slo temporalmente en una persona o asamblea, o si
quienes ejercen tal poder lo pierden por las faltas que cometen, o porque se
cumple el plazo sealado, el poder legislativo revierte a la sociedad, y el
pueblo tiene el derecho de actuar como soberano, de conservar para s
mismo el poder legislativo, darle otra forma, o de colocarlo, conservando lo
antiguo, en otras manos, segn lo juzgue ms conveniente "65.
SOBERANIA NACIONAL
94. Fuentes positivas.

La Revolucin Francesa del 14 de Julio de 1789 influye
profundamente en la evolucin poltica de Occidente. Una de las grandes
ideas de esa revolucin que se propagar por muchos pases, ser la teora
de la Soberana de la Nacin, cuyo principio es formulado en la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto de l789 y en la
123
_________________________________________________________________________
Constitucin del 3 de septiembre de l79l, y que servirn de inspiracin a

muchos textos constitucionales franceses posteriores.
Seala el artculo 3 de la citada Declaracin, que "el principio de
toda soberana reside esencialmente en la nacin. Ningn cuerpo, ningn
individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella".
Y en el ttulo III de la Constitucin de l79l, relativa a los poderes
pblicos, se establece en el art. 1: "La Soberana es una, indivisible,
inalienable e imprescriptible. Ella pertenece a la nacin; ninguna seccin del
pueblo, ni ningn individuo, puede atribuirse su ejercicio".
Artculo 2: "La Nacin, de quien slo emanan todos los poderes, no
puede ejercerlos sino por delegacin. La Constitucin francesa es
representativa: los representantes son el cuerpo legislativo y el Rey".
El soberano no es el Rey, el Parlamento ni el pueblo, es la nacin.
95. La nacin.
La nacin es aquella agrupacin humana unida por vnculos
materiales y espirituales, que la hace tener conciencia de poseer caracteres
comunes, que le permite diferenciarse de otras agrupaciones nacionales, y en
que los individuos demuestran tener la voluntad de conservar esos lazos de
unidad.
Entre el hombre y su grupo humano, desde el mismo instante de su
nacimiento surgen vnculos de diversa naturaleza que los van uniendo de un
modo profundo y casi siempre definitivo. Surgen vnculos espirituales y
materiales. Entre los primeros los de religin, cultura, idioma, historia,
ideales comunes; entre los segundos, los de carcter tnico, territorio
comn, los intereses comunes, el progreso y el bienestar colectivo, etc.
Todos esos elementos que configuran la nacin suponen un
prolongado esfuerzo de muchas generaciones a travs de largo tiempo sobre
un territorio comn.
Como lo sealara Duguit, la nacin est hecho ms de muertos que
de vivos, puesto que incluye no slo a la generacin presente, sino a las del
pasado y se proyecta a las generaciones del futuro.
La nacin en consecuencia, y sin perjuicio de lo dicho, es un ente
abstracto, puesto que no se identifica con las personas individuales que
124
_________________________________________________________________________
forman el grupo humano, ni siquiera con todas las personas que lo integran
en un momento determinado.
96. Rechazo a la soberana del Rey.
Esta teora significa en primer trmino un rechazo a la soberana del
Rey. Es "la respuesta de la Revolucin a la pretensin de Luis XIV de
reducir el Estado entero a la sola persona del Rey".66
"El verdadero soberano ya no es el rey, ni ningn gobernante, sea el
que fuere; es la nacin exclusivamente. Por consiguiente, la potestad que
ejercen los gobernantes no es para ellos un atributo personal, no les
pertenece en propiedad y no se convierte para ellos en un beneficio propio,
sino que es un depsito que poseen por cuenta de la nacin y que, en sus
manos, slo debe servir para el bien de la comunidad nacional" (Michoud).
Ms exactamente, en derecho debe decirse que los gobernantes,
"propiamente hablando, no poseen la soberana misma, sino que, y es muy
distinto, slo tienen el ejercicio de ella; no estn investidos ms que de una
simple competencia, y en este sentido slo son administradores de un bien
extrao, de un poder que es puramente el de la nacin"67.
97. Rechazo a la soberana del pueblo.

Rousseau haba sealado que el soberano es el pueblo, que si un
Estado " est compuesto por diez mil ciudadanos, cada miembro del Estado
tiene a su vez la diezmilsima parte de la autoridad soberana ". De esto
fluyen inmediatamente importantes consecuencias polticas. As, cada vez
que haya de tomarse una decisin de soberana, deber convocarse a todos
los ciudadanos, ya que todos tienen derecho a participar en la formacin de
la voluntad general. Conduce pues, al sufragio universal en que todos son
ciudadanos y gozan de derecho a votar.
Conduca tambin a la estructuracin de un gobierno democrtico,
ya que el soberano era el pueblo y el nico llamado a formular la voluntad
general.
Los constituyentes franceses al formular la teora de la soberana de
la nacin han rechazado la concepcin de la soberana fraccionada o
atomizada; se niega rotundamente todo derecho individual a la soberana.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la
125
_________________________________________________________________________
Constitucin de 1791 han sido enfticos para declarar que ningn cuerpo,
ninguna seccin del pueblo, ni " ningn individuo ", pueden ejercer
autoridad que no emane expresamente de la nacin ni atribuirse el ejercicio
de la soberana.
Por consiguiente, para esta teora, en los individuos, sea en grupos,
sea individualmente, no existe en ellos parte alguna de soberana. La
soberana " reside esencialmente en la nacin "; "ella pertenece a la nacin ".
98. Consecuencias de la soberana nacional.

De esta concepcin de que el titular de la soberana es la nacin, y
que sta es un ente abstracto, colectivo e ideal, se desprende la consecuencia
de que no existen soberanas individuales, que ninguna persona, ningn
individuo tiene derecho alguno a participar en su ejercicio.
A lo que tiene derecho el individuo, es a considerarse comprendido
en la nacin, a sentirse formando parte de la nacin, a ser considerado como
integrante de ella.
As como ningn individuo tiene derecho alguno a participar en el
ejercicio de la soberana, del mismo modo, ningn grupo o seccin del
pueblo puede pretender tal derecho. Y ya hemos visto, que ni siquiera todo
el pueblo, todo el conjunto de individuos en un momento determinado
pueden identificarse con la nacin, puesto que sta, ente abstracto, se
proyecta tambin comprendiendo las generaciones pasadas y futuras.
Una segunda consecuencia que puede indicarse es que esta teora
conduce necesariamente al rgimen representativo de gobierno. En otros
trminos, excluye el gobierno directo. Y ello es obvio, puesto que si la
nacin es un ente abstracto, carece de voluntad propia, la que entonces
necesariamente tendr que ser expresada por medio de representantes. Y
sern representantes de la nacin, aquellas personas que sean investidas
como tales segn los procedimientos determinados por la Constitucin
Poltica.
La nacin como ente abstracto no puede pues actuar por s misma,
actuar slo por medio de sus representantes. En la soberana nacional, el
gobierno slo podr ser representativo.
126
_________________________________________________________________________
Tercera consecuencia.
El sufragio en esta teora no es un derecho, sino una funcin pblica
que la nacin confa a quienes estima idneos para cumplirla
adecuadamente.
Por ello entonces, queda abierta conceptualmente la posibilidad de
rechazar el sufragio universal, y establecer en cambio un sistema de sufragio
censitario, en que se concede el derecho de sufragio slo a quienes renen
adems de los requisitos de nacionalidad y edad, el de fortuna. Se exigir
entonces tener ciertos medios econmicos.
Si es derecho, es facultativo; si es funcin pblica, es obligatorio.
Una cuarta consecuencia, que puede indicarse en esta teora es que
siendo la nacin el soberano, los gobernantes slo son sus representantes, y
por tanto, ninguno de ellos podr llamarse soberano, ni un solo
representante, ni tampoco todos los representantes, o sea, no podr llamarse
soberano ni el Rey, ni un grupo, ni el pueblo.
Los gobernantes que slo son representantes de la nacin no poseen
la soberana misma que slo la posee la nacin, "slo tienen el ejercicio de
ella "68.
Nadie puede ejercer la soberana sino en nombre de la nacin, y en
virtud de una delegacin de su ejercicio en la forma sealada en la
Constitucin.
El conjunto de todos los ciudadanos slo constituyen un rgano de la
nacin, encargados de ejercer la funcin electoral. Por ello, los elegidos
son representantes no del cuerpo electoral, sino de la nacin, y por tanto,
llamados a formular la voluntad de la nacin y no la de sus electores,
actuando para ello con completa independencia y libertad, mediante la
constitucin del mandato representativo.
99. Caractersticas de la soberana nacional.

Segn la Constitucin francesa de 1791, que recogi est teora en
sus disposiciones, seala en el ttulo III, art. 1 " la soberana es una,
indivisible, inalienable e imprescriptible ".
127
_________________________________________________________________________
Es una e indivisible.
La soberana como la nacin es una sola, y aqulla pertenece a sta.
Al ser la soberana una sola e indivisible, se niega toda posibilidad de
existencia de soberanas individuales.
" Ningn individuo detenta una fraccin. Ella no est constituida
por una adicin de soberanas individuales "69.
" Al encontrarse la soberana de una manera indivisible en el
conjunto de la colectividad nacional, no pertenece personalmente a cada uno
de los ciudadanos. Si stos pueden llamarse soberanos es nicamente como
partes integrantes e inseparables del todo. La soberana no comenz por
formarse en los nacionales antes de pertenecer a la nacin, sino que, muy
por el contrario, nace con sta, y de la nacin se comunica a los ciudadanos,
en cuanto stos se encuentran confundidos y reunidos en ella "70.
Es imprescriptible.
Esta teora estaba reaccionando contra la teora de la soberana del
Rey. Muchos sealaban que por el largo tiempo transcurrido, los reyes
haban prescrito la soberana, ya que la haban ejercido como titulares,
pblica y pacficamente.
Con estas caractersticas se estaba afirmando que nadie puede privar
a la nacin de la soberana de un modo definitivo. Se la podr usurpar, pero
jams se la podr prescribir, es decir, nunca se la podr adquirir por el uso
por ningn tiempo.
Es inalienable.
Esto quiere significar que no se puede enajenar, no se puede ceder,
no se puede traspasar a ningn ttulo. Nadie puede pretender ser
beneficiario de una cesin, ni una persona, ni un grupo, ni el pueblo, es
decir, ni todos los individuos.
" La nacin es el conjunto de las generaciones presentes y futuras; su
configuracin actual no es sino un momento del conjunto, no podr pues
despojarse de una prerrogativa de la que los vivos no son sino usufructuarios
pero no sus propietarios "71.
128
_________________________________________________________________________
De modo, pues, que quien pretendiera ser beneficiario de una cesin,

tal cesin sera jurdicamente nula, sin efecto alguno, aunque la hubiesen
consentido la totalidad de los individuos en un momento determinado,
puesto que ellos no se identifican con la nacin, ya que sta los trasciende,
como ser abstracto y comprensivo de todo el arcoiris generacional, de
pasado, presente y futuro.
Es limitada.
Esta caracterstica de la soberana, de su limitacin, emana de lo
establecido en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789.
En efecto, el art. 2 nos seala que " el objeto de toda asociacin
poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresin ".
Sealndose al Estado que su fin es la conservacin de los "
derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre ", y sealndose
cules son ellos, se ha establecido un lmite a la soberana, ya que el poder
del Estado deber respetarlos, no pudiendo traspasarlos.
Al Estado se le ha sealado una finalidad que debe servir, a la cual
debe subordinarse. Es el servicio del hombre y de sus derechos naturales.
El Estado ya no podr extenderse ilimitadamente. La soberana es ahora
una soberana limitada, y limitada por la libertad del hombre. Soberana y
libertad deben coexistir, ms an, la soberana debe servir a la libertad. Si la
soberana no cumpliera con su fin, y quebrantara los derechos del hombre,
se convertira en un poder ilegtimo, opresivo, y contra el cual la declaracin
consagra un derecho de resistencia.
Y ese lmite es jurdico, pues estos derechos son proclamados en un
documento constitucional como lo es la Declaracin de 1789 francesa.
Pero adems de lmite jurdico positivo es un lmite superior, de
drecho natural, puesto que estos derechos humanos se postulan como
naturales, imprescriptibles, inalienables y sagrados.
Y si pudiera pensarse que un lmite jurdico podra vulnerarse con
otra norma jurdica de similar jerarqua constitucional, tal razonamiento
debe rechazarse, puesto que el fundamento de tales derechos se ha colocado
129
_________________________________________________________________________
en un plano superior, en el derecho natural, y por tanto, el poder que los

quebrante se convierte en ilegtimo.
100. Sieys y los constituyentes franceses.

La soberana nacional es una teora que fue creacin colectiva de los
constituyentes franceses de 1789 y 1791. Hemos visto como los
documentos que consagran esta concepcin son la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constitucin de 1791. Es, pues,
el aporte de esos constituyentes el que proclam una teora. Dentro de esa
obra colectiva, de esa plyade de polticos, es preciso destacar el nombre de
Emmanuel Sieys ( 1748-1836), sacerdote, quien publica en Enero de 1789
Qu es el Tercer Estado ?, que ejercer enorme influencia en el desarrollo
de las ideas revolucionarias.
Es indispensable citar su intrprete y analista ms destacado que es
Carr de Malberg. Dir Prelot y Lescuyer que es verdad que " soberana
nacional " y " soberana popular " han permanecido durante mucho tiempo
confundidas y que ellas lo permaneceran sin duda todava, sin el anlisis
profundo de Raymond Carr de Malberg, quien, en la vspera de 1914, las
ha ntidamente opuesto "72.
SOBERANIA NACIONAL Y POPULAR
101. Caractersticas. Cruzamiento implcito.

Seala Duverger que "la teora de la soberana del pueblo no ha sido
elaborada, como muchos creen, por los filsofos del siglo XVII. Estos no
han hecho nada ms que tomar de nuevo las viejas frmulas elaboradas ya a
partir de la edad media por algunos pensadores catlicos, especialmente por
Santo Toms de Aquino". "En s, su fundamentacin es bastante simple. La
teora descansa en la constitucin de la igualdad (jurdica o metafsica) entre
todos los hombres ". "No existe razn ninguna para que en una multitud de
hombres iguales entre s, unos dominen ms que otros, luego, el poder
130
_________________________________________________________________________
pertenece a la multitud, esto es lo que deca Belarmino, telogo catlico del

siglo XVII "73.
El soberano es el pueblo concreto, calificado jurdicamente como el
conjunto de los nacionales de un Estado. Esa nocin objetiva de pueblo
evita toda posibilidad de mistificacin del soberano, aparece el pueblo con
las limitaciones y virtudes que ostenta en cada Estado.
La soberana es limitada, y lo est fundamentalmente por los
derechos humanos. No es posible concebirla sin la tajante afirmacin de los
derechos humanos. La eminente dignidad del hombre es esencial; el sistema
se construye para servir al hombre. Por tanto, toda soberana est limitada
por esos derechos, que no pueden avasallarse sin que quede comprometida
la existencia del sistema. Expresin positiva de tal limitacin de la
soberana popular lo constituye el hecho de que las constituciones modernas
contemplan cada vez ms extensamente los derechos humanos, como
barrera infranqueable al ejercicio legtimo del poder.
El poder
constitucionalizado es un poder esencialmente limitado. La constitucin es
"per se ", un lmite al poder. De lo contrario, deviene en una constitucin
semntica.74.
Otro lmite que tiene la soberana est representado por el fin del
Estado, que es el bien comn. Es el conjunto de las condiciones sociales,
establecidas en un orden justo y pacfico, que permitan a todos los
integrantes de la sociedad poltica y a cada uno de ellos, alcanzar su mayor
perfeccin posible.
El bien comn posibilita que el hombre libremente y bajo su
personal responsabilidad, proyecte y realice su existencia en la plenitud de
su sentido, contingente y trascendente, tanto en sus necesidades individuales
como tambin en su dimensin social, como integrante de los cuerpos
intermedios y de la sociedad poltica.
El bien comn es coherente con un fin subjetivo personalista del
Estado. Significa que el Estado est al servicio de la persona humana, de
todos y cada uno de los miembros de la sociedad poltica. El Estado por
tanto slo puede utilizar su poder soberano en forma legtima cuando su
actividad se encamina en la consecucin del fin indicado. El bien comn es,
pues, un lmite interno fundamental de la soberana.
La soberana popular no ve en la voluntad del pueblo la expresin de
la verdad.
131
_________________________________________________________________________
El pueblo resuelve no con criterio de verdad sino de conveniencia,

de oportunidad, las orientaciones generales que deben imprimirse a la
colectividad. El pueblo puede equivocarse tanto como los hombres que lo
integran, y es por ello que se adoptan los mecanismos institucionales para
garantizar la informacin, la reflexin, la discusin previa y libre, la
participacin del mayor nmero posible de personas, que aseguren al menos
la racionalidad del procedimiento, y hasta donde es posible, las mayores
probabilidades de acierto. Y como las resoluciones slo se sitan en este
mbito, es que se contempla tambin la posibilidad de rectificar lo antes
resuelto, cambiando la decisin y tambin los gobernantes. La alternancia
en el poder de las fuerzas polticas, conforme a la decisin popular
mayoritaria, es su evidente corolario.
La soberana popular establecida en los textos constitucionales tiene
un carcter pragmtico, que la aleja del rigor doctrinario, y combina sus
efectos con los fundados en la teora de la soberana nacional. Se establece
un cruzamiento implcito de ambas teoras:
1.- El mandato es representativo, esto es, el representante no est sujeto a
instrucciones de sus electores. Pero es atenuado por la frecuencia de la
renovacin de sus mandatos, que lo obligan a un permanente contacto
con sus electores si quiere ser reelegido.
Slo excepcionalmente se encontrarn mandatos imperativos, y su
natural consecuencia, que es la revocatoria, es decir, que el electorado
puede poner trmino anticipado del mandato del representante.
2.- Consagra instituciones propias de la democracia semidirecta, el
referendum, la iniciativa popular, la revocatoria.
3.- La concepcin del sufragio como un derecho, pero obligatorio en su
ejercicio.
Su sola concepcin como derecho llevara a la consecuencia obligada,
que es facultativo del ciudadano ejercer o no ese derecho.
Imponer su ejercicio obligatorio significa reconocerle, directa o
indirectamente, un carcter de funcin pblica.
Pero este pragmatismo utilizado en los textos constitucionales,
consagrando este cruzamiento de un modo implcito, es decir, slo por
los efectos establecidos, ha sido llevado a una consagracin explcita en
el caso de las constituciones francesas de la segunda postguerra.
132
_________________________________________________________________________
102. Cruzamiento explcito.

En el cruzamiento de ambas teoras, pero con predominio de la
soberana popular, se han inspirado algunas constituciones.
Esta combinacin se da en Francia, pas que ha desarrollado un rol
protagnico en materia de soberana, tanto en el mbito de las ideas como de
las instituciones.
En el art. 3 de la Constitucin francesa de 1946 se expresa que " la
soberana nacional pertenece al pueblo francs ". Y la Constitucin
siguiente de 1958 en su art. 3 establece: " La soberana nacional pertenece al
pueblo francs, quien la ejerce por sus representantes y por la va del
referendum ".
Comentando esta combinacin, seala Prlot que " esta frmula
haba aparecido en su poca como el resultado de un compromiso entre los
partidarios de la tradicin fiel a la doctrina de la soberana nacional o tal
como ella se haba formado en 1791 para servir de fundamento al sistema
representativo y los partidarios de la doctrina de la soberana del pueblo ".
" La frmula que traduce este compromiso no es seguramente feliz

desde el punto de vista terico, pues ella est afectada de una contradiccin
interna. Si la soberana es bien nacional no pertenece al pueblo sino a la
nacin, la cual la ejerce por sus representantes, cuyo mandato presenta por
este hecho caracteres determinados ".
" Pero si la soberana pertenece al pueblo, cesa evidentemente de ser
nacional, la interposicin del concepto de nacin no se justifica ms y debe
ser eliminado. Fuerza es, sin embargo, admitir que la frmula no confunde
los gneros sino para justificar la yuxtaposicin en un slo y mismo sistema
constitucional del rgimen representativo y de procedimientos de
democracia directa. No era quizs necesario para este fin emprico definir la
soberana de una manera inslita "75.
Seala Jacques Cardart, que esa " frmula de conciliacin, puede
hacer sonrer, pero que es finalmente sensata ", y que " nadie fuera de los
especialistas encuentra esta frase sorprendente, pero ella recubre un
compromiso importante para los partidarios de los dos sistemas. Ellos han
concluido la paz por esta frmula histricamente hbrida, contradictoria al
133
_________________________________________________________________________
final de sus discusiones seculares. El art. 3 de la Constitucin de 1958 ha

retomado por su cuenta esta frmula de sntesis y de compromisos: " la
soberana nacional pertenece al pueblo". Esta simple conclusin de un gran
debate significa que la soberana de Francia, la soberana del Estado francs,
la soberana del pueblo francs pertenece a ese mismo pueblo, es decir, al
cuerpo electoral, estando entendido que la nacin, ms durable que l, no es
repudiada; el pueblo en el cuadro del sufragio universal asegura libremente
la gestin de los intereses de la nacin "76.
Nos parece, s, que de este cruzamiento de las dos teoras que ha
realizado el constituyente francs, predomina claramente la teora de la
soberana popular. En efecto, las dos constituciones, han sealado de un
modo categrico que el titular de la soberana nacional es el pueblo.
Y este predominio indicado se aclara todava por la circunstancia de
contemplar la Constitucin francesa de 1958, el referendum, tpico
instrumento de la democracia semidirecta, expresin de la soberana
popular.
Y el campo de aplicacin del referendum es amplsimo, desde luego
hay un referendum constituyente que opera en la revisin constitucional.
Pero tambin se establece para los tratados que importen cesin, cambio o
agregacin de territorios; tambin para la ratificacin de un tratado que sin
ser contrario a la Constitucin, tuviera incidencia sobre el funcionamiento
de las instituciones. Tambin es procedente el referendum en el caso de
leyes que tengan influencia sobre la organizacin de los poderes pblicos
segn se dispone en el art. 11 de la Constitucin.
Y el ejemplo francs ha sido seguido por el Constituyente espaol.
En efecto, la Constitucin de Espaa de 1978 dispone en el artculo primero,
inciso segundo, que " la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del
que emanan todo los poderes del Estado "
Tambin se observa este cruzamiento de teoras, en la Constitucin
de Argelia, de 1976, que en su artculo 5 dispone: " La soberana nacional es
patrimonio del pueblo, quien la ejercer mediante el referendum y a travs
de representantes elegidos por l ".
Esta combinacin de ambas doctrinas permite justificar la
incorporacin simultnea de los efectos de una y otra.
134
_________________________________________________________________________
De la soberana popular, que el sufragio es un derecho; que permite

la participacin directa del pueblo en materias de trascendencia para el
Estado, a travs de instituciones de democracia semidirecta, especialmente
el referendum, entre otras.
De la soberana nacional se consagra el gobierno representativo, con
las atenuaciones mencionadas; los representantes desempean un mandato
representativo, puesto que conservan total independencia para su ejercicio.
La Constitucin francesa consagra en su artculo 26 la inviolabilidad
parlamentaria por los votos y opiniones emitidos en el ejercicio de esas
funciones, y en el art. siguiente establece que " todo mandato imperativo es
nulo ".
Por su parte, la Constitucin espaola establece en su art. 71, inc. 1,
que " los Diputados y Senadores gozarn de inviolabilidad por las opiniones
manifestadas en el ejercicio de sus funciones ", y en el art. 67, inc. 1, que "
los miembros de las Cortes Generales no estarn ligados por mandato
imperativo ".
135
_________________________________________________________________________
NOTAS
1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.11.12.13.14.15.16.17.18.19.20.21.22.23.24.25.26.27.28.29.30.31.32.33.34.35.36.37.38.39.-
Georg Jellinek. Teora del Estado, pg. 337. Editorial Albatros. Buenos Aires, 1970. Trad.
por Fernando de los Ros.
Jacques Maritain. El hombre y el Estado, pg. 68. Editorial del Pacfico, Santiago de Chile,
1974.
J.J. Chevalier. Los grandes textos polticos, pg. 40 Ed. Aguilar. Madrid 1967. Trad. de
Antonio Rodrguez.
Los seis libros de la Repblica. Libro Primero, Captulo I. En traducciones al castellano su
apellido es indicado por Bedino.
Carr de Malberg, ob. cit., pg. 81.
Cit. por Jacques Maritain, ob. cit., pgs. 62-63.
Chevalier, ob. cit., pg. 41.
Cit. por J. Maritain, ob. cit., pgs. 62-63.
Marcel Prlot y George Lescuyer. Histoire des ides politiques, pg. 292. Ed. Dalloz. 6a.
edicin, Pars, 1977.
Marcel Prlot, Institutiones Politiques et Droit Constitutionnel, pgs. 293-294. Ed. Dalloz, 7a.
edicin, Pars, 1978.
Cit. por Prlot y Lescuyer, ob. cit., pg. 292.
Cit. por Georges Burdeau. Trait de Science Politique. Tomo II, pg. 183, nota 1.
Tomas Hobbes. El Leviatn, o la forma, materia y poder de un Estado Civil eclesistico, pg.
586.
Hobbes, ob. cit., pg. 100.
Manuel Snchez S., en el Prefacio, pg. XII, en El Leviatn, ob. cit.
Hobbes, ob. cit., pgs. 141-142.
J.J. Chevalier, Los grandes textos polticos, pg. 65.
Prlot et Lescuyer, ob. cit., pg. 420.
Juan Jacobo Rousseau. Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, pg.
187. Publicado conjuntamente con El Contrato Social. Edit. Mateu, 1965. Trad. M.
Villanueva de Castro.
Idem, pg. 188.
Idem, pg. 222.
Rousseau, ob. cit., pg. 225.
Idem, pg. 237.
Idem, pg. 227.
Idem, pg. 248.
Juan Jacobo Rousseau: El Contrato Social, pgs. 22 y 23.
Idem, pg. 24.
Vid. ob. cit., pg. 24.
Idem, pg. 39.
136
_________________________________________________________________________
40.41.42.43.44.45.46.47.48.49.50.51.52.53.54.55.56.57.58.59.60.61.62.63.64.65.66.67.68.69.70.71.72.73.74.75.76.-
Rousseau, ob. cit., pgs. 70-71.

Burdeau, Trait.... Tomo II pg. 59.
Idem, pg. 27-28.
Rousseau, El Contrato Social, pg. 27.
Idem, pgs. 38-39.
Idem, pg. 124.
Citado por J. Maritain. El hombre y el Estado, pg. 77.
Idem, pg. 52.
Rousseau, ob. cit., pg., 53.
Rousseau, ob. cit., pgs. 80-81.
Cit. por Chevalier, Los grandes textos polticos, pg. 165.
Jean Touchard, Historia de las ideas polticas, pg. 294.
John Locke, Ensayo sobre el Gobierno Civil, pg. 6 prrafo 6. Trad. de Armando Lzaro Ros.,
Ed. Aguilar, Madrid, 1979.
Idem, pg. 7, prrafo 7.
Locke, ob. cit., pgs. 163 y 172, prrafos 212 y 227.
Carr de Malberg, Teora general del Estado, pg. 890.
Georges Burdeau, ob. cit., Tomo V, pg. 391, nota 4.
Burdeau, ob. cit., Tomo V., pg. 391.
Prlot et Lescuyer, Histoire...., pgs. 427-428.
M. Duverger, ob. cit., pg. 34, edicin de 1962.
Vid. Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, pg. 219.
Marcel Prlot et Jean Boulouis, Institutiones Politiques et Drosit Constitutionnel, pgs. 616617.
Jacques Cardart, Institutiones Politiques et Droit Constitutionnel, Tomo I, pg. 185.
CAPITULO III
EL GOBIERNO
103. Conceptos.
El estado necesita de la existencia de un gobierno que ejerza el poder
poltico, estableciendo la direccin global de la sociedad poltica.
La palabra Gobierno se refiere a los rganos que tienen la
conduccin general del Estado, que determinan la orientacin poltica.
Comprende los rganos superiores del Estado encargados del
ejercicio del poder y de fijar la poltica global.
Pero hay un sentido ms restringido de la expresin Gobierno, y es,
el de indicar al rgano ejecutivo, ya que es l quien actualmente desempea
en ciertas formas polticas un papel ms visible y conductor de la funcin
gubernamental.
Es frecuente el uso de la voz gobierno para sealar a los titulares
los rganos superiores del Estado, a los gobernantes. Se dice que se
producido un cambio de gobierno cuando ha habido un cambio
gobernantes en el rgano ejecutivo, por ejemplo al Presidente de
Repblica, o de Ministros.
de
ha
de
la
Pero cuando nosotros tratamos aqu de las instituciones gobernantes,

o de las formas de gobierno, tomamos esta expresin en su sentido amplio,
esto es, en el de actividad consistente en la determinacin de la orientacin
poltica y en la conduccin general del Estado, y que se realiza por el
conjunto de rganos llamados a su ejercicio, en sus respectivas
competencias.
La regulacin jurdica puede configurar diferentes formas de
Gobierno.
138
_________________________________________________________________________
De all la necesidad de hacer una clasificacin de las formas de

Gobierno que permita ver ordenadamente las caractersticas de cada una.
Desde la antigua Grecia y hasta nuestros das, los publicistas utilizan
un criterio de clasificacin muy simple, el del nmero de quienes toman
parte en el poder.
Es obvio que este criterio clasificador, criticado por lo
excesivamente formalista, es utilizado como un primer ordenamiento de las
formas polticas, y que debe dar paso posteriormente a otras clasificaciones
con criterios ms complejos.
As se puede sealar, que si la soberana reside en todos los
integrantes de la sociedad poltica, y en consecuencia todos tienen derecho a
participar en el ejercicio del poder, se configura un gobierno democrtico, la
democracia.
Si la soberana reside en una minora de los integrantes de la
sociedad poltica, se configura un gobierno oligrquico, la oligarqua. Se la
ha llamado tambin aristocracia por su ms destacada forma poltica en que
se ha expresado.
Si en cambio la soberana reside en una sola persona, se configura la
monocracia. Se la designa tambin como monarqua, por ser sta la forma
poltica ms relevante en que se ha expresado.
Se ha designado como gobierno mixto cuando se combinan
elementos de las tres formas indicadas.
Entremos, pues, a la consideracin y estudio de la primera forma de
gobierno: la democracia.
Seccin I
LA DEMOCRACIA
104. Conceptos y clasificacin.
139
_________________________________________________________________________
Etimolgicamente la palabra democracia es una palabra griega

compuesta de la raz "demos": pueblo; y "cratos": poder. El poder del
pueblo.
Abraham Lincoln expres un concepto, que ha sido repetido en el
art. 2, inciso final, de la Constitucin francesa de l958, democracia es "el
gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo".
Con ms precisin se ha dicho que es el rgimen en el cual
"libremente, una mayora popular determina la orientacin y asume el
control del gobierno y la legislacin". A la nocin del nmero se le agrega la
de la libertad.1
Dado que la soberana reside en el pueblo, si a ste, adems de titular
de ella, le corresponde su ejercicio, estamos en presencia de la democracia
directa, aquella en que el pueblo ejerce todas las potestades estatales,
legislativas, ejecutivas, jurisdiccionales.
Si el pueblo, en cambio, delega el ejercicio de la soberana en
representantes que l elige, estamos en presencia de la democracia
representativa.
Si se da un cierto grado de combinacin de ambos sistemas,
estaremos frente a un gobierno de democracia semidirecta. Esa combinacin
se da cuando en un gobierno representativo se introducen instituciones
inspiradas en la democracia directa, como el referendum, la iniciativa
popular, etc.
DEMOCRACIA DIRECTA
105. Caractersticas.
La democracia tiene su origen en Grecia, en Atenas, donde se aplica
durante el siglo V a. de C., alcanzando su apogeo con Pericles. En el siglo
IV a. de C. decae y desaparece.
140
_________________________________________________________________________
La democracia es el gobierno del pueblo, y supone la igualdad

jurdica de los ciudadanos.
Para caracterizar la democracia, se utilizan trminos como el de
"isonomia", esto es, el gobierno en que la ley es igual para todos o bien
"isegoria", como el gobierno en que la participacin en los asuntos de la
ciudad es igual para todos; o el trmino "isocratia", que indica la
participacin de todos por igual en el poder.2.
Existen, pues, bsicamente, la idea del poder radicado en el pueblo y
ejercido por l, puesto que es democracia directa, y la idea de la igualdad,
que abarca a la norma, al ejercicio y a la participacin en el poder. Todo ello
complementado con la idea de libertad, dentro del acatamiento de las leyes.
En la democracia griega, el pueblo era cuantitativamente pequeo, y
exista toda una poblacin de esclavos que permita a los ciudadanos
concurrir al Agora y resolver los problemas pblicos.
Era tambin Atenas un Estado-Ciudad, es decir, geogrficamente

pequeo, que comprenda a Atenas, el puerto del Pireo y los campos
aledaos. Su poblacin oscilaba en 400.000 personas, siendo ciudadanos
slo un diez por ciento, ya que se exclua a mujeres, metecos o extranjeros y
esclavos.
Se trataba de una democracia dentro de una sociedad que permita la
esclavitud.
El pueblo reunido en Asamblea (Ecclsia) decida los asuntos de la
polis y aprobaba las leyes.
Pero se designaba a los magistrados no mediante eleccin sino por
sorteo. Se tena a este procedimiento como ms conforme al espritu de la
democracia, por dejar a todos con igual posibilidad de acceso a los cargos,
sin atender a su origen o situacin. En cambio, la eleccin llevaba a una
seleccin, lo que responda a un cierto espritu oligrquico o aristocrtico.
Se exceptuaba del sorteo, el cargo de estratega, sometindose a
eleccin.
Para evitar que los designados por sorteos, pudiesen ser
manifiestamente indignos para el cargo, se les someta a la "docimacia", un
examen de las cualidades morales y cvicas del sorteado.
141
_________________________________________________________________________
La libertad, en su aspecto de libertad poltica, como participacin en

los asuntos pblicos, era su aspecto ms sobresaliente. Eurpides, en Las
Suplicantes, pone estas palabras en Teseo: "la libertad est en estas palabras:
que aquel que quiera dar un buen consejo al Estado se adelante y hable; cada
uno puede destacarse por un buen consejo o callarse".
La libertad, en su aspecto de libertad individual, se expresa.
"No tomando mal al prjimo -dice Pericles (Tucides, II, 37...) que
obre segn su gusto".3
Comentando la democracia ateniense,Loewenstein seala: " Mientras
que los griegos han dejado a la humanidad verdaderos tesoros en literatura,
en arte, en filosofa, en ciencias naturales y en ciencias polticas, su sistema
de gobierno result un fracaso". " .... El fracaso de la experiencia griega con
la democracia directa ha servido para no alentar intentos posteriores. Pese a
tener unas condiciones socioeconmicas semejantes, la primitiva Repblica
romana supo evitar dicho tipo gubernamental. Por otra parte, las CiudadesEstado limitadas territorialmente a la Italia Medieval y a Europa Occidental
se constituyeron como oligarquas. All donde aparecieron, las corrientes
democrticas no fueron lo suficientemente fuertes para convencer a la clase
dominante de la capacidad de la masa de destinatarios del poder para
participar en el proceso poltico " 4.
Actualmente esta forma de gobierno es posible encontrarla en tres
cantones suizos, Unterwald, Glaris y Appenzell. El primero dividido en dos
semicantones, Obwald y Nidwald, y el de Appenzell dividido en los
semicantones de Rodas Exterior y Rodas Interior.
Se llama Landsgemeinde, porque el pueblo se rene en la plaza de la
ciudad o en una pradera una vez al ao, donde aprueban las leyes, el
presupuesto, y las reformas constitucionales.
LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
106. La representacin poltica.
142
_________________________________________________________________________
La representacin es una figura jurdica comn en el derecho. As lo

que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que
si hubiese actuado l mismo. Y ms especficamente, dentro de ella, el
mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el en cargo se llama mandante, y la que lo
acepta mandatario. Debiendo ste ceirse a las instrucciones impartidas por
el mandante. Es la representacin jurdica propia del derecho privado, que
el derecho romano desarroll ampliamente.
Pero lo que a nosotros nos interesa, es la representacin, propia del
derecho pblico. Refirindose a sta, expresa Loewenstein que " las races
de la tcnica representativa no pueden ser establecidas hoy con toda
claridad; se produjo el siguiente proceso, sobre el cual es particularmente
significativa la situacin en Inglaterra: al final del perodo feudal, cuando la
corona estaba necesitada de dinero, los delegados de las capas sociales
poderosas financieramente que estaban convocados por el rey, - se
emanciparon probablemente en virtud de los primitivos medios de
comunicacin - de las instrucciones y mandatos imperativos que haban
recibido, y tomaron all mismo sus decisiones y " representaron " a los
grupos o asociaciones de personas, de los que eran portavoces y mandatarios
"5.
En el mandato imperativo, el elegido deviene en un simple
comisario, ejecutor de la voluntad de los electores, que no puede
desobedecer. No acta con voluntad propia, no acta con libertad, slo es
un encargado, un empleado para cumplir estrictamente un encargo ceido a
las instrucciones recibidas.
En caso de tratarse materias que no estn contempladas en las
instrucciones recibidas, el comisario debe volver donde sus electores y
solicitarlas, y en tanto no las reciba debe abstenerse de toda actuacin.
Los comisarios reciben expensas para sus gastos de los propios
electores, as lo fue en Francia hasta 1614 y en Inglaterra hasta el siglo
XV.6.
Como tales, los comisarios slo representan a sus electores, pero no
a la nacin o al pueblo.
143
_________________________________________________________________________
El mandato imperativo no se ajusta a la naturaleza del Parlamento,

ya que resulta imposible recibir instrucciones tan completas de los electores
que respondan a todas las cuestiones que son debatidas en l. Resulta
tambin incompatible con el buen funcionamiento del Parlamento tener que
suspender continuamente su trabajo, por la circunstancia de que los
parlamentarios deben acudir donde sus electores a requerir instrucciones.
Por su parte, expresa Hauriou: " El rgimen representativo ha sido
elaborado lentamente en primer lugar en Gran Bretaa a partir de la Edad
Media, antes de ser adoptado por otros pases occidentales a finales del siglo
XVIII ". " ... Gran Bretaa ha procedido con lentitud, prudencia y cuidado
en la elaboracin de su sistema representativo, en el sentido de que ha
comenzado por establecer las reglas de funcionamiento del sistema en
beneficio de una clase poltica bastante restringida y slo progresivamente
ha confiado su manejo a todo el pueblo. Como dicen los especialistas de
Ciencia Poltica en Inglaterra, la constitucionalizacin del poder ha
precedido a su democratizacin "7.
Institucin clave es el surgimiento del Parlamento en 1265 en
Inglaterra, su afianzamiento y posterior desarrollo en los siglos siguientes.
" Fue la tcnica de la representacin la que hizo posible la institucin
del Parlamento como un detentador del poder separado e independiente del
gobierno ".
" Sin la introduccin del principio de la representacin, el poder
poltico hubiese permanecido monoltico indefinidamente, como as ha
ocurrido fuera del mundo occidental hasta que finalmente en estos territorios
el absolutismo ha sucumbido al tomar contacto con la idea del
constitucionalismo liberal "8.
107. Representacin poltica y democracia.
Elaborada la tcnica de la representacin poltica y la institucin
parlamentaria en Inglaterra, dando lugar al gobierno representativo, es en
Francia, con la Revolucin Francesa de 1789 y su inmediato desarrollo, que
se une a un gobierno democrtico, dando origen a la democracia
representativa.
El fundamento de la democracia representativa es, en primer lugar,
uno de orden puramente fctico. Los Estados modernos, tienen una gran
poblacin y un extenso territorio lo que hace imposible un gobierno directo.
144
_________________________________________________________________________
Por tanto, necesariamente, se debe elegir por el pueblo, representantes, para

que stos ejerzan las funciones gubernamentales.
Y en segundo lugar, un fundamento de orden racional. En los
Estados modernos, los gobiernos deben abordar problemas de enorme
complejidad, que requiere de conocimientos especializados y, al mismo
tiempo, amplios y generales.
Por consiguiente, esta formacin cientfica, tcnica y poltica no la
tiene la generalidad de las personas. De ah la necesidad, que los
gobernantes sean una seleccin de personas que, por su formacin y
competencia, aseguren las mayores probabilidades de acierto en el gobierno.
Y, obviamente, quien ha de elegir esos representantes es el pueblo, a
quien puede suponerse apto para efectuar esa seleccin de gobernantes.
La democracia representativa es la forma de gobierno en que el
pueblo elige representantes en quienes delega el ejercicio de la soberana,
para que gobiernen el Estado.
La representacin poltica es la tcnica mediante la cual los
gobernados eligen a los gobernantes, a fin de que stos con independencia
gobiernen el Estado.
108. Caractersticas de la representacin poltica.
Aun cuando la representacin poltica se gest, como se vio, en el
surgimiento del Parlamento ingls, a partir de la representacin jurdica del
derecho privado, especficamente del mandato privado o civil, tom
caractersticas propias, que terminaron por diferenciarla claramente. La
representacin poltica da lugar al mandato representativo.
Pueden sealarse las siguientes caractersticas:
a) El representante representa a todo el pueblo, a la nacin, aun cuando
hubiese sido elegido por un colegio electoral limitado.
" No representa colegios electorales ni ciudadanos, en cuanto tales, ni en una
palabra, suma alguna de individuos ut singuli, sino que representa a la
nacin, como cuerpo unificado, considerado en su universalidad global, y
distinto, por consiguiente, de las unidades individuales y de los grupos
parciales que comprende en s dicho cuerpo nacional " 9.
145
_________________________________________________________________________
" El diputado representa a la nacin, por cuanto concurre

individualmente, con su actividad y sufragio a la formacin de la voluntad
nacional ( Jellinek ). Hay que observar, en efecto, que no podra cada
diputado, l solo, querer por la nacin. El rgano propiamente dicho de la
nacin es el cuerpo legislativo "10.
b) El representante tiene independencia en el ejercicio de su cargo.
Lo que los ciudadanos al elegir a su representante, entregan, es su
confianza; pero no instrucciones acerca de la forma del desempeo de sus
funciones.
El rgano representativo por excelencia es el Parlamento, y tal como
lo seala el vocablo, es esencialmente un rgano deliberante, donde se
discuten los asuntos pblicos. Slo se avienen con ese carcter del
Parlamento, representantes que gocen de amplia libertad para discutir y
resolver los negocios pblicos. Cualquier limitacin a esa libertad de los
parlamentarios, significa afectar la naturaleza de centro de debates pblicos
que tiene el Parlamento, de rgano deliberante. El mandato representativo
es excluyente del mandato imperativo.
En efecto, en el mandato imperativo el mandatario cumple las
instrucciones y la voluntad del electorado.
c) El representante es irrevocable.
Ha sido elegido para el desempeo de una funcin que dura el
tiempo sealado en la Constitucin y, por tanto, no puede ser revocado en su
mandato representativo.
No le afectan los cambios de opinin que pueden haberse producido
en el electorado. Como tampoco le afectan el desafiliarse o cambios de
afiliacin a partidos polticos, como tampoco las rdenes que pudieran
emanar de los partidos polticos.
Puede el representante declarar una voluntad poltica que no coincida
con la del cuerpo electoral, o con la de su partido poltico, sin que ello afecte
en modo alguno el desempeo del cargo y su duracin fijada en la
Constitucin.
146
_________________________________________________________________________
Con lo dicho, queda claramente diferenciado el mandato

representativo del mandato civil de derecho privado. Y ello, por cuanto el
mandato civil es siempre revocable por el mandante, ya que el mandatario es
responsable ante el mandante; el mandatario debe cumplir fielmente con las
instrucciones que le imparta el mandante, es pues un mandato imperativo; el
mandatario representa exclusivamente a su mandante y frente a terceros se
presume que la voluntad expresada del mandatario, es la voluntad de su
mandante.
Ninguna de esas caractersticas, corresponde al mandato
representativo.
109. Evolucin de la democracia representativa.

Pero el gobierno democrtico representativo, basado en la
representacin poltica y el mandato representativo, ha experimentado una
evolucin, en la que se atenan las consecuencias de ese mandato, de modo
que la actuacin de los representantes se hace menos independiente de la
voluntad de sus electores, orientndose en ocasiones a una dependencia de
hecho.
Es decir, jurdicamente, la institucionalidad representativa
permanece, pero se aplica por los representantes y se interpreta por los
gobernados, no con la ortodoxia clsica que le es propia, sino con una
flexibilidad que permite una comunicacin ms estrecha y permanente entre
el electorado y sus representantes.
El representante acta voluntariamente, en parte como representante,
pero simultneamente acta tambin en parte, como comisionado del
pueblo, procurando ejecutar la voluntad del electorado.
Muchos son los factores que han influido en esta evolucin.
Desde luego ha influido el establecimiento del sufragio universal,
que slo exige el requisito de nacionalidad, edad mnima de 18 aos y no
tener alguna indignidad penal. Este importante derecho poltico es ejercido
por los sectores sociales econmicamente ms dbiles. Y han visto en este
derecho, un medio para procurar mejoras sociales y econmicas, y para ello
procurarn que el representante que elijan, se comprometa a promover
iniciativas en su beneficio.
Los partidos polticos modernos, que tienen rol electoral cada vez
ms importante. Los partidos evolucionaron junto con el sufragio. Y al
sufragio universal correspondieron el surgimiento de los partidos de masas,
147
_________________________________________________________________________
con cientos de miles de adherentes, con programas de mejoramientos

econmicos y sociales para los sectores populares. A su vez, el partido, y en
especial el partido de masas, ejerce sobre el representante un nuevo control,
que asegure el acatamiento al cumplimiento de ese programa como lo
entiende el partido.
La renovacin peridica de los representantes, y las expectativas de
stos de una reeleccin, los hace ms proclives al acatamiento de la
disciplina partidaria y de los deseos del electorado, como un medio eficaz de
asegurar la continuidad de una carrera poltica. Y para lograr la reeleccin,
el parlamentario tomar permanente contacto con sus electores, visitar su
circunscripcin, les dar cuenta de su actuacin y les procurar una
permanente informacin, an en ciertos casos ha ido ms all,
transformndose en verdadero gestor de sus electores, lo que es ajeno a sus
funciones.
Pero la evolucin no se ha detenido aqu. Y cuando, adems, se han
tomado algunas instituciones propias de la democracia semi-directa, y se las
combina en este nuevo espritu, surge la democracia semi-representativa, un
rgimen de sintesis, que no se identifica con aqullos.
LA DEMOCRACIA SEMI - DIRECTA
110. Generalidades.
Es ste un sistema hbrido, puesto que contiene elementos
provenientes de la democracia representativa y de la democracia directa. La
proporcin en que se combinan esos distintos elementos vara en cada
Estado que aplique el sistema.
Se conserva la representacin poltica como en la democracia
representativa, ya que el electorado elige a sus representantes. En esto no
hay diferencias. Pero, surge la particularidad, en que se contempla la
intervencin directa del pueblo, en ciertas funciones, especialmente en la
formacin de normas constitucionales y legislativas, a travs de distintas
instituciones inspiradas en la democracia directa.
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111. El referendum.
" No es posible reunir el pueblo en un mismo lugar, pero es posible
organizar una tcnica que permita al pueblo tomar l mismo decisiones
importantes y numerosas gracias al referendum, que puede ser
frecuentemente utilizado. Es posible pedir al pueblo votar no solamente
para elegir hombres, sino tambin para responder a cuestiones por
decisiones soberanas, sin estar obligado a reunirse en un mismo lugar; l
puede as legislar por s mismo y gobernarse l mismo " 11.
Mediante el referendum un rgano representativo somete a la
aprobacin u opinin del pueblo una norma o materia determinada. Puede
clasificarse atendiendo a distintos puntos de vista.
a) En cuanto a la materia sobre la cual versa.
Se clasifica en referendum constituyente y legislativo, segn recaiga
en una norma constitucional o en una ley.
b) En cuanto al tiempo en que se efecta.
Es sucesivo o post legem, cuando sigue cronolgicamente al acto
estatal sobre el cual reace el referendum.
Es preventivo o ante legem, si antecede al acto estatal.
c) En cuanto a su eficacia jurdica.
Es decisional, de sancin o constitutivo, si tiende a conferir
existencia a una norma jurdica. Modifica el derecho existente.
Es consultivo, cuando su resultado no tiene un carcter jurdicamente
obligatorio para el rgano estatal. No hay modificacin del Derecho
existente.
El rgano estatal es jurdicamente libre para seguir o no la opinin
votada en la consulta.
d) En cuanto a su convocatoria
Es obligatorio, cuando la Constitucin lo impone necesariamente,
para el perfeccionamiento de ciertas normas jurdicas.
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Es facultativo, cuando puede ser convocado discrecionalmente

e) En cuanto a si contempla o no alternativas.
Es referendum de ratificacin aquel en que el pueblo es llamado a
pronunciarse por la aprobacin o rechazo de una norma. Si se aprueba, se
perfecciona y se transforma en ley. Si se rechaza o se convierte en ley. No
se ofrecen alternativas de regulacin jurdica. Es referendum de opcin,
cuando se ofrece al electorado varias posibilidades de regulacin jurdica,
pudiendo optar por cualquiera de ellas, o rechazarlas todas.
f) El referendum de arbitraje es aquel en que los conflictos que surgen entre
el legislativo y el ejecutivo se entregan a la resolucin del cuerpo
electoral.
112. Plebiscito.
Hay quienes no establecen ninguna diferencia entre el referendum y
el plebiscito. Otros, en cambio, sealan que el plebiscito es un mecanismo
jurdico diferente, mediante el cual un rgano no representativo somete a la
decisin del pueblo una norma o materia determinada.
Hay quienes emplean la expresin plebiscito para indicar que lo que
se somete a la decisin del pueblo, es si ste da o no su confianza a una
persona determinada, para investirlo como gobernante o renovarlo en su
funcin, pero sin que se realice una eleccin disputada.
Tambin se emplea la expresin plebiscito en el mbito del derecho
internacional, para decidir los cambio de soberana territorial en los Estados,
buscndose con ello la expresin de la voluntad de las poblaciones que se
veran afectadas.
Seala Loewenstein, que " en el lenguaje corriente, el concepto " '
plebiscito ' se usa para una variedad de actos de participacin del pueblo en
el proceso del poder y, algunas veces, hasta como sinnimo de elecciones ",
pero que esta expresin " debera quedar reservada a votaciones sobre
cuestiones no constitucionales y no legislativas " 12.
Esto es, las votaciones sobre normas constitucionales y legales
tcnicamente son referendum no plebiscitos. No obstante, nuestros textos
constitucionales slo han utilizado el trmino plebiscito.
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113. La iniciativa popular.

Por la iniciativa popular, una fraccin de los electores puede
proponer normas legislativas. Es la iniciativa legislativa, radicada en el
pueblo y ejercida por una fraccin de l.
La iniciativa popular implica la obligacin de los rganos
legislativos de darle la tramitacin de la ley, y resolver acerca de lo
propuesto.
Por ello, se diferencia del derecho de peticin que corresponde a
cualquier ciudadano, a cualquier persona, pero que no conlleva la obligacin
de darle trmite legislativo. El derecho de peticin slo obliga a la
autoridad a dar respuesta.
La iniciativa popular puede ser simple y formulada. En el primer
caso, se indica slo la materia sobre la cual se quiere legislar. En cambio, la
iniciativa popular formulada se expresa en un proyecto de ley completo,
debidamente articulado.
El nmero de firmas y el plazo en que ellas deben reunirse es muy
variable. Tambin varan de un Estado a otro las modalidades de la
iniciativa popular formulada. As en caso de rechazo o modificacin por el
Parlamento, puede disponerse en la Constitucin que sea sometida a
votacin popular. En el extremo, que la iniciativa formulada no sea votada
por la Asamblea sino directamente por el pueblo.
114. El veto popular.

" Por medio del veto los electores tienen la facultad de oponerse,
dentro de cierto plazo, a una ley ya aprobada, la cual comienza a regir si
ninguna oposicin se formula a su respecto dentro de dicho trmino.
Manifestado el veto, se somete a votacin popular y la ley no entra en vigor
si resulta contraria a ella la mayora absoluta de los electores "13. El veto
popular constituira ms bien una particular forma de referendum de
iniciativa popular.
151
_________________________________________________________________________
115. La revocatoria.
La revocatoria o recall, persigue poner tmirno anticipado al
mandato de un representante, mediante la decisin del cuerpo electoral. La
peticin es hecha por una fraccin del cuerpo electoral y enseguida,
sometida a votacin.
Puede ser individual, cuando afecta a un representante.
Puede ser colectiva, cuando afecta a los miembros de un rgano
colegiado.
116. Aplicacin de las instituciones semidirectas.
Estas instituciones, propias de la democracia semidirecta, han tenido
un amplio desarrollo en Suiza. Toda revisin, total o parcial, de la
Constitucin federal, debe ser aprobada en referendum constituyente. El
referendum legislativo es facultativo, y no procede respecto al presupuesto y
leyes financieras. Se contempla el veto popular. La iniciativa popular en
materia constitucional, debe ser suscrita a los menos por 100.000 electores,
y en un plazo de 18 meses.
En siete cantones suizos se contempla la revocatoria colectiva,
pudiendo pedirse la disolucin anticipada del Parlamento cantonal.
Estas instituciones tambin tienen aplicacin en los estados
federados de los Estados Unidos de Amrica. Unos 15 estados contemplan
el referendum constituyente; unos 20 tienen el referendum legislativo; y el
recall tambin lo contemplan algunos estados federados.
De estas instituciones, es el referendum, y en especial el referendum
constituyente, el que ha tenido mayor acogida en otros Estados.
152
_________________________________________________________________________
LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
117. Generalidades.
La palabra democracia es utilizada por los ms opuestos sectores
polticos, por lo que se ha creado una confusin en cuanto a su significado,
lo que hace necesario un esfuerzo para precisar su sentido y alcance.
Lo anterior explica que lo dicho sobre la democracia representativa,
la democracia semidirecta, sea insuficiente para este propsito.
Autores como Carl Friedrich y Loewenstein han difundido la
expresin democracia constitucional para indicar aquellas democracias que
se fundan sobre una Constitucin con un contenido particular, substancial.
La democracia constitucional tiene las caractersticas o elementos
siguientes: la representacin poltica, la participacin poltica, los derechos
fundamentales, el pluralismo poltico, el principio mayoritario, y la
separacin orgnica de funciones.
En cuanto al primer elemento, la representacin poltica, nos
remitimos a lo ya dicho al estudiar la democracia representativa o indirecta y
la democracia semidirecta.
118. La participacin poltica universal.
" Para que un rgimen sea democrtico debe asegurar cuantitativa y
cualitativamente la participacin en los asuntos pblicos del mayor nmero
posible de personas " 14.
Indudablemente, nunca se producir una coincidencia entre el
nmero de miembros de la poblacin y el nmero de quienes participen en
los asuntos del Estado, puesto que habr menores de edad, incapaces, etc..
Pero la lgica democrtica tiende a otorgar la participacin poltica
ms amplia posible.
En la democracia representativa, esta participacin poltica se
expresa en el sufragio universal, en la posibilidad de ser elegido en cargos
pblicos, en la de integrarse en los partidos polticos. En la democracia
semidirecta, se expresa adems en la participacin a travs de las diversas
instituciones que le son propias y que ya hemos visto.
153
_________________________________________________________________________
El sufragio universal supone el otorgamiento de este derecho a toda

la poblacin adulta, sin ninguna exclusin colectiva, sino slo exclusiones
individuales y que se establezcan por incapacidades o en indignidades
manifiestas.
119. Los derechos fundamentales.
La democracia implica tambin la existencia de la libertad de las
personas.
Para ello se deben reconocer, regular y garantizar un conjunto de
derechos fundamentales.
As, por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad personal, la
seguridad individual, que garantiza a toda persona el no ser detenido sino en
las condiciones fijadas por la ley y segn las formalidades por ella
establecidas.
La libertad de opinin, de conciencia y religiosa en general, de
enseanza. La libertad o derecho de propiedad, la libertad de emprender o
desarrollar cualquier actividad econmica.
El conjunto de los derechos econmicos y sociales. Los derechos
polticos. Las igualdades.
120. El pluralismo poltico.
El pluralismo es el resultado natural de la libertad del hombre, ya
que en virtud de su libertad ste puede pensar, expresar su pensamiento por
cualquier medio, actuar como lo estime conveniente para su
perfeccionamiento y pleno desarrollo, no siendo contra la ley o el derecho de
terceros.
Tiene el pluralismo un alcance no slo individual, sino tambin un
amplsimo alcance social, que a travs del derecho de asociacin, se
expresar en la formacin de los grupos o cuerpos intermedios, que se crean
para la satisfaccin de sus ms diversos intereses y necesidades: religiosas,
polticas, econmicas, culturales, sociales, deportivas, etc..
" La esencia de la democracia constitucional es que los grupos
pluralistas ms diversos pueden participar ilimitadamente en el proceso
econmico y poltico. Todas las fuerzas sociales de importancia tienen
154
_________________________________________________________________________
garantizada la libertad de competir en un circuito abierto de valores"

( Loewenstein, ob. cit., pg. 424 ).
El pluralismo poltico abarca un aspecto fundamental, pero
especfico, del pluralismo.
Comprende, por una parte, la libre expresin de las ideas polticas,
comprendindose las ideologas y doctrinas polticas sin exclusiones, que se
debaten pblicamente. Las ideas han de rebatirse con ideas.
Comprende, por otra parte, la libre organizacin de partidos
polticos, que son las organizaciones naturales en que se plasmarn
doctrinas o ideologas polticas para buscar su realizacin prctica.
La democracia cree en el dilogo, en la confrontacin de las
opiniones. Se admite, en la democracia, que las diversas opiniones tengan
la posibilidad de conquistar la mayora popular, y el Estado no otorga
privilegios a ninguna en particular. Debe darse en la confrontacin
ideolgica un " fair play ", un juego limpio, entre las distintas corrientes
ideolgicas; debe haber una lucha lcita, y tambin con medios lcitos, que
se reflejen en un espritu de tolerancia y de respeto hacia quienes sostienen
planteamientos diferentes.
La lucha ideolgica ha de desarrollarse entre adversarios leales, no
entre enemigos.
Pero el Estado slo asegura la igualdad jurdica a la expresin de las
distintas opiniones. Ello no implica un deber para el Estado, de asegurar a
las ideologas distintas una igualdad de hecho. Ya que "la calidad intelectual
y el peso social de las opiniones es variable; gozan de acogida y apoyo muy
diferentes: el entusiasmo de la masa, la simpata de los clrigos, el sostn de
organizaciones sindicales, los recursos de las grandes empresas. Esos
diversos factores juegan libremente, tendiendo ellos mismos a un cierto
equilibrio"l5.
La democracia acepta y respeta la opinin mayoritaria y la que est
en minora..
"Ella no las considera como similarmente valederas, indiferentes o
intercambiables en su fondo, sino por relacin a la eleccin subjetiva del
pueblo. Este no decide acerca de lo verdadero o lo falso, sino designa
aquello que estima como til y oportuno"l6.
155
_________________________________________________________________________
El contenido ideolgico en la democracia como es plural, es

variable. Pero lo que tiene fijo, es que institucionalmente debe asegurarse el
procedimiento, para que el pueblo decida en libertad su apoyo o rechazo a
las soluciones propuestas por las distintas corrientes ideolgicas.
En el perodo de entre guerras se seal y acentu el carcter
relativista de la democracia.
Este relativismo, esta falta de creencia en valores absolutos, se basa
en que "estima la voluntad poltica de todos igual. Respeta todas las
creencias y opiniones polticas; por eso, concede a todas las convicciones
polticas la misma posibilidad para expresar y conquistar mediante la libre
concurrencia la adhesin de los hombres"17.
La crtica antidemocrtica subray estos aspectos agnsticos, y en "la
medida que no existen para el demoliberalismo, afirmaciones y verdades
absolutas, se llevar la democracia hasta su autodestruccin, es decir,
democracia hasta el suicidio"l8.
En ese perodo fueron batidos dentro de sus propias formas jurdicas,
el rgimen liberal italiano por el fascismo, y la Repblica alemana de
Weimar, por el nazismo.
Pero tambin en ese mismo perodo se sostuvo, y con mayor vigor en
la segunda postguerra, que "no es la indiferencia ante las concepciones
humanas lo que lleva a las instituciones democrticas, sino al contrario, el
profundo respeto de lo que ordinariamente se estima como el bien ms
sagrado del hombre"l8bis, su dignidad, su libertad, su sentido de lo justo. La
democracia se vive establemente, entre quienes aceptan un conjunto de
principios mnimos y comunes. Las diferencias y divergencias propias de la
vida democrtica han de descansar no obstante, en un basamento mnimo
comn, aceptado en la sociedad poltica.
De modo que los aspectos relativistas extremos corresponden a un
perodo histrico de la democracia, pero que no subsisten en el Estado
democrtico contemporneo, en que la democracia se enfrenta a sus
enemigos y se defiende l9.
Se supera la concepcin democrtica como un conjunto de
procedimientos neutros, y se reemplaza por otra en que se da la certidumbre
156
_________________________________________________________________________
de que la democracia constitucional constituye un bien jurdico sustancial,

que es necesario conservar y, por tanto, defenderla de ser necesario.
Surgen s, esenciales discrepancias sobre la magnitud de esas
defensas, lo que permite distinguir distintas posiciones en relacin al
pluralismo ideolgico y sus lmites.
En primer lugar, y como hemos visto, el pluralismo ideolgico de la
democracia hasta el suicidio, que permanece inerme.
En segundo lugar, un pluralismo ideolgico amplio, en el que se
distinga estrictamente entre las opiniones polticas, que deben ser libres, y
las conductas violentas que pueden y deben ser sancionadas penalmente por
la ley.
Loewenstein seala que la verdadera democracia es "proteccin de
las minoras que defienden opiniones polticas impopulares. Segn los
principios democrticos, la proscripcin de cualquier opinin pblica,
cualquiera que pueda ser su objetivo poltico, encubierto o declarado, es
ilcita. Una sociedad estatal que declara ilegales opiniones polticas, como
tales, no puede seguir siendo considerada plenamente democrtica. Se trata
aqu, ni ms ni menos, de un principio cuya renuncia significa renunciar a la
democracia misma". "Todos los participantes en el proceso poltico tienen
que someterse a determinadas leyes generales. Tiene que establecerse una
separacin estricta entre las meras opiniones polticas, que deben ser libres,
y las situaciones de hecho y conductas basadas ostensiblemente en la
ilegalidad y en la violencia, que podrn y debern ser sometidas y
reprimidas por el poder de la ley, al haber sido prohibidas legalmente" 20.
En tercer lugar, est la concepcin de la llamada democracia
protegida o democracia limitante que es aquella que se defiende de quienes
son sus enemigos. Y los proscribe de la legalidad. Se trata de consagrar un
pluralismo ideolgico restringido, con exclusin de las ideologas
totalitarias o antidemocrticas.
Esta posicin rechaza la afirmacin de que la restriccin del
pluralismo es negacin de la democracia, sealndose que se conserva el
pluralismo que es lo caracterstico e intrnseco de la democracia, puesto que
aceptan los partidos polticos y sus ideologas de derecha, de centro y de
izquierda, pero con la nica exclusin de los totalitarios. En cambio, el
totalitarismo, es una ideologa excluyente, exclusivista, puesto que una vez
157
_________________________________________________________________________
en el poder, slo legaliza su ideologa y su partido poltico, sea el comunista,

el nazista, el fascista, con exclusin de los dems.
El alcance de la limitacin ideolgica, como el mtodo seguido,
puede variar.
Podramos sealar una cuarta posicin, que ha expuesto K.C.
Wheare, que seala que "tericamente no existe contradiccin entre
gobierno constitucional y supresin del comunismo. Los comunistas no
creen en el gobierno constitucional y no pueden ocultar su menosprecio por
l. "
Pero si bien el Estado se encuentra legitimado para establecer su
proscripcin, es un problema de poltica prctica que se debe resolver
tomando en consideracin las ventajas y desventajas que significa tal
medida.
As en determinadas circunstancias " la mejor forma de desarmar a
los que se oponen al gobierno constitucional o de limitar sus actividades es
la de dejarlos libres para que expresen su oposicin "21.
Pero si para que el gobierno democrtico constitucional sobreviva se
hace necesaria la proscripcin debe estarse consciente de los inconvenientes
que pueden suscitarse: " Se pone a los ciudadanos en peligro con
acusaciones infundadas de enemigos y rivales; se fomenta y recompensa el
espionaje y la mentira; se suspenden las ordinarias garantas de juicio
imparcial. Todas estas cosas tan contrarias al gobierno constitucional
acechan cuando un gobierno intenta defenderse de sus enemigos. Y es a
menudo en los pases en que estos enemigos son ms poderosos donde ms
prosperan estos abusos"22.
" Las inquisiciones policiales tienen por precio la clandestinidad. La
prohibicin y la represin suscitan la violencia. El pensamiento se exalta, se
irrita y se falsea en la imposibilidad de un confrontacin normal "23.
Estos son los factores que deben ponderarse al adoptar una poltica
prctica, y conluye Wheare que " acaso sea ste el problema ms grave que
tiene planteado el gobierno constitucional hoy da "24.
Esta posicin es eclctica, pragmtica, ya que deja flexibilidad para
apreciar la legtima defensa de la democracia constitucional, que debe
hacerse con prudencia poltica, ponderndose el alcance de la medida o su
no adopcin, y las consecuencias positivas y negativas que de ella se
deriven.
158
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Por nuestra parte, nos inclinamos por el pluralismo ideolgico

amplio, que expusimos en segundo lugar, que distingue entre las ideas y las
conductas, admitiendo todas las ideas, pero sancionando energicamente
todas las conductas violentistas.
No se trata de una cuestin pragmtica sino de una cuestin de
principios democrticos.
El punto examinado es fundamental y da lugar a legtimas dudas
dada la importancia de la democracia y su fragilidad. No obstante, frente a
ello, nos parece que debe privilegiarse la libertad y no su restriccin, con los
enormes peligros que sta tambin comporta.
Siempre hay riesgos, pero es preferible correr aqullos de la amplia
libertad ideolgica a los de una libertad restringida, que excluye
determinadas ideas polticas.
121. Aceptacin del principio mayoritario.
En un plano de utopa, podra imaginarse que todas las decisiones se
tomarn por unanimidad, dndose lugar de este modo a una identificacin
de la voluntad estatal y de los gobernados.
Pero de hecho, en una sociedad poltica contempornea, con libertad
real, la unanimidad es prcticamente imposible y como es necesario que el
debate de las opiniones tenga un trmino, pues es preciso adoptar decisiones
y hacer posible la funcin de gobernar, es imperativo acudir al principio
mayoritario. Que se adopte como decisin y valga como voluntad estatal,
la que rena el mayor nmero de sufragios.
Este principio parte del supuesto de la igualdad de las voluntades de
las personas, de que ninguna tiene un valor superior a otra.
Y su fundamentacin racional reside en que este principio permite
reducir al mnimo la cantidad de personas que puedan discrepar de la
voluntad estatal.
El concepto de mayora impica la existencia de la minora. La
mayora es legtima, porque es resultado de un proceso previo de libre
discusin de las ideas, y en el que la minora tuvo todas las oportunidades
159
_________________________________________________________________________
racionales para exponer el fundamento de su planteamiento. Para la

minora, la decisin mayoritaria no le resulta extraa, puesto que la impugn
en el debate, y es ese debate, esa discusin libre, que ha debido
necesariamente tener un trmino por el imperativo de gobernar, lo que hace
respetable la decisin mayoritaria.
Pero adems se legitima el principio mayoritario por la circunstancia
que la democracia constitucional asegura a la minora su existencia libre, y
la seguridad de que el debate slo ha tenido una decisin provisional. Se
reabrir sucesivamente tras cada decisin, y en forma indefinida, de modo
que la minora puede transformarse en mayora y acceder al gobierno si
recibe la confianza del electorado, configurndose una nueva minora que
ser la opositora del nuevo gobierno.
Todo esto supone que la mayora no puede transformarse en
desptica, que tiene lmites que se expresan en el concenso poltico
fundamental, en aquellos acuerdos bsicos, esenciales, sobre los que se
estructura y funda la sociedad poltica, y cuya observancia permite que la
mayora no pretenda eliminar la oposicin ni sta pretenda segregarse,
desintegrar la unidad poltica, no haciendo oposicin legtima sino
subversin.
La oposicin, la minora, es la encargada de controlar al gobierno, a
la mayora, y mediante el uso de las libertades constitucionales, cuando se
transforme en mayora, sustituirlo por los medios y formas establececidas en
la Constitucin.
La minora ha de gozar siempre de la libertad necesaria para poder
llegar a convertirse en mayora y acceder al gobierno.
Por tanto, el principio mayoritario no es un valor en s sino un
procedimiento tcnico, que se legitima mediante los lmites indicados.
La mayora puede ser simple o relativa, cuando en la pluralidad de
votos es aquella que tiene la cifra ms alta. Se atiende slo a la pluralidad
de votos expresados en favor de las distintas opciones, no al total de votos
emitidos.
Las mayoras pueden ser calificadas, cuando atienden a la cifra total
de votos emitidos.
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As, la mayora absoluta es aquella que ha obtenido ms de la mitad

de los sufragios vlidamente emitidos.
Tratndose de la mayora absoluta, en las elecciones unipersonales se
establece generalmente la norma de que los votos en blanco y los nulos se
considerarn como no emitidos. Y en el caso de no obtenerse la mayora
absoluta por dispersarse la votacin en varios candidatos, se consulta una
segunda vuelta, circunscrita esta vez a los dos que hubieren obtenido las
ms altas mayoras relativas.
Excepcionalmente, pueden contemplarse mayoras calificadas ms
altas, como los tres quintos, los dos tercios, los tres cuartos de los votos
vlidamente emitidos.
En estos casos ha de tratarse de reformas
constitucionales en puntos de extraordinaria importancia u otras situaciones
de similar trascendencia, para que puedan tener justificacin. Puesto que
estos significa entregar a una minora que puede, en el extremo, ser muy
exigua, determinar la voluntad estatal, por la va de negar la reforma
constitucional anhelada por extensas mayoras.
122. La separacin orgnica de funciones.

La democracia exige tambin y se caracteriza por ello, que el poder
sea ejercido a travs de distintos rganos, evitando entonces una
concentracin del poder en un rgano, que amenace o pueda amenazar la
libertad.
En una pluralidad orgnica, puede establecerse un sistema de
contrapesos recprocos, de limitaciones mutuas, que hagan posible la
libertad.
Como el nico poder estatal se manifiesta a travs de distintas
funciones, estas funciones se distribuyen de modo normal y prevalente,
aunque no exclusiva, entre diferentes rganos estatales, independientes unos
de otros, pero con las excepciones debidas, que permitan una adecuada
coordinacin mutua.
Pero es preciso indicar los principales antecedentes histricos de este
principio.
John Locke, en su Ensayo sobre el Gobierno Civil, publicado en
1690, seala la existencia de tres poderes en el Estado: el legislativo, el
ejecutivo y el federativo.
161
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El legislativo encargado de hacer la ley, que corresponde a rganos

colegiados, y que los legisladores quedan tambin obligados a cumplir.
El ejecutivo, es un poder que est encargado de la aplicacin
constante y sin interrupcin de las leyes vigentes.
El poder federativo, tiene el derecho de hacer la guerra y la paz, de
constituir alianzas, y realizar todas las negociaciones con las potencias
extranjeras, velar por la seguridad externa del Estado.
El poder legislativo y el ejecutivo deben estar integrados por
distintas personas, " pues sera una tentacin demasiado fuerte para la
debilidad humana, que tiene tendencia a aferrarse al poder, confiar las tareas
de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misin de hacerlas.
Ello dara lugar a que eludiesen la obediencia a esas mismas leyes hechas
por ellos, o que las redactasen y aplicasen de acuerdo con sus intereses
particulares, llegando por ello a que esos intereses fuesen distintos de los del
resto de la comunidad, cosa contraria a la finalidad de la sociedad y del
gobierno "25.
El poder ejecutivo y el poder federativo, en cambio, pueden ser
desempeados por las mismas personas, resultando difcil e inconveniente el
separarlos, por cuanto ambos requieren para su ejercicio la fuerza pblica, y
si sta se hallara " colocada bajo mandos diferentes,... acarreara ms pronto
o ms tarde desrdenes y desgracias " 26.
Pero es Montesquieu, en su obra el Espritu de las leyes, publicada
en 1748, quien da forma a su famosa teora de la separacin de los poderes.
Trata el tema en el Libro XI, captulo VI, destinado al estudio de la
Constitucin de Inglaterra. Sostiene que la libertad poltica es la
tranquilidad de espritu que proviene de la idea que cada uno tiene de su
seguridad, y para tener esta libertad el gobierno debe ser de tal naturaleza,
que un cuidadano nada pueda temer de otro.
Pero a la libertad puede abrogarla el abuso de poder. Est en la
experiencia de siempre que todo hombre que dispone de poder, tiende a
abusar de l, y llegar hasta donde encuentre lmites. De lo que se desprende
que es necesario que el poder detenga al poder. Y para lograr esto, debe
darse en el Estado la existencia de tres poderes, el legislativo, el ejecutivo y
el judicial, independientes, integrados por personas distintas.
El poder legislativo dicta leyes, enmienda o deroga las ya vigentes.
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El poder ejecutivo hace la paz o la guerra, enva embajadas o las

recibe, establece la seguridad y toma medidas para prevenir invasiones.
El poder judicial castiga los crmenes o juzga la diferencia entre los
particulares.
Si se renen en una misma persona o en el mismo cuerpo de
magistrados los poderes legislativos y ejecutivos no existe libertad, ya que
cabe el temor de que el mismo monarca o Senado pueda hacer leyes
tirnicas y ejecutarlas del mismo modo.
Todo estara perdido si el mismo hombre o cuerpo de magistrados
ejercieren estos tres poderes.
Montesquieu configur en esta teora una tcnica jurdica y poltica,
principios de arte poltica, con el fin de que el gobierno moderado fuese
compatible con la libertad.
No obstante, muchos seguidores de la teora la convirtieron en
dogma poltico, con poderes incomunicados que conducan a la inmovilidad
del Estado. De all se originaran las primeras crticas, que han variado y se
han desarrollado hasta hoy desde distintos puntos de vista.
En primer lugar, desde el punto de vista terminolgico. Dado lo que
hemos expresado anteriormente sobre la unidad del poder estatal, sera fcil
estar de acuerdo con Loewenstein cuando seala: " Lo que corrientemente,
aunque errneamente, se suele designar como la separacin de los poderes
estatales, es en realidad la distribucin de determinadas funciones estatales
a diferentes rganos del Estado. El concepto de ' poderes ', pese a lo
profundamente enraizado que est, debe ser entendido en este contexto de
una manera figurativa. En la siguiente exposicin se preferir la expresin
'separacin de funciones' a la de'separacin de poderes' "27.
En segundo lugar, desde un aspecto histrico, sealarn algunos, que
cuando Montesquieu describe la Constitucin de Inglaterra, y presenta esta
clasificacin tripartita de poderes ejercidos por personas distintas, comete
una inexactitud. En efecto, en Inglaterra a la fecha de la publicacin de su
obra (1748), ya est formado el Gabinete. Y bien, el Gabinete estaba
integrado por miembros del Parlamento. De modo que un rgano esencial
del ejecutivo ya en el tiempo de Montesquieu no corresponda a la
descripcin por l presentada de la Constitucin de Inglaterra. Las mismas
163
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personas pertenecan simultneamente, al ejecutivo y al legislativo. Esa

realidad histrica se ha hecho del todo evidente hoy.
En tercer lugar, se la ha criticado tambin desde la perspectiva de la
accin de los partidos polticos modernos. Se seala que la divisin
tripartita clsica queda superada porque son los partidos polticos los que en
realidad conducen el poder, tanto en el ejecutivo como en el Parlamento,
puesto que a ellos pertenecen los miembros del gobierno y de las mayoras
legislativas. Y es el partido el que coordina la accin de unos y otros,
proporciona la ideologa, los programas y destaca los hombres de uno y otro.
Con meridiana claridad aparece el fenmeno de la crisis tripartita
cuando un solo partido controla el ejecutivo y la mayora del Parlamento. El
principio clsico pierde fuerza ante la realidad de la coordinacin ejercida
por el partido poltico moderno.
En cuarto lugar, desde el punto de vista del reconocimiento de las
funciones del Estado.
Las crticas van de un extremo al otro, desde aquel que acepta la
clasificacin tripartita clsica, pero comprendiendo dentro de la funcin
ejecutiva una nueva funcin hasta aquel que estimndola anticuada, propone
en sustitucin, una nueva clasificacin tripartita.
As, para Paolo Biscaretti, aceptando la clasificacin tripartita,
distingue en la funcin ejecutiva, una funcin administrativa y otra funcin
de gobierno.
Pero seala que la adopcin de la denominacin ejecutiva lo hace "
no para una efectiva respuesta terminolgica, sino slo en homenaje al uso
ms comn "28.
En el otro extremo Loewenstein seala que la "legislacin y la
ejecucin de las leyes no son funciones separadas o separables sino
sencillamente diferentes tcnicas del liderazgo poltico"29. Que la
clasificacin tripartita clsica es anticuada y debe ser reemplazada, para lo
cual l propone otra clasificacin tripartita: "la decisin poltica
conformadora o fundamental (Policy determination ); la ejecucin de la
decisin ( Policy execution ) y el control poltico (policy control ) 30.
Una posicin intermedia es la sostenida por Snchez Agesta"
Partimos -dice- de una distincin radical entre funciones polticas y
funciones jurdicas. Entre las funciones polticas distinguimos la funcin de
164
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gobierno y la funcin de control. Como funciones jurdicas, las funciones

legislativa, ejecutiva y judicial " 31.
Por nuestra parte, siguiendo la doctrina predominante, podemos
sealar las siguientes funciones del Estado: funcin constituyente, funcin
legislativa, la gubernamental, la administrativa, la jurisdiccional, la de
control, la consultiva.
Funcin constituyente.
Es la que tiene por fin la elaboracin de la Constitucin. Y cabe
concebirla como una funcin distinta de la legislativa a pesar de sus
mltiples semejanzas, en virtud de que la Constitucin puede ser distinguida
material y formalmente de la ley, que le est subordinada. Es la supremaca
material y formal de la Constitucin que estudia la Teora de la
Constitucin. Las Constituciones flexibles son la nica excepcin a la
supremaca formal.
Funcin legislativa.
Santo Toms de Aquino define a la ley como la " prescripcin de la
razn, ordenada para el bien comn, dada y promulgada por quien tiene
autoridad, que manda, prohbe o permite ".
Pero la doctrina ha introducido precisiones adicionales al concepto
de ley. As ha distinguido entre ley en sentido material y en sentido formal.
La ley material o sustancial contiene normas jurdicas abstractas,
generales, permanentes, obligatorias, innovadoras.
La ley en sentido formal es aquella que es dictada conforme al
procedimiento contemplado en la Constitucin. Se prescinde enteramente
por tanto de si la norma es abstracta y general. En sentido formal la ley
puede contener disposiciones particulares.
Desde el punto de vista orgnico, la ley debe ser dictada por el
Parlamento o Congreso, rgano uni o bicameral, de carcter colegiado y
generado por sufragio universal. Ello porque, " resulta ms lgico esperar
de varias personas que aporten puntos de vista discrepantes, diversas
experiencias, disitntos conocimientos, variadas fuentes de informacin que a
travs de la confrontacin y debate entre ellas encuentren las mejores y
certeras bases de inspiracin y ordenacin " 32.
165
_________________________________________________________________________
Pero como tambin al ejecutivo en muchas constituciones se le

otorga el carcter de colegislador, y la posibilidad de dictar la legislacin
delegada, surgen los Decretos con fuerza de ley, que son normas dictadas
por el ejecutivo sobre materias propias de ley con autorizacin del
Congreso.
Cuando el ejecutivo legisla sin autorizacin del Congreso, surge la
legislacin irregular de los Decretos leyes.
Desde un punto de vista orgnico y formal, podemos decir que "es
ley el acto realizado por el Parlamento con las formas legislativas,
cualquiera sea su contenido. Los nicos actos del Parlamento que no son
leyes son los que realiza sin forma legislativa: resoluciones de las
asambleas, nombramientos efectuados por ellas, etc.." 33.
Cuando el Presidente de la Repblica es colegiador,entonces
podemos decir que la ley es el acto de los rganos colegisladores con las
formas legislativas.
La funcin gubernamental.
La funcin gubernamental realiza una actividad directiva, impulsora
y coordinadora de las dems funciones jurdicas del Estado, especialmente
constituyente, legislativa y administrativa. Es una funcin englobante que
proporciona la orientacin poltica a los dems rganos estatales.
La funcin gubernamental, en un nivel superior, deber determinar la
poltica general del Estado, indicando cules son los fines que se persiguen,
los objetivos o metas en que se traduce concretamente el bien comn en un
perodo histrico.
Pero esa poltica general debe, adems, sealar los medios que se
utilizarn para alcanzarlos. Y estos como aquellos objetivos sern en toda la
diversa gama de la actividad del Estado.
As debern estar articulados fines y medios en la poltica externa del
Estado, en sus relaciones multilaterales o bilaterales, en los organismos
internacionales, en las relaciones diplomticas, comerciales, etc..
En el orden interno, articularse fines y medios, en los distintos
sectores, sea la poltica econmica, tributaria, agrcola, educacional,
habitacional, etc..
En el orden de la seguridad nacional, sea la seguridad externa o
interna.
166
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Ser la utilizacin de todos los mecanismos con que cuenta el

Estado, que impulsarn la accin de los rganos estatales y que mediante la
aplicacin de los medios previstos, permitan alcanzar los fines u objetivos
predeterminados.
Obviamente, es una funcin dinmica, ya que alcanzados unos fines,
la nueva situacin producida engendrar nuevas necesidades y nuevos fines,
o sea, " es la meta cambiante de un proceso que nunca se remata "34.
El rgano en que se encuentra radicada preferentemente es en el
ejecutivo, de ah que tiende a sustituirse esta expresin por la de Gobierno,
que se aviene ms con la funcin gubernamental llamada a cumplir.
El gobierno est integrado por gobernantes, por polticos encargados
de ejercer una funcin que tiene caracteres de permanencia, es decir, que
debe ejercerse sin interrupcin, que exige continuidad, que no admite
recesos o perodos de inactividad.
El rgano de gobierno la ejercer con discrecionalidad, slo
sometido a la Constitucin y a la ley.
La funcin administrativa.
Es aquella que "se propone", de manera concreta, inmediata y
directa, realizar los fines previstos por la ley, la satisfaccin de necesidades
pblicas, dentro del marco fijado por sta y de acuerdo con las
circunstancias, mediante actos de carcter particular o hechos puramente
materiales.... "35.
La funcin administrativa es la que tiene por objeto realizar, llevar a
la prctica, ejecutar, las tareas sealadas por la funcin gubernamental o por
la ley.
Se lleva a cabo, mediante actos jurdicos, o por simples hechos
materiales. Todos tendientes a la satisfaccin de las necesidades pblicas
indicadas por la funcin gubernamental.
Es una
gubernamental.
actividad
La funcin jurisdiccional.
enteramente
subordinada
la
funcin
167
_________________________________________________________________________
La funcin " jurisdiccional consiste, segn su propia etimologa, en

definir el derecho (jurisdiction: accin de decir el derecho ) y aplicarlo "36.
Los rganos estatales a cargo de la funcin jurisdiccional son los
Tribunales.
Estos Tribunales intervendrn en los procesos penales a fin de
sancionar a los responsables de un delito. En los procesos civiles,
comerciales, laborales, a fin de resolver la disputa entre las partes. En los
procesos contencioso-administrativos, a fin de resolver un conflicto entre el
administrado y la administracin del Estado, etc.. Lo harn mediante
sentencias que producen la autoridad de cosa juzgada, esto es, el efecto de
no poder replantearse nuevamente.
La funcin de control.
Consiste en la actividad desplegada para obtener que los rganos
estatales se encuadren dentro de las normas legales en cuanto al contenido
de sus actos, al procedimiento seguido y al fin perseguido.
Se procura el respeto del principio de legalidad por los rganos
estatales y que todos ellos se encaminen en la consecucin del bien comn.
La funcin de control ser ejercida principalmente por el electorado,
el Parlamento, el Gobierno, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el
Tribunal Calificador de Elecciones, la Contralora General de la Repblica,
y la opinin pblica.
"Las tcnicas de control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando
las instituciones de control operan dentro de la organizacin de un solo
detentador del poder, son designadas como controles intrarganos. Cuando,
por otra parte, funciona entre diversos detentadores del poder que cooperan
en la gestin estatal, se les designa como controles interrganos " 37.
Por ejemplo, son controles intrarganos en el Parlamento: el carcter
colegiado de ste; el hecho de que debe protegerse a la minora; y
fundamentalmente, en los Parlamentos bicamerales, su divisin en dos
asambleas, que estn obligadas a cooperar para la formacin de la ley.
En los Tribunales, mediante su estructura jerarquizada que culmina
en la Corte Suprema, quien ejerce la superintendencia sobre los inferiores.
168
_________________________________________________________________________
Entre los controles interrganos entre el electorado y el parlamento,

puede sealarse que aqul es el que elige a los integrantes de ste mediante
elecciones peridicas, libres y disputadas; que adems puede requerirse la
intervencin del electorado para pronunciarse en referendum constituyentes
y an legislativos en ciertos pases.
El juicio poltico que puede ejercer el Congreso sobre los titulares
del ejecutivo.
Los medios de accin recproca que pueden ejercer el gobierno y el
Parlamento en el gobierno parlamentario.
" Virga distingue dos clases de control: primarios, que son los que se
ejercen sobre las personas titulares de los rganos, y secundarios, que son
los que se aplican a los actos". "Los primeros son ms eficaces, se
concretan en la designacin o revocacin de los titulares de los rganos. En
virtud del poder de designacin, el rgano controlador nombra, para el
rgano controlado, a aquella persona que sigue la misma orientacin
poltica, convirtindole en criatura suya ". "Por medio del poder de
revocacin, el rgano controlador puede destituir al titular del rgano
controlado si ste no sigue la orientacin poltica por aqul fijada ".
" Advierte Virga que en todo sistema de gobierno existe, por lo
menos, un rgano irresponsable, el cual ejercita controles sobre otros
rganos, sin ser, a su vez, controlado. Tales son el cuerpo electoral y el
monarca " 38.
Otra clasificacin de esta funcin es en control poltico y control
jurdico.
La primera entregada a loss rganos polticos en sus relaciones
segn la respectiva forma de gobierno. Opera con criterios de conveniencia,
oportunidad, de bien comn.
La del control jurdico, entregada preferentemente a los Tribunales,
no slo los ordinarios de justicia, sino tambin los del contencioso
constitucional y electoral; o de rganos especializados de la Administracin,
como la Contralora General de la Repblica.
Esta opera con criterios tcnico-jurdicos, de constitucionalidad, de
legalidad, de juridicidad.
La funcin consultiva.
169
_________________________________________________________________________
Se tiende por los ordenamientos constitucionales a institucionalizar

rganos investidos de una funcin consultiva, que tiene por nico efecto
ilustrar, dar a conocer una opinin tcnica, generalmente emitida por
expertos, para ser conocida y considerada por la autoridad poltica antes de
tomar una decisin. No tiene carcter vinculante para la autoridad.
Ejemplo de ello lo constituyen los Consejos Econmicos y Sociales,
integrados por diferentes miembros de las diversas ramas de la produccin y
la economa, que cumplen funciones consultivas en materias econmicas y
sociales para el Parlamento y el gobierno.
Tambin puede citarse a los Consejos de Seguridad nacional, que
asesoran al gobierno en materias de la seguridad nacional cuando ste lo
solicite.
LA REPRESENTACION ORGANICA
123. La representacin orgnica, corporativa o funcional.
Frente a la representacin poltica, sobre bases territoriales, sobre la
base del sufragio universal, un hombre un voto, el principio mayoritario, y
la intervencin de los partidos polticos, surgi a comienzos del siglo XX
una crtica, calificndola de representacin inorgnica y catica, que deba
ser sustituda por una representacin orgnica, y por tanto basada en
entidades o grupos como la familia, el sindicato,organizaciones
profesionales, de productores por ramas de la economa, etc., con exclusin
de los partidos polticos.
Es la base del corporativismo, inspirado en una concepcin orgnica
de la sociedad.
Las concreciones de esta tendencia se pueden esquematizar.
a) El corporativismo total.
Este supone la eliminacin de la representacin poltica y por tanto
del rgano fundamental en que se expresa, el Parlamento, y su sustitucin
por la representacin orgnica, sobre la base de los distintos grupos sociales,
sindicatos, ramas de la produccin, profesiones, etc., que se expresara en
una Asamblea corporativa.
170
_________________________________________________________________________
Esto se dio en el Estado fascista italiano, cuando en 1939 la Cmara

de Diputados, ya carente de poder, es sustituida por la Cmara de los
Fascios y Corporaciones, sobre la base de las organizaciones sindicales y
corporativas. Este corporativismo integral se convirti en un instrumento de
control sobre la poblacin, que fue otro de los fundamentos en los que se
bas el totalitarismo fascista, al quedar los grupos sometidos al control de
partido fascista, y "aquel que quera ganarse la vida, lo poda hacer tan slo
cuando fuese miembro de uno de esos grupos " 39.
b) La representacin corporativa en la segunda Cmara de un
parlamento bicameral.
La Constitucin portuguesa de 1933, autoritaria, dictada bajo el
gobierno de Antonio de Oliveira Salazar, contemplaba una Asamblea
Nacional, que era la Cmara poltica, y una Cmara Corporativa, en la que
se daba representacin a las autarquas locales (municipios...) y a las ramas
fundamentales de orden administrativo, moral, intelectual y econmico.
(art.102).
El sistema autoritario fue eliminado y no dio resultado positivo.
c) La representacin corporativa en Consejos Econmicos y Sociales.
Durante el perodo de entreguerra se crearon rganos de esta
naturaleza, con carcter consultivo, para el Parlamento o el ejecutivo.
La Constitucin de Weimar estableci el Consejo Econmico del
Reich (art. 165), como rgano consultivo del Reichtag.
Pero la Constitucin de Bonn no ha seguido esa lnea, no lo ha
contemplado.
La Constitucin francesa de 1958 contempla un Consejo Econmico
y Social en sus arts. 69 a 71, y cuya composicin es entregada a una ley
orgnica.
Seala Prlot, que esta institucin " traduce a la vez una necesidad la de conocer mejor la estructura econmica y social de la Nacin- y una
imposibilidad, la de integrar la representacin de intereses en un sistema
constitucional enteramente fundado sobre el sistema representativo " 40.
Este rgano es un rgano consultivo ante los poderes pblicos.
171
_________________________________________________________________________
Se le consulta obligatoriamente en proyectos de ley sobre programas

o planes de carcter econmico y social, con excepcin de leyes financieras.
Est compuesto de 200 miembros. Unos elegidos por representantes
de obreros, empleados, funcionarios, tcnicos, ingenieros; por representantes
de industriales, del comercio; por representantes de organizaciones
agrcolas; por representantes de organizaciones sociales, cooperativas, de
esparcimiento, familiares; por representantes de otras actividades.
Y por 15 personalidades designadas por Decreto, que sean
destacadas en el dominio econmico, social, cientfico o cultural.
Y otros representantes de los territorios de ultramar.
De Gaulle quiso, en 1969, integrar este Consejo en el Senado. Fue
rechazado en el Parlamento y en el referendum siguiente. A raz de ello
renunci.
Como sustituto de la representacin poltica, a la representacin
orgnica se le rechaza en forma general.
Y ello, porque es errneo deducir de los intereses yuxtapuestos de
los distintos grupos econmicos y sociales, el inters general o poltico del
Estado.
El bien comn, el inters general, la poltica del Estado, no es el
fruto de una suma aritmtica, de una simple adicin de intereses
particulares, sino que constituye una sntesis cualitativa, una visin general,
englobante de toda la actividad estatal y de la comunidad, como un todo.
Adems, "la decisin en un cuerpo con multitud de miembros, es
siempre a travs de votaciones; la tcnica mayoritaria contradice, sin
embargo, el verdadero objetivo de la representacin corporativa, que radica
en el hecho de que las decisiones polticas estn tomadas por verdaderos
expertos. "
Cuando el Parlamento trata cuestiones generales, los mejores
expertos de los intereses particulares, "con frecuencia estarn en peor
situacin que los polticos profesionales en el parlamento "41.
"Con el fin de representar a todos los ciudadanos, incluidos los
consumidores, se hara necesario estructurar toda la sociedad estatal en
172
_________________________________________________________________________
asociaciones obligatorias, todo individuo estaran entonces atado por la

camisa de fuerza de la colectivizacin "42.
Contradice el principio de que nadie puede ser obligado apertenecer a una
asociacin
Cuntos representantes tendra cada grupo, de acuerdo a qu
criterio se otorgara, por el nmero, el peso econmico, etc. ? Se cae
inevitablemente en el simple arbitrio.
LAS FORMAS DE GOBIERNO DEMOCRATICO

REPRESENTATIVO
124. Clasificacin.
Atendiendo a la vinculacin que se establece entre los rganos
polticos del Estado, se hace una clasificacin de las formas de Gobierno. Si
se establece una separacin rgida y estricta entre los rganos legislativo y
ejecutivo, se configura la forma presidencial. Si en cambio, se establece un
equilibrio entre el ejecutivo y el legislativo, una colaboracin entre estos
rganos, se estructura la forma parlamentaria. Si se consagra la
preeminencia del legislativo sobre el ejecutivo, se da lugar a la forma de
Asamblea.
Para su estudio presentaremos esquemticamente las caractersticas
que tiene cada modelo terico de estos sistemas de gobierno, extrado de los
Estados donde ellos se originaron, es decir, el gobierno parlamentario, en
Inglaterra, el presidencial, en EE.UU. de Amrica, y el gobierno de
asamblea, en su variante convencional, en Francia, y en su variante
directorial, en Suiza.
Por cierto, que esos modelos o esquemas tericos no coinciden
plenamente con los respectivos gobiernos que encontramos en los distintos
Estados, puesto que siempre presentan algunas diferencias con respecto a
ellos. Pero eso, no invalida la clasificacin, sino por el contrario, permite
apreciar la mayor o menor trascendencia de alguna variante.
EL GOBIERNO PARLAMENTARIO
125. Modelo terico.
173
_________________________________________________________________________
El gobierno parlamentario se caracteriza por una separacin flexible

del ejecutivo y el legislativo, dndose entre esos rganos una colaboracin,
un equilibrio entre ellos, al estar dotados de medios de accin recprocos y
equivalentes.
Sus elementos son los siguientes:
a) El ejecutivo.
Se encuentran claramente separadas las funciones de representacin
del Estado y las funciones de Gobierno.
La representacin del Estado es desempeada por un Jefe de Estado,
que puede ser un monarca hereditario y vitalicio, o un Presidente
republicano, temporal y elegido por el Parlamento.
El Jefe de Estado es irresponsable polticamente ante el Parlamento,
es decir, no depende de su confianza, no puede ser derribado por el
Parlamento.
Pero, por ser irresponsable polticamente, se exige que todos sus
actos deben ser refrendados por un ministro, ya que es ste quien asume la
responsabilidad poltica. Sin el refrendo ministerial, los actos no son
vlidos. Slo se exceptan los expresamente indicados en la Constitucin,
por ejemplo, el decreto que designa Primer Ministro.
El refrendo ministerial est constituido por la firma del ministro de
estado correspondiente para la validez de los actos del Jefe de Estado.
El Jefe del Estado designa al Primer Ministro, y a proposicin de
ste, a los dems miembros del Gabinete.
La funcin de gobierno recae en el gabinete presidido por el Primer
Ministro. El ejecutivo es, pues, bicfalo.
"Al lado del Jefe de Estado se encuentra el gobierno colegial,
compuesto de un nmero bastante grande de personas, en general de 20 a
treinta en la mayor parte de los regmenes parlamentarios de hoy. Ese
gobierno colegial es solidario porque cumple los actos fundamentales de su
funcin de manera solidaria, es decir, colectivamente.Todos los miembros
del colegio estn obligados por las decisiones tomadas colegialmente. An
aquellos que estn en la minora gubernamental son responsables. Si
rehsan deben renunciar. Estn obligados a mantener el secreto de las
deliberaciones " ( Cadart, ob. cit. pg. 628 ).
174
_________________________________________________________________________
b) El legislativo.
El Parlamento o su Cmara Poltica, es elegido democrticamente.
Si una de las Cmaras no tiene orgen democrtico, se transforma en cmara
de reflexin, perdiendo sus potestades de control poltico.
El Bicameralismo puede ser igualitario o desigualitario, segn si las
atribuciones de ambas cmaras son anlogas o equivalentes, o bien si son
dispares, superiores en una e inferiores en la otra.
Existe bicameralismo igualitario en Italia.
desigualitario en Gran Bretaa.
Existe bicameralismo
c) Relaciones entre el ejecutivo y legislativo.

El Jefe de Estado, a peticin del Primer Ministro, puede disolver el
Parlamento o su Cmara Poltica, lo que significa el trmino anticipado del
mandato de los parlamentarios, y la convocatoria anticipada a una nueva
eleccin. Pero a su vez, el Gabinete es responsable polticamente ante el
Parlamento o su Cmara Poltica.
Esto significa que si el gabinete pierde la confianza de la mayora
parlamentaria, debe presentar su renuncia.
Esta responsabilidad poltica del gabinete puede comprometerse o
ponerse en juego, de distintas formas:
Mediante la aprobacin de un voto de censura en contra del
Gabinete;
Mediante el rechazo de un voto de confianza solicitad por el
Gabinete.
Aprobada el voto de censura promovid por los parlamentarios, o
rechazada la cuestin de confianza promovida por el Gobierno, surge la
obligacin para el Gabinete de presentar su renuncia.
Gobierno y Parlamento se encuentran as en igualdad de
condiciones, dotados de anloga efectividad, de medios de accin recprocos
equivalentes.
175
_________________________________________________________________________
Frente a la responsabilidad poltica del Gabinete ante el Parlamento

est el derecho de disolucin del Parlamento, que puede ejercer el Jefe de
Estado a peticin del Primer Ministro.
Finalmente, cabe indicar la compatibilidad entre los cargos de
ministros y parlamentarios. Se puede simultneamente desempear ambas
funciones. Esto demuestra el vnculo entre Gobierno y Parlamento, que
establece una colaboracin de ambos.
126. Ventajas y desventajas del modelo terico.

Tiene el modelo una ventaja que es evidente. Si se analiza el
esquema terico del sistema de gobierno parlamentario, se observa una
perfecta racionalidad de su estructura. Se da un perfecto equilibrio entre
Gobierno y Parlamento, y cuando ste se rompe, y cesa la colaboracin
mutua, ambos estn dotados de los mecanismos necesarios para resolver la
disputa. Si el Parlamento desaprueba la poltica seguida por el Gobierno, le
manifiesta su desconfianza poltica, sea censurndolo o rechazando la
cuestin de confianza, con lo que lo obliga a renunciar.
Pero a su vez, si es el Gobierno el que estima equivocada la postura
de la mayora parlamentaria, y cree que cuenta con el apoyo popular a su
poltica, solicitar al Jefe de Estado que disuelva el Parlamento o su Cmara
Poltica.
Por tanto, ser el pueblo quien resolver el conflicto, reeligiendo a la
mayora parlamentaria o eligiendo una nueva mayora parlamentaria, y sta
a su vez, cambiar o confirmar el Gobierno.
El modelo terico ofrece, por tanto, una solucin satisfactoria para
los eventuales conflictos.
Las desventajas que puedan observarse derivan de que los miembros
del Gabinete son a su vez miembros del Parlamento al existir la
compatibilidad de esos cargos.
Ello puede dar lugar a que los ministros, en el ejercicio de su funcin
de gobierno y administracin, se dejen llevar en forma excesiva por su
natural preocupacin de ser reelegidos en la prxima eleccin parlamentaria,
posponiendo el inters general al inters electoral.
176
_________________________________________________________________________
Y a su vez, el inters de los parlamentarios en llegar a ser ministros

es lo que los hace proclives a censurar los gabinetes, pudiendo crear
inestabilidad o rotativa ministerial, especialmente en pases donde existe
multipartidismo.
127. Aplicacin en Inglaterra.
En Inglaterra el sistema parlamentario tuvo su orgen y es aplicado
en su versin clsica de gobierno de gabinete.
Como Inglaterra no tiene Constitucin escrita, el sistema se
desarroll en larga evolucin, desde 1689 y hasta el ao 1782, en que cuenta
con todos sus elementos.
Para ello utiliz y adapt instituciones medievales como la
monarqua, el Parlamento.
El Jefe de Estado es un monarca hereditario, que representa al
Estado, del cual se dice que " reina pero no gobierna ". Es irresponsable
polticamente ante el Parlamento.
El gobierno reside en un Gabinete, presidido por el Primer Ministro.
Del Consejo Privado del Rey se desprendi un pequeo Comit de
consejeros o ministros afines del siglo XVI, y despus de la Revolucin de
1688, esos ministros los designaba de entre los miembros del Parlamento, y
concretamente de su mayora, a fin de no tener conflictos. Con el
advenimiento al trono de la dinasta de Hannover en 1714, con Jorge I el
prncipe alemn que no hablaba el idioma ingls, este Comit adopta la
costumbre de sesionar en un pequeo gabinete, sin la presencia del monarca.
Y uno de sus miembros informa a ste de sus acuerdos. De all surge el
Primer Ministro, como un primus inter pares, y a travs del cual se establece
la relacin con el monarca. Y de all tambin el nombre de Gabinete para
este consejo de ministros.
En cuanto a la responsabilidad poltica, sta se origina en el
impeachement, un procedimiento penal en el que acusa la Cmara de los
Comunes y falla la Cmara de los Lores, sancionando al ministro culpable.
Durante la primera mitad del siglo XVIII, la simple amenaza del
impeachement alejaba a los ministros de sus cargos. Se haba configurado
la responsabilidad poltica individual de los ministros. De all a la censura
aprobada por la Cmara de los Comunes, con la consecuencia de la renuncia
colectiva del gabinete, sin vinculacin alguna con la responsabilidad penal,
177
_________________________________________________________________________
slo haba un paso, que se da en 1782, con la dimisin del gabinete de Lord
North 43, renuncia colectiva, en pleno.
La responsabilidad poltica del Gabinete es colectiva, solidaria por la
poltica general que aplica. Afecta a todos los miembros del Gabinete.
Actualmente el Gabinete se compone de unos 20 miembros. Sesiona
con todos sus integrantes semanalmente, y se adopta la poltica general del
Gobierno. Puede en situaciones de emergencia sesionar con 5 6 ministros,
como Gabinete interno.
El Primer Ministro, desde la Primera Guerra Mundial, ha crecido
considerablemente en poder poltico, al ser el verdadero lider del Gobierno y
del partido gobernante.
Ello es comprensible, ya que existiendo,
generalmente, dos grandes partidos, que se enfrentan en las elecciones
dirigidos por sus respectivos Jefes, el pueblo sabe que al votar por uno u
otro se designar por el monarca al jefe del partido mayoritario como Primer
Ministro. Por tanto, indirectamente su designacin proviene del electorado.
El Parlamento ingls tuvo su origen en 1265, cincuenta aos despus
de la Carta Magna. Estuvo integrado por representantes de los condados
(campos), de los burgos y de los nobles, lores temporales y espirituales.
En el siglo XIV se divide en dos Cmaras, la Cmara de los
Comunes y la Cmara de los Lores, como consecuencia que oficiosamente
se reunan los representantes de los condados y burgos a deliberar las
materias, con anterioridad y separadamente de los Lores.
La Cmara de los Comunes perfeccion su carcter de cmara
poltica democrtica, especialmente con las leyes electorales de 1832, con lo
cual polticamente adquiri un predominio sobre la Cmara de los Lores,
que se consagr jurdicamente con las Actas del Parlamento de 1911 y de
1949, en que la Cmara de los Lores queda transformada propiamente como
Cmara de reflexin, puesto que puede retardar determinada legilslacin,
pero no impedirla.
En la aplicacin del sistema resalta una caracterstica especial que
difiere del esquema terico expuesto. En efecto, en la prctica se da un
claro predominio del Gabinete sobre el Parlamento, y en particular sobre la
Cmara poltica, la Cmara de los Comunes, y no un equilibrio entre ambos.
Por ello, en los hechos, no se observa la aprobacin de mociones de censura
o que se manifieste la desconfianza poltica para hacer efectiva la
responsabilidad poltica del Gabinete. Al contrario, el Gabinete gobierna
178
_________________________________________________________________________
con la mayora que le da el partido gobernante, y como se trata de partidos

disciplinados, no surgen conflictos entre Gobierno y Parlamento. Por ello,
procede la disolucin slo cuando el Gabinete estima que un momento
poltico es favorable para renovarlo u otra razn importante lo aconseje,
pero no como respuesta a una censura de la Cmara de los Comunes.
De este predominio de hecho del Gabinete se deriva la costumbre de
designar como gobierno de Gabinete esta particular aplicacin del sistema
parlamentario.
Se ha aplicado con xito en Gran Bretaa. Mltiples factores pueden
explicarlo. Entre ellos puede sealarse la existencia de dos grandes partidos,
y en ciertos perodos de un tercer partido, que operan dentro de un sistema
electoral mayoritario, que favorece al bipartidismo.
El sentido del "fair play", o juego limpio en la poltica, que hace
tratar al adversario poltico con caballerosidad, con lealtad.
Un sentido de autolimitacin, de no abusar del poder. Hay que tener
en cuenta de que no existe una Constitucin escrita. Por tanto aqul y no
sta es el lmite para las mayoras parlamentarias.
Su sentido pragmtico, que los lleva a la adaptacin de las antiguas
instituciones.
128. El gobierno parlamentario con predominio del Parlamento.
El gobierno parlamentario fue adoptado por muchos pases y
especialmente por los estados europeos.
La primera adaptacin del sistema a una Repblica fue hecha en
Francia en su Constitucin de 1875, en que el Jefe de Estado no es un
monarca, sino un Presidente de la Repblica designado por el Parlamento.
En esta Tercera Repblica, por una equivocada aplicacin del derecho de
disolucin de la Cmara poltica por parte del Presidente Mac-Mahon, en
1877, ste renuncia al cargo, y quienes le suceden hasta 1940, no harn
jams uso de l.
Como consecuencia de la inutilizacin poltica de este mecanismo,
aun cuando subsistente jurdicamente, se dio de hecho un predominio del
Parlamento sobre el Gobierno, que se tradujo en constantes rotativas
ministeriales, puesto que a las censuras del Parlamento, el Presidente no
poda responder con la disolucin, para que fuera el electorado quien
resolviera el conflicto.
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129. El Gobierno parlamentario racionalizado.

En varios pases que han adoptado el gobierno parlamentario se ha
tratado de regularlo, a fin de lograr una mayor estabilidad gubernamental,
alejando el peligro de rotativas ministeriales. Este esfuerzo racionalizador
se ha acentuado en la segunda postguerra.
En la ley fundamental alemana de Bonn de 1949 se consulta el voto
de censura constructivo. Mediante este mecanismo, slo se puede cesnurar
el Canciller (o Primer Ministro), eligiendo simultneamente un nuevo
Canciller.
Se reacciona contra las mayoras puramente negativas, formadas
para el solo efecto de la oposicin pero no de Gobierno, puesto que es ms
fcil obtener apoyo para censurar un Canciller que para proponer un
reemplazante. Para censurar pueden coincidir la extrema derecha y la
extrema izquierda. Para elegir al Canciller ello no es posible. Se
disminuyen as las mociones de censura y las posibilidades de aprobacin.
Otro mecanismo es que el rechazo de un voto de confianza
solicitado por el Canciller no trae como consecuencia su renuncia. Sino que
se abre la posibilidad para declarar el estado de necesidad legislativa.
El estado de necesidad legislativa supone que la Dieta federal ha
rechazado un proyecto de ley que el Gobierno estima esencial. El presidente
federal puede, a peticin del Gobierno federal, proclamar el estado de
necesidad legislativa. Su declaracin debe contar con la aprobacin de la
segunda Cmara, el Consejo Federal, y su efecto es que por espacio de seis
meses es posible legislar con la sola aprobacin de los proyectos de ley, por
el Consejo Federal. Slo es posible declarar el estado de necesidad
legislativa una sola vez durante el mandato de un mismo Canciller Federal.
Se contempla tambin un plazo de "enfriamiento", de 48 horas, es
decir, que no se puede votar una censura antes de ese trmino. El objetivo
es que no se vote al calor inmediato del debate, que haya un perodo de
reflexin, aunque breve.
En Francia, en la IV Repblica, con la Constitucin de 1946, se
establecieron estas regulaciones.
La cuestin de confianza slo poda plantearse por el Presidente del
Consejo de Ministros, despus de obtener la autorizacin del Consejo.
180
_________________________________________________________________________
Con ello se evitaba que fuera promovida en el curso del debate, sin
reflexin previa.
Se contemplaba un plazo de enfriamiento de un da, es decir, la
votacin de la mocin de censura no poda someterse a votacin
inmediatamente.
El control poltico se entregaba slo a la Cmara poltica,
descartndose el Senado.
No obstante,esta Constitucin tuvo corta duracin y no dio la
estabilidad gubernamental esperada.
Por ello es reemplazada en la V Repblica por la Constitucin de
1958.
Esta Constitucin contemplaba un sistema parlamentario
racionalizado. Es slo con la reforma de 1962 que se configura el sistema
semipresidencial.
Esta Constitucin contempl las siguientes regulaciones:
Se ha suprimido la votacin de investidura del Consejo de ministros.
De este modo, el nuevo gobierno recin nombrado puede entrar a gobernar
de inmediato sin estar obligado a presentarse previamente a la Asamblea
Nacional a solicitar un voto de confianza.
En la votacin de la mocin de censura, slo se cuentan los votos de
quienes apoyan la censura.
De este modo, quienes se abstienen,
indirectamente apoyan al Gobierno.
La utilizacin conjunta de la cuestin de confianza y la mocin de
censura.
Opera en la aprobacin de un proyecto de ley, cuando el Primer
Ministro previa deliberacin del Consejo, compromete la responsabilidad
poltica del gobierno en la votacin del proyecto. En ese evento, el texto se
considera aprobado, salvo que se presente una mocin de censura en las 24
horas siguientes, y sea aprobada en las condiciones generales.
Este mecanismo fortalece al gobierno, ya que se le posibilita que
cuente con una ley importante, sin ser votada en la Asamblea Nacional. Con
ello se evita que una combinacin poltica deje que subsista un gobierno,
pero sin las leyes que ste necesita al rechazrseles sus proyectos.
181
_________________________________________________________________________
Se estableci el voto bloqueado. Si el Gobierno lo pide a la

Asamblea competente deber pronunciarse por una sola votacin sobre todo
o parte del texto que se discute, no tomando en cuenta en este caso ms que
las enmiendas propuestas o aceptadas por el Gobierno.
Con este mecanismo el proyecto se vota en las condiciones que el
gobierno fija. Los parlamentarios lo aceptan o lo rechazan. En este
mecanismo no est en juego la responsabilidad poltica, slo se pretende
evitar que se desfigure un proyecto a travs de las indicaciones
parlamentarias, votndose slo con aquellas que el gobierno acepte.
Limitacin del dominio de la ley.
La Constitucin establece un dominio reservado para la ley.
En ese dominio reservado de la ley slo ella puede establecer reglas
y determinar los principios fundamentales.
Segn el art. 37 "las materias distintas de las que son del dominio de
la ley tienen un carcter reglamentario".
La norma tradicional era que la ley poda abarcar y regular cualquier
materia.
En la Carta francesa slo puede regular las materias que all
expresamente estn indicadas.
Todo el campo que no est entregado a la ley por la Constitucin,
queda entregado a la regulacin del Reglamento. Y como stos los dicta el
Gobierno implica un reforzamiento jurdico de l, en desmedro del
Parlamento.
Se estableci tambin la incompatibilidad entre los cargos del
ministro de Estado y de parlamentario. Se ha introducido, con el afn de
evitar la inclinacin de los parlamentarios a censurar los gobiernos, por la
posibilidad de satisfacer ambiciones de acceder a l, dada la compatibilidad
entre estas funciones en el sistema parlamentario clsico.
EL GOBIERNO PRESIDENCIAL
130. Modelo terico.
182
_________________________________________________________________________
El gobierno presidencial es aquel que se caracteriza por una

separacin rgida del ejecutivo y el legislativo, donde el rgano ejecutivo
tiene completa independencia del rgano legislativo y viceversa.
Origen de la expresin Rgimen Presidencial.
El trmino rgimen presidencial, segn Neustadt, se empez a
usar en la prensa inglesa, antes de la Guerra americana de la Secesin, para
designar al gobierno de las antiguas colonias de Norteamrica. Bagehot, en
su obra The English Constitution, acudi a este trmino para nombrar el
rgimen poltico opuesto al gobierno de gabinete, propio del sistema
parlamentario britanico de poca (siglo XiX).bis 42
Los rganos y sus caractersticas son las siguientes:
a) El ejecutivo.
El rgano ejecutivo es el Presidente de la Repblica. Es elegido en
elecciones populares disputadas por sufragio universal. Ello ha significado
que ha desarrollado una campaa electoral, tomando contacto con la
poblacin, ha recorrido el pas, y una vez triunfante, emerge como el
poltico ms importante.
El Presidente de la Repblica es el Jefe de Estado, a l corresponde
representarlo interna y externamente. Es tambin el Jefe de Gobierno,
puesto que a l corresponde la conduccin poltica general, tanto interna
como internacional.
En un slo rgano unipersonal se concentran la representacin y
gobierno del Estado.
El Presidente de la Repblica es irresponsable polticamente ante el
Congreso. Esto significa que no puede ser removido por el Congreso por
discrepancias en la conduccin poltica. El Presidente dura en su cargo el
tiempo sealado en la Constitucin.
Sin embargo, el Presidente de la Repblica puede ser destitudo por
el Congreso en el juicio poltico o "impeachement", porque aqu est en
juego la responsabilidad penal, y el Presidente es responsable por los delitos
que pueda cometer en el desempeo de sus funciones.
Los ministros de Estados son los rganos auxiliares del Presidente.
183
_________________________________________________________________________
Los ministros son designados por el Presidente de la Repblica, y

duran en sus cargos mientras cuenten con su exclusiva confianza. El los
designa libremente y del mismo modo los remueve.
Los ministros son secretarios del Presidente, son auxiliares suyos
para gobernar y administrar el Estado, bajo la direccin y las instrucciones
del Presidente.
No existe gobierno colegial.(Desarollarlo).Los ministros son
irresponsables polticamente ante el Congreso.
Si bien el Congreso no interviene en su designacin ni tampoco en
su remocin, puede, no obstante, destituirlos en el procedimiento del juicio
politico o especie de "impeachement", puesto que aqu slo est en juego la
responsabilidad penal de los ministros por los delitos que pudieran haber
cometido en el desempeo de sus funciones.
Existe incompatibilidad entre los cargos de ministros de Estado y de
parlamentarios, es decir, una persona no puede desempear
simultneamente ambas funciones.
b) El Congreso.
El Congreso es el rgano que ejerce la funcin legislativa. Sus
integrantes, los parlamentarios, son elegidos en elecciones disputadas por el
pueblo, mediante el sufragio universal, y duran en sus funciones el tiempo
sealado en la Constitucin.
El Congreso no puede ser disuelto por el Presidente de la Repblica.
Es enteramente independiente del ejecutivo.
Y con plena independencia el Congreso aprueba las leyes y el
Presupuesto.
c) Relaciones entre el ejecutivo y el Congreso.
Estando el ejecutivo y el legislativo estrictamente separados, no
obstante, se dan necesariamente entre ellos algunas vinculaciones.
El Presidente puede enviar mensajes al Congreso, dando a conocer
las necesidades de fondos que deben ser implementados por ley, o las
necesidades de nueva legislacin que requiera el Gobierno.
184
_________________________________________________________________________
Y ello es as, puesto que el ejecutivo carece de iniciativa legislativa,

pues los proyectos de ley slo pueden ser propuestos por los parlamentarios.
Los ministros no pueden participar en los debates del Congreso, de
las Cmaras.
Pero siendo el Presidente el encargado de la aplicacin de las leyes,
puede hacer valer su opinin adversa y para ello tiene el importante derecho
de veto. En efecto, aprobada una ley por el Congreso, es enviada al
Presidente para que, si tambin la aprueba, la promulgue como ley. Ahora
bien, si el Presidente se opone a su aprobacin, veta la ley, lo que significa
que el texto vetado vuelve al Congreso, el cual para insistir en la aprobacin
y vencer el veto presidencial requiere del asentimiento de los dos tercios de
los miembros presentes en cada una de las Cmaras legislativas.
131. Ventajas y desventajas.

El gobierno presidencial es el que configura un gobierno o ejecutivo,
con la mayor independencia respecto del Congreso o Parlamento. Esta
estabilidad del Gobierno aumenta las posibilidades de realizar las polticas o
programas dentro del perodo constitucional del Presidente.
Otra ventaja de este sistema es que el electorado, la opinin pblica,
percibe claramente donde radica la responsabilidad por el xito o fracaso de
la poltica seguida. El Presidente es el Jefe indiscutido del ejecutivo, l
nombra y remueve los ministros, y stos slo cumplen en sus cargos, con las
instrucciones que l les ha impartido, y por tanto, es l en donde se "detiene
la responsabilidad".
Pero tambin importa sealar un serio inconveniente.
Como ambos rganos, Presidente y Congreso, son elegidos
democrticamente, puede ocurrir que un Presidente se enfrente a una
mayora opositora en el Congreso, como ambos, duran en sus cargos el
perodo sealado en la Constitucin, sin que puedan revocarse
recprocamente, si no se produce un proceso de negociacin y de
compromiso poltico, puede existir el peligro de producirse un bloqueo de
los rganos constitucionales.
185
_________________________________________________________________________
Y este bloqueo se expresa cuando el Congreso no despacha las leyes

ni aprueba los fondos que necesita el gobierno; y a su vez ste tampoco
accede a las demandas de la mayora opositora para modificar su poltica.
Planteado as el conflicto, puede conducir a la progresiva
paralizacin del Estado, con el peligro evidente de una ruptura
constitucional.
Frente a este bloqueo entre el ejecutivo y el Congreso, el gobierno
presidencial no ofrece solucin.
132. Aplicacin en los EE.UU. de A.
Es en Estados Unidos de Amrica donde se origina el gobierno
presidencial, concretamente en su Constitucin de 1787. Y es de esa
Constitucin y su realizacin posterior que se abstraen las caractersticas
que configuran la estructura del sistema de gobierno presidencial.
El Presidente es elegido en eleccin indirecta, por sufragio universal,
y dura en el cargo 4 aos, pudiendo ser reelegido por una vez.
Se elije conjuntamente un Vicepresidente, llamado a completar el
perodo, en caso de ocurrir algn impedimento al Presidente.
Nominacin de los candidatos.
Los candidatos a Presidente son elegidos por los partidos polticos.
En el mbito de los Estados miembros se eligen o designan los delegados
que se renen en convencin, de carcter nacional, y en donde cada partido
designa a sus candidatos a Presidente y Vicepresidente.
El procedimiento en el marco estatal federado no es uniforme. En
algunos Estados miembros se dan las "elecciones primarias", esto es, que los
delegados son elegidos por los electores de los partidos.
En otros, los delegados son designados por las directivas de los
partidos, y sus afiliados en procedimientos denominados "caucus".
En las elecciones primarias llamadas cerradas, quienes votan se
inscriben previamente como republicanos o demcratas, y lo hacen en la
papeleta que sirve para designar candidato de su partido.
186
_________________________________________________________________________
En las elecciones primarias llamadas abiertas no se da previamente

la afiliacin pblica del elector por un determinado partido, sino que cada
elector recibe una papeleta de cada partido, pero utiliza slo una ( Vid.
Duverger, Instituciones Polticas, pgs. 86 y 322 y sgtes. ).
Participan en las elecciones primarias aproximadamente un 25% de
los ciudadanos inscritos. (Joaqun Molins, Rev. Estudios Polticos N65,
pg. 99).
Participan en los "caucus" entre el 6 y el 10% del electorado.
(Joaqun Molins, dem, pg. 103).
Los gastos del procedimiento de nominacin y de las elecciones
presidenciales son solventadas parcialmente por fondos federales que
"proceden de la voluntad del contribuyente, que puede destinar en su
declaracin anual de impuestos una cantidad (un dlar en la actualidad) a
este fin. Aproximadamente el 25 por 100 de los contribuyentes se muestra
favorable a dicha aportacin ". (Joaqun Molins, dem, pg. 108, Ao 1989
).
La eleccin del Presidente.
Pero como se trata de una eleccin indirecta, el pueblo no vota
inmediatamente por alguno de los candidatos designados a Presidente, sino
por electores presidenciales o compromisarios, que sin embargo, han
declarado previamente por cual candidato se comprometen a votar. Por ello,
de hecho y polticamente, la eleccin se transforma de indirecta en directa.
El nmero de compromisarios que se elige en cada Estado miembro
corresponde al nmero de sus representantes y senadores y adems el
distrito federal de Columbia elige tres compromisarios ms, lo que da un
total de 538 compromisarios. Todo con un sistema electoral mayoritario a
una sola vuelta, en el marco de cada Estado miembro.
El Presidente es el Jefe del Estado, del Gobierno, de las Fuerzas
Armadas y de la Administracin Pblica. Todo ello lo convierte en el lider
poltico del pas.
El Presidente nombra a los secretarios de los distintos departamentos
ministeriales. Para el nombramiento de estos ministros, la Constitucin
exige la aprobacin del Senado, pero de hecho ste rara vez demora alguna
designacin, casi nunca la rechaza.
187
_________________________________________________________________________
Adems del veto ordinario, el Presidente dispone del "veto de

bolsillo" que opera cuando la legislatura expira su mandato o comienza un
perodo de receso, en tal caso, el Presidente puede impedir de modo
definitivo la conversin de un proyecto en ley, simplemente no firmndolo.
De consiguiente, para tal veto no se precisa ninguna accin positiva sino
simplemente no darle curso 44.
El veto ordinario puede ser vencido por el Congreso, por los dos
tercios de sus miembros de cada Cmara. Para visualizar la importancia que
l tiene, basta indicar que de los 631 vetos deducidos por el Presidente
F.D.Roosevelt el Congreso slo logr vencerlo en 10 oportunidades 45.
El Congreso es bicameral. La Cmara de Representantes est
integrada por miembros que se eligen en proporcin a la poblacin y duran
dos aos en sus funciones. El Senado se integra por dos senadores elegidos
por el pueblo de cada Estado, que duran seis aos en sus funciones.
El juicio histrico es ampliamente favorable al funcionamiento del
sistema. Ha tenido matices transitorios que han hecho que se hable de un
Gobierno del Congreso por el Presidente Woodrow Wilson, el perodo
siguiente al trmino de la Guerra de Secesin; y otros como Lambert, hablar
del Gobierno de los jueces, para indicar el perodo de este siglo desde la
primera postguerra mundial hasta 1937, en que la Corte Suprema hace un
enrgico y conservador uso del control de la constitucionalidad de las
leyes46.
Algunos de los factores que explican el xito del sistema de gobierno
presidencial en los EE.UU. de Amrica son la tcnica institucional de frenos
y contrapesos y su sistema bipartidista flexible.
En cuanto al primer factor, la tcnica de frenos y contrapesos estuvo
en el espritu de los constituyentes que buscaban una constitucin
equilibrada, y ella fue fruto de los compromisos que se establecieron entre
las diferentes corrientes e intereses.
As, si bien "la presidencia fue concebida en gran medida para
reproducir la monarqua de Jorge III, eliminando la corrupcin, y
naturalmente el carcter hereditario" 47, es decir, una especie de monarca
temporal, para indicar la amplitud de sus atribuciones, simultneamente, se
les establecieron frenos y contrapesos, para evitar que pudiera abusar de
ellas o exorbitarlas.
188
_________________________________________________________________________
Un primer freno y contrapeso lo constituye la estructura federal del

Estado, en que el Estado federal tiene una competencia de atribucin y en
cambio, los Estados federados tienen una competencia de derecho comn,
una competencia residual. La descentralizacin poltica que importa el
federalismo, establece una significativa limitacin al Presidente que no ha
sido bien ponderada en los Estados unitarios con esa forma de gobierno.
En efecto, cada Estado federado genera democrticamente su propio
gobernador, su Congreso, y tiene sus propios tribunales, su Constitucin
Poltica y su ordenamiento jurdico.
Otro contrapeso lo representa el Congreso, con el poder de aprobar
el presupuesto y el control de los fondos, que le permite oponerse
eficazmente a programas o polticas presidenciales que juzgue
inconvenientes.
Le corresponde el "impeachement", o juicio poltico, que aunque
nunca ha sido acogido, sin embargo su sola amenaza y la eventualidad de
acogerse, movi al Presidente Nixon a presentar su renuncia, ante el caso de
abuso de poder de "Watergate".
El Senado, que es la Cmara donde tiene su expresin el
federalismo, ejerce un control fuerte sobre el Presidente, ya que aprueba los
tratados internacionales por los 2/3 de sus miembros presentes, le
corresponde dar su acuerdo a las designaciones de altos funcionarios,
incluyendo los secretarios o ministros del Presidente
Otro freno o contrapeso lo representa la Corte Suprema, con el
control de la constitucionalidad de la ley. Se puede visualizar este freno en
lo que expresaba el Chef-Justice Hughes: "Estamos regidos por una
Constitucin, pero esa Constitucin es lo que los jueces dicen que es". El
punto mximo de freno ocurre cuando declara la inconstitucionalidad de
leyes que ponan en peligro el programa poltico del New Deal del
Presidente F.D. Roosevelt (1935-1937 ). Este, "apoyado en la opinin
pblica y usando su extraordinaria popularidad, forz la dimisin de los dos
jueces ms irreductibles entre los nueve miembros del Tribunal, y
aprovechando asimismo el fallecimiento de otros dos, modific con los
nuevos nombramientos la composicin del Tribunal y logr inclinar la
jurisprudencia"48.
Otro factor, distinto a la tcnica de frenos y contrapesos ya vista, se
refiere a sistema de partidos polticos.
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Existen dos grandes partidos, el Republicano y el Demcrata.

Ambos son respetuosos de la Constitucin, son flexibles, no tienen
disciplina rgida de voto en el Congreso, lo que posibilita el fenmeno de las
votaciones cruzadas " en las cuales los disidentes del partido gubernamental
se unen a la oposicin en la votacin y los desertores de la oposicin con el
partido gubernamental " por lo cual el liderazgo presidencial " no podr
apoyarse ni en la lealtad ni en la disciplina del partido "49.
Se ha dicho de ellos que se asemejan a dos envases cuyos contenidos
son iguales, diferencindose slo por sus etiquetas; se trata de sealar su
proximidad ideolgica, siendo ms bien sus diferencias slo de matices.
Todo lo cual permite que, dado el caso de un Presidente con mayora
opositora en el Congreso, no se d el bloqueo institucional, sino la
negociacin poltica, se procede al compromiso poltico, lo que evita la
crisis y se supera el peligro que entraa el modelo estudiado.
133. El presidencialismo o gobierno presidencial reforzado.
El gobierno presidencial fue adoptado por otros pases, pero con
resultados muy diferentes.
Los pases latinoamericanos siguieron ese ejemplo en su gran
mayora. Sin embargo, han sido numerosas las rupturas constitucionales, la
inestabilidad institucional.
Varias de las causas de este deficiente resultado van mucho ms all
de la forma de gobierno presidencial y apuntan al rgimen poltico y al
sistema poltico y social como un todo. Desde luego, se trata de pases tanto
en va de desarrollo como subdesarrollados econmicamente, lo que trae
entre otros efectos el analfabetismo, la subalimentacin, la cesanta, el
dficit habitacional, que afectan a sectores numerosos de la poblacin. Esto
crea tensiones y conflictos sociales muy agudos, que comprometen la paz
social y consecuencialmente la estabilidad institucional. Favorece el
surgimiento de movimientos polticos con ideologas extremistas contrarias
a la democracia constitucional. Son partidos antisistmicos.
Esta realidad poltica, econmica y social particular de estos pases,
ha motivado el reforzamiento de la autoridad presidencial, llegndose al
presidencialismo.
Es un presidencialismo.
Esta palabra fue empleada en el campo cientifico por primera vez en
1935 por el publicista Mirkine Guetzvicht. (bis 49)
190
_________________________________________________________________________
El sistema equilibrado de frenos y contrapesos del gobierno

presidencial, ha sido sustituido por una relacin de desequilibrio entre
Presidente y Congreso, en que las nuevas potestades jurdicas del primero lo
colocan en posicin privilegiada. No se da una subordinacin del Congreso,
pero s se le ha limitado en sus atribuciones ms esenciales:las legislativas y
fiscalizadoras. Tampoco se establece un autoritarismo presidencial, la
democracia constitucional conserva sus bases fundamentales, pero se
desprende de sus instituciones una preeminencia jurdica y poltica del
gobierno.
Se han debilitado los controles parlamentarios y jurisdiccionales sobre
l.
El aumento de atribuciones que se confieren al Presidente, puede
caracterizarsedel modo siguiente:
a) El Presidente se convierte en el principal colegislador.
Se le confiere iniciativa legislativa.Puede iniciar un proyecto de ley a travs
de un mensaje presidencial dirigido a cualquiera de las Cmaras.
Adems se le confiere iniciativa legislativa exclusiva en ciertas materias
econmicas y sociales. Por ejemplo: para imponer, suprimir, reducir o
condonar tributos de cualquier clase o naturaleza; para crear nuevos
servicios pblicos o empleosrentados fiscales o en las instituciones del
Estado; para contratar emprstitos; para fijar, modificar o aumentar
remuneraciones de los funcionarios de la administracin pblica.
Puede hacer presente la urgencia y clasificarla durante la tramitacin del
proyecto de ley, y en tal caso la Cmara respectiva deber pronunciarse
dentro de los plazos breves. Con este mecanismo, el Presidente obtiene que
el Congreso trabaje sobre los proyectos que a l le interesa.
Se le amplia el derecho de voto. Se admite el veto parcial y el veto aditivo,
mediante los cuales puede oponerse a una parte del proyecto de ley
aprobado por el Congreso o introducir ideas nuevas, respectivamente.
El gobierno presidencial clsico slo contempla el veto suspensivo total.
Puede dictar decretos con fuerza de ley, previa ley habilitante dictada por el
Congreso.
b) Se permite la participacin de los ministros de Estado en los
debates de las Cmaras del Congreso, sin derecho a voto, pero pudiendo
hacer uso preferente de la palabra.
191
_________________________________________________________________________
c) Se le confiere la facultad para convocar a referndum

constituyente.
d) Se refuerzan sus atribuciones durante los estados de excepcin
constitucional.
e) Se limitan las atribuciones del Congreso en la aprobacin del
Presupuesto .
Se establece que el proyecto de ley de presupuesto es de iniciativa
exclusiva del Presidente; que si el Congreso no los despacha dentro de los
sesenta das contados desde su presentacin, regir el proyecto presentado
por el Presidente; que el Congreso no podr aumentar ni disminuir la
estimacin de los ingresos; slo podr reducir los gastos contenidos en el
proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los que estn establecidos por ley
permanente.
f) Intervencin en la integracin del Senado.
El Senado se compone de miembros elegidos en votacin directa,
est tambin integrado por senadores designados, y por derecho propio.De
los nueve senadores designados, el Presidente de la Repblica nombra dos.
Y respecto de los senadores por derecho propio, se establece que los
expresidentes de la Repblica que se desempearon por seis aos en forma
continua, y no fueron declarados culpables en jucios, se incorporan al
Senado con carcter vitalicio.
g) Debilidad de la facultad fiscalizadora de la Cmara de Diputados.
Se establece que la Cmara de Diputados fiscaliza los actos del
Gobierno.
El nico efecto de ello, es que el gobierno debe contestar las
observaciones que se le han hecho, dentro de treinta das, y su obligacin se
entender cumplida por el solo hecho de entregar su respuesta. Es una
fiscalizacin muy debilitada jurdicamente.
h) Convocatoria a legislatura extraordinaria.
La legislatura del Congreso se extiende entre el 21 de mayo y el 18
de septiembre de cada ao. La extraordinaria puede eventualemente
extenderse entre el 19 de septiembre y el 20 de mayo del ao siguiente, y
192
_________________________________________________________________________
dereva de la autoconvocatoria del Congreso o de la convocatoria del

Presidente de la Repblica.
En la prctica el Congreso funciona en legislatura extraordinaria slo
mediante convocatoria del Presidente, de este modo el Congreso slo podr
ocuparse de los asuntos legislativos o de los tratados internacionales que l
incluya en la convocatoria, sin perjucio del despacho de la ley de
Presupuestos.
A travs de este macanismo, el Presidente logra determinar las materias
legislativas y las indicadas, sobre las que trabajar el Congreso en la mayor
parte del ao.
i) La forma jurdica de Estado unitario.
La forma jurdica de estado tiene una estrecha relacin con la forma
de gobierno .
La forma de gobierno presidencial nace simultaneamente con la
forma jurdica de Estado federal en la Constitucin de 1787 de los Estados
Unidos.
En el Estado federal se da una duplicidad orgnica, y en consecuencia
tambin, en cada Estado federado habr un Ejecutivo estadual anlogo al
Ejecutivo federal, generado tambin por sufragio universal, es el
Gobernador de cada Estado federado. Por tanto cada Gobernador en su
Estado federado, investido con ttulo democrtico, goza de completa
independencia respecto del Presidente de los Estados Unidos .
Nosotros al introducir el gobierno presidencial en la forma jurdica
de Estado unitario, eliminamos los contrapesos de gobiernos interiores
independientes, y entregamos el gobierno interior a Intendentes en las
Regiones y a Gobernadores en las provincias que son designados por el
Presidente de la Repblica, que duran en sus funciones mientras cuentan con
su exclusiva confianza, que pueden ser removidos por su sla voluntad sin
expresin de causa, y que desempean sus funciones de acuerdo a las
instrucciones que aqul les imparta.
Es decir, el Estado federal es un importante contrapeso del gobierno
presidencial; en cambio el Estado unitario, elimina el contrapeso y
acrecienta el poder del Presidente entregndole el gobierno interior de
regiones y provincias.
El principio de la duplicidad orgnica tambin se expresa en lo
legislativo y lo jurisdiccional. Existe en cada Estado federado su propio
Congreso que genera una legislacin estadual, y sus propios tribunales
193
_________________________________________________________________________
estaduales que aplicarn esa legislacin. Congresos estaduales generados

por sufragio universal en cada Estado federado y tribunales estaduales
generados conforme a las Constituciones de cada Estado federado.
Todo ello, son contrapesos para el Presidente de los Estados Unidos.
El Presidente norteamericano es colegislador en la ley federal e interviene
en la generacin de los tribunales federales, pero no es colegislador en la
legislacin estadual, y tampoco interviene en la generacin de los tribunales
estaduales .
Como en un Estado unitario no se da el principio de duplicidad
orgnica, tampoco se dan aquellos contrapesos ya mencionados .Slo existe
una legislacin en la cual el presidente es colegislador, y existe un sistema
de tribunzales en cuya generacin interviene el Presi9dente de la Repblica.
El presidencialismo mediante el reforzamiento de las atribuciones
del Presidente, ha intentado superar el peligro de bloqueo constitucional
entre el gobierno y el Congreso. Sin embargo, sus logros han sido parciales
en este aspecto . Ha habido rupturas constitucionales.
No obstante, es tericamente concebible que el rgimen evolucione
hacia un presidencialismo racionalizado, mediante la introduccin de
frenos, contrapesos, controles, vigorizndose las facultades fiscalizadoras
del Congreso sobre el Gobierno, convirtiendose en instrumento eficaz y con
potencialidad poltica y jurdica suficiente para dar gobernalidad estable y
democrtica.(49 ter.)
134. El gobierno semipresidencial. Modelo terico.
En el gobierno semipresidencial, se da una combinacin del sistema
parlamentario y el sistema presidencial.
Los regmenes semipresidenciales son escasos. Francia desde 1962,
Austria, Finlandia, Portugal, Islandia, Irlanda, la Alemania de Weimar de
1919 hasta 1933.
Seala Duverger que sin embargo nadie haba relacionado las
instituciones de esos pases hasta 1970, en que se propuso llamar
semipresidencial el sistema poltico de los mismo.51.
La variante semipresidencial surge con este nombre del anlisis
doctrinario que hacen los autores del sistema de gobierno resultante de la
Constitucin francesa de 1958 y su reforma de 1962. As para Burdeau es
una democracia plebiscitaria52; para Prlot, es un rgimen indeterminado53;
194
_________________________________________________________________________
para Hauriou, es un rgimen medio presidencial y medio parlamentario54;

para Duverger, es un rgimen semipresidencial55, y es quien formula una
primera teora del sistema.
El modelo terico, abstrado de la Constitucin francesa de 1958,
con su reforma de 1962, presenta las siguientes caractersticas:
a) El Ejecutivo.
El ejecutivo est compuesto por el Presidente de la Repblica y por
el Consejo de Ministros y su Primer Ministro.
El Presidente de la Repblica.
Es elegido democrticamente, por sufragio universal, en elecciones
libres y disputadas.
Es irresponsable polticamente ante el Parlamento.
funciones el tiempo sealado en la Constitucin.
Dura en sus
Es el Jefe de Estado, y por tanto le corresponde la funcin de

representarlo.
Pero tambin tiene ciertas funciones de gobierno, las que pueden
clasificarse en competencias propias o personales y competencias
compartidas o comunes.
Son competencias personales, el nombramiento del Primer Ministro;
dirijir mensajes al Parlamento; el derecho de disolver la Cmara poltica;
fuertes atribuciones en el estado de excepcin constitucional.
Competencias gubernamentales del Presidente compartidas con el gobierno:
Dirigir la poltica internacional; nombramiento de altos funcionarios
civiles y militares; convocar al referendum; poder reglamentario y las
ordenanzas.
El Consejo de Ministros, y el Primer Ministro.
Le corresponde determinar y conducir la poltica de la nacin. Todas
las atribuciones gubernamentales no atribudas al Presidente le corresponden
al Consejo de Ministros.
195
_________________________________________________________________________
Existe una diarqua, puesto que son dos los rganos que tienen
atribuciones de gobierno, el Presidente de la Repblica y el Consejo de
Ministros.
b) Organo legislativo.
Parlamento bicameral, con una Cmara Poltica.
c) Relaciones entre Ejecutivo y Legislativo.
Tienen medios de accin recproca. El Consejo de Ministros y su
Primer Ministro son responsables polticamente ante la Cmara Poltica; se
aplican las reglas propias del gobierno parlamentario.
A su vez el Presidente puede disolver la Cmara Poltica.
Ventajas y desventajas del sistema semipresidencial:
Ventajas.
Puede sealarse como una ventaja, que al Presidente le permitir
mantener una poltica gubernamental, al menos dentro del mbito de sus
atribuciones, durante su perodo.
Otra ventaja es que siendo el Consejo de Ministros y el Primer
Ministro responsables polticamente ante el Parlamento, o al menos ante la
Cmara poltica, el conflicto poltico puede circunscribirse a ese rgano con
mayor facilidad, pero sin comprometer directamente al Presidente de la
Repblica.
Desventajas.
No obstante, el sistema no da una solucin satisfactoria a todos los
problemas que puedan surgir entre el Gobierno y el Parlamento.
En efecto, el sistema semipresidencial tiene el defecto del gobierno
presidencial, en cuanto puede darse el bloqueo de los rganos
constitucionales, en el caso de encontrarse el Presidente con mayora
poltica opositora en el Parlamento.
Y ello porque el Parlamento puede cambiar el gabinete pero no al
Presidente, quien tambin posee funciones de gobierno.
" La eleccin por sufragio universal convierte al Jefe del Estado en
un representante del pueblo, que se encuentra colocado de este manera al
196
_________________________________________________________________________
mismo nivel que el Parlamento y claramente por encima del Primer Ministro
y de los ministros "56.
Y si el Presidente disuelve el Parlamento, pero en la eleccin se
confirma la mayora adversa, queda planteada la posibilidad de un bloqueo
de los rganos constitucionales si ninguno de ellos cede en su posicin o
entra en soluciones de compromiso o transaccin.
135. Aplicacin de la variante semipresidencial en Francia.
a) El Ejecutivo.
El Presidente de la Repblica segn los Art. 6 y 7 de esa
Constitucin, dura siete aos en el cargo y es elegido por sufragio universal
y directo. Es elegido por mayora absoluta de los votos emitidos. Si no se
obtiene sta en la primera vuelta, se proceder el segundo domingo
consecutivo a una segunda vuelta, a la que slo podrn presentarse los dos
candidatos que, incluyendo el supuesto de retirada de candidatos ms
favorecidos, hayan conseguido el mayor nmero de votos en la primera
vuelta. Es convocada por el Gobierno, y la eleccin se efectuar veinte das,
como mnimo, y treinta y cinco das, como mximo, antes de que expiren
los poderes del Presidente en ejercicio..
Como Jefe de Estado, le corresponde representarlo.
Pero
adems,
le
corresponden
ciertas
competencias
gubernamentales. Tiene las competencias propias y las compartidas
sealadas en el modelo presentado.
Entre las competencias propias o personales, citemos dos: la
facultad de disolver la Asamblea Nacional y la facultad de asumir poderes
excepcionales.
Puede previa consulta con el Primer Ministro y con los Presidentes
de las Cmaras, disolver la " Asamblea Nacional " ( Art. 12 ).
Se trata de un poder discrecional, ya que las opiniones que debe
escuchar tienen un carcter puramente consultivo.
El Presidente Mitterand, apenas elegido, procedi a la disolucin de
la Asamblea Nacional.
Segn el Art. 16 cuando existan amenazas graves contra la
independencia de la nacin o sus instituciones y se renan los requisitos all
sealados, el Presidente despus de consultar con el Primer Ministro, con
197
_________________________________________________________________________
los Presidentes de las Asambleas y del Consejo Constitucional, asume

"poderes excepcionales " y puede adoptar"las medidas que tales
circunstancias exijan".
Se tratar de asegurar en el menor plazo posible la superacin de la
emergencia.
Estas atribuciones, y otras ms, de que est dotado el Presidente, lo
sitan muy lejos del esquema parlamentario clsico del Jefe de Estado.
El presidente francs tiene claras funciones gubernativas.
El Consejo de Ministros.
Este rgano es presidido por el Presidente de la Repblica, y slo en
forma excepcional puede serlo por el Primer Ministro. Cuando los
ministros se renen presididos por el Primer Ministro, se forma otro rgano
que es el Gabinete. Pero el rgano de gobierno formal es el Consejo de
Ministros.
El Primer Ministro propone al Presidente de la Repblica el
nombramiento de los dems ministros. El Consejo de Ministros dura en sus
funciones mientras cuente con la confianza de la Cmara Poltica.
El gobierno es colegial. La competencia del Consejo de Ministros es
determinar y conducir la poltica de la nacin; proponer la convocatoria a
referendum al Presidente; la declaracin de guerra; decretar el estado de
sitio.
Existe una diarqua, puesto que son dos los rganos que tienen
atribuciones gubernamentales propias y otras compartidas.
b) Organo legislativo.
El Parlamento es bicameral, con una Cmara Poltica, la Asamblea
Nacional y el Senado.
c) Relaciones entre ejecutivo y legislativo.
El Consejo de Ministros y el Primer Ministro son responsables
polticamente ante la Cmara Poltica; se aplican todas las reglas de
gobierno parlamentario sobre el punto.
198
_________________________________________________________________________
Los cargos de ministros son incompatibles

parlamentarios.
Peligro de bloqueo y su superacin en Francia.
con
los
de
Ocurre precisamente en la primera presidencia de Francois

Mitterand, 1981-1988. Cuando en la renovacin de la Asamblea Nacional
en 1986 es puesto en minora. Quedaba prcticamente planteada la
desventaja terica anotada.
Ocup el cargo de Primer Ministro un poltico de derecha, Jacques
Chirac, bajo un Presidente socialista, Mitterand.
En las reuniones internacionales de Jefes de Gobierno, podan verse
juntos al Presidente de los EE.UU., la Primera Ministra de Inglaterra, el
Canciller Alemn y por Francia el Presidente Mitterand y el Primer Ministro
Chirac, ya que ambos ejercan funciones de gobierno.
Esta situacin se mantuvo entre 1986 y 1988.
denomin en lenguaje poltico, como la "cohabitacin".
Fue lo que se
En definitiva, en la siguiente eleccin presidencial, se enfrentaron

Mitterand, postulando a la reeleccin, y Chirac, el primer ministro, como
candidato a la Presidencia.
Fue reelegido por un nuevo perodo presidencial Mitterand.
Disolvi la Asamblea Nacional, y en la renovacin de sta obtuvo una
mayora favorable. As qued superada la etapa de la cohabitacin, y
reiniciada la de mayora presidencial del mismo signo de la mayora
parlamentaria 57.
EL GOBIERNO DE ASAMBLEA
136. Generalidades y clasificacin.
En el sistema de gobierno de Asamblea, sta establece un
predominio sobre el ejecutivo. La Asamblea se genera democrticamente y
sta designa un ejecutivo colegiado, sometido enteramente a sus rdenes.
En el gobierno de Asamblea pueden distinguirse dos variantes, el
sistema de gobierno convencional y el sistema de gobierno directorial.
137. El gobierno convencional.
199
_________________________________________________________________________
Esta primera expresin del Gobierno de Asamblea, surge en la

Revolucin Francesa.
La Asamblea, contemplada en la Constitucin francesa de 1791, con
motivo de los sucesos revolucionarios de agosto de 1792, convoc a una
eleccin de una Convencin nacional, medida que junto a otras, puso
trmino al rgimen de 1791
" Terica y prcticamente, la Convencin crea un cierto tipo de
gobierno al cual se ha dado el nombre de gobierno convencional. El se
caracteriza por la preponderancia de una Asamblea cuyo ejecutivo sigue sus
inspiraciones y ejecuta sus rdenes "58.
La Convencin aprob la Constitucin de 1793, que de hecho no
entr en aplicacin.
Esa Constitucin estableca una sola Asamblea Legislativa, que se
mantena en funciones todo el ao.
Contemplaba un Consejo Ejecutivo de 24 miembros, nombrados
todos por la Asamblea. Corresponda a ese Consejo la direccin y
supervigilancia de la administracin y la ejecucin de las leyes.
Pero de hecho, la Convencin gobern a travs de comits y
comisiones designadas por ella misma. El Comit de Salvacin Pblica y el
Comit de Seguridad General fueron los ms poderosos y temibles, dndose
lugar a tiranas, con personalidades como Robespierre, que hicieron caer una
mancha de desprestigio sobre esta forma gubernamental.
138. El gobierno directorial.
Esta variante del gobierno de asamblea corresponde al sistema de
gobierno creado y aplicado en Suiza. El nombre se inspira en la
Constitucin francesa de 1795, cuyo rgano ejecutivo era un Directorio
compuesto de cinco miembros, designados por el Legislativo. Se renovaba
parcialmente un miembro cada ao y la presidencia era rotativa, cada tres
meses, entre sus miembros.
En Suiza, el rgano ejecutivo est formado por el Consejo Federal
compuesto de siete miembros, que duran 4 aos en sus funciones y son
elegidos por la Asamblea Federal.
El Consejo Federal est presidido por el Presidente de la
Confederacin. Hay adems un vicepresidente. Tanto el Presidente de la
Confederacin como el vicepresidente del Consejo Federal son nombrados
200
_________________________________________________________________________
por un ao, por la Asamblea Federal, entre los miembros del Consejo. Pero
no son reelegibles para el perodo siguiente. Esta rotacin hace que
propiamente no haya un Jefe de Estado.
Se trata de un rgano ejecutivo colegiado. Acta colegialmente y es
irresponsable polticamente ante la Asamblea, es pues un Directorio.
El rgano legislativo est constituido por una Asamblea Federal, que
est compuesta de dos Cmaras: el Consejo Nacional y el Consejo de los
Estados.
El Consejo Nacional se compone de diputados elegidos por el
pueblo suizo en proporcin a la poblacin. Duran cuatro aos en sus
funciones y se renuevan ntegramente cada vez.
El Consejo de los Estados es el rgano tpico federal. Se compone
de 46 diputados de los cantones. Cada cantn nombra dos diputados. En
los cantones divididos, cada medio cantn elige un diputado. Duran de " 2
a 4 aos segn los cantones. La mitad se renueva al mismo tiempo que el
Consejo Nacional, y la otra mitad en fechas variables en el curso de la
legislatura de 4 aos " ( Cadart pg. 566 ).
Relaciones entre el Consejo Federal y la Asamblea.
El cargo de consejero es incompatible con el de parlamentario.
Seala la Constitucin Federal suiza que " a reserva de los derechos
del pueblo y de los cantones la autoridad suprema de la Confederacin es
ejercida por la Asamblea Federal ".
En consecuencia, el Consejo Federal est subordinado a la Asamblea
Federal.
El Consejo Federal debe presentar cada ao un informe de su gestin
a la Asamblea, as como los dems informes que le soliciten sobre las
materias que estime oportuno.
El Consejo debe ajustarse a la poltica que emane de la Asamblea.
El Consejo Federal puede proponer leyes, los consejeros tienen
acceso a las Asambleas y sus Cmaras, y a participar en sus debates.
El Consejo Federal no puede disolver las Cmaras, no puede
plantear la cuestin de confianza.
201
_________________________________________________________________________
La Asamblea puede manifestarle su desconfianza al Consejo, pero

ste no renuncia, sigue en funciones pero debe ajustarse a la poltica que le
ha indicado el Parlamento.
Por la estructura orgnica, la Constitucin consagra un predominio
de la Asamblea Federal sobre el Consejo Federal.
No obstante, en la prctica, en los hechos, no existe tal predominio.
Ms bien, la balanza del poder se inclina en favor del Consejo Federal.
En la prctica, los consejeros tienen una gran estabilidad.
Son reelegidos varias veces, y algunos han gobernado ms de 25
aos.
Esta permanencia les da una competencia excepcional en los asuntos
de Estado, que los reviste de una especial autoridad emanada no de la norma
jurdica sino de su experiencia y conocimiento.
Seccin II
LA OLIGARQUIA
139. Generalidades.
Entre la soberana del pueblo y la soberana de una persona, cabe la
posibilidad de la soberana de unos pocos, en todo caso de una minora,
dndose lugar a los gobiernos oligrquicos.
La etimologa seala las palabras griegas " oligos", pocos, y "
arkhos", gobierno. La oligarqua es el gobierno de unos pocos, de una
minora.
Este gobierno de pocos, en un punto extremo, puede estar reducido a
escasas personas, como por ejemplo ocurre en los triunviratos, que
generalmente son simples etapas de transicin a la monocracia. As el
triunvirato de Julio Csar, Craso y Pompeyo, en el ao 60 a. de C., da lugar
202
_________________________________________________________________________
al poder del primero. Posteriormente, en el ao 13 a. de C., el triunvirato de

Octavio, Antonio y Lpido es un paso transitorio al gobierno del primero,
conocido como el Emperador Augusto, del Imperio Romano.
140. La aristocracia.
Las aristocracias han constituido tradicionalmente el gobierno
minoritario por antonomasia. Incluso los clsicos utilizaban ese nombre
para sealar el gobierno minoritario legtimo. No obstante, se utiliza
contemporneamente el vocablo oligarqua para referirse a ellos de un modo
ms objetivo y comprender otras expresiones gubernativas minoritarias,
adems de la aristocracia.
Etimolgicamente, de las palabras griegas "kratos", el poder, y
"aristos", los mejores, los ms nobles. Es el poder, el gobierno de los
mejores, de los nobles.
La aristocracia constituye una minora social que cree reunir los
elementos mejores, superiores de la sociedad, y adopta una estructura
cerrada para los elementos extraos a ella y se perpeta hereditariamente.
Dentro de muchas posibles explicaciones del origen de las

aristocracias, sobresale la que seala las primitivas guerras de conquista, en
que los primeros conquistadores se adueaban de enormes extensiones
agrarias y las garantizaban mediante la fuerza armada. De ah que el primer
grado de nobleza es el de caballero, puesto que la caballera era pieza
esencial del podero blico.
Y a los miembros de esta clase social estaba reservado el gobierno
del Estado, el mando del ejrcito, los altos cargos pblicos.
El gobierno aristocrtico, que se cita, por su brillo y duracin, como
paradigmtico es el de Venecia, que dur cinco siglos, desde 1296.
141. La plutocracia censitaria.
" Los regmenes censitarios son comparables a los regmenes
aristocrticos con la diferencia de que la minora gobernante no es una clase
social orgnicamente constituida, teniendo una existencia autnoma, sino
simplemente la reunin, en vista de las solas operaciones electorales, de los
203
_________________________________________________________________________
individuos designados por la Constitucin y la ley, segn un criterio

simplemente cuantitativo ".
" Un censo elevado reserva el poder a una minora y funda as, sobre
el privilegio, una forma caracterizada de oligarqua. Segn un deseo
poltico preciso, se tiende deliberadamente a reservar el poder poltico slo a
los ricos. Estimndose que la participacin en la cosa pblica implica la
independencial material y el tiempo libre intelectual, no se podra otorgar a
todos; se excluye pues no slo a los indigentes, sino a aquellos que trabajan
por su pan cotidiano "59.
La fortuna se supone que entraa la competencia necesaria para
intervenir en los asuntos pblicos.
Si para ejercer derechos polticos se exige el dominio de un bien
raz, o tener una renta o pagar un impuesto, de valores elevados, se
configura un rgimen que reserva el poder poltico a los ricos, esto es
plutocracia censitaria.
Esto se dio en las Constituciones francesas de 1814 y 1830.
142. La partidocracia.
La partidocracia como concepto ha sido fruto de la elaboracin
principalmente de la doctrina italiana. De ah la palabra "partidocracia".
Se trata de una especie dentro del gnero de sistemas de partidos
polticos, pero una forma de concrecin hipertrofiada del sistema de
partidos.
As para Zampetti, la partidocracia " es la polarizacin en ellos del
poder real fuera de las instituciones del Estado "60.
El poder del Estado segn Caboara, resulta " monopolizado, ms o
menos legtimamente, por un partido o por una pluralidad de partidos
coligados "61.
La esencial nota diferencial de la partidocracia es que las decisiones
ya no las toman los parlamentarios sino los dirigentes de los partidos que, a
veces, operan en la sombra. El epicentro gubernativo pasa de las Cmaras a
las secretaras generales.... Los partidos dejan de ser simples cauces
204
_________________________________________________________________________
electorales para convertirse en titulares del mando. El ncleo del poder ya

no est distribuido entre los notables sino slo entre muy pocos lderes "62.
Cuando ello ocurre, logran manipular las elecciones imponiendo sus
candidatos a los electores, subordinando los parlamentarios a las directivas
partidarias irresponsables ante el electorado, controlando el acceso de sus
militantes al gobierno y sometindolos a su control y direccin. Es decir,
logran que la realidad del poder se desplace desde el pueblo, titular de la
soberana, no hacia los rganos del Estado, sino hacia las directivas de los
partidos polticos, desde donde se controla el aparato estatal.
La partidocracia aparece muy visible en los sistemas polticos de
partido nico. Los miembros del partido constituyen una oligarqua que
disfruta de los privilegios del poder, ya que es el partido quien destaca a sus
militantes en las principales funciones pblicas del Estado. Aun cuando se
realicen elecciones, el electorado slo est llamado a ratificar o elegir entre
personas previamente aceptadas por el partido nico.
205
_________________________________________________________________________
Seccin III
LA MONOCRACIA
143. Generalidades.
En la monocracia, el titular de la soberana es una persona,
etimolgicamente significa el poder de uno. Es el Jefe nico, quien expresa
la voluntad definitiva del Estado. Por cierto que es ayudado por
funcionarios en las labores del gobierno, pero jurdicamente le estn
subordinados a su voluntad.
144. La monarqua absoluta.
Ha jugado un importante rol en la historia. Sus caractersticas:
Es hereditaria. Es ste un principio comn. Hay una sucesin
regular y debidamente establecida. El trono era atribudo en las condiciones
que determinaban, en Francia, las leyes fundamentales; principio de
legitimidad que excluye a los bastardos; principio de primogenitura que
establece un orden indiscutible; principio de masculinidad, que exclua a las
mujeres; principio de catolicidad63.
El monarca est obligado a respetar las leyes fundamentales del
reino.
Estas leyes fundamentales del reino, que escapan a la modificacin
por parte del rey, son pocas y muy esenciales. Desde luego, aquellas que
regulan la sucesin al trono, normas que el monarca no puede desconocer.
Tambin, las que establecen el carcter inalienable del territorio.
Prohben al soberano, al monarca, enajenar o dividir su reino.
La monarqua absoluta detenta un poder absoluto pero no arbitario.
El poder es absoluto puesto que el monarca es "lege solutus", es
decir, no es est ligado ni obligado jurdicamente por la ley. Es
jurdicamente irresponsable.
206
_________________________________________________________________________
Sin embargo, se separa y no se confunde con un poder arbitario, ya

que si bien las leyes no tienen para los monarcas un valor "coactivo", s
tienen un valor "directivo".
Se quiere decir con ello, que el monarca si bien no est obligado
institucionalmente, positivamente, jurdicamente, debe plegarse a la ley por
su razonabilidad, por imperativo de conciencia justa.
No obstante todo lo anterior, dada la concentracin total del poder y
la irresponsabilidad jurdica de su titular, est ampliamente abierta la
posibilidad de un ejercicio arbitrario de aqul.
145. La tirana.
Esta forma gubernamental data de la antiguedad.
Lo que distingue y caracteriza la tirana es la arbitrariedad en sus
distintos aspectos.
" La tirana es arbitraria en su orgen. Los antiguos dan el nombre de
"tirano" al Jefe de Estado que detenta el poder fuera del juego normal de las
instituciones. En el punto de partida de la tirana, hay ocupacin brutal,
golpe de fuerza, usurpacin "64.
El ejercicio del poder por el tirano, tambin es realizado
arbitrariamente. Busca su propio beneficio y el de sus ms allegados.
La tirana es arbitraria es su transmisin. A diferencia de la
monarqua, en la cual se establece una sucesin en el poder en forma
regular, no se pasa pacficamente de un tirano a otro.
No existe regulacin jurdica para el reemplazo del tirano. Es
nuevamente lo arbitrario lo que distingue la sucesin del tirano. Es
impredecible y, lo ms probable, violenta.
146. La dictadura.
La dictadura tuvo su orgen en Roma, y sus caractersticas esenciales
son las siguientes:
Mediante ella se concentra la totalidad del poder en manos del
dictador, a travs de una designacin regular por los rganos de la
Repblica. Lo que implica una restriccin de las libertades ciudadanas.
207
_________________________________________________________________________
Es procedente, en atencin a las circunstancias excepcionales que

ponen en grave peligro la subsistencia del Estado o sus instituciones
fundamentales.
Precisamente porque opera para superar esas emergencias
transitorias, es que la dictadura es temporal, est limitada en el tiempo.
Superada la emergencia que la motiv, termina, y vuelve a funcionar el
sistema normal establecido.
Si la dictadura no tuviera una precisa limitacin temporal,
transformara su naturaleza y dara lugar a una forma irregular de ejercicio
del poder.
Y es precisamente, en esta forma irregular, es decir, sin limitacin
precisa de tiempo, que necesariamente ha de ser breve como lo era en su
origen, que comnmente se emplea actualmente esta expresin, es decir, en
su sentido peyorativo.
208
_________________________________________________________________________
Seccin IV
SISTEMAS GUBERNAMENTALES
MIXTOS
147. Generalidades y sistemas mixtos.
Hemos visto la democracia, la monocracia y la oligarqua, formas
gubernamentales que se han diferenciado segn sea el nmero de quienes
detentan el poder, si son todos o la mayora; si es uno, o si son varios, pero
en todo caso, una minora en relacin al todo.
Sin embargo, hay formas gubernamentales, que tienden a combinar
elementos propios de la democracia, la monocracia y la oligarqua, con
proporciones diferentes de los distintos elementos.
Estas formas de gobierno que combinan o yuxtaponen elementos
provenientes de las formas ya estudiadas, son los sistemas gubernamentales
mixtos.
La Repblica Romana.
Hay un tipo de gobierno mixto. " Al mirar los cnsules, el rgimen
es monrquico; al considerar el Senado, es aristocrtico; al mirar los
comicios, es democrtico. Este sistema constitucional engendra un
armonioso equilibrio que asegura a la vez la fuerza del Estado y la dignidad
de vida de los ciudadanos ".
".......La Constitucin romana no tiene, desde el siglo III antes de Cristo,
sino las apariencias de la igualdad republicana. El gobierno efectivo pasa a
las manos de una aristocracia, la nobleza senatorial, que llega a ser una
oligarqua cada vez ms cerrada y exclusiva "65.
La monarqua Limitada.
" La monarqua limitada es un rgimen tpicamente mixto en el que
se combina el principio monocrtico del gobierno de uno solo, con la
participacin en el poder de una aristocracia nobiliaria y hereditaria, que
209
_________________________________________________________________________
forma la Cmara Alta, y una plutocracia oligrquica censitaria que designa

la Cmara Baja, y tenida por la representacin de la nacin entera....."
" El rey permanece soberano, tal como era antes de la introduccin
del rgimen constitucional. El principio del sistema est indicado por el
sustantivo monarqua, el adjetivo limitada lo atena simplemente "66.
" El sistema de la monarqua limitada, es un sistema intermedio
entre la monarqua absoluta y el rgimen parlamentario dualista. La
monarqua limitada es el sistema que ha sido instituido en Gran Bretaa en
1689 ".
" Ese rgimen se define y se resume muy simplemente. La totalidad
del poder gubernamental pertenece al monarca. La totalidad del poder
legislativo pertenece al Parlamento bajo reserva del poder reglamentario que
posee el monarca. El monarca gobierna solo o con sus ministros. Estos no
son responsables sino delante de l y no son evidentemente responsables
delante del Parlamento. En cambio una o las dos Cmaras pueden ser
disueltas por el monarca. En verdad, normalmente, una sla puede serlo, la
Cmara elegida, la otra, segn el esquema histrico puede ser obligada por
la amenaza de nombramiento o el nombramiento efectivo de una hornada de
pares nuevos y dciles. Este derecho de disolucin incondicional de la
Cmara elegida, la ms importante, crea un desequilibrio en favor del
monarca irresponsable e inamovible, quien, de otra parte, posee tambin el
derecho de veto legislativo, aunque en Gran Bretaa este veto haya jugado
muy poco prcticamente, ya que l no fue ms utilizado despus de l707".
"La monarqua limitada es en realidad, el sistema que los
Americanos han copiado en su rgimen presidencial, pero con diferencias
muy importantes"67.
El parlamentarismo dualista.
El parlamentarismo dualista "que deriva de la monarqua limitada, es
un rgimen mixto, por el hecho de la influencia propia que conserva el Jefe
del Estado y del mantenimiento con algunas atenuaciones" de la Cmara,
una aristocrtica y la otra censitaria.
"El sistema es as dualista, ya que hay doble responsabilidad
ministerial, el rey puede revocar los ministros y disolver la Cmara que les
da su confianza. El tiene adems, el apoyo de la Cmara Alta que le es
adicta por tradicin y tambin por necesidad, ya que gracias a los pares
designados l puede modificar su composicin"68.
210
_________________________________________________________________________
Este sistema se dio en Italia en la parte final del siglo XIX y

comienzos del XX.
La monarqua parlamentaria.
Es una forma gubernamental mixta, en que se combina el principio
monocrtico, el oligrquico en su variante aristocrtica y el democrtico,
con predominio de este ltimo.
Esta forma gubernamental mixta, con predominio del principio
democrtico, se encuentra en el gobierno de Inglaterra actual. El monarca
ingls como Jefe de Estado, constituye la expresin del principio
monocrtico. La Cmara de los Lores, integrada por miembros de la
aristocracia, expresa el principio oligrquico.
El principio democrtico es el dominante en el sistema. Se expresa
en la Cmara de los Comunes, elegida por sufragio popular universal, y la
que puede censurar los gabinetes. Es un parlamentarismo monista, puesto
que el Gabinete slo es responsable polticamente ante la Cmara de los
Comunes.
En otros Estados, la monarqua parlamentaria puede prescindir del
principio oligrquico, en el caso de que ambas Cmaras sean generadas por
sufragio popular. El gobierno mixto se originar entonces de la sola
combinacin del principio monocrtico y democrtico, con predominio de
este ltimo.
El cesarismo democrtico.
Se trata de un rgimen mixto ya que trata de combinar el principio
democrtico y el monocrtico. El cesarismo es monocrtico, en tanto que en
el jefe, en el Csar, en un hombre, se concentra el poder que entraa como
consecuencia una suspensin o, al menos, una restriccin de las libertades
de las personas.
Pero se trata de un cesarismo democrtico, ya que su autoridad, su
poder, lo ejerce en nombre del pueblo, se sostiene y se afirma en la
soberana popular, se presenta como el elegido o plebiscitado por el pueblo.
Recurre al plebiscito, de donde obtiene una manifestacin popular de
confianza.
211
_________________________________________________________________________
Ejemplo: el de Napolen Bonaparte, pero en que el principio

cesarista terminar por prevalecer, al proclamarse Emperador.
212
_________________________________________________________________________
NOTAS
1.
Marcel Prlot, Institutions politiques et droit constitutionnel, pg. 53, 7a. edicin, Dalloz.
2. Vid. Jean Touchard, Historias de la Ideas Polticas, pg. 30.
3. Cit. por Jean Touchard, ob cit., pg. 33.
4. Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, pg. 96.
5. Karl Loewenstein, ob. cit., pg. 59.
6. Vid. Jacques Cadart, Institutionnes... pgs. l92-l93, Tomo I
7. Andr Hauriou, ob. cit. pgs. 73-74.
8. Karl Loewenstein, ob. cit. pg. 60.
9. Carr de Malberg, Teora general del Estado, pg. 935.
l0. Carr de Malberg, ob., cit. pg. 936.
ll. Cardart, ob cit. Tomo I, pg. l95.
l2. Karl Loewenstein, ob. cit. pg. 33l.
l3. Alejandro Silva Bascun, Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I, pg. 257.
14. Marcel Prlot, ob. cit., pg. 53.
15. Prlot, ob. cit., pgs. 57-58.
16. Prlot, ob. cit., pg. 58.
17. Lucas Verd, Tomo II, Curso de Derecho Poltico, pgs. 234 y 235.
18. Vid. Lucas Verd, dem, pg.. 236.
18 bis Vid. Lucas Verd, dem , pg. 236
19. Vid. Lucas Verd, dem pgs. 236-237-238.
21. K.C. Wheare, Las Constituciones Modernas, pg. 147.
22. K.C. Wheare, dem, pg. 147.
24. Wheare, ob. cit., pg. 147.
25. John Locke, Ensayo sobre el Gobierno Civil, captulo XII, pg. 110.
26. John Locke, dem, pg. 112.
27. Karl Loewenstein, ob. cit., pgs. 55-56.
31. Luis Snchez Agesta, Principios de Teora Poltica. Ed. Nacional, Madrid 1966, pg. 369.
32. Alejandro Silva Bascun, Derecho Poltico, pg. 63.
33. Maurice Duverger, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pg. 168.
34. Jimnez de Parga, cit. por Lucas Verd, ob. cit., pg. 192.
35. Patricio Alwin A., citado por Jos Luis Cea, ob. cit., Tomo II, pg. 149.
36. Maurice Duverger, ob. cit., pg. 159.
38. Pablo Lucas Verd y Pablo Lucas M. de la C., Manual de Derecho Poltico, Vol. 1 pg. 254.
42. Idem, pg. 466.
42 bis. Consideraciones sobre el cambio de rgimen poltico chileno, informe elaborado por la
Comisin especial de estudio del rgimen poltico de la Camara de Diputados, publicado en la
Revista de Ciencia Poltica, vol.XIV N* sl - 2/1992, del Instituto de Ciencias Polticas de la
Pontificia U. Catlica de Chile
213
_________________________________________________________________________
43.
44.
45.
46.
47.
48.
Vid. Andr Hauriou, ob. cit., pgs. 246-247. Cadat, ob. cit., Tomo II, pgs. 674-676.
Sergio Galaz Ulloa, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, pg. 335.
Vid. Andr Hauriou, ob. cit., pgs. 464-465.
Vid. Andr Hauriou, ob. cit., 474 y ss.
Edward S. Corwin, El Poder Ejecutivo, pg. 13.
Andr Hauriou, ob. cit., pgs. 472-473. Tambin vid. Henri Tiegten, apuntes de clase de
Derecho Constitucional Comparado, dictado en 1966, en Concepcin, en Curso de Doctorado
de Derecho Comparado.
49. Karl loewenstein, ob. cit., pg. 136.
49bis. Vid Richard Moulin, Le presidencialisme et es la classification des regimes politiques,
pg.35, nota 123.
49 ter Vid.Hernn Molina Guaita, Hacia un presidencialismo racionalizado, en Revista de Derecho,
N* 201, pgs 179 - 189. ao 1997, de la Universidad de Concepcin.
50. Maurice Duverger, ob. cit., pg. 152. Editorial Ariel, 6a. edicin, 1980.
51. Georde Burdeau, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, pg. 734.
53. Andr Hauriou, ob. cit., pg. 531.
54. Maurice Duverger, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pgs. 152 y ss. y 256 y
ss..
55. Maurice Duverger, Derecho Constitucional de Instituciones, pg. 153.
56. " Reelegido Presidente de la Repblica el 8 de Mayo de 1988 por 16.704.279 votos frente a M.
Jacques Chirac (14.218.970 votos ) M. Francois Miterrand ha encargado a M.Michel Rocard,
en menos de siete semanas, formar dos gobiernos: nombrado el 10 y 13 de mayo, el primer
gobierno renuncia, conforme a la tradicin republicana, a continuacin de la segunda vuelta de
las elecciones legislativas consecutivas a la disolucin de la Asamblea Nacional, el 12 de junio;
despus de un plazo de quince das destinado especialmente a permitir a los miembros del
gobierno elegidos diputados para participar en la eleccin del Presidente y de la Mesa de la
Asamblea Nacional, la composicin del segundo equipo gubernamental.... se ha hecho pblico
el 28 de junio". Jean Cabannes. Los dos Gobiernos Rocard Constituidos en mayo y junio de
1988. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a l'ettranger, pgs. 188, 11989.
57. Maurice Duverger, ob. cit., pg. 257.
60. Citado por G. Fernndez de la Mora, La partidocracia, pg. 114.
61. Citado por G. Fernndez de la Mora, dem pg. 114.
62. G. Fernndez de la Mora, ob. cit., pg. 112.
67. Cadart, Tomo II, pg. 658.
68. Vid. Prlot, ob. cit., pg. 142.
CAPITULO IV
TEORA DE LA CONSTITUCIN
148. Concepto.
La palabra constitucin proviene de la expresin latina "constitutio",
que significa organizacin, disposicin, situacin.
La palabra constitucin puede indicar distintos significados; veamos
algunos de ellos.
En un sentido genrico amplio, constitucin significa la manera de
estar conformado algo, la estructura de un ser cualquiera.
En un sentido jurdico material o sustancial. Constitucin material
significa el conjunto de normas jurdicas escritas o no, que regulan lo
esencial del Estado, su gobierno y los derechos fundamentales de las
personas.
En este sentido se puede decir que todos los Estados han tenido
siempre Constitucin material
En un sentido jurdico formal, la Constitucin es un conjunto de
normas jurdicas que se distinguen de las leyes ordinarias.
En este caso, la elaboracin de la Constitucin ha sido realizada por
rganos diferentes a los que aprueban las leyes ordinarias, o al menos, hay
un procedimiento que los diferencia. Procedimientos que son ms
complejos que aquellos por los que se elaboran las leyes ordinarias, y que
exigen quorum de aprobacin ms elevado.
En un sentido instrumental (del latn instrumentum: documento
legal), Constitucin indica el texto fundamental en el cual han sido
formuladas la mayora de las normas materialmente constitucionales.
En estos dos ltimos sentidos tcnicos-jurdicos, no todo Estado
tiene una Constitucin formal 1.
215
_________________________________________________________________________
En sentido formal e instrumental, podemos decir que la Constitucin

es la norma jurdica fundamental escrita que regula de manera sistemtica
al Estado, su gobierno y los derechos esenciales de las personas, y se
distingue de las dems leyes.
149. Otras concepciones.
Hauriou seala
Constitucin Social.
la
distincin
de
Constitucin
Poltica
La Constitucin Poltica
"que regula la organizacin y
funcionamiento de los Poderes Pblicos".
" La Constitucin Social que establece o recuerda las bases de la
vida en comn (individualismo o colectivismo, por ejemplo ), al tiempo que
precisa la naturaleza de las relaciones entre los ciudadanos y el Estado "2.
Cita ejemplos en Gran Bretaa, en que la costumbre regula los
elementos polticos y la Carta Magna y otros estatutos los derechos de las
personas y sus relaciones con el Estado.
El caso francs, de la Carta de 1958, que modifica las relaciones de
los Poderes Pblicos, pero que deja intactos el Prembulo de la Constitucin
de 1946 y que se refiere a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano.
Manuel Garca Pelayo expone los conceptos histrico tradicional,
sociolgico y racional normativo.
Concepto de Constitucin histrico tradicional.
Para quienes sustentan este concepto, la Constitucin es el "
resultado de una lenta transformacin histrica, en la que intervienen
frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema.... de
usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es
imprecisa "3.
Siendo cada pueblo " una individualidad, es claro que la ordenacin
constitucional ha de responder al espritu o al carcter nacional, sin que sea
posible su extensin a otros pases o su recepcin por ellos ".
Una posicin ms moderada sostiene que "la razn es capaz,
indudablemente, de plasmar la materia existente, pero no crearla"4
216
_________________________________________________________________________
De esta manera, se concibe una Constitucin escrita, pero

como expresin de derechos o regulaciones anteriores, es simple ttulo
declaratorio de elementos preexistentes y en todo caso, la Constitucin
escrita, no sera la nica expresin constitucional, ni tampoco la principal,
sino a su lado actuara siempre la costumbre constitucional.
Concepto de Constitucin sociolgica.
Para Fernando Lasalle, en su conferencia de Qu es una
Constitucin ? seala que: " la Constitucin es la suma de los factores reales
de poder, que rigen a un pas...., se cogen factores reales de poder, se
extienden en una hoja de papel, se les da expresin escrita, y a partir de ese
momento, incorporados a un papel, no son simples factores reales de poder,
sino que se han erigido en Derecho "5.
La Constitucin, en esta concepcin, es la expresin de la realidad
social existente en un momento y pas determinado, y en la medida en que
ello ocurra, estar dotada de tanto ms eficacia.
Por tanto, en esta concepcin, puede percibirse una Constitucin real
o sociolgica que es la expresin de la realidad social existente. Y una
Constitucin jurdica, que puede o no coincidir con la primera. En la
medida que ambas coincidan, tendr eficacia la norma constitucional. Si
por el contrario, ello no ocurre, la Constitucin jurdica tender a ser slo
una hoja de papel.
Concepto racional normativo de Constitucin.
" Concibe la Constitucin como un complejo normativo establecido
de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica se
establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos,
el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos "6.
Se parte de la base que es posible estructurar el Estado y el proceso
gubernamental y poltico mediante normas jurdicas, que le servirn de
cauce y marco.
" Caracterstico del concepto racional de Constitucin es considerar
nicamente como tal la Constitucin expresada jurdicamente y en forma
escrita, pues slo el Derecho escrito ofrece garantas de racionalidad:.....
217
_________________________________________________________________________
slo la precisin jurdica escrita ofrece seguridad frente a la arbitrariedad de

la administracin ".
Para esta concepcin, la Constitucin es una obra de la razn, y por
lo tanto, slo cabe modificarla por medios solemnes.
Como norma jurdica fundamental, puede ella regular de un modo
efectivo la realidad social. Es decir, la realidad social se ajustar a lo
prescrito en la Constitucin.
Siendo ello as, se lograr el orden de la sociedad, puesto que se
regular conforme a un plan jurdico constitucional racional.
Crtica a la tipologa expuesta por Garca Pelayo.
Esas concepciones, separadamente, no proporcionan una explicacin
satisfactoria.
De modo que puede decirse que, en general, en toda Constitucin
estn presentes los elementos nacionales normativos, los histricos
tradicionales y los sociolgicos. Lo que ocurre, es que pueden predominar
unos sobre otros, segn la Constitucin y pas determinado.
Por ejemplo, no cabe duda que en la Constitucin inglesa,
predominan los factores histricos tradicionales, pero estn presentes
tambin los otros elementos.
A la inversa, en la Constitucin de 1958, de Francia, el elemento
racional normativo, sin duda, tiene una clara preponderancia, pero fundado
en los elementos sociolgicos o histricos, sin los cuales es imposible
explicar dicha Constitucin.
218
_________________________________________________________________________
Seccin I
EL PODER CONSTITUYENTE
150. Concepto.
El poder constituyente es el que dicta la Constitucin.
Lucas Verd seala la siguiente definicin: " Poder constituyente es
la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta
las normas fundamentales para la organizacin y funcionamiento de su
convivencia poltica "8.
El mrito de la formulacin terica del poder constituyente le
corresponde al Abate Emmanuel Sieys, autor del libro Qu es el Tercer
Estado?, publicado en 1789, y uno de los impulsores de la Ravolucin
Francesa.
Para hacer la distincin entre el poder constituyente y los poderes
ordinarios constituidos, el legislativo, ejecutivo y judicial, Sieys parte del
concepto de Constitucin. La define diciendo que la palabra Constitucin se
" refiere al conjunto y a la separacin de los poderes pblicos". Mediante
esta frmula, seala inmediatamente que si el acto de hacer la Constitucin
tiende a realizar la distribucin de los poderes, se produce tambin por este
acto una manifestacin de la unidad del poder. Los poderes creados por la
Constitucin son mltiples y divididos; pero declara Sieys " todos son
distintos, son emanacin de la voluntad general; todos proceden del pueblo,
de la nacin". " Una Constitucin supone ante todo un poder constituyente".
As del concepto de Constitucin llega directamente a la distincin entre lo
que llama el "poder constituyente" y "los poderes constituidos". Y de este
modo restablece la unidad del poder soberano, que Montesquieu haba
comprometido y abandonado ".9
Esta teora ha sido desarrollada y recogida en todos los
ordenamientos constitucionales, con distintos matices.
Hecha la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos,
"es menester tambin diferenciar entre poder constituyente originario y
poder constituyente derivado (Prlot) o poder constituyente constituido
219
_________________________________________________________________________
(Snchez Agesta), denominado por la doctrina italiana poder de revisin

constitucional ".10.
Este poder constituyente derivado es establecido por la propia
Constitucin, designando el rgano que lo ejercer y el procedimiento a que
se ajustar en su ejercicio.
151. El poder constituyente originario.
El poder constituyente originario es aquel que acta en la creacin de
la primera Constitucin. Tiene aqu un carcter fundacional del primer
estatuto constitucional que regula la sociedad poltica y de los poderes
constitudos del Estados.
Pero tambin el poder constituyente originario acta cuando se ha
producido la ruptura de la Constitucin. El Estado como persona jurdica
subsiste, los poderes constituidos o algunos de ellos continan, pero la
Constitucin ha sido puesta fuera de vigencia.
Aqu el poder constituyente originario crea y establece una nueva
Constitucin, es decir, regula de una manera diferente el mismo Estado y los
poderes constituidos. Hay una nueva Constitucin, pero no un nuevo
Estado. Hay una nueva Constitucin, pero puede no haber nuevos poderes.
Hay una diferente regulacin del Estado y sus rganos o poderes.
Est sometido a lmites el poder constituyente originario?
Seala Recassen Sichs: "Al hablar del carcter ilimitado y absoluto
del poder constituyente se anuncia tan slo que no est sometido a ninguna
norma jurdica anterior que est vigente -las que sigan vigentes mientras
acte el poder constituyente, no derivan su vigencia de ningn ttulo
antiguo, sino de una consolidacin tcita o expresa de parte del poder
constituyente. Pero esa formal ilimitacin del poder constituyente, de
ninguna manera implica que hayamos de considerar que no deba seguir
determinadas orientaciones valorativas, es decir, el poder constituyente no
est sometido a ninguna traba positiva, pero s est sometido a los valores
jurdicos ideales y a las exigencias del bien comn en una determinada
circunstancia histrica. El poder constituyente (originario) no se haya
restringido por ninguna autoridad jurdica humana, pero debe obedecer a los
principios de justicia y a los dems valores jurdicos y a la opinin social
que lo ha originado".11
Por ejemplo, est limitado por el respeto a los derechos que emanan
de la naturaleza de la persona humana.
220
_________________________________________________________________________
Situaciones en que puede darse la ruptura constitucional:

La insurreccin o sublevacin.
"Es un levantamiento popular contra el rgimen poltico establecido.
Procede de un descontento general".
"De carcter espontneo, emocional, irreflexivo, el azar juega un rol
predominante..."
"Inicialmente no tiene un jefe; las circunstancias lo harn surgir; no
tiene un plan, se entrega a actos contradictorios; comete destrucciones
intiles o peligrosas para ella misma, raramente est formada por elementos
homogneos, rene fracciones hostiles entre s, que se manifiestan una vez
alcanzado el xito"l2.
Una insurreccin que "fracasa, recibe por lo general el nombre de
motn, asonada o tumulto" l3
El golpe de fuerza.
El golpe de fuerza "a menudo llamado hoy putsch, para distinguirlo
de la insurreccin annima, es como ella, de origen privado. Pero es
ejecutada por un hombre o un grupo de hombres que asume la direccin,
segn un plan preparado largamente y metdicamente hasta en sus menores
detalles. Nada debe ser dejado al azar pues la operacin, para tener xito,
debe ser brutal y corta. Obra de conjurados unidos no slamente por las
opiniones, sino por una disciplina comn, fuera de la homogeneidad
intelectual, la conduccin de un jefe. Los ejecutores, cuidadosamente
seleccionados, son agrupados en formaciones generalmente restringidas y
deben obedecer a las directivas dadas con mtodo y precisin..." "Lo
esencial es paralizar los medios de accin del adversario, hacerse dueo de
los centros nerviosos de la actividad estatal, especialmente los centros de
transmisin y comunicaciones. Los gobernantes son entonces aislados en la
cima del Estado. Cortados sus rganos de informacin y accin, quedan en
el vaco y ya no pueden mandar nada..." "La lucha armada contra la polica
y la tropa llega a ser slo subsidiaria.. Es as como se ha desarrollado la
revolucin rusa de l9l7" l4
El golpe de estado.
"El golpe de estado tiene grandes analogas con el golpe de fuerzas.
Se confunden a menudo uno y otro. Pero desde el punto de vista del
221
_________________________________________________________________________
constitucionalismo, hay entre ellos una diferencia capital. El golpe de

Estado no emana de los particulares. El es "el acto violento de una parte de
los poderes pblicos contra el otro". "Puede tambin emanar de un cuerpo
pblico subordinado, como el ejrcito, que se erige entonces en poder
poltico... Se le da entonces el nombre de pronunciamiento..." l5.
La expresin "pronunciamiento" tiene su origen en Espaa, donde
los militares que iniciaban los alzamientos "se pronunciaban", es decir,
daban lectura en las plazas pblicas de los fines que informaban el
movimiento.
"Lo que distingue al pronunciamiento militar es la accin cohesiva
(unnime) de las Fuerzas Aramadas. No se trata de un movimiento dirigido
por una fraccin del ejrcito, ni de un acto de caudillaje, sino de un
movimiento institucional de las Fuerzas Armadas en pleno y con
consentimiento unnime".16
La rebelin.
"Describe un fenmeno ms limitado que la insurreccin, y
cualitativamente diverso, ya que por lo general, es caracterstica de cuerpos
organizados -poderes locales, ejrcito, etc., en tanto que la insurreccin es
tpicamente un hecho del pueblo".
"En particular, podemos observar que la rebelin se lleva a cabo
contra la autoridad...". Se distingue del golpe de Estado porque no
necesariamente pretende remover al gobernante y, adems, puede ser
perpetrado por un grupo de civiles organizados sin intervencin del ejrcito
o de una fraccin del poder pblico"17.
La revolucin.
La revolucin es una forma violenta de acceso al poder que produce
la ruptura de la continuidad jurdica y que origina un cambio profundo en el
rgimen poltico e institucional del Estado.
No slo hay un cambio de gobernante, sino una ruptura profunda con
el ordenamiento constitucional y jurdico anterior. Al cual se le reemplaza
por un nuevo ordenamiento, que importa cambios substanciales, y no
meramente formales en la organizacin poltica e institucional del Estado.
222
_________________________________________________________________________
Por tanto, una insurreccin, un golpe de fuerza, un golpe de estado,

un pronunciamiento militar, podrn llegar a investir el carcter de
revolucin si sus consecuencias se extendieran en el tiempo como un
cambio profundo en el ordenamiento constitucional e institucional del
Estado.
As son revoluciones, la francesa de 1789, la sovitica de 1917.
El triunfo de algunos de los medios violentos de acceso al poder
indicados puede significar la derogacin del ordenamiento constitucional
anterior.
Pero no siempre ocurre ello, sino que "sobre el plano jurdico,
sobreviven habitualmente no solamente las disposiciones legales
compatibles con el nuevo rgimen, sino los textos constitucionales no
directamente ligados a la forma de gobierno. Sin embargo, los artculos
constitucionales permaneciendo as no tienen ms que fuerza simplemente
legal. Es la llamada teora de la " desconstitucionalizacin por efectos de las
revoluciones"18.
Los gobiernos de hecho o de facto.
El gobierno de hecho o de facto se opone al gobierno de derecho, de
iure.
Se caracteriza porque el "acceso a los cargos o roles de gobierno por
parte de los nuevos ocupantes se efecta contrariando normas jurdicas, por
lo menos, al margen de ellas "19. Se ha producido una ilegitimidad de
origen.
"As el gobierno ser de facto hasta que se produzca la instauracin
de un nuevo orden constitucional, mediante el ejercicio del poder
constituyente, el gobierno se convierte en de jure, ya que estar encuadrado
dentro del nuevo ordenamiento jurdico "20. El gobierno que fu legtimo en
su origen, incurri en ilegitimidad de ejercicio.
A su vez, un gobierno de iure, de derecho, que se ha originado
conforme a derecho, puede transformarse en gobierno de facto, cuando se
aparte deliberadamente de las normas constitucionales o porque ha
sobrevenido un hecho que hace irregular su permanencia en el ejercicio del
poder estatal.
223
_________________________________________________________________________
152. Titular del poder constituyente originario.

Preguntarse por el titular del poder constituyente originario es
justamente colocarse en la situacin de que no existe Constitucin, y en
consecuencia la pregunta es: a quin corresponde crear la Constitucin,
all donde no existe ?.
Para esta pregunta no hay respuesta en el derecho positivo.
Y como al poder constituyente originario corresponde esa funcin
de creador de la Constitucin y por tanto del ejercicio del supremo poder en
el Estado, la respuesta a esa pregunta, desde el punto de vista de los
principios jurdicos y polticos, es decir, de ciencia poltica, es que el titular
del poder constituyente originario es el soberano.
Y siendo el soberano quien ejerce ese poder constituyente originario,
se comprende su carcter de incondicionado, no sujeto a normas positivas
preestablecidas, como creador de todo derecho positivo.
Y quin es el soberano ? Quin es el sujeto cuya voluntad
determinar el ejercicio del poder constituyente, la creacin de la nueva
Constitucin ?.
El soberano es aqul que detenta la mayor fuerza poltica, que le
permite el control del Estado, determinando sus fines y su organizacin,
conforme a la idea de derecho dominante en el grupo.
Por tanto, hay aqu una remisin, no a las normas positivas, sino a
las realidades histricas y polticas.
Y entonces, as como han variado las situaciones histricas y las
ideas polticas, han variado tambin los soberanos, esto es, los titulares del
poder constituyente originario.
La universalizacin de las ideas
democrticas han conducido a que en nuestro tiempo, se proclame como
soberano al pueblo.
153. El poder constituyente derivado. Su titular.
El poder constituyente derivado es aquel que est establecido en la
propia Constitucin: se seala el rgano constituyente, el procedimiento que
debe seguir en su funcionamiento, los quorums necesarios para adoptar
acuerdos.
224
_________________________________________________________________________
El poder constituyente derivado opera dentro de la Constitucin, en

la continuidad jurdico constitucional, sin rupturas.
"Para saber a quien pertenece es suficiente preguntar a la
Constitucin. Es ella quien prev la autoridad a quien incumbe
eventualmente el derecho de modificarla: calificada por la Constitucin, esta
autoridad es, pues, un rgano del Estado"21.
Hay desde luego una necesidad prctica de que exista este rgano, ya
que la Constitucin requiere adaptarse a los cambios histricos, para lo cual
es indispensable realizar modificaciones y se requiere evitar que para
realizar esta finalidad se tenga que cambiar la Constitucin, haciendo operar
el poder constituyente originario.
En tanto que rgano del Estado, est institudo al modo como lo
estn los otros rganos estatales en la Constitucin.
Pero la especial naturaleza de su funcin, de dictar normas
constitucionales, le da una preponderancia jurdica y poltica sobre los otros
rganos, ya que puede modificar sus normas, que los estructuran.
Si en la Constitucin se expresa la voluntad poltica del soberano, el
rgano constituyente institudo como su representante deber, al modificar
la Constitucin, expresar lealmente esa voluntad.
De ah entonces que en la determinacinde ese rgano, se tendr en
cuenta esta importancia poltica y se entregar a los rganos ms altos del
Estado.
154. Lmites del poder constituyente derivado.
El poder constituyente derivado tiene lmites jurdicos que los
formula la Constitucin.
Entre los lmites jurdicos estn los que establecen la inmutabilidad
parcial del contenido de la Constitucin. Son las disposiciones ptreas.
As, el art. 89 de la Constitucin francesa de 1958 establece "la
forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisin".
La Constitucin italiana de 1947, en su art. 139 dispone: "la forma
republicana no puede ser objeto de revisin constitucional".
225
_________________________________________________________________________
La ley fundamental alemana de 1949 en su art. 79 inciso 1, seala

"Queda prohibida toda revisin de la presente ley fundamental que afecte a
la organizacin de la Federacin en territorios, al principio de la
participacin de los territorios en la legislacin o a los principios de los
artculos 1 y 20", es decir, se declaran inmodificables lo relativo a la forma
de Estado federal y a los principios de los derechos fundamentales de las
personas.
Otros lmites jurdicos establecen la inmutabilidad temporal, es
decir, se consagra la prohibicin de modificar la Constitucin por un tiempo
limitado. Tienen carcter ms histrico que actual.
Por ejemplo, la Constitucin francesa de 1791, prohibi a dos
legislaturas seguidas proponer la reforma de ninguna disposicin
constitucional.
La Carta Chilena de 1828 exclua su modificacin antes de 1836.
155.- El fraude a la Constitucin.
Toda Constitucin obedece a una concepcin filosfica, poltica,
moral, que inspira sus estructuras esenciales.
Las normas pueden
modificarse sin que afecten sustancialmente la concepcin de la filosofa
poltica que la inspira. Pero si la modificacin afectara a la subsistencia de
la filosofa poltica que inspira la Carta, se planteara el problema de la
legitimidad en la actuacin del rgano.
El poder constituyente derivado, por un lado, est en una posicin de
supraordinacin respecto a la Constitucin, puesto "que la domina en cuanto
puede reformarla o sustituirla incluso en aquellos preceptos que establecen
su competencia constituyente"22.
Pero por otro lado, est en una posicin de subordinacin respecto de
la Constitucin, puesto que no es anterior a la Constitucin, sino por el
contrario, se funda en la Constitucin.
El problema ha surgido como consecuencia de las experiencias
fascistas y nazistas, que sirvieron para caracterizarlo con el nombre de
fraude a la Constitucin.
En Italia, con Mussolini, que en 1922 es investido como Presidente
del Consejo de Ministros por las Asambleas, y se le da su confianza. Italia
se rega por la Constitucin del 4 de marzo de 1848, de carcater flexible.
226
_________________________________________________________________________
Pues bien, el Parlamento, que tiene la funcin constituyente, aprueba a partir

de 1925, leyes que configuran el Estado fascista. Ley de 1925 sobre
atribuciones del jefe de Gobierno. Ley de 1925 sobre organizacin del
Estado Corporativo. Ley de 1928 sobre reorganizacin del Parlamento.
Ley sobre el Gran Consejo Fascista, etc.
No se ha quebrantado ninguna disposicin formal del Estado de
1848, pero el espritu liberal y parlamentario, de esta Carta, ha sido
sustitudo por uno fascista y totalitario.
En Alemania, Hitler es nombrado Canciller el 30 de enero de 1933 y
gobierna primeramente con el art. 48 de la Carta de Weimar, que autoriza la
legislacin por ordenanzas de necesidad y la restriccin o suspensin de
ciertas garantas constitucionales.
Pues bien, la ley del 24 de marzo de 1933 "autoriza al gobierno para
tomar todas las medidas para modificar leyes constitucionales", salvo las
relativas al Presidente y a las Cmaras del Reich. El 31 de enero de 1934,
una ley del Parlamento autoriza "al gobierno del Reich para crear un derecho
constitucional nuevo".
En la forma, la Constitucin de Weimar ha sido respetada, ya que en
los trminos de su artculo 76 su revisin estaba confiada al rgano
legislativo ordinario con la condicin de un qurum de mayora de los dos
tercios en cada una de las dos asambleas. Luego, en el Reichtag, la ley del
24 de marzo de 1933, fue votada por 441 contra 94, y en el Reichrat fue
aprobada por unanimidad"23.
Las formas de la Carta de Weimar se han respetado, su fondo ha sido
extinguido. Su espritu democrtico liberal es sustituido por el totalitarismo
nazi.
Se cambia, pues, bajo el cumplimiento formal de revisin, el espritu
y valores esenciales que inspiraban al texto reformado, por otros
enteramente opuestos. Por ello, se habla de fraude a la Constitucin.
156. La reforma constitucional. Tcnicas.
Puede ser parcial o total.
El poder constituyente derivado opera normalmente a travs de
reformas constitucionales parciales, con mayor mayor o menor profundidad.
227
_________________________________________________________________________
Pero hay Constituciones que expresamente contemplan la

posibilidad de una reforma total. Por ejemplo, la Constitucin suiza de l874
contempla en los artculos 118, 119, 120 y 123, su regulacin; es compleja,
y culmina con un referendum constituyente obligatorio.
Expresa Loewenstein, que "como una necesaria vlvula de escape, la
revisin total no puede ser criticada tericamente"; pero su valor prctico
puede ser pequeo, "pues si el descontento es tan grande puede producirse
un golpe revolucionario que cambie la Constitucin" 24
Puede ser expresa o tcita.
La reforma constitucional expresa supone una enmienda del texto
constitucional hecha visible en el lugar del texto donde especficamente se
ha efectuado la modificacin, o agregar artculos suplementarios al final del
texto constitucional.
"Tcnicamente, una reforma constitucional solamente puede
efectuarse cuando se aade algo al texto existente en el momento de realizar
la modificacin-suplemento, o bien se suprime algo -supresin- o bien se
substituye el texto existente por otro - cambio. El procedimiento puede
extenderse a varios artculos o tan solo a uno, a una parte de un artculo
(prrafo o frase) o a varias palabras, o tan solo a una palabra dentro de una
frase. 25
La ley fundamental alemana de l949 seala en su artculo 79, inciso
1, que "no puede ser modificada ms que por una ley que modifique o
complete expresamente el texto".
La Constitucin de l980, en su art. 119, inciso final, dispone: "una
vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus
disposiciones formarn parte de la Constitucin y se tendrn por
incorporadas a sta".
La reforma constitucional mediante artculos suplementarios o
"enmiendas", es la tcnica empleada por la Constitucin de los EE.UU..
Estos artculos suplementarios o "enmiendas", se agregan con nueva
numeracin al final del texto constitucional.
Esta tcnica dificulta la fcil comprensin de un texto, ya que es
indispensable tener presentes todas las enmiendas o artculos suplementarios
que se le han introducido.
228
_________________________________________________________________________
La reforma constitucional tcita consiste en que la modificacin no

queda registrada o sealada en el texto constitucional.
La reforma constitucional tcita, es una tcnica impropia del
constitucionalismo, que acarrea inseguridad jurdica y falta de certeza con
respecto a la norma fundamental, lo que es inadmisible.26
Seccin II
CLASIFICACION DE LAS
CONSTITUCIONES
La doctrina en el estudio de las Constituciones destina un apartado a
su clasificacin. Clasificaciones que obedecen a distintos puntos de vista,
de dismil importancia. Veamos algunas.
157. Constitucin consuetudinaria y Constitucin escrita.
Desde el punto de vista de su materialidad o forma, se clasifican en
consuetidinarias y escritas.
La Constitucin consuetudinaria es aquella que se expresa
predominantemente por medio de la costumbre. Pero ello no excluye por
cierto, que existan tambin reglas materialmente constitucionales de carcter
escrito. El ejemplo caracterstico de este tipo de Constitucin es la
Constitucin inglesa, que junto a la Convenciones y al Common Law, tiene
statute law o leyes escritas.
La Constitucin escrita es aquella que consta en un documento que
se ha elaborado expresamente, a fin de regular la organizacin del Estado,
su gobierno y los derechos fundamentales de las personas.
Pero su existencia no excluye que en forma secundaria se den
costumbres constitucionales.
158. La Constitucin consuetudinaria.
229
_________________________________________________________________________
La Constitucin consuetudinaria por excelencia es la Constitucin de

Inglaterra 27.
La Constitucin inglesa se integra por tres categoras de normas.
1. Las Convenciones: Estas son costumbres, que se consideran obligatorias
para aquellas personas a quienes comprende, pero que no son aplicables
por los Tribunales. Pero se trata de autnticas normas jurdicas.
"Son como las reglas del juego constitucional, las cuales se mantiene
antes que en las prescripciones o disposiciones escritas, en la opinin
pblica que las considera convenientes y necesarias para el desarrollo y
funcionamiento del rgimen constitucional" 28.
Son flexibles, se modifican unas a otras, y lentamente a travs del tiempo
se adaptan a las nuevas exigencias.
As, son convenciones las normas que obligan al Rey a escoger al Primer
Ministro en la Cmara de los Comunes y que sea el Jefe del Partido que
tenga la mayora en esa Cmara; las que regulan la responsabilidad
poltica del Gabinete ante la Cmara de los Comunes.
2. El Common Law. Son las normas que se han expresado en las
costumbres generales del pas, y son reconocidas en la decisiones
judiciales.
Son normas del Common Law, las que garantizan varios derechos
individuales.
3. El Statute Law, o derecho estatutario. Son las leyes aprobadas por el
Parlamento que tratan materias constitucionales.
Como la Constitucin inglesa es flexible, no hay distincin entre la ley
constitucional y la ordinaria, slo cabe diferenciarlas por la materia
constitucional tratada.
Principales textos constitucionales escritos en Inglaterra.
Carta Magna. Otorgada por Juan Sin Tierra en 1215, en la pradera de
Runnymede.
Algunas disposiciones:
230
_________________________________________________________________________
Art. 1 inc. 2: "A todos los hombres libres de nuestro reino hemos
otorgado asimismo, para nos y para nuestros herederos a ttulo perpetuo,
todas las libertades que a continuacin se enuncian, para que las tengan y
posean de nos y nuestros herederos, para ellos y los suyos".
Art. 12: "No se podr exigir auxilio en nuestro Reino sin el
consentimiento general".
De este precepto viene el adagio no hay impuesto sin representacin.
Art. 39: "Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o
privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley o
desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la
fuerza contra l ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de
sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino".
Reconocimiento de la libertad personal y la seguridad individual.
Art. 40: "No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su
derecho a la justicia".
Art. 42: "En lo sucesivo todo hombre podr dejar nuestro reino y
volver a l sin sufrir dao y sin temor, por tierra o por mar..."
Se trata de una de tantas Cartas Generales, que pretende establecer
nuevos derechos y establecer antiguos derechos consagrados por la
costumbre, y muy hetereogneos.
Los hombres libres de que habla la Carta son los nobles y los
burgueses.
Sin embargo, esa redaccin amplia ha servido para que adquiera una
importancia simblica que ha rebasado con creces la importancia concreta
del momento en que fue otorgada.
Se ratifican los derechos establecidos en la Carta Magna por los
Estatutos de Oxford de 1258, por la Confirmatic Cartarum de 1297, y por
"De tallagio non concedendo", al parecer del mismo ao, y que establece
que ningn tributo ser concedido sin el consentimiento de los lores
temporales y espirituales y los hombres libres del pas (Galaz, pg. 30,
Garca Pelayo, pg. 253).
En la Peticin de Derechos de 1628 se recuerda al Rey las leyes del
pas, y se denuncian los actos cometidos por funcionarios del reino en contra
231
_________________________________________________________________________
de los derechos reconocidos. Finalmente, solicitan al monarca que nadie en

lo venidero vea menoscabado sus derechos y reitera algunos ya establecidos
en la propia Carta Magna.
El habeas corpus, de 1679, establece un recurso ante los Tribunales
de Justicia, para garantizar la libertad personal y la seguridad individual.
Presentado un recurso de habeas corpus ante el Tribunal, los funcionarios
encargados del detenido quedan obligados en el plazo de 3 das a indicar los
motivos de su privacin de libertad y a poner al detenido en la presencia del
Tribunal.
El plazo puede ser ampliado segn la distancia que el detenido se
encuentre del Tribunal.
Se garantiza adems que toda persona detenida puede obtener su
libertad provisional con fianza que determinar el juez, salvo el caso de
delitos de alta traicin u otros gravsimos.
El Bill o Declaracin de Derechos, de 1689, que el Parlamento
impone a Guillermo de Orange para acceder al trono de Inglaterra.
Importantes derechos y principios son reconocidos: el derecho de peticin,
la inviolabilidad parlamentaria, que las elecciones de los miembros del
Parlamento deben ser libres, que el Parlamento debe reunirse con
frecuencia; que el Rey no puede suspender la ejecucin de las leyes, que
toda cobranza de impuestos sin autorizacin del Parlamento es ilegal, etc.
El Acta de Sucesin o Establecimiento, de 1701, seala que el Rey
deber ser observante de la Iglesia de Inglaterra; que ningn perdn podr
otorgarse por el Rey contra una acusacin (impeachement) decidida por los
Comunes, etc.
La Ley del Parlamento, (Parliament Act), de 1911. Establece que
todo proyecto de ley financiero, aunque sea rechazado por la Cmara de los
Lores, se presenta a la Corona para su sancin real.
Respecto a las leyes no financieras, la Cmara de los Lores con su
oposicin slo puede retardarlas por dos aos. En 1949, se modifica la Ley
del Parlamento, establecindose que bastan dos aprobaciones de un proyecto
no financiero dentro de un ao, por la Cmara de los Comunes, para que se
convierta en ley, aun contra la voluntad de la Cmara de los Lores.
159. La Constitucin escrita.
232
_________________________________________________________________________
El Movimiento de las Constituciones escritas, iniciado por la

Constitucin norteamericana de 1787, era propiciado por los juristas del
siglo XVIII, que sostenan las ventajas de la ley escrita sobre la costumbre
como fuente de derecho.
Criticaban a la costumbre porque:
No es clara, se presta a dudas.
La incertidumbre del derecho consuetudinario beneficia a los
gobernantes, situados en posicin privilegiada para formar actos favorables
al poder.
Por el contrario, exaltaban la Constitucin porque:
La norma escrita era clara, precisa, eliminaba las incertidumbres;
La norma escrita tena fijeza en el tiempo.
La Constitucin escrita se impona al gobernante, escapando a ste la
posibilidad de su modificacin, ya que requera la intervencin del poder
constituyente.
Significaba un autntico lmite a su potestad, una ordenacin de la
estructura del Estado, ya que la Constitucin era una racionalizacin
normativa del poder poltico.
Representaba tambin un medio de educacin poltica, puesto que en un
documento breve, preciso y claro se exponan los principios esenciales
del Gobierno y los derechos de los ciudadanos.
Estaba pues al alcance de la ciudadana, pudiendo ilustrarse en ella
acerca de la sociedad poltica.
La Constitucin escrita puede estar Codificada, en un solo texto; o

bien, puede estar contenida en varios textos.
Ejemplo de esta ltima especie, es la Constitucin francesa de 1875, en
que tres distintas leyes regulaban las instituciones polticas
fundamentales.
Lo normal, es que la Constitucin est codificada.
La Constitucin escrita puede tener Prembulo o carecer de l. En el
prembulo, que es un texto breve que precede al articulado, se deja
constancia de las circunstancias histricas que han dado lugar a la
Constitucin, y los principios fundamentales que la inspiran.
233
_________________________________________________________________________
Ejemplos de Constituciones con Prembulo son las de EE.UU., las

francesas de 1946 y de 1958.
Las Cartas chilenas del 25 y la de 1980 no tienen prembulo. En el
anteproyecto de la Carta del 80 se consultaba un prembulo, pero fue
suprimido, pues, repeta conceptos contemplados en el articulado mismo,
que lo haca innecesario.
La Constitucin escrita puede contemplar la regulacin puramente
orgnica; esto es, referirse a la regulacin del Estado y su gobierno, sus
rganos, competencias y funciones.
O bien, contemplar, adems de la parte orgnica, una parte dogmtica
o relacional, es decir, fijar los derechos fundamentales de las personas, y
los principios que la inspiran.
No hay Constitucin sin parte orgnica, pero puede haberla sin parte
dogmtica.
Histricamente, la Constitucin de los EE.UU. de 1787, era slo orgnica
en un comienzo. Sin embargo, en 1791, entraron en vigencia las diez
primeras enmiendas aprobadas en 1789, que contemplaron los derechos
de las personas. Es decir, se contempl la parte dogmtica.
La Constitucin francesa de 1875 consista en 3 leyes que se referan
exclusivamente a la parte orgnica.
No
obstante,
actualmente,
las
Constituciones
contemplan
simultneamente, una parte orgnica y la parte dogmtica o relacional,
donde consagran los derechos de las personas, sus relaciones con el
Estado y los principios que inspiran el ordenamiento fundamental.
En la parte dogmtica cabe distinguir, los principios jurdicos y
polticos, las declaraciones de derecho y las garantas constitucionales.
Los principios jurdicos y polticos.
Generalmente en los primeros artculos de la Constitucin, se consagran los
principios jurdicos y polticos fundamentales, que sirven de base a toda
estructura constitucional.
As, la Constitucin chilena de 1980 destina el captulo I a las Bases
de la institucionalidad. En donde enuncia entre otros, el bien comn como
fin del Estado, el principio de legalidad, el principio democrtico.
La Constitucin de la Repblica Democrtica Alemana de 1968
destinaba la Seccin Primera a los Fundamentos del orden socialista de la
sociedad y del Estado. Y su captulo primero de la Seccin primera, a los
fundamentos polticos. Sealaba en su art. 1 que era "un Estado socialista de
234
_________________________________________________________________________
obreros y campesinos... bajo la direccin de la clase trabajadora y de

partido marxista-leninista" y que estaba aliada "para siempre
irrevocablemente con la URSS", Art. 6 N 2. Con la reunificacin
Alemania, termin su existencia la Repblica Democrtica Alemana y
Constitucin.
su
e
de
su
La Constitucin de Espaa de 1978, en su Ttulo Preliminar, seala

que Espaa se "constituye en un Estado social y democrtico de Derecho
que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico" (art. 1 N 1).
Que la "Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la
arbitrariedad de los poderes pblicos" (art. 9 N 3).
Las declaraciones de derechos.
Son las afirmaciones en forma bastracta y general de los derechos
fundamentales del hombre.
Dentro de la concepcin del derecho natural, ellos son reconocidos y
proclamados por la Constitucin, pero no son creados por ella, puesto que
son anteriores a toda norma positiva y al Estado.
La concepcin actual de la democracia constitucional y el progreso
experimentado por las ideas de los derechos humanos ha hecho comn que
las nuevas Constituciones se emulen por la extensin, nmero y perfeccin
empleadas en las declaraciones de derechos.
Las Garantas constitucionales.
Incorporadas las declaraciones de derechos en las Constituciones fue
necesario darles " la debida proteccin a fin de evitar que ellos fueren
impunemente vulnerados, ya sea por los gobernantes o por los simples
particulares. Las garantas representan, por consiguiente, los diversos
mecanismos jurdicos ideados por los ordenamientos constitucionales para
proteger el adecuado ejercicio de los derechos fundamentales.
Lamentablemente, por falta de pulcritud tcnica, corrientemente aparecen
confundidos en los textos positivos con los derechos a los cuales prestan
proteccin "29.
235
_________________________________________________________________________
Las garantas constitucionales son medios tcnicos que protegen los

derechos declarados por la Constitucin. Las garantas constitucionales
tienden a asegurar las libertades de las personas, que pueden verse en
peligro por obra de los gobernantes o los gobernados.
Se pueden citar como garantas constitucionales la irretroactividad
de la ley penal, el juzgamiento por tribunales establecidos por ley, el recurso
de amparo que protege la libertad personal y la seguridad individual; el
recurso de proteccin en la Carta de 1980, que protege la mayora de los
derechos constitucionales.
Excepcionalmente, los derechos y garantas constitucionales podrn
suspenderse o restringirse transitoriamente en los Estado de excepcin
constitucional, cuando ocurran emergencias graves en la vida del Estado,
que exijan para su superacin, su suspensin o restriccin por breve tiempo,
expresamente contemplados y regulados en la Constitucin.
160. Constituciones flexibles y rgidas.
Esta clasificacin formulada por James Bryce en su obra "
Constituciones flexibles y constituciones rgidas ", descansa en la forma en
que se modifica la Constitucin.
Si la Constitucin se modifica de la misma manera que una ley
ordinaria, es una Constitucin flexible.
Si en cambio, su modificacin requiere mecanismos distintos y ms
exigentes que el que se exige para modificar la ley ordinaria, es una
Constitucin rgida. Puede ser slo el procedimiento distinto, pero puede
tambin ser otro rgano, o qurums ms elevados.
En la Constitucin flexible el ejemplo tpico es el de Inglaterra. El
Parlamento britnico puede modificar la Constitucin mediante una simple
ley comn. El mismo rgano, el mismo procedimiento y el mismo qurum
para dictar una ley ordinaria sirve para dictar una ley constitucional; slo es
posible distinguirlas por la materia, puesto que la forma es la misma.
La parte consuetudinaria se modifica con otra costumbre, con otra
convencin.
Hay Constituciones rgidas que tienen disposiciones ptreas. Es
mejor decir disposiciones ptreas que Constituciones ptreas, puesto que
236
_________________________________________________________________________
hoy slo ciertas disposiciones son inmodificables, no pueden ser reformadas

o derogadas.
Por ejemplo, la Constitucin francesa de 1958 en su art. 89, inc.
final, seala que " no podr ser objeto de reforma la forma republicana de
gobierno ".
Italia tiene una disposicin similar. El art. 139 dice: " La forma
republicana no puede ser objeto de revisin constitucional ".
Las constituciones ptreas o inmodificables no existen en nuestro
tiempo, y son inadmisibles doctrinariamente, ya que es contradictorio con la
existencia de un pueblo soberano que no pueda modificar la Constitucin
preexistente.
La Constitucin chilena de 1823 no contemplaba un procedimiento
de reforma.
La Carta de 1823 fue declarada insubsistente mediante una ley.(30)
En las Constituciones flexibles, las que se modifican de la misma
manera como se modifcan las leyes ordinarias, slo existe por consiguiente
el rgano legislativo, que elabora las normas legislativas y constitucionales,
pero estas ltimas no se pueden diferenciar formalmente de las legislativas,
sino slo y nicamente por su contenido, es decir, por su materia, esto es,
solo materialmente son constitucionales.
En cambio las Constituciones rgidas, las que se modifican de
distinta forma que una ley ordinaria, se produce una distincin entre rgano
legislativo y rgano o poder constituyente derivado. Y an en el supuesto
caso de no establecerse otra diferenciacin que el procedimiento o los
qurum de aprobacin, permaneciendo en lo estructural el mismo rgano
legislativo, cabe concebirlo como rgano constituyente derivado en cuanto
se cie al procedimiento y a los qurum establecidos para la elaboracin de
normas constitucionales.
Lo anterior, lleva por tanto a difernciar las normas formalmente
constitucionales y las materialmente constitucionales.
De ah entonces que en las Constituciones reigidas, pueden incorporarse
normas que materialmente son slo legislativas y no constitucionales, pero
que han sido incorporadas en la Constitucin, convirtiendolas en normas
slo formalmente constitucionales, por motivos diversos, por ejemplo,
buscando la mayor seguridad para determinados intereses de ciertos
237
_________________________________________________________________________
sectores, inscribindolos en la norma que otorga la mayor seguridad y

estabilidad como es la Constitucin .
Varios artculos de la Constitucin suiza, son nicamente
formalmente constitucionales, pero materialmente son normas legislativas.
El artculo 23 bis que se refiere a las reservas de trigo, cultivo, adquisicin y
seleccin de sus semillas, a las preservacin de la industria molinara, la
harina panificable y del pan; el art. 25 bis que se refiere a la proteccin de
los animales; el art. 32 quter que se refiere al comercio de bebidas
espirituosas no destiladas, a los productores de vino de sidra. Utilizando un
criterio puramente emprico se distinguen las Constituciones semirgidas.
Son las que no ofrecen demasiadas dificultades para su modificacin, pero
por cierto mayores que las requeridas para la modificacin de una ley
ordinaria, es decir, que las Constituciones flexibles.
Por ejemplo, la Carta del 33 era una Constitucin rgida, puesto que
exiga la aprobacin de la reforma de dos Congresos sucesivos31.
En cambio, la Carta del 25 era semirgida, porque la reforma poda
ser llevada a cabo por un solo Congreso. Sustituy la aprobacin del
segundo Congreso por la aprobacin del Congreso pleno, que es la reunin
conjunta de ambas Cmaras, pero que poda ser del mismo Congreso que
aprob la reforma en forma separada por cada Cmara.
La Carta del 80, en su texto original, era rgida. Exiga qurum muy
altos y contemplaba procedimientos muy agravados.
La reforma constitucional de 1989 la ha hecho semirrgida, o al
menos, la ha acercado a esa categora. Se rebajaron los quorum y se
derogaron dos procedimientos agravados; uno de los cuales contemplaba un
veto absoluto y el otro que exiga la aprobacin de dos Congresos sucesivos.
161. Constituciones breves o sumarias y extensas o desarrolladas.
Las Constituciones se clasifican de esta forma segn su extensin.
" No se trata de un criterio clasificador tcnico jurdico. Es una
distincin emprica susceptible de consecuencias prcticas "32.
Conceptualizando podramos sealar que la Constitucin breve o
sumaria se limita a consagrar los principios fundamentales y las reglas
esenciales del Estado, del gobierno y los derechos de las personas.
238
_________________________________________________________________________
Slo se limita a lo esencial. La ley se encargar de la reglamentacin

de esos preceptos.
En cambio, la extensa o desarrollada, desciende tambin al detalle en
su regulacin, o incorpora materias que son propias de ley.
Ejemplo de Constitucin breve , es la de EE.UU. De una extensa, la
Constitucin de la India.
" La extensin de las Constituciones actuales, como la de la India, se
debe al crecimiento del intervencionismo estatal en el campo econmicosociales, a la incorporacin de los derechos econmicosociales a la parte
dogmtica ( as la reforma de la Constitucin suiza de 1947, aadiendo los
nuevos artculos econmicos ) "33.
La Constitucin de los Estados Unidos de 1787, tiene 7 artculos. Se
le han hecho 27 de enmiendas, la ltima es de 1992.
La Constitucin de la Federacin Rusa de 1993, tiene 137 artculos.
La Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil, 1988, tiene
245 artculos.
La Constitucin de Colombia 1991, tiene 380 artculos permanentes
y 60 artculos transitorios.
La Constitucin de Paraguay de 1992, tiene 291 artculos
permanentes 20 artculos transitorios.
La Constitucin de Uruguay de 1997, tiene 332 artculos
permanentes y 28 disposiciones transitorias.
Pero tambin se debe a numerosas disposiciones incorporadas como
resultado del carcter ideolgico de las Constituciones. Ejemplo de ello son
algunas de las Constituciones de los pases socialistas, con disposiciones
relativas a la economa y su organizacin socialista, las empresas estatales,
etc..
El riesgo de una Constitucin desarrollada es que " la prolijidad de
una Constitucin se paga al precio de la dificultad de su interpretacin. La
dificultad de su interpretacin con el fracaso de su aplicacin "34.
239
_________________________________________________________________________
O bien, que exija numerosas reformas que comprometan en

definitiva la solemnidad y estabilidad del texto constitucional.
162. Constituciones otorgadas, pactadas y democrticas.
Se clasifican as segn su orgen o establecimiento.
Constituciones otorgadas son las concedidas por el monarca por su
sola voluntad, y sometindose en lo futuro a ella.
Un ejemplo de Constitucin otorgada es la Carta Constitucional
francesa de 4 de junio de 1814, que expresa: "Nosotros hemos considerado
que, aunque la autoridad entera reside en Francia en la persona del Rey ....
Nosotros hemos voluntariamente, acortado y acordamos, hacer concesin y
otorgamiento a nuestros sbditos, tanto por nosotros como por nuestros
sucesores, y para siempre, de la Carta constitucional que sigue....Carta
otorgada por el rey francs Luis XVIII.
Constitucin pactada es aquella aprobada por el monarca y por la
Asamblea de oligarqua censitara.
Un ejemplo de Constitucin pactada es la Carta constitucional
francesa del 14 de agosto de 1830. Dice Louis - Felipe, Rey de los
Franceses, a todos los presentes y por venir, salud. Nosotros hemos
ordenado y odenamos que la Carta constitucional de 1814, tal como ella ha
sido enmendada por las dos cmaras el 7 de agosto y aceptada por nosotros
el 9 , ser de nuevo publicada en los trminos siguientes......
Las Constituciones establecidas mediante formas democrticas son
aquellas que se inspiran en los principios de la soberana nacional o popular.
Pueden distinguirse las formas representativas y las semidrectas.
En las formas representativas se puede proceder a travs de
Asambleas o Convenciones Constituyentes, que son rganos colegiados
cuyos integrantes son elegidos por el pueblo, con el nico propsito de
elaborar una Constitucin.
Se puede operar tambin mediante las Asambleas legislativas, a las
cuales la Constitucin invisti del poder constituyente derivado.
En las formas democrticas semidirectas la Constitucin elaborada
por las Convenciones constituyentes o por las Asambleas legislativas como
240
_________________________________________________________________________
poder constituyente derivado es sometida a la probacin popular mediante el

referendum constituyente.
Ejemplo, la Constitucin francesa de 1946.
Sin embargo, se puede dar una forma mixta, cuando se combinan
elementos autocrticos y democrticos.
Por ejemplo, si el texto ha sido elaborado por rganos autoritarios,
pero luego es sometido a la ratificacin popular.
As la Constitucin de 1980 fue aprobada por la Junta de Gobierno,
rgano autoritario, y sometida a ratificacin en un plebiscito constituyente,
mecanismo propio de la democracia semidirecta.
163. Constituciones ideolgico-programticas y utilitarias.
Seala Loewenstein que otro criterio para una clasificacin realista
es el anlisis de su contenido ideolgico. Cabra establecer una distincin
entre Constituciones "cargadas" ideolgicamente o con un "programa"
ideolgico y, por otra parte, Constituciones ideolgicamente neutrales y
puramente utilitarias"35.
Las utilitarias se proponen "sin ningn tipo de preferencia
ideolgica, ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas sociales y
polticas de la comunidad debern enfrentarse en libre concurrencia "36.
Ejemplo, la Constitucin federal de Bismark de 1871, la
Constitucin francesa de 1875.
Entre las Constituciones ideolgicas programticas cabe sealar las
de los estados socialistas, que proclaman expresamente la ideologa
marxista, y articulan la economa, el partido y el poder conforme a esa
ideologa.
No obstante ser visible el fundamento de la clasificacin precedente,
nos parece que en defintiva toda Constitucin, includas por tanto, las
llamadas utilitarias, tienen al menos implcitamente un trasfondo ideolgico,
"un techo ideolgico".
Estas ltimas demandarn del intrprete un esfuerzo adicional para
esclarecer cul es la concepcin ideolgica implcita en ella, aquella que
constituye un supuesto de la Constitucin.
241
_________________________________________________________________________
164. Constituciones normativas, nominales y semnticas.

Karl Loewenstein hace una clasificacin que el llama ontolgica,
porque el criterio de la clasificacin radica en la concordancia de las normas
constitucionales con la realidad del proceso del poder. "Su punto de partida
es la tesis de que una Constitucin escrita no funciona por s misma una vez
que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una Constitucin es lo que
los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la prctica. En
una amplia medida, la cuestin fundamental sobre si se har realidad la
conformacin especfica del poder prevista constitucionalmente depende del
medio social y poltico donde la Constitucin tiene que valer ".
La Constitucion normativa.
La Constitucin normativa es aquella que sus normas "dominan el
proceso poltico o a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas
de la Constitucin y se somete a ella. Para usar una expresin de la vida
diaria: la Constitucin es como un traje que sienta bien y que se lleva
realmente "37.
Los pases de Europa en general, los pases nrdicos, Francia, Italia,
Alemania, en Amrica EE.UU..
Seala que: "la eliminacin del analfabetismo sigue siendo un
requisito indispensable para el funcionamiento
con xito de una
Constitucin normativa.
Ni la radio ni los smbolos electorales
recientemente empleados para analfabetos son instrumentos vlidos ".
Se trata de una constitucin realmente vivida por los detentadores y
por los destinatarios del poder.
La Constitucin nominal.
" Una Constitucin podr ser jurdicamente vlida pero si la
dinmica del proceso poltico no se adapta a sus normas, la Constitucin
carece de realidad existencial. En este caso, cabe calificar a dicha
Constitucin de nominal ".
" La situacin de hecho impide o no permite por ahora, la completa
integracin de las normas constitucionales en la dinmica de la vida
poltica", probablemente fue una decisin prematura, o hay ausencia de
educacin general o poltica, "la inexistencia de una clase media
indeependiente", etc..
242
_________________________________________________________________________
" La esperanza persiste... de que tarde o temprano la realidad del

proceso del poder corresponder al modelo establecido de Constitucin".
"Su objetivo en un futuro ms o menos lejano es convertirse en una
Constitucin normativa y determinar realmente la dinmica del proceso del
poder..." "La funcin primaria de la Constitucin nominal es educativa ".
Continuando el smil del traje, el traje queda grande, "el traje cuelga
durante cierto tiempo en el armario y ser puesto cuando el cuerpo nacional
haya crecido "38
Cita Loewenstein como ejemplos los pases de Iberoamrica, los
nuevos estados africanos y asiticos.
La Constitucin semntica.
" Si bien la Constitucin ser plenamente aplicada, en su realidad
ontolgica no es sino la formalizacin de la existente situacin del poder
poltico en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fctico, que
disponen del aparato coactivo del Estado ".
"La conformacin del poder est congelada en beneficio de los
detentadores fcticos del poder ", no juega por tanto, ningn rol como
limitacin de la concentracin del poder. La Constitucin "es aqu el
instrumento para estabilizar y eternizar la intervencin de los dominadores
fcticos en la comunidad ".
" Y para continuar con el smil anterior, el traje no es en absoluto un
traje, sino un disfraz ".
Las constituciones semnticas, estos conjuntos de palabras, se dan en
los Estados socialistas marxistas.
En efecto, no existe alternativa real al Partido Comunista. En las
elecciones siempre es el vencedor, puesto que no hay otro partido, o si
existe, no es realmente un contendor.
Los tipos de Constitucin nominal y semntica, presumen siempre
de ser normativos "y por ello se hace necesario adentrarse en la realidad del
poder " 39
Seccin III
243
_________________________________________________________________________
LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION
La supremaca de la Constitucin significa afirmar que ella es la
norma fundamental del orden jurdico estatal.
La supremaca ser material, cuando atendemos al contenido, al
objeto que regula la Constitucin.
La supremaca formal, o la superlegalidad constitucional, slo
corresponde a las Constituciones rgidas, es decir, a las que se distinguen de
las leyes ordinarias por un mecanismo distinto de modificacin.
165. La supremaca material.
Las razones que fundamentan la supremaca material son
bsicamente las siguientes:
a) Regula el Estado, sus rganos y sus competencias y los derechos
esenciales de las personas. En consecuencia, las instituciones polticas
fundamentales tienen en la norma constitucional su primera y esencial
regulacin normativa.
b) La Constitucin debe tambin su superioridad a su propia naturaleza, ya
que regula la formacin del resto de las normas jurdicas, la jerarqua
que a cada categora de normas corresponde y al rgano encargado de
dictarlas.
c) Consagra tambin la idea de derecho. Esto es "la representacin de un
orden social deseable", en palabras de Burdeau. Se trata de la filosofa
poltica, social y econmica que inspira al texto constitucional.
166. La supremaca formal
Fundamentan la supremaca formal, dos razones principales:
a) Es dictada por el Poder constituyente.
La superioridad de la Constitucin emana de que es obra jurdica
aprobada por el soberano, el pueblo o la nacin, segn sea la teora que se
244
_________________________________________________________________________
tenga de la soberana. Siendo la constitucin la obra directa del Soberano,

ella es por tanto la norma superior, ya que las autoridades establecidas en la
Constitucin debern ajustarse a ellas, ya que sern autoridades
subordinadas al soberano. En cambio la ley es obra del rgano legislativo; el
reglamento del rgano de gobierno; la sentencia, del rgano judicial.
b) Aspira a limitar a los rganos constituidos y sus titulares, a los
gobernantes.
Dice Wheare, que segn el razonamiento de Marshall, cuando una
Constitucin aspira a limitar los poderes de las "instituciones creadas por
ella, inclusive el del cuerpo legislativo, sus prescripciones deben
considerarse fuerza superior para cualquier disposicin o accin procedente
de estas instituciones. Pensar lo contrario reduce al absurdo una
Constitucin y la empresa encaminada a establecerla".
Ahora, la supremaca formal de la Constitucin, carecera de todo
efecto prctico si para el caso de infringirse la Constitucin, no se
estableciera una sancin para esa norma irregular.
Nosotros no examinamos el control de constitucionalidad de todas
las normas jurdicas; slo abordaremos el control de la constitucionalidad de
las leyes, por su especial importancia.
245
_________________________________________________________________________
Seccin IV
EL CONTROL DE LA
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
167. Naturaleza del control de constitucionalidad de la ley
Es cierto que el control de la constitucionalidad de la ley tiene una
gran trascendencia poltica, puesto que implica dejar sin aplicacin una
norma legal. Pero ello no significa, que en s mismo, el control de la
constitucionalidad de la ley sea una operacin poltica. Y no lo es, puesto
que no examina la conveniencia de la ley, si es oportuna, si es apta o no para
satisfacer las necesidades colectivas. Todas esas preguntas corresponden a
un examen de decisin poltica. Pero ellas no caben en el examen de control
de la constitucionalidad de la ley.
En este control, se examina y se pregunta si la ley ha infringido la
Constitucin, si la ha quebrantado, si existe contradiccin entre la norma
constitucional y la legal. El acto de control por tanto, es jurdico, no poltico.
Esto es muy claro cuando el control recae sobre los aspectos
formales o procedimentales ms estrictamente tcnicos.
Sin embargo, cuando el control recae sobre los aspectos de fondo de
la ley, los lmites entre lo jurdico y lo poltico se hacen muy imprecisos,
puesto que ambos campos se interconexionan de un modo difcilmente
discernible.
De ah que esa unin jurdico-poltica deba ser tenida en cuenta por
el rgano de control, a fin de no desvirtuar la funcin jurdica de control.
168. Organos de control.
El control de la constitucionalidad de la ley, puede estar a cargo de
rgano poltico o por rgano jurisdiccional.
Y el control por rgano jurisdiccional a su vez, puede estar
entregado a los Tribunales ordinarios o a un Tribunal Constitucional.
246
_________________________________________________________________________
169. El Control por un rgano poltico.

Es bajo la influencia de Sieys que se consagra en las Constituciones
revolucionarias un control por rgano poltico.
Sieys sealaba que deba existir un jurado constitucional, o sea, un
cuerpo de representantes con la misin especial de juzgar todas las
reclamaciones por atentados o infracciones a la Constitucin 40.
Esta funcin fue entregada por la Constitucin francesa del ao VIII
(13 de diciembre de 1799) al Senado conservador.
No obstante, esta funcin del Senado conservador fue puramente
nominal, ya que no logr reprimir los actos inconstitucionales de Napolen.
Haba una funcin de control en el Presidium del Soviet Supremo de
la ex-URSS, puesto que el art. 121, N 4, sealaba que velaba por el
respeto de la Constitucin de 1977 de la URSS y "asegura la conformidad
de las Constituciones y leyes de las Repblicas Federadas con la
Constitucin y leyes de la URSS".
170. El control por rgano jurisdiccional. Tcnicas.
Tcnicas del control constitucional.
Existen dos tcnicas bsicas, el control por va de excepcin, y el
control por va de accin.
El control por va de excepcin.
Es necesario que se est tramitando un proceso o gestin judicial
ante un tribunal. Una de las partes, a quien se pretende aplicar una ley, se
defiende sealando que la ley en cuestin no se le debe aplicar porque es
contraria a la Constitucin.
Ante esa excepcin de inaplicabilidad de la ley por
inconstitucionalidad, es preciso emitir un pronunciamiento previo acerca de
esa cuestin, y slo una vez resuelto ese punto por el tribunal, resolver la
cuestin de fondo del litigio.
Cuando el tribunal constata que la ley es inconstitucional, la declara
inaplicable al caso concreto, no se aplica la ley en el juicio en el cual se
opuso la excepcin de inconstitucionalidad.
247
_________________________________________________________________________
Pero la ley sigue vigente, permanece aplicndose en todos los dems

casos, a menos que sea declarada nuevamente inaplicable por
inconstitucionalidad, en cada uno de los otros juicios o gestiones judiciales.
El fallo slo produce efectos entre las partes, son efectos relativos a
ellas.
El control por va de accin.
En esta tcnica no es necesario la existencia de un juicio principal o
previo. En este caso, lo nico que existe es la peticin de juzgamiento al
tribunal, ante el que se dedujo la accin, para constatar si una ley es o no
constitucional. Lo nico discutido es la regularidad constitucional de la ley.
Esto es todo lo que constituye el asunto controvertido ante el Tribunal.
El efecto jurdico que produce la declaracin de inconstitucionalidad
de la ley, es su anulacin, y por tanto, desaparece del ordenamiento jurdico,
produciendo efectos erga omnes, absolutos con respecto a todos. Y esta
declaracin de Inconstitucionalidad que anula la ley, es con efecto
retroactivo, es decir, no slo afecta el futuro, sino tambin el pasado. La ley
inconstitucional, jurdicamente, no habr existido jams.
171. Control por Tribunales ordinarios de justicia.
Origen.
A pesar de no contemplar de un modo explcito la Constitucin de
los EE.UU. el control de la constitucionalidad de las leyes, fue all y bajo
esa Constitucin de 1787, que la Corte Suprema en un fallo de 1803, en el
caso Marbury versus Madison, lo estableci por primera vez en una
interpretacin judicial.
En efecto, la Corte Suprema bajo la direccin de su presidente, el
juez John Marshall, razon de esta manera.
Plante en ese caso, las siguientes alternativas:
La Constitucin es una ley suprema, y en consecuencia es imposible
de cambiar por los medios ordinarios; y por lo tanto, un acto legislativo
contrario a la Constitucin no es una ley y no puede aplicarse.
O, la Constitucin est en el mismo nivel que las leyes ordinarias, y
stas entonces pueden modificar la Constitucin cuando quieran. Y por
248
_________________________________________________________________________
tanto, las Constituciones son absurdas tentativas para limitar un poder que
por su naturaleza es ilimitable.
Obviamente, el Tribunal acogi la primera alternativa.
En esta forma de control, los rganos encargados de ejercerlo son los
tribunales ordinarios de justicia. Son
los rganos jurisdiccionales,
encargados de la aplicacin y la interpretacin de las normas jurdicas.
Es su labor resolver los conflictos que se suscitan entre normas de la
misma jerarqua, o conflictos entre normas de distintas jerarquas.
Los Tribunales son rganos tcnicos en la aplicacin e interpretacin
del derecho, rganos imparciales, ajenos a los intereses de las partes, y por
tanto, aparecen como rganos idneos para realizar la funcin de control de
la constitucionalidad de la ley, que es una funcin eminentemente jurdica.
El control en los Estados Unidos.
Hay que tener presente que el sistema de derecho anglosajn es un
sistema de Common Law, y por tanto, una sentencia de la Corte Suprema es
un stare decisis, un precedente judicial, que obliga para el futuro a los
tribunales inferiores y tambin a la propia Corte, en un caso igual al fallado.
De modo que una ley declarada contraria a la Constitucin por la Corte
Suprema, no ser aplicada jams por los tribunales norteamericanos.
La ley inconstitucional no es anulada expresamente, pero de hecho,
se asemejar a su anulacin por el sistema del precedente judicial.
" Luego del fallo 'Marbury vs. Madison' , el control de
constitucionalidad forma parte de la funcin de toda jurisdiccin, cualquiera
sea su lugar en la jerarqua judicial. Ella corresponde, por tanto, tambin a
las Cortes inferiores ( artculo III, seccin I de la Constitucin ), las cuales
son, en primera instancia las Cortes de Distrito, en segunda instancia, las
Cortes de Apelacin.
"En los Estados miembros de la Unin existe tambin un control de
constitucionalidad de la legislacin interna en relacin a su respectiva
Constitucin, ejercido por los Tribunales de los Estados, que tienen como
instancia superior sus respectivas cortes supremas. El control en relacin a
las leyes y a la Constitucin federal es ejercido por estos tribunales bajo
reserva del derecho de apelacin ante las juridicciones federales, cuyo
ltimo resorte es la Corte Suprema de los Estados Unidos ".
249
_________________________________________________________________________
"En Estados Unidos existe as un control difuso de

constitucionalidad que puede ser ejercido por cualquier tribunal federal e
incluso por los tribunales estaduales "41
Se ampla an ms el mbito de los efectos del control con " los
poderes de equidad de los Tribunales americanos (que) les autorizan para
dirigir mandatos a los particulares y a los funcionarios pblicos, con lo que
disponen de un medio para impedir tambin la aplicacin extrajudicial de la
ley insconstitucional 42
Hasta 1865, final de la guerra civil, el rol jugado por la Corte a
travs del control de la constitucionalidad de las leyes fue muy espordico.
Desde fines de la primera Guerra Mundial fue considerablemente
acentuado y dio lugar a que en este perodo y hasta 1937 se hablara de
gobierno de los jueces debido a que se utiliz esta facultad, en varias
ocaciones, paa defender la autonoma de los estadosfederados y contra un
intervencionismo estatal.
Se acus a la Corte Suprema de imponer su concepcin poltica del
Estado sin intervencin en la vida econmica y social, y en contradiccin
con la poltica intervencionista del New Deal, propiciada por Roosevelt.
Esto deriv en un conflicto con el Presidente, que ste zanj en su
favor, nombrando integrantes con nuevos criterios, que reemplazaron a
algunos que fallecieron y otros que renunciaron.
All qued evidenciado el riesgo, de este control, en manos de un
Tribunal ordinario.
No obstante, la Corte ha seguido utilizndolo, y ha jugado,
posteriormente, un rol fuerte en contra de la segregacin racial, en defensa
de las libertades contitucionales.
El balance es positivo.
El control en pases con sistemas jurdicos romanistas.
La institucin del control por los rganos judiciales ordinarios de la
constitucionalidad de la ley se extendi a pases con sistemas jurdicos
romanistas.
250
_________________________________________________________________________
Se trata de un control igualmente por va de excepcin, en que se

tramita un litigio concreto ante un tribunal ordinario, y en el cual uno de los
litigantes se defiende aduciendo la excepcin de inaplicabilidad de la ley,
por ser inconstitucional. El Tribunal no la anula, slo no la aplica por ser
contraria a la Constitucin.
El control puede estar "concentrado" en el Tribunal Supremo,
negndose esta facultad al resto de los tribunales inferiores, o puede ser un
control "difuso", si se entrega la facultad de hacerlo a todos los Tribunales
ordinarios.
En los pases romanistas el efecto que produce la declaracin de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley, es mucho ms limitado
que en los EE.UU.. En efecto, en el sistema romanista, la sentencia slo
produce efectos obligatorios para las partes del juicio, pero tanto el Tribunal
que dict el fallo, como los Tribunales inferiores, pueden fallar un caso
similar en el futuro, de un modo distinto.
172. El control por un Tribunal Constitucional.
Aqu se entrega la funcin del control de la constitucionalidad de la
ley a un Tribunal distinto de los Tribunales ordinarios de justicia. Este
Tribunal constitucional ha sido establecido precisamente para conocer del
control de la constitucionalidad.
Se establece un contencioso constitucional independiente y por
consiguiente, separado del contencioso ordinario, esto es, del contencioso
civil y criminal.
Esta jurisdiccin constitucional implica un control por va de
accin, esto es, aquel en que se persigue en forma inmediata y directa, en
forma principal, que se declare la inconstitucionalidad de una ley.
Se persigue de modo exclusivo obtener el examen entre la norma
constitucional y la ley, cuando se encuentran en pugna, y mediante su
declaracin de inconstitucionalidad, anular la norma legal.
Aqu no hay un juicio principal, y en el cual por va de defensa, se
plantea la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de una ley, como en el
control por va de excepcin.
251
_________________________________________________________________________
Aqu, simplemente, el juicio o gestin judicial se reduce

exclusivamente a la peticin de la declaracin de inconstitucional de una
norma legal.
Se trata de un procedimiento ofensivo, que persigue nicamente la
declaracin de la inconstitucionalidad de la norma legal.
En este control, por va de accin, los efectos que se producen por la
declaracin de la inconstitucionalidad de la ley, es la nulidad de la norma
inconstitucional. Queda eliminada del orden jurdico.
Estos Tribunales Constitucionales encargados del control de la
constitucionalidad surgen entre las dos guerras mundiales.
As la Constitucin Checoslovaca, de 29 de febrero de 1920,
contempla una Corte Constitucional; la Constitucin de Austria, de 1 de
noviembre de 1920, contempla una Alta Corte Constitucional; la
Constitucin espaola de 1931, un Tribunal de garantas constitucionales.
Despus de la Segunda Guerra Mundial, la tendencia al
establecimiento de Tribunales Constitucionales se ha vigorizado y
perfeccionado tcnicamente.
As la Constitucin italiana de 1947,
contempla el Tribunal Constitucional.
La ley fundamental de Bonn, Alemania Federal, establece un
Tribunal Constitucional federal.
La Constitucin
Constitucional.
espaola de 1978
establece un
Tribunal
El Tribunal Constitucional italiano.

Se compone de quince jueces, nombrados por terceras partes: por el
Presidente de la Repblica, por el Parlamento en sesin conjunta de ambas
Cmaras, y por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas.
Intervienen en su generacin los rganos de los tres poderes del
Estado.
Adems de la competencia sobre el control de la constitucionalidad
de ley; tiene competencia para resolver los conflictos de atribucin entre los
poderes del Estado, entre el Estado y las regiones, y los de las regiones entre
252
_________________________________________________________________________
s; y para conocer de las acusaciones promovidas contra el Presidente de la

Repblica y los ministros segn la Constitucin.
El Tribunal Constitucional federal alemn.
La integracin del Tribunal lo ha entregado la Constitucin a la
regulacin por una ley orgnica.
En el Tribunal Constitucional alemn federal, "los veinticuatro
jueces de la Corte son designados segn un procedimiento muy diferente al
sistema americano. Son elegidos por las dos Cmaras por doce aos y no
reelegibles (antes de 1970 por ocho aos y reelegibles o por vida de los
magistrados de carrera ), cada Cmara eligiendo la mitad de entre ellos pero
por la mayora de los dos tercios. Esta regla garantiza plenamente la
independencia de los jueces, la mayora de los dos tercios no puede ser
alcanzada sino si la mayora en el poder y la minora se ponen de acuerdo
sobre los nombres de los jueces a designar. La mayora rehsan
personalidades sometidas a los tres partidos polticos y particularmente a los
dos grandes partidos polticos. Estn pues obligados a ponerse de acuerdo
sobre nombres de magistrados verdaderamente independientes de la poltica
". (Cadart, ob. cit., Tomo I pg. 179 ).
La competencia del Tribunal, la da la Constitucin y su ley orgnica;
y comprende:
1) La interpretacin de la Constitucin con ocasin de disputas entre
rganos del Estado constitucional.
2) Conflictos constitucionales entre los rganos federales y los Lander;
3) Control de la constitucionalidad sobre el derecho federal y de los Lander,
en forma de control normativo abstracto.
Se examina objetivamente la compatibilidad de las normas jurdicas de
la Constitucin, con las normas de rango inferior, a solicitud del
Gobierno Federal, de los Lander o del Bundestag ( Dieta Federal ).
La forma de control normativo concreto es aqul en que el examen de la
constitucionalidad de las normas se hace a peticin de cualquier tribunal
que est conociendo de un litigio. No lo hace la parte es el Tribunal.
4) Declaracin de la inconstitucionalidad y disolucin de partidos polticos.
253
_________________________________________________________________________
En sentencia de 23 de octubre de 1952, se declar inconstitucional y se

disolvi el Partido Socialista del Reich, por ser continuador del partido
nacional socialista, neo-nazi.
Y en sentencia de 17 de agosto de 1956 se declar inconstitucional y se
disolvi al Partido Comunista alemn.
Tiene adems otras atribuciones sealadas en su ley orgnica.
Efectos de la declaracin.
Declarada inconstitucional una norma se le mira como si nunca
hubiese existido, que es el efecto tpico de la declaracin de nulidad. Sin
embargo, ella no significa que las normas que haba derogado, renazcan,
siguen derogadas.
El Tribunal Constitucional espaol.

Se compone de 12 miembros, en cuya designacin intervienen todos
los poderes del Estado.
Sus atribuciones son:
1) El control de la constitucionalidad de la ley y disposiciones con fuerza
de ley.
2) Conflictos de competencias entre el Estado y las comunidades
autnomas y stas entre s;
3) De los recursos que se interpongan por violacin de los derechos
fundamentales y libertades constitucionales.
4) Otras que indique la ley orgnica.
El control de la constitucionalidad lo conoce en forma de control
normativo abstracto y de control normativo concreto, a requerimiento de
cualquier rgano judicial, que en un proceso estime que una norma con
rango de ley aplicable al caso, pueda ser contraria a la Constitucin.
254
_________________________________________________________________________
Las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la

inconstitucionalidad de una ley, tienen efectos absolutos, erga omnes.
El control constitucional en Chile.

En Chile se han combinado ambos sistemas. El control por va de
excepcin a cargo de la Corte Suprema, y el control por va de accin por el
Tribunal Constitucional, con carcter preventivo.
Su estudio se realiza en la asignatura de Derecho Constitucional.
173.
El control de constitucionalidad de una reforma constitucion .
El problema planteado ahora no es el de un conflicto de normas de

desigual jerarqua, Constitucin y ley, sino de igual jerarqua entre
Constitucin y reforma constitucional.
Cuando una reforma constitucional se hace con infraccin al
procedimiento establecido en la Constitucin, o con infraccin a los lmites
explcitos establecidos en ella, nos parece obvio que el Tribunal con
competencia de control constitucional sobre la reforma constitucional puede
declarar su insconstitucionalidad.
No obstante, el problema surge cuando una reforma constitucional
afecta los principios fundamentales.
El profesor Verd seala que en EE.UU. "parte de la doctrina
norteamericana ha sostenido la posibilidad de que el poder judicial declarase
la inconstitucionalidad de una enmienda a la Constitucin cuyo contenido
contradice sus principios fundamentales"43.
El profesor Loewenstein comentando el control constitucional de
EE.UU. seala: "Es impensable eliminar el control judicial de la vida
constitucional americana, y si esto pudiese ser llevado a cabo, sera tan slo
eliminando la clusula supreme-law-of-the-land del art. 6, con lo cual se
destruira la Constitucin misma" 44.
El Tribunal constitucional de Baviera ha admitido la posibilidad
terica de una tal inconstitucionalidad de una norma "constitucional".
255
_________________________________________________________________________
En sentencia de l950, el Tribunal constitucional de Baviera,

sealaba: "El hecho de que una norma constitucional forme parte de la
Constitucin no implica necesariamente que por definicin sea imposible
una norma constitucional nula. Hay principios constitucionales
fundamentales que son de naturaleza tan elemental y expresin de un
Derecho que precede a la Constitucin, que el mismo constituyente est
vinculado a ellos. Otras normas constitucionales que no poseen este rango
pueden ser nulas porque no concuerdan con aquellas " 45.
Entre nosotros no se contemplaba expresamente competencia
respecto de la reforma constitucional para el Tribunal Constitucional.
La Carta del 80 la estableci en el art. 82, N 2 que corresponde al
Tribunal Constitucional: resolver las cuestiones sobre constitucionalidad
que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de reforma
constitucional sometidos a la aprobacin del Congreso.
256
_________________________________________________________________________
Seccin V
LA INTERPRETACION DE LA
CONSTITUCION
174. Conceptos y generalidades.
Interpretar la Constitucin es fijar su sentido, alcance y fines,
considerada en conexin con todo el ordenamiento jurdico y con las
condiciones que la sociedad presenta.
A la Constitucin, como norma jurdica, es posible aplicar en su
interpretacin los diferentes mtodos interpretativos que no pugnen con su
naturaleza.
As, el mtodo exegtico o dogmtico tradicional, con sus elementos
gramaticales, sistemtico, lgico y de antecedentes fidedignos del
establecimiento de la norma.
O el mtodo histrico evolutivo, en que se coloca especial acento en
las transformaciones del medio social, a la que es preciso adaptar el sentido
de la norma interpretada.
O el mtodo teleolgico, que parte del supuesto de que toda norma
tiene un fin, y es ste el que debe determinar el intrprete.
O el mtodo comparativo, que utilizar las normas de otros
ordenamientos, que pueden servir para ilustrar el sentido de la norma
interpretada.
Si bien pueden aplicarse a la interpretacin de la Constitucin, los
mtodos, normas y principios hermenuticos propios de la ley, hay aspectos
que son especficos, propios de la interpretacin constitucional.
Entre ellos pueden sealarse:
l) Es preciso distinguir por el intrprete la naturaleza de la disposicin
constitucional que interpreta. En un texto hay normas que contienen la
consagracin de principios polticos y constitucionales; hay normas que
reconocen derechos y establecen sus garantas; otras que regulan los
257
_________________________________________________________________________
rganos estatales; hay tambin normas programticas, que contienen

tareas u objetivos a cumplir, que el constituyente encomienda al
legislador.
2) La Constitucin, cuando es breve o sumaria, slo contiene los
fundamentos esenciales de la organizacin estatal. De all que el
intrprete no puede esperar todas las respuestas del tenor literal. Ha de
tener un espritu amplio en su comprensin, lo que no significa ausencia
de rigor cientfico.
3) Los rganos fundamentales del Estado son intrpretes de la Constitucin,
dentro de la rbita de sus competencias.
4) El intrprete ha de tener presente la concepcin de filosofa poltica que
inspira la Constitucin que interpreta, la tcnica organizativa
institucional recogida en su texto, y la estructura socio-econmica de la
sociedad a la cual se aplica.
258
_________________________________________________________________________
NOTAS
1.2.3.4.5.6.7.8.9.l0.11.12.13.14.l5.16.17.18.19.20.21.22.23.24.25.26.27.-
28.29.30.3l.-
Vid. Paolo Biscaretti, Derecho constitucional, pgs. l48 y ss.

Andr Hauriou, Derecho Constitucional e Instituciones polticas, pg. 310
Manuel Garca Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, pg. 42
Idem, pg. 43
Ferdinand Lasalle. Qu es la Constitucin?, pg. 70, Editorial Ariel, 2 edicin 1976, Madrid.
Manuel Garca Pelayo, ob. cit., pg. 34.
Idem, pg. 39
Pablo Lucas Verd, Curso de Derecho Poltico, Vol II. pg. 576
Vid. Carr de Malberg, ob. cit. pgs. 1189-1190.
Pablo Lucas Verd, ob. cit. pg. 581.
Citado por Pablo Lucas Verd, ob. cit. pg. 584
Prelot, ob. cit. pg. 186.
Mario Verdugo, Ana Mara Garca, ob. cit. Tomo I, pg. 393
Prlot, ob cit. pg. 187.
Idem pg. 187.
Mario Verdugo, ob. cit. pgs. 394-395.
Mario Verdugo y Ana Mara Garca, Manual de Derecho Poltico, Tomo I, pgs. 393-394.
Prlot, ob. cit. pg. 189.
Justo Prez, citado por Mario Verdugo, Manual de Derecho Poltico, Tomo I, pg. 400.
Mario Verdugo y Ana Mara Garca, ob. cit. Tomo I, pg. 400
Georges Burdeau, Trait de Science Politiques, Tomo III, pg. 232.
Luis Snchez Agesta, Lecciones de Derecho Poltico, citado por Pablo Lucas Verd, ob. cit.
pgs 58l y ss.
Georges Burdeau, Trait de Science Politiques, Tomo III, pg. 265.
Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, pg. 185.
Karl Loewenstein, ob. cit. pgs. 175-176.
Vid Loewenstein, ob. cit. pgs. 185 y ss.
Citado por Pablo Lucas Verd, ob. cit., Tomo III, pg. 501, nota 948 "La Francia del antiguo
rgimen, antes de 1789, tena una Constitucin basada principalmente en la costumbre y se la ha
caracterizado, segn lo hace Duverger, como consuetudinaria y rgida, puesto que las "leyes
fundamentales" del Reino se imponan al Rey que era el legislador ordinario, sin que pudiera
modificarlas por s solo, ya que para ello, se necesitaba que lo hicieran los Estados Generales".
Pablo Lucas Verd, ob. cit. Tomo II pg. 517.
Mario Verdugo y Ana Mara Garca, ob. cit. Tomo I, pg. 369.
Francisco Cumplido y Humberto Nogueira, Teora de la Constitucin, pg. 55.
La Constitucin de los EE.UU. de 1787 es rgida. Su procedimiento de reforma est regulado en
su art. 5: "El Congreso podr proponer enmienda a esta Constitucin, siempre que las dos
terceras partes de ambas cmaras lo juzguen necesario; o, a peticin de las Legislaturas de las
dos terceras partes de los Estados, citar a una convencin para proponer enmiendas, las cuales,
259
_________________________________________________________________________
32.33.34.35.36.37.38.39.40.41.42.43.44.45.-
en cualquiera de los dos casos, sern vlidas para todos los fines y propsitos, como partes de
esta Constitucin, cuando las ratifiquen las Legislaturas de las tres cuartas partes de todos los
Estados o por convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, pues el
Congreso podr proponer ya el uno o ya el otro modo de ratificacin. Disponindose: que
ninguna enmienda que se hiciere antes del ao 1808 podr en modo alguno alterar las clusulas
primera y cuarta de la novena seccin del primer artculo; y que no se privar a ningn Estado,
sin su consentimiento, de su derecho a igualdad de sufragio en el Senado".
Pablo Lucas Verd, ob. cit. Vol II, pg. 433.
Pablo Lucas Verd, Idem. pg. 434.
Idem, pg. 434.
Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, pg. 211.
Idem, pg. 212.
Karl Loewenstein, ob. cit. vid. pgs. 217 y ss.
Karl Loewenstein, ob. cit. pg. 218.
Karl Loewenstein, ob. cit. pgs. 218-219.
Vid. Sergio Galaz Ulloa, ob. cit. pg. 111.
Francisco Cumplido y Humberto Nogueira, Teora de la Constitucin, pg. 79. Editorial del
Instituto Chileno de Estudios Humansticos, 1985.
Andr Hauriou, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, pg. 471.
Pablo Lucas Verd, ob. cit. pg. 698.
Karl Loewenstein, ob. cit. pg. 3l5.
Citado por Pablo Lucas Verd, ob. cit. pg. 703
260
_________________________________________________________________________
CAPITULO V
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
175. Generalidades.
"Desde hace muchos siglos, se viene reconociendo expresamente la
existencia, con diversas denominaciones, de un conjunto de atributos
inherentes al hombre por su condicin de tal, concerniente a ciertas
prerrogativas y libertades bsicas, que la autoridad pblica debe respetar y
amparar. Estos atributos se fundan en la naturaleza misma de la persona
humana, entendida en un sentido universal, sin distincin de raza,
nacionalidad, sexo, estado civil, situacin social o econmica, etc."1
Se los ha denominado derechos del hombre, derechos humanos,
derechos constitucionales, derechos fundamentales, y an con otras
denominaciones. Nosotros preferimos la terminologa de derechos
fundamentales, por no ser tan excesivamente amplia como las otras
sealadas.
Se trata de derechos que sirven de cimiento, de fundamento a otros derechos
de menor entidad.
Estos derechos fundamentales los posee el hombre por el hecho de
ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad ; derechos que le son
inherentes y que, lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltica,
han de ser por sta consagrados y garantizados".2.
261
_________________________________________________________________________
La persona, en toda la "plenitud de su naturaleza fsica y espiritual,

individual y social, constituye la raz y el fundamento" de los derechos
fundamentales 3.
Su base primera est no en el derecho positivo, sino en el derecho
natural basado en la dignidad, en la libertad, en la racionalidad, en la
naturaleza del hombre. Y adems, para otros, a quienes nos sumamos, su
fundamento ltimo est en la ley eterna, en el Creador que hizo al hombre a
su "imagen y semejanza".
Su base ltima es de carcter metafsico.
176. Antecedentes histricos.
La Antiguedad, en general, no logr una concepcin ni aplicacin de
los derechos humanos.
La esclavitud era una institucin social y jurdica, en la cual se
cimentaba todo rgimen poltico, incluso la democracia griega.
El advenimiento del cristianismo marca un hito fundamental. Se
proclama y exalta la suprema dignidad del hombre, "portador de valores
eternos y hermano de todos los hombres, sin distincin alguna, en esencia
igualdad de origen, naturaleza y destino" 4
De los antecedentes medievales el ms importante es la Carta Magna
otorgada en 1215 por Juan sin Tierra en Inglaterra.
Posteriormente hay que destacar la Constitucin de los EE.UU. con
las 10 primeras enmiendas que se le introducen en 1789, y que reconocen la
libertad religiosa, la libertad de opinin, de prensa, de reunin, de peticin
(Enmienda I); seguridad individual, inviolabilidad del hogar y de la
correspondencia (Enmienda IV); garantas relacionadas con el debido
proceso (Enmiendas V a VIII).
En Francia, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, adoptado por la Asamblea Constituyente del 20 al 26 de agosto
de 1789 y aceptada por el Rey el 5 de octubre de 1789. El carcter
eminentemente abstracto y racional de su formulacin, le dio en la prctica
un sentido universal, que le permiti influir decisivamente en el
pensamiento jurdico poltico contemporneo. En ella quedan recogidos los
derechos individuales como la libertad personal, la seguridad individual, la
libertad de opinin, la libertad de conciencia y de manifestacin de las
262
_________________________________________________________________________
creencias, el derecho de propiedad. Se consagra tambin la igualdad ante la

ley, ante la justicia. Ante las cargas pblicas y ante los cargos pblicos. Se
consagra tambin el derecho de resistencia a la opresin.
Los primeros derechos que pueden distinguirse son los derechos
individuales. Derechos "Destinados a limitar al Estado; derechos barreras,
derechos obstculos, derechos proteccin de la independencia y de la
autonoma individual"5.
Estn destinados a proteger la libertad autonoma, es decir, la
libertad entendida como "facultad por la cual el hombre puede disponer de s
mismo", y que se traduce por "el sentimiento de independencia "6.
Es la libertad autonoma la que los anglosajones llama tambin la
"libertad de", la libertad opuesta como barrera ante el Estado (Freedom
from ).
Es un lmite frente al Estado, de donde proviene la principal
amenaza de esta libertad.
El derecho individual es "una facultad cuya realizacin es dejada al
individuo. Era una garanta acordada a su inicitiva, a su inteligencia, a su
habilidad. Era todo a la vez, una autorizacin y una proteccin.
Autorizacin para desarrollar su personalidad en el dominio material como
sobre el plano espiritual. Proteccin contra las trabas de toda especie que
podan amenazar este desarrollo y, en primer trmino, contra lo arbitrario
estatal " 7
Los derechos individuales son derechos del hombre abstracto; la ley
los garantiza, sin considerar las situaciones de hecho. Se parte de la base,
que cada uno es apto para gozar de esos derechos de un modo igual.
No obstante, se hizo una crtica a estos derechos inspirada en la
marginacin que, de hecho, se produca con las personas ms pobres.
Hay sectores sociales tan limitados econmica y socialmente que, de
hecho, quedan marginados de varias libertades.
Qu significa la libertad de prensa para quien no sabe leer ?.
Para lograr que las libertades no sean puramente formales, sino
efectivas, surgen los derechos sociales.
263
_________________________________________________________________________
Los derechos sociales se expanden desde la primera post-guerra

mundial, se inspiran en el hombre real, el "hombre situado" y se pide al
Estado que intervenga para que satisfaga directa o indirectamente las
prestaciones que se le demandan por los sectores de trabajadores.
Los derechos sociales son los derechos de los trabajadores, que
tienden a liberarse de la miseria, de la cesanta, de la inseguridad econmica.
El derecho al trabajo, a la salud, a la educacin, a la seguridad social, a
huelga, etc..
Pero el derecho social exige del Estado realizar ciertas prestaciones,
directas o indirectas.
Y por tanto, algunos de estos derechos tienen caracteres ms bien
programticos, y no inmediatamente exigibles.
Los derechos individuales constituan una limitacin al poder del
Estado.
Los derechos sociales representan una solicitacin al Estado para
intervenir activamente y otorgar las prestaciones sociales que demandan los
trabajadores, aun cuando algunas de ellas no podrn ser satisfechas a corto
plazo.
177. Internacionalizacinde los derechos fundamentales.
El tratamiento y regulacin de los derechos fundamentales,
histricamente se venan haciendo dentro de cada Estado, en sus textos
constitucionales.
En la parte dogmtica de cada Constitucin se
desarrollaba esta temtica.
Naturalmente se ampliaba el nmero de derechos reconocidos y
protegidos, pero siempre en el marco nacional.
Las Constituciones del perodo de entre guerras mundiales
desarrollan los nuevos derechos sociales, destacndose la Constitucin de
Weimar.
Pero especialmente despus de la Segunda Guerra Mundial, la
expansin de los derechos fundamentales exorbita el marco del Estado, y
entra a un plano internacional.
264
_________________________________________________________________________
Expresin de ese movimiento lo constituyen la Declaracin

Americana de Derechos y Deberes de Hombre de 1948, la Convencin
Europea de Derechos del Hombre de 1950.
Se destaca como hito fundamental la Declaracin Universal de
Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, de la Organizacin de las
Naciones Unidas.
Este proceso de internacionalizacin lo describe el profesor y Premio
Nobel de la Paz Ren Cassin, principal redactor de la Declaracin de
Derechos Humanos, en tres grandes etapas.
1 La proclamacin de una Declaracin Universal de estas prerrogativas,
como el ideal comn que deben alcanzar los pueblos de todas las
naciones;
2 La elaboracin de uno o varios pactos internacionales de derechos
humanos, obligatorios para los Estados contratantes, y
3 El establecimiento de rganos jurisdiccionales encargados de controlar
el respeto de esos convenios; y en general, la adopcin de medidas
internacionales destinadas a la aplicacin efectiva de los derechos del
hombre " 8.
178. Sistema, clasificacin y limitaciones.
"Los derechos y libertades bsicas constituyen un sistema, es decir,
son interdependientes". Tal interdependencia se desprende de la esencia
comn a todos ellos, a saber: el respeto de la libertad y dignidad de la
persona humana en un orden social justo".
Son complementarios, "se apoyan unos en otros: los individuos en
los sociales; los que limitan el poder y garantizan la libertad con la
participacin poltica, y todos ellos forman un bloque compacto y
armnico" 9.
Esta solidaridad del conjunto de estos derechos hace que cualquier
ataque a uno de ellos ponga tambin en peligro los dems.
Las clasificaciones de los derechos humanos son mltiples.
Y hay autores, como Pietro Virga, que critica todas las
clasificaciones, las seala como insuficientes, y niega la posibilidad de
clasificacin de estos derechos. Lo nico que podra hacerse en su opinin
es una enumeracin basndose en el Derecho positivo, teniendo as presente
265
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"que el nmero y sobre todo, su contenido varan notablemente en los

diversos ordenamientos"10
Para Pablo Lucas Verd, los derechos humanos, en su esencia, se
refieren al pleno desarrollo y perfeccionamiento del hombre como ser
racional, libre, en donde afinca su dignidad, y a realizarse dentro de la
convivencia social. Hace la siguiente clasificacin.
Los derechos humanos pueden mirarse desde tres puntos de vista:
1) Como limitacin del poder (freedom from, libertad de ). " Se trata de un
esfuerzo de los individuos y de sus grupos.... para no ser atropellados por
el Estado-aparato ".
Es la libertad autonoma.
2) Como participacin poltica (freedom for, libertad para ) se traduce en
los derechos polticos.
Pero adems, en un sentido amplio, a la participacin no slo
poltica, estricta, sino en todos ls cuerpos intermedios, en una amplia
participacin social .
3) Como despliegue y perfeccionamiento de la persona tanto uti singulis
como uti socius .
El progreso econmico, social y cultural, evidencia que la
personalidad individual no puede disociarse de las exigencias sociales que
dimanan del bien comn. 11
De los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, aprobados por
la Asamblea Genaral de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, se
desprende la siguiente clasificacin de los derechos humanos o derechos
fundamentales en :
1) Derechos civiles: derecho a la vida; a la libertad fsica; a las libertades
religiosas; de educacin, de expresin y de reunin; a la igualdad; a la
propiedad; a la inviolabilidad del domicilio, etc..
2) Derechos polticos: derecho a participar en la vida cvica del pas, etc..
3) Derechos econmicos: derecho a una remuneracin equitativa, derecho a
un nivel de vida adecuado, etc..
4) Derechos sociales: derecho al trabajo y a su libre eleccin; derecho de
seguridad social, etc..
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5) Derechos culturales: derecho a participar en la vida cultural de la

comunidad; derecho a la educacin, etc..
Nosotros ajustndonos a criterios pedaggicos ya tradicionales,
clasificamos los derechos fundamentales en igualdades, libertades, derechos
sociales y derechos polticos.
Las igualdades, en igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los
cargos pblicos y ante las cargas pblicas.
Las libertades se clasifican en libertades que protegen intereses
materiales y las que protegen intereses morales.
Son libertades que protegen intereses materiales, el derecho a la vida
y a la integridad fsica y psquica; la libertad personal, la seguridad
individual, el derecho a la intimidad con la inviolabilidad del hogar, y la
inviolabilidad de la correspondencia y de toda forma de comunicacin
privada; el derecho de propiedad; el derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica que engloba las antiguas libertades de industria y
comercio, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
Son libertades que protegen intereses morales, la libertad de opinin,
las libertades religiosas, la libertad de enseanza, el derecho de peticin, el
derecho a la honra, el derecho de reunin, el derecho de asociacin.
Los derechos sociales comprenden, el derecho al trabajo, el derecho
a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a sindicarse, el
derecho a huelga, el derecho a la educacin, el derecho a una remuneracin
justa por el trabajo, el derecho a una vivienda digna.
Los derechos polticos comprenden el derecho de sufragio, el
derecho a pertenecer a un partido poltico, el derecho a optar a cargos
pblicos electivos.
Limitaciones.
Adems de las restricciones o limitaciones ordinarias a que estn
sujetos los derechos fundamentales y que establece la ley, a fin de reguardar
los derechos de los dems, y el bien comn, hay otras limitaciones que son
extraordinarias.
Estas limitaciones extraordinarias a los derechos fundamentales son
las que provienen de los Estados de Excepcin.
267
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Los Estados de Excepcin, se establecen por el Constituyente para

situaciones de emergencia que significan un grave peligro para la existencia
del Estado o de sus instituciones fundamentales.
Por tales causas, declarado el Estado de Excepcin, se dota de
atribuciones excepcionales al Gobierno, que lo autoriza para restringir o
suspender por breve tiempo, algunos derechos fundamentales como la
libertad de reunin, asociacin, de prensa, u otros.
Esos Estados de Excepcin son esencialmente transitorios, y por
ello, superada la emergencia, quedan sin efecto y se vuelve al rgimen
normal de autoridad.
Los gobernantes son responsables por el uso que hagan de esas
competencias extraordinarias, y que se controlarn por los rganos
jurisdiccionales y polticos correspondientes.
Si los Estados de excepcin se prorrogaran indefinidamente
alteraran la naturaleza misma del rgimen poltico.
El ms tpico de estos Estados excepcionales es el Estado de Sitio.
179. La igualdad ante la ley.
Los individuos son iguales en su naturaleza, en cuanto personas
humanas, " pero tambin desiguales por diversidad de sus condiciones.... en
el orden fsico, psicolgico, moral, econmico, social....; diversidades de
sexo, de edad, de salud, de inteligencia, de virtud, de educacin...."12.
La igualdad no es identidad.
Hay una igualdad de naturaleza, pero desigualdades accidentales en
cada persona. La nocin jurdica de la igualdad afirma que todos los
hombres son iguales ante la ley, que todos "los hombres son igualmente
aptos para gozar de los derechos (pero ella no afirma que todos tienen un
ejercicio igual de esos derechos)"l3.
Es la Revolucin Francesa que proclama en la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano que "los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos" (art. 1). Que la "ley
debe ser la misma para todos, tanto para proteger como para castigar" (art.
6).
268
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Es sta una afirmacin revolucionaria que se opone a los privilegios

jurdicos anteriores.
Pero se trata aqu slo de una igualdad jurdica formal.
Se le ha llamado igualdad matemtica, es decir, una igualdad ante la
ley que afirma la igualdad absoluta de aptitud de todos los hombres para
gozar de los derechos. Se piensa entonces en los derechos para el Hombre y
el Ciudadano, abstractos, desvinculados de su situacin concreta.
Pero esta igualdad ante la ley, matemtica, puramente abstracta, se
desentiende de las situaciones concretas, y ello producir bajo una igualdad
jurdica formal, una cada vez ms acentuada desigualdad social, econmica,
real.
De ah que surjan interpretaciones modernas del principio de
igualdad ante la ley.
Se ir hacia una igualdad jurdica no matemtica, sino proporcional,
es decir, una igualdad en que las reglas generales son vlidas "para todos,
pero son sacadas de la condicin de las personas, de suerte que a situaciones
diversas o desiguales correspondan tratos proporcionalmente diversos o
desiguales".
"La igualdad es lo que exige la proteccin en un caso, la no
proteccin en el otro; ... la que pide que cada uno sea tratado segn lo que es
y, por consiguiente, que a las desigualdades de hecho correspondan estatutos
distintos, diferenciales y a veces hasta preferenciales"14.
Se trata pues de legislar para el hombre concreto, con sus situaciones
reales, para el "hombre situado" como lo llama Berdeau, no para el hombre
abstracto de la Declaracin de 1789.
De ah entonces que la ley pueda establecer distintas normas para las
distintas situaciones de hecho.
Puede la ley establecer diferenciaciones, pero lo que no puede es
establecer discriminaciones arbitrarias, injustas, caprichosas, irracionales.
Si bien es cierto, el principio de igualdad excluye las discriminaciones
arbitrarias, pueden haber diferenciaciones positivas, es decir, aquellas que se
hacen inspiradas en el afn exclusivo de ayudar a grupos postergados, para
que alcancen los niveles mnimos compatibles con la dignidad de las
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personas. Todas las diferenciaciones que haga la ley para las distintas
situaciones de hecho, sern justificadas por el bien comn.
Tanto el igualitarismo total como una desigualdad extrema son
incompatibles con la dignidad del hombre.
En efecto, el igualitarismo total desconoce las desigualdades
accidentales de los hombres, y por tanto, cae en el error de tratar como
iguales a quienes son desiguales, atentando con ello al principio de igualdad.
Por otro lado, la desigualdad extrema, que se da en los hechos
desconoce la igualdad de naturaleza de los hombres, de la dignidad comn a
todo ser humano por el solo hecho de ser tal. Atenta tambin contra el
principio de igualdad.
De ah la nueva concepcin de una igualdad de oportunidades, de
posibilidades, una igualdad sustancial, en que todos puedan aspirar a realizar
sus capacidades, a que se revelen las aptitudes naturales que tengan los
individuos cualquiera sea la condicin social en que se encuentren. Pero ms
all de la igualdad de posibilidades, vendrn las diferencias justificadas por
las distintas condiciones naturales, individuales, de las personas, las
desigualdades de resultados.
Cumplidas las exigencias de la igualdad de oportunidades, las
diferencias de capacidades, aptitudes, voluntad, virtud, etc., originarn
desigualdades jerrquicas, funcionales, econmicas y sociales.
Procurar esa igualdad de oportunidades es lo que motiva la
incorporacin a los derechos humanos, de los derechos sociales, como el
derecho a la educacin, el derecho al trabajo, el derecho a una remuneracin
justa que le permita un nivel de vida adecuado al trabajador y su familia, y la
satisfaccin de sus necesidades bsicas, el derecho a la salud, a la seguridad
social, etc.
El principio de igualdad sustancial o de oportunidades se expresa
con gran perfeccin tcnica en el art. 3 de la Constitucin Italiana: "Todos
los ciudadanos tienen igual dignidad social y son iguales ante la ley, sin
distincin de sexo, raza, de lengua, de religin, de opiniones polticas, de
condiciones personales y sociales".
Y en el inc. 2 agrega: "Incumbe a la Repblica remover los
obstculos de orden econmico y social, que, limitado de hecho la libertad y
la igualdad de los ciudanos, impidan el pleno desarrollo de la persona
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humana y la efectiva participacin de los trabajadores en la organizacin

poltica, econmica y social del pas.
No se otorgan por el imc.2 pretensiones subjeivas para que se
establezcan las condiciones reales que posibiliten el pleno desarrollo de la
persona humana ... Esta norma tiene carcter programtico... entendindola
como reenvo al legislador y a la administracin italianas, para que adopten
las edidas adecuadas para conseguir las metas contempladas en el citado
precepto"15.
En la Constitucin chilena de 1980 se establece en el art. 19 N 2 la
igualdad ante la ley y que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer
diferencias arbitrarias.
Y en el art. 1 inciso final seala que es deber del Estado "asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional".
De la igualdad ante la ley, que es un principio general y aplicable a
todo el ordenamiento jurdico se desprenden como su corolario, otras
igualdades: la igualdad ante la justicia, la igualdad ante los cargos pblicos,
la igualdad ante las cargas pblicas.
180. La libertad.
El artculo 4 de la Declaracin de 1789, seala que "la libertad
consiste en poder hacer todo lo que no dae a otro; de modo que el ejercicio
de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que aquellos
que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos
derechos. Esos lmites no pueden ser determinados sino por la ley."
Y el art. 5 de la Declaracin seala: "La ley no podr prohibir ms
que las acciones nocivas para la sociedad. Todo lo que no es prohibido por
la ley no puede impedirse y nadie est obligado a hacer lo que ella no
ordena".
En esa declaracin, la libertad consiste en poder hacer todo lo que no
dae el derecho de otro o de la sociedad.
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La libertad es una facultad para tomar decisiones que podrn

afectarnos a nosotros mismos, a los dems, o a las cosas, para nuestro pleno
desarrollo.
La libertad, por otro lado, est limitada por el derecho de los dems,
que tambin son libres, y por el derecho de la sociedad en la cual estr
inserto el hombre, de la cual se beneficia para el desarrollo de su
personalidad, pero a la que tambin est obligado por razones del bien
comn.
Sentido de la libertad.
Aqu conviene precisar los diversos sentidos que puede adquirir la
expresin libertad, a fin de evitar confusiones.
Se puede hablar de libertad en sentido fsico, moral y jurdico.
La libertad en sentido fsico es el poder que tenemos para hacer,
decidir u obrar lo bueno o lo malo, lo justo o injusto, lo lcito o ilcito. La
libertad fsica mira al aspecto fctico, a la posibilidad humana real de seguir
la inclinacin del bien o seguir la inclinacin del mal. Esa es la libertad
fsica. Desde este punto de vista podemos decir que el hombre es libre
absolutamente, puesto que es libre hasta para usar mal de su libertad. Es el
libre albedro, la posibilidad de determinarse a s mismo, y opuesto por
tanto, a todo determinismo que postula que el hombre est obligado por
fuerzas ajenas a su voluntad.
En cambio, la libertad en sentido moral es un poder de decisin que
debe utilizarse conforme a la ley natural y de la razn. "Moralmente, el
individuo no es, por tanto, dueo de hacer de su libertad... todo lo que
quiera; est sujeto a una ley objetiva que, lejos de hallar su fuente en su sola
voluntad, se impone a sta..."16
La libertad moral "se contiene dentro del orden de la razn y consiste
en la facultad de escoger entre los varios medios que l nos ofrece para
alcanzar nuestro bien" 17.
No existe por tanto libertad moral para hacer el mal o lo injusto.
Existir libertad fsica para hacer el mal y lo injusto, pero no libertad moral.
Un ltimo sentido, es la libertad en sentido jurdico.
De las dos libertades anteriores, la libertad fsica y la libertad moral,
"el derecho garantiza solamente la libertad moral y ello por las siguientes
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razones: "Primero, el poder de obrar lo malo no es de la esencia de la

libertad sino un defecto de ella...", y segundo: todo derecho debe ser una
potestad moral y por tanto "fundarse en el orden de la razn", del cual son
extravos el error y el mal. 18
Por tanto, la libertad jurdica, es regulada por el Estado en la esfera
de su competencia por razn de bien comn, quedando todo lo dems
entregado a la libertad moral del individuo.
La libertad jurdica supone por tanto la facultad para tomar
decisiones dentro de la ley, no siendo contra el derecho ajeno o el bien
comn definido por la ley.
No se es libre jurdicamente para quebrantar la ley. Tampoco se es
libre moralmente para quebrantar la ley, a menos que sea una ley inmoral.
Pero s se es libre fsicamente para acatar o quebrantar la ley.
Pues bien, la libertad jurdica, segn sea los campos especficos a
que se refiera, dar lugar a la configuracin de las libertades particulares,
tales como libertad de opinin, libertades religiosas, libertad de prensa,
libertad de asociacin, etc.
181. Derechos polticos, generalidades.
Los derechos polticos son expresin de la libertad poltica de los
ciudadanos, esto es, de la participacin que a estos les cabe en el Gobierno
del Estado, participacin que se puede expresar a travs de muy diferentes
medios jurdicos tcnicos.
Pero, cualesquiera que sean las formas concretas que invistan,

expresan el derecho natural de los ciudadanos a participar en el gobierno de
su Estado.
Entre los derechos polticos estudiaremos, el derecho de sufragio,
que abarca la eleccin de representantes, como tambin la intervencin en el
referendum.
182. El derecho de sufragio.
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El sufragio es un medio en virtud del cual los ciudadanos concurren

al Gobierno del Estado, sea eligiendo representantes, o resolviendo por s
mismos los asuntos pblicos.
Acerca de la naturaleza jurdica del sufragio se han planteado varias
posiciones.
1 El sufragio como derecho. Esta teora se fund en la doctrina sobre la
soberana popular elaborada por Rousseau. Haba sealado que en un estado
de diez mil ciudadanos, a cada uno le corresponde la diez milsima parte de
la autoridad soberana.
Es por tanto, una concepcin de la soberana fraccionada, y por
consiguiente, para poder lograr la expresin de la voluntad general que
ejercer la soberana, es indispensable llamar a sufragar a todos quienes
tienen una fraccin de la autoridad soberana.
En consecuencia, en esta concepcin, el sufragio es un derecho que
corresponde a todos los individuos, y por tanto conduce derechamente al
sufragio universal.
2 El sufragio como funcin pblica se ha fundado en la concepcin de la
teora de la soberana nacional, que seala que la soberana reside en la
Nacin, que es un ente abstracto, que no se confunde ni siquiera con la
totalidad de los nacionales del Estado, puesto que comprende el conjunto de
las generaciones, tanto pasadas, presentes y futuras, unidas por vnculos
materiales y espirituales.
La Nacin, como ente abstracto que carece de voluntad, necesita de
representantes que la declaren.
Por tanto, los individuos, particularmente considerados, no tienen
ningn derecho a participar en el ejercicio de la soberana. Ningn individuo
ni grupo pueden atribuirse ni ejercer poder alguno, que no les haya sido
conferido por la Constitucin en forma expresa.
Por lo tanto, el sufragio no constituye un derecho que puedan
invocar los individuos, sino que el sufragio jurdicamente es una funcin
pblica que la Nacin puede encomendar a aquellas personas que estime
aptas para desempearlas, y excluyendo de esa funcin a quienes estima que
no tienen la idoneidad necesaria para su desempeo.
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Es por tanto la Constitucin quien entregar la funcin pblica del

sufragio, a las personas que cumplan los requisitos de idoneidad que ella
misma libremente fije.
Es por ello que, si el ciudadano al sufragar cumple una funcin
pblica, podr imponrsele la obligacin de ejercerla, es decir, establecer el
sufragio obligatorio, puesto que los rganos a quienes se confan funciones
pblicas, tienen la obligacin de desempearlas.
Y en esto se diferencia tambin de la concepcin del sufragio como
derecho, ya que el elector es libre para ejercer o no ese derecho, sin que se le
pueda imponer la obligacin de sufragar.
Fue esta concepcin la que siguieron las Constituciones del siglo
XIX, a travs del sufragio censitario y del sufragio restringido.
3 El sufragio como derecho y funcin pblica. Para Len Duguit, el
"elector es, a la vez titular de un derecho y sujeto investido de una funcin.
El derecho consiste en el reconocimiento de la cualidad de ciudadano... La
funcin consiste en el poder conferido a un individuo, investido de la
calidad de ciudadano, para ejercer determinada funcin pblica llamada
sufragio"19
Para Carr de Malberg, el derecho de sufragio es "sucesivamente, un
derecho individual y una funcin estatal. Un derecho, en cuanto se trata para
el elector de hacerse admitir a la votacin y de participar en ella; una
funcin, en cuanto se trata de los efectos que ha de producir el acto electoral
una vez realizado; pues dicho acto individual en s, lo recoge por su cuenta
el Estado y a l se lo atribuye la Constitucin; por ello, produce los efectos y
tiene la potestad de un acto estatal, aunque sea obra de individuos"20.
Otros como Santi Romano y Paolo Biscaretti sealan que "el
sufragio es un derecho de funcin que capacita al ciudadano para el ejercicio
de la funcin electoral, que es eminentemente pblica, y que constituye los
rganos representativos del Estado y de los entes territoriales menores. El
sufragio es un derecho corporativo en la medida que se ejerce
colectivamente, no de modo aislado"21.
183. Clasificacin del sufragio.
1 El sufragio admite diversas clasificaciones. Considerando a su extensin,
puede ser restringido o universal.
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El sufragio restringido consiste en condicionar, limitar este derecho

por requisitos econmicos u otros.
El sufragio censitario.
Cuando la restriccin es en razn de motivos econmicos entonces
se habla de sufragio censitario.
Esta especie de sufragio restringido se funda en la idea de que los
dueos de medios de fortuna tienen mayor inters y capacidad para la
conduccin del Estado. Esos medios de fortuna pueden consistir en bienes
inmuebles, rentas, o acreditndolos indirectamente mediante el pago de
impuestos.
El sufragio femenino.
Otra restriccin al sufragio la constitua la marginacin de las
mujeres. Es eliminada en la primera mitad del siglo XX.
EE.UU. lo hace en 1920, Noruega lo adopta en 1913, Dinamarca en
1915, Suecia en 1921, Finlandia en 1919, Rusia en 1918, Alemania en 1919,
Inglaterra en 1918.
Los pases latinos lo van adoptando con posterioridad. Francia en
1944, Argentina en 1947, Uruguay en 1934, Mxico en 1952, Per en 1955;
Brasil en 1946; Chile en 1949.
Los fenmenos de la Primera y Segunda Guerra Mundial, que
significaron la incorporacin masiva de la mujer a las labores de la
industria, a la produccin y a la economa del pas, influyeron en el
reconocimiento de su igualdad jurdica con el hombre, y el derecho a
sufragio como consecuencia.
El sufragio universal.
El sufragio universal es aquel que reconoce a toda persona este
derecho, exigindose tan slo requisitos mnimos, de nacionalidad, edad,
dignidad.
Nacionalidad. Como el sufragio va a expresar la opinin poltica del
ciudadano en el Gobierno del Estado, se considera natural exigir a quien va
a tener este derecho el vnculo de la nacionalidad con el Estado.
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No obstante, tiende tambin a concederse el derecho de sufragio a

los extranjeros, domiciliados en el Estado, y que tengan una residencia
prolongada en l, condicin esta ltima que asegurara la lealtad y fidelidad
en el desempeo del sufragio.
El art. 14 de la Carta de 1980 seala: "Los extranjeros avecindados
en Chile por ms de cinco aos, y que cumplan con los requisitos sealados
en el inciso primero del art. 13, podrn ejercer el derecho de sufragio en los
casos y formas que determine la ley".
Edad. " La mayora de edad poltica coincide generalmente con la mayora
civil."22.
En la Carta de 1980, igual que en la de 1925 con la reforma de 1970, la
edad exigida es de 18 aos.
Dignidad mnima. No estar afectado por una indignidad penal. Es decir,
no haber sido condenado por delitos de gravedad, que supone un
quebrantamiento serio del orden jurdico del Estado.
Instruccin. El requisito de instruccin exigido ha sido el de saber leer y
escribir. No obstante, la tendencia actual, y acogida por numerosos pases
ha sido la de otorgar el sufragio a los analfabetos.
Chile concedi, mediante reforma constitucional en 1970, el sufragio
a los analfabetos, y se mantiene tal criterio en la Constitucin de 1980.
En pases en donde el analfabetismo no existe como problema social,
el problema jurdico no se plantea.
Pero s en pases subdesarrollados, con niveles de analfabetismo
importantes, que afectan a un sector de la poblacin numeroso, el problema
jurdico surge.
El argumento que se ha dado para excluir al analfabetismo del
derecho a sufragio, es que no puede acceder a la informacin indispensable,
que le permita formarse un juicio personal e independiente que le permita
sufragar conscientemente.
Se responde a ello que los actuales medios de informacin
audiovisulaes, radio y televisin, que tienen un alcance masivo, han llevado
la informacin suficiente a los analfabetos, lo que les permite juzgar y
opinar vlidamente con el sufragio.
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2 Si la opinin contenida en el sufragio es o no reservada. El sufragio

puede clasificarse en sufragio pblico y sufragio secreto.
Se ha apoyado el voto pblico sealando que la democracia ha de
basarse sobre un electorado responsable; que el voto pblico har
reflexionar ms al elector frente a la responsabilidad que asume, y que es
conocida de todos.
Los que afirman que el sufragio es una funcin pblica sealan que
como todas las funciones pblicas, sta tambin debe ejercerse a la vista de
todos.
Finalmente, indican, que con ello se evitan los fraudes electorales, o
se limita al mximo la posibilidad de hacerlo.
Los partidarios del voto secreto se basan en la constatacin de la
imperfeccin de la naturaleza humana, que hace que haya hombres que
ejercen influencias sobre otros, y que tratan de hacerla valer y as determinar
el comportamiento de otros con variedad de presiones, en su afn de
alcanzar el poder.
Frente a esta realidad, y ante el temor del votante a verse expuesto a
represalias de terceros, el voto secreto les garantiza a los ms dbiles la
plena independencia y libertad en el ejercicio de su derecho de sufragio.
3 Segn la forma que revista el ejercicio del sufragio se puede clasificar en
sufragio directo y sufragio indirecto.
Por el sufragio directo, el elector vota inmediatamente,
nominativamente por la persona que desee que integre el rgano estatal de
que trata la eleccin.
Los electores eligen por s mismos a los distintos representantes.
El ciudadano marca su preferencia por el candidato a Presidente, a
Senador o Diputado.
El sufragio indirecto es aquel en que el ciudadano elige a
compromisarios o electores de segundo grado, que habrn, a su vez, de
elegir a los representantes que deben integrar los rganos pblicos de que
trata la eleccin.
Los electores no eligen por s mismos a los representantes.
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En consecuencia, el elector de primer grado vota por un elector de

segundo grado, que es el que junto a los otros compromisarios elegir al
representante.
El fundamento que se da en favor del sufragio indirecto es que el
electorado de primer grado no tiene la suficiente ilustracin o idoneidad
como para escoger los gobernantes. Que ms idneo es un cuerpo de
electores de segundo grado, ms reducido, y ms ilustrado, quienes pueden
con ms acierto efectuar la eleccin.
Se ha indicado tambin que el sufragio indirecto quita parte del
apasionamiento a las luchas polticas.
En Estados Unidos, la eleccin de Presidente de la Repblica y de
Vicepresidente se realiza por sufragio indirecto.
Los electores de primer grado votan por los electores de segundo
grado, o compromisarios, y son stos quienes designan al Presidente y al
Vicepresidente.
De acuerdo a la Constitucin norteamericana cada Estado nombrar,
en la forma que prescribe su legislatura, un nmero de compromisarios igual
al nmero total de senadores y representantes que el Estado tenga derecho a
enviar al Congreso. Estos compromisarios, reunidos en sus respectivos
Estados, votan por el Presidente y el Vicepresidente.
Los votos de estos colegios se envan al Presidente del Senado, y el
Congreso en sesin conjunta de ambas Cmaras realiza el cmputo general.
Sin embrago, de hecho, esta eleccin se ha transformado en directa,
ya que los compromisarios o electores de segundo grado de Presidente, se
han comprometido de antemano a votar por un determinado candidato
presidencial, es decir, votan siempre por el candidato del Partido Poltico
por el cual los electores a su vez han sido presentados.
En consecuencia, la realidad y existencia de los partidos polticos no
contemplados por la Constitucin, ha transformado enteramente el
mecanismo constitucional.
Chile tuvo eleccin de Presidente de la Repblica por sufragio
indirecto, en la Carta de 1833. La Carta del 25 implant el sufragio directo.
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4. Segn sea el nmero de votos que otorgue, el sufragio puede ser

sufragio igualitario o sufragio plural.
El sufragio igualitario o singular se fudamenta en el principio de
la igualdad que informa al sistema democrtico, y que se expresa en la frase:
un hombre, un voto.
Todos, cualesquiera sean sus diferencias, electoralmente determinan
en la misma medida la voluntad general. Es decir, los votos no se pesan, se
cuentan.
El sufragio plural atribuye a todo elector un voto, pero si adems
rene alguna calidad especial indicada por la ley, se atribuye uno o ms
votos suplementarios.
As por ejemplo, la ley belga de 1893, derogada en 1919, otorgaba
dos votos suplementarios a quienes tenan ttulos universitarios. Otorgaba
un voto suplementario a los propietarios de ciertos bienes, etc.
Variantes del sufragio plural son el sufragio mltiple y el sufragio
familiar.
Sufragio mltiple. Mediante l el elector podra votar en varias
circunscripciones en una misma eleccin, si tena propiedades en distintas
circunscripciones.
La ley de 1928 en Inglaterra redujo las franquicias a dos, y en 1948
se elimin el sufragio mltiple.
Sufragio familiar. Mediante el sufragio familiar se otorga al jefe de
familia tantos votos suplementarios como miembros haya en el grupo
familiar, hijos menores.
Las razones que se han dado para apoyar este sufragio son:
La importancia que tiene la familia como ncleo bsico de la
sociedad.
El mayor inters que tiene el padre por la marcha de los negocios
colectivos, por la mayor responsabilidad que tiene como jefe de familia.
Que l materializa un sufragio universal integral. Ya que hay tantos
votos suplementarios como hijos menores, es decir, quedan comprendidos
en l, todos los miembros de la sociedad, es decir, el nmero de votos
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debera corresponder casi exactamente al nmero de miembros de la

sociedad.
La Constitucin de Portugal de 1933, hoy derogada, estableci una
forma de sufragio familiar.
5 Si la expresin de la voluntad se emite de modo directo por el mismo
elector o no, estaremos en presencia del Sufragio personal, o del sufragio
por procurador, y por correspondencia.
Sufragio personal. Dada la enorme importancia que tiene el
sufragio en la marcha del Estado, se exige la comparecencia personal del
elector al acto electoral, quien previa identificacin procede a depositar su
voto.
Con motivo de las guerras mundiales, que significaron grandes
desplazamientos humanos, se implantaron el sufragio por correspondencia y
el sufragio por procurador.
El sufragio por correspondencia. En este sistema se autoriza al
elector que se encuentra en el extranjero o imposibilitado de concurrir
personalmente a la mesa electoral, por razones contempladas en la ley, a
emitir su voto por correo.
El voto por correspondencia se establece en Inglaterra en 1949.23.
Francia tena el voto por correspondencia pero fue derogado en
1975.
Sufragio por procurador. El sufragio por procurador es aquel en
que el elector impedido por causa legal de poder votar personalmente,
otorga un mandato a otro elector para que lo haga en su nombre.
La ley francesa, que contempla esta forma de sufragio, establece los
casos en que se puede utilizar. En general, aquellos que se encuentran
alejados del lugar de votacin; los que se encuentran en la circunscripcin
electoral, pero en ocupaciones que no pueden abandonar, o los presos que
no les afecte una indignidad electoral; y los que trabajan fuera de la
circunscripcin electoral.
El mandatario ha de ser elector.
281
_________________________________________________________________________
6. Sufragio informado. Se habla de sufragio informado para sealar el

hecho de que el elector debe tener la suficiente informacin libre y previa a
la eleccin, acerca de los candidatos y sus programas e ideas.
Para hacer un efectivo uso de su libertad electoral es preciso que
sepa o haya tenido la posibilidad de saber el significado de las distintas
alternativas programticas, de partidos y de candidatos.
7. Sufragio obligatorio y sufragio facultativo. En el obligatorio, su
incumplimiento acarrea sanciones formales por no sufragar estando en
posibilidad de hacerlo.
La ley 18.700 sobre votaciones populares y escrutinios establece en
su artculo 139: " El ciudadano que no votare ser penado con multa a
beneficio municipal de media a tres unidades tributarias mensuales.
No incurrir en esta sancin el individuo que haya dejado de cumplir
su obligacin por enfermedad, ausencia del pas, encontrarse el da de la
eleccin o plebiscito en un lugar situado a ms de doscientos kilmetros de
aqul en que se encontrare inscrito o por otro impedimento grave
debidamente comprobado ante el juez competente, quien apreciar la
prueba, de acuerdo a las reglas de la sana crtica ".
De acuerdo al art. 144, el juez competente para conocer esas
infracciones es el Juez de Polica Local, conforme al procedimiento
establecido en la ley 18.287.
El fundamento del sufragio obligatorio es que el rgimen
representativo slo puede darse ejerciendo ese derecho. Si no se sufraga no
puede funcionar. Si son muchos quienes no lo hacen, el sistema funciona
slo a medias, con peligro de debilitarse.
La democracia constitucional funciona basada en el principio
mayoritario. Pero el principio se puede comprometer si slo es una escasa
minora la que vota.
Tambin es fundamento concebirlo como funcin pblica. El
fundamento del sufragio facultativo, es el concebirlo como derecho, siendo
libre su titular de ejercer o no ese derecho.
8. El sufragio puede clasificarse en sufragio individualista y sufragio
comunitario, segn si busque la expresin del individuo aislado o un modo
de representacin de ciertas comunidades de unidades geogrficas
importantes.24
282
_________________________________________________________________________
El sufragio individualista pretende expresar la voluntad de los

ciudadanos, como individuos, en tanto personas iguales a las dems.
Expresin de este sufragio son las elecciones de la Cmara Poltica o
Cmara baja, en donde se da una representacin atendiendo al criterio de la
poblacin. Es donde se da la expresin ms aproximada del principio
individualista, del sufragio igual.
El sufragio comunitario busca ms bien expresar la representacin de
las comunidades de unidades geogrficas importantes en que vive y se
desenvuelve la persona. El hombre no vive aislado, sino inserto en
comunidades dentro de un mbito geogrfico amplio.
El sufragio comunitario, que busca la representacin de
comunidades en unidades geogrficas importantes, se da preferentemente en
la generacin de las Segundas Cmaras. La forma ms extrema del sufragio
comunitario se da en los Estados Federales, en que los Estados federados o
miembros tienen una representacin paritaria, o al menos, una
representacin parecida dentro de ciertos lmites, que los diferencian
claramente de la integracin de la Cmara Poltica o Cmara baja.
Estados federados con diferencias muy grandes de poblacin tienen
una representacin paritaria en el Senado, como en EE.UU..
El sufragio comunitario tiende a favorecer la igualdad de las
comunidades y de su representacin, sacrificando la igualdad individual de
los ciudadanos, y su representacin matemtica.
Pero tambin el sufragio comunitario puede tener expresin en los
Estados unitarios. " As los departamentos menos poblados estn ms
fuertemente representados en el seno del Senado francs. Esta ventaja para
ellos es intencional de parte del legislador. Querer suprimir esta
desigualdad es ir contra la representacin comunitaria. Se podra cierto,
disminuir esas desigualdades en bastante medida, pero no es posible
suprimirla completamente sin atentar al fin mismo de la representacin
comunitaria " 25.
En el texto original de la Constitucin de 1980 se dispona que se
eligiran dos senadores por cada una de las 13 regiones del pas. Se
consagraba un sufragio y representacin comunitaria, puesto que la Regin
Metropolitana elega dos senadores, igual que la Regin XI o XII, con
bastante menor poblacin.
283
_________________________________________________________________________
Ese principio fue atenuado con la reforma constitucional de la ley

18.825 del 17 de agosto de 1989, ya que a seis regiones las dividi en dos
circunscripciones senatoriales cada una, correspondindoles en
consecuencia en total 4 senadores, y a las restantes, que slo constituyen una
circunscripcin senatorial, les corresponde dos a cada una.
De modo que los senadores elegidos, que eran 26 en el texto original
de la Constitucin, se elevan a 38 en el texto reformado, favoreciendo a las
regiones con ms poblacin.
NOTAS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
Jorge Ivn Hubner Gallo, Panorama de los Derechos Humanos, pg. 9

Gregorio Peces-Barba, Derechos Fundamentales, pg. 59.
Jorge I. Hubner Gallo, ob. cit., pg. 19
Jorge I. Hubner, ob. cit., pg. 34
Georges Burdeau, Les Liberts Publiques, pg. 16, Pars 1966
Georges Burdeau, dem, pg. 9
Georges Burdeau, ob. cit., pg. 19
Citado por Jorge I. Hubner G., ob. cit., pg. 67
Pablo Lucas Verd, Curso de Derecho Poltico, pg. 69, Vol. III
Cit. por Pablo Lucas Verd, ob. cit., pg. 72
Pablo Lucas Verd, ob. cit., pgs. 66 y 67
Jean Dabin, ob,cit., pg. 432
Colliard, Liberts publiques, pg. 185
Jean Dabin, ob. cit., pg. 439
Pablo Lucas Verd, ob. cit., pg. 102
Jean Dabin, ob. cit., pg. 365
Rafael Fernndez Concha, cit. por Mximo Pacheco, Introduccin al Estudio de las Ciencias
Jurdicas, pg. 379
Mximo Pacheco, ob. cit., pg. 379
Citado por Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Tomo VII, pg.
33
Citado por Linares Quintana, ob. cit., pg. 34
Pablo Lucas Verd, ob. cit., Vol. III, pg. 210
Andr Hauriou, ob. cit., pg. 289
Vid. Silva Bascun, ob. cit., pg. 368
Vid. Jacques Cadart, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Tomo I, 2a. edicin, pgs.
231 y ss.
Jacques Cadart, ob. cit., pg. 232
284
_________________________________________________________________________
CAPITULO VI
SISTEMAS ELECTORALES
184. Los sistemas electorales.
Los sistemas electorales son tcnicas que tienen por fin determinar
los cargos que corresponden a las diversas corrientes de opinin y las
personas que los ocuparn, sobre la base de los votos vlidamente emitidos
en una eleccin.
Los sistemas electorales pueden clasificarse en mayoritarios,
minoritarios y mixtos, segn si conceden o no representacin a las minoras,
o si combinan tcnicas mayoritarias y minoritarias, en el ltimo caso.
185. Sistemas Mayoritarios.
Tienen stos en comn que entregan los cargos en disputa a la
corriente de opinin mayoritaria, quedando sin representacin la opinin
minoritaria.
Entre estos sistemas estn el de lista completa y el de colegios
electorales mltiples uninominales.
Lista completa.
El sistema de lista completa es aquel en que el elector vota por una
lista que tiene tantos nombres como representantes a elegir, resultando
elegidos todos los candidatos de la lista que obtuvo la mayora de votos.
Las listas que quedaron en minora no eligen representantes.
Sistema de colegios mltiples uninominales.
En este sistema el territorio del Estado se divide en tantas
circunscripciones electorales como representantes se trata de elegir,
correspondiendo, en consecuencia, elegir un representante a cada colegio
electoral.
Este sistema es mayoritario, ya que al elegirse slo un representante
por circunscripcin electoral, slo da representacin a la mayora.
285
_________________________________________________________________________
Sin embargo, como existen muchos distritos o circunscripciones

electorales, es prcticamente imposible que en todos ellos triunfe la misma
corriente poltica, y en algunos distritos electorales triunfar la corriente que
es minoritaria desde un punto de vista nacional. De modo que en el
Parlamento habr tambin representantes de la minora.
Este sistema tiene dos variantes fundamentales: A una sola vuelta y a
dos vueltas.
A. Variante a una vuelta. En l mediante una sola votacin se determina
inmediatamente la persona elegida. Y ello, porque se proclama elegido a
quien ha obtenido la ms alta mayora relativa, es decir, el mayor nmero de
votos.
Es el sistema ingls. Es un sistema que tiende al bipartidismo y a
conservarlo. Constituye un freno al pluripartidismo.1
Es lo que ha ocurrido en Inglaterra y en los EE.UU., pases con
sistemas bipartidistas. En Inglaterra ha habido expresiones excepcionales de
otros partidos.
En este sistema se da la ley sicolgica del voto til. "El elector
sufraga "tilmente", sabiendo que slo se elige un representante por el
distrito electoral. Votan de modo que su sufragio juegue alguna influencia
en el resultado final. Si ven que un candidato tiene muy escasas
posibilidades de resultar elegido prefieren votar por otro candidato de menor
preferencia para el elector, pero que tiene ms probabilidades de impedir
que resulte elegido otro claramente rechazado por el elector.
Esta ley sicolgica operando en todos los distritos electorales va
restringiendo la lucha electoral efectiva a pocos candidatos, en definitiva,
favoreciendo la estructuracin de dos grandes partidos polticos.
Sobre representacin y sub representacin.
El sistema produce una sobre representacin de la mayora, puesto
que le otorga ms cargos que en proporcin a los votos obtenidos. Resulta
premiada la mayora con ms representantes elegidos.
En cambio, la minora resulta sub representada, ya que obtiene
menos cargos que en proporcin a los votos obtenidos. Resulta castigada
con menos representantes 2.
286
_________________________________________________________________________
El resultado producido por este escrutinio a una vuelta es

obviamente susceptible de crticas por la injusticia que produce en la
representacin.
Sin embargo, ellas son asumidas por quienes se desenvuelven dentro
del sistema, puesto que ponderan tambin sus ventajas:
1) Tendencia al bipartidismo; como consecuencia, fracaso en el
surgimiento de nuevos partidos, sin claro arraigo en la opinin
ciudadana;
2) Configuracin de claras mayoras parlamentarias, convenientes para el
ejercicio democrtico y gubernamental. En el caso de Inglaterra y su
gobierno parlamentario resulta del todo evidente, con alternancia en el
poder de los dos grandes partidos, sin que se den crisis en el sistema;
3) Asegura la moderacin de los dos grandes partidos, gracias a que el
triunfo electoral lo obtienen del apoyo de los electores que se ubican en
el centro poltico. Eso mismo hace que ambos converjan desde distintos
ngulos del espectro poltico hacia el centro.
4) Esa moderacin que se da al buscar el apoyo de los electores del centro
poltico, hace difcil el surgimiento de partidos extremistas, y
prcticamente imposible, que tenga xito electoral. El fracaso del partido
comunista en Inglaterra es prueba de ello.
B. Variante a dos vueltas. En esta variante se proclama en la primera
vuelta, al candidato que hubiere obtenido mayora absoluta, es decir, ms de
la mitad de los votos vlidamente emitidos.
Si ningn candidato obtuvo mayora absoluta, se proceder a la
segunda vuelta, una segunda votacin en la que se proclamar elegido quien
obtuviere la ms alta mayora relativa.
Puede en la segunda vuelta contemplarse la eliminacin de aquellos
candidatos que no obtuvieron un porcentaje determinado de votos en la
primera vuelta. El sistema lleva en la segunda vuelta a un sistema de
alianzas, que atempera el sistema pluripartidista. 3
En la primera vuelta, el elector sigue sus preferencias. Sin embargo,
en la segunda vuelta, se da la ley sicolgica que el elector vota til. Si bien
pueden presentarse todos los candidatos que en la primera vuelta
sobrepasaron el mnimo de votacin exigida (en Francia era 12,5% del
nmero de los electores inscritos), de hecho, la segunda vuelta, la vuelta
decisiva, generalmente se circunscribe a dos candidatos, como consecuencia
287
_________________________________________________________________________
de las alianzas o pactos entre los distintos partidos polticos, que otorga el
apoyo a los con ms posibilidades de triunfo, y provocando el retiro de
otros.
Tambin constituyen mayoras parlamentarias claras, ya que se dan
fenmenos de sobre representacin y de sub representacin. La mayora no
queda concentrada en un partido, sino distribuida en varios partidos. Lo
mismo, los escaos obtenidos por la minora no se concentran en un partido,
sino que tienden a distribuirse en varios partidos.
Trazado de los distritos electorales.
El sistema mayoritario uninominal ofrece dificultades en el trazado
de las circunscripciones o distritos electorales, que son muchos, ya que cada
uno elige un solo representante. Puede dar lugar, a que se haga el trazado del
distrito, con criterio de ventaja electoral para quien lo hace y no con criterio
tcnico.
Este fenmeno tiene el nombre de "gerrymander" y viene del nombre
del gobernador de Massachusetts, EE.UU., Gerry, quien en el siglo pasado
utiliz profusamente esta mala tcnica para conseguir dividendos
electorales.
Para evitar esos peligros en Inglaterra se confa esta labor a
personalidades imparciales.
Estos distritos deben revisarse cada cierto tiempo en su trazado, dado
el desplazamiento de las poblaciones, y que pueden afectar
considerablemente el criterio de representacin en relacin a la poblacin.
186. Sistemas minoritarios.
Son aquellos que dan representacin a las minoras.
Se pueden clasificar en sistemas minoritarios empricos y sistemas
minoritarios de representacin proporcional o racionales.
Sistemas minoritarios empricos.
Son aquellos en que la representacin de las minoras se determina
conforme a un criterio arbitrario o meramente voluntarista.
Revisten variadas formas:
288
_________________________________________________________________________
Sistema de lista incompleta. Es aquel en que las diversas corrientes de

opinin postulan listas con nmero inferior de nombres que cargos por
llenar.
De esta forma se da representacin automtica a la minora, pero la
entidad de dicha representacin depender del mero arbitrio o voluntad del
autor de la norma por la cual se rige la eleccin. As, para una eleccin en
que se trata de llenar nueve cargos, podr limitarse a un nmero de 7, 6 5
nombres, dejndose a la minora 2, 3 4 representantes respectivamente.
Sistema de voto acumulativo. En este sistema el elector dispone de tantas
preferencias como cargos se trata de llenar, pudiendo a su arbitrio
distribuirlas entre todos los componentes de una lista o bien acumular todas
sus preferencias en un solo nombre.
En este sistema se da un amplio campo de accin a la disciplina de
los diversos grupos polticos, que puede conducir desde el extremo de que
una mayora bien organizada deje sin representacin a una minora, hasta el
extremo opuesto, de que una minora bien organizada logre representacin
en perjuicio de otras minoras ms numerosas pero con organizacin y
disciplina inferiores.
SISTEMAS MINORITARIOS DE REPRESENTACION

PROPORCIONAL
1. Sistemas que utilizan el cuociente electoral.
Estos sistemas tienen en comn que se dirigen primeramente a
obtener un cuociente electoral mediante la divisin del nmero total de los
sufragios expresados por el nmero de representantes que se trata de elegir.
Obteniendo ese cociente, se ver el nmero de veces que se encuentra
contenido en cada lista; se obtendr as el nmero de representantes que
corresponde elegir a cada lista. Pero esta operacin no logra distribuir todos
los cargos. A distribuir los cargos restantes, se abocan diferentes variantes
del sistema del cuociente electoral. Veamos slo dos.
A. Variantes de la media ms fuerte o de Dietz. Esta variante fue
propuesta por Jules Dietz, miembro del Comit republicano de la
289
_________________________________________________________________________
representacin proporcional de Francia. Consiste en atribuir los cargos no

cubiertos por la regla del cuociente electoral, asignndolos imaginariamente
a cada una de las listas en disputa, calculando de este modo el promedio de
votos que cada una de ellas da, y otorgando en definitiva, el cargo, a la lista
que obtenga la media ms fuerte. Si hay varios cargos vacantes se aplicar
este mismo procedimiento en forma sucesiva.
Esta variante favorece a los partidos fuertes.
B. Variante del resto ms fuerte. Esta variante propicia que los cargos an
no atribuidos despus de aplicada la regla del cuociente electoral deben ser
entregados a la lista que tenga el resto de votos ms fuertes, es decir, ms
aproximado al cuociente electoral.
Esta variante favorece a los partidos pequeos.
2. Sistema de divisor comn.
Estos sistemas determinan una cifra repartidora por otros
procedimientos, la cual servir para atribuir los cargos en disputa a las
distintas corrientes de opinin.
290
_________________________________________________________________________
SISTEMA ELECTORAL DE CIFRA REPARTIDORA DE

VICTOR D'HONDT
La ley orgnica constitucional de Municipalidades, N 18.695 del 31
de marzo de 1988, modificada por la ley 19.130 del 19 de marzo de 1992, y
otras, establece el sistema electoral de representacin proporpocional de
cifra, repartidora o de Vctor D'Hondt.
En cada Municipalidad hay un Concejo integrado por concejales
elegidos por votacin directa.
La ley autoriza a los partidos para realizar pactos electorales,
pudiendo adems, los partidos que participen en un pacto, subpactar entre
ellos, y permite a candidatos independientes para participar en ellos.
El sistema electoral contempla dos grandes fases: por la primera, se
pretende determinar cuantos cargos corresponden a las diversas listas,
mediante la aplicacin del cuociente electoral o cifra repartidora; por la
segunda, se determina quienes son los elegidos dentro de cada lista,
distinguiendo en este caso, si en ella existen o no, pactos o subpactos.
Primera fase. Cargos que corresponden a cada lista.
Primeramente es necesario determinar los "votos de lista". Para ello
se sumarn las preferencias emitidas a favor de cada uno de los candidatos
de una misma lista.
Para determinar el "cuociente electoral" o cifra repartidora, los
votos de lista se dividirn sucesivamente por uno, dos, tres, cuatro, y as
sucesivamente, hasta formar tantos cuocientes por cada lista como
concejales corresponda elegir.
Todos estos cuocientes se colocan en orden decreciente hasta tener
un nmero de ellos igual al de cargos por elegir. El cuociente que ocupe el
ltimo de estos lugares es el cuociente electoral y permite determinar
cuntos son los cargos que corresponden a cada lista mediante la divisin
del total de votos de lista de la misma por dicho cuociente.
291
_________________________________________________________________________
Sin embargo, en el caso de que el nmero de candidatos de una o

ms listas es inferior al de concejales que le haya correspondido, el
cuociente ser reemplazado por el que le siga en el orden decreciente, si el
cargo sobrante fuera uno, o el que le siga, si fueren dos y as sucesivamente,
si fueren ms (art. 110 inciso segundo).
Segunda fase
Determinacin de candidatos elegidos en cada lista.
El artculo 121 da las siguientes reglas:
1) Si a una lista corresponde igual nmero de concejales que de candidatos
presentados, se proclamar elegidos a todos stos.
2) Si el nmero de candidatos presentados es mayor que el de los concejales
que a la lista corresponda, se proclamar elegidos a los que hubieren
obtenido las ms altas mayoras individuales, a menos que la lista
corresponda a un pacto electoral, caso en el cual se aplicar la norma del
art. 122.
3) Si el nmero de candidatos de una o ms listas es inferior al de
concejales que le haya correspondido, el cuociente ser reemplazado en
la forma sealada en el inciso segundo del artculo 120.
4) Si, dentro de una misma lista, un cargo correspondiere con igual derecho
a dos o ms candidatos, resultar elegido aquel que haya obtenido el
mayor nmero de preferencias individuales y, en caso de que persista la
igualdad, se procede por el Tribunal Electoral Regional al sorteo del
cargo en audiencia pblica.
5) Si el ltimo cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o
ms listas o candidaturas independientes, resultar elegido el candidato
de la lista o independiente que haya obtenido mayor nmero de
preferencias individuales y, en caso de que persista la igualdad, se
procede por el Tribunal Electoral Regional al sorteo del cargo en
audiencia pblica.
292
_________________________________________________________________________
Determinacin de los candidatos elegidos en una lista en que existen pactos

o subpactos.
Si en una lista existen pactos o subpactos, se dispone en el art. 122 el
procedimiento a seguir, y consiste en determinar un cuociente o cifra
repartidora dentro de la lista, para lo cual se suman las preferencias de los
candidatos incluidos en cada uno de los partidos o de los subpactos, segn
sea el caso.
El total de votos vlidamente obtenidos por cada partido o subpacto
se dividir por uno, dos, tres, cuatro, y as sucesivamente, hasta formar por
cada uno de los partidos o subpactos tanto cuocientes como cargos que
corresponda elegir a la lista. Todos esos cuocientes se ordenan en forma
decreciente y el que ocupe el ordinal correspondiente al ltimo de los
cargos por elegir por la lista ser el cuociente de los partidos o subpactos de
la misma. El total de votos de cada partido o subpactos debe dividirse por
dicho cuociente para determinar cuntos cargos corresponde elegir al
respectivo partido o subpacto.
Si el nmero de candidatos de algn Partido o subpacto fuere
inferior al de concejales que les correspondiere, o si el candidato
independiente que no se hubiere integrado a un subpacto, obtuviere votos
suficientes para elegir ms de un cargo, el cuociente aplicable pasar a ser el
que siga en el orden decreciente a que se refiere el inciso anterior, si el cargo
sobrante fuera uno, o el que le siga, si fueren dos y as sucesivamente.
Dentro de cada partido o subpacto, los candidatos prefieren entre s
segn el nmero de votos que hubieren obtenido.
AUGE Y RETROCESO DEL SISTEMA DE

REPRESENTACIN PROPORCIONAL
Blgica lo adopta en 1899, y se extiende por muchos pases de
Europa y Amrica Latina en la primera mitad del siglo XX.
Ventajas de la representacin proporcional:
1) Equidad en la distribucin de cargos;
293
_________________________________________________________________________
2) Elimina los efectos de sobre representacin y de sub representacin,

propia de los sistemas mayoritarios;
3) El elector no vota "til", sino que vota por la tendencia de su agrado,
sabiendo que las minoras tendrn representacin matemticamente
proporcional.
Pero la prctica del sistema de representacin proporcional dej
tambin en evidencia sus inconvenientes. Y, entre ellos, pueden destacarse
los siguientes:
a) Tiende a multiplicar los partidos polticos.
En efecto, como da representacin proporcional a todos, alienta con ello
el surgimiento de nuevos partidos; alienta tambin la divisin de los
partidos fuertes, dndose orgen a "partidos astillas", cuya subsistencia
les garantiza el sistema. Prolonga la existencia de partidos que han
perdido relevancia histrica.4.
b) Tiende a promover la partidocracia.
El sistema tiende a que los partidos monopolicen la actividad poltica, y
en especial, la actividad electoral. Se acenta la influencia de los
partidos en el proceso poltico general y en el proceso electoral, en que
la oligarqua selecciona los candidatos y los impone al electorado. Esta
partidocracia, alentada por el sistema electoral, puede llevar a un
deterioro de las lites polticas., al no constituir un atractivo para
ciudadanos de mrito, y a divorciarlos de la opinin pblica.5.
c) Los parlamentarios dependen excesivamente de los dirigentes nacionales
de los partidos, que algunas veces no son parlamentarios.
Ello se debe a que la inlucin en las listas de candidatos para prximas
elecciones, depende de su docilidad y disciplina partidarias.
d) Se produce la acentuacin de las diferencias de los partidos, puesto que
los partidos extremistas pueden obtener representacin parlamentaria, y
esta excesiva divisin partidista puede entorpecer la formacin de
mayoras claras.
4. La representacin proporcional en Chile.
294
_________________________________________________________________________
Acogida en la Constitucin de 1925, en su artculo 25, fue

establecido en las leyes electorales el sistema de divisor comn de Vctor d'
Hondt, o de cifra repartidora.
Este sistema electoral contribuy, adems de muchas otras causas, a
experiencias de multipartidismo exagerado. Citemos dos ejemplos.
Al amparo de la Ley de Elecciones N4.763, de 6 de enero de 1930,
modificada por el Decreto Ley N638, de 21 de septiembre de 1932, se
llevaron a efecto el 30 de octubre de 1932, las elecciones generales de
Diputados y Senadores. Pues bien, en el tercer distrito de Santiago se
presentaron 43 listas de candidatos correspondientes a partidos polticos, o a
entidades de carcter social o econmico.
En el plano nacional, 28 entidades de carcter poltico, social o
econmico, no obtuvieron ningn cargo de representacin popular.
Puede sealarse que, nueve partidos incluan en su nombre el
trmino socialista: Liberal Democrtico Socialista; Radical Socialista
Independiente; Socialista Constitucional; Socialista Doctrinario; Obrero
Socialista; Unin Socialista de Chile; Unin Socialista Republicano; Orden
Socialista; Nacional Socialista.
Un segundo ejemplo, lo tenemos en la eleccin ordinaria de
parlamentarios de 1 de marzo de 1953, que se llev a efecto bajo las
disposiciones de la Ley N9.334 de marzo de 1949. Se presentaron a esta
eleccin treinta y seis entidades de carcter poltico, social o econmico.
Esto haca manifestar al Director del Registro Electoral, en oficio 4.104 de
12 de diciembre de 1952, dirigido al Ministro del Interior: " Como el seor
ministro puede apreciarlo, se presenta para la prxima eleccin de
Senadores y Diputados al Congreso Nacional tal nmero de partidos, que
llevar a una verdadera anarqua en la designacin de candidatos....".
Para corregir este multipartidismo exagerado, se adoptaron algunas
medidas por el legislador. Se elimin de toda intervencin en el proceso
electoral a las entidades sociales o econmicas, resevndose la declaracin
de candidatos a los partidos polticos y a los independientes con el
patrocinio de cierto nmero de electores adherentes. Se estableci el
principio de que si un partido no alcanza representacin en una eleccin
ordinaria se le cancela la inscripcin, a menos de conservar representacin
en el Senado.
295
_________________________________________________________________________
Con todo, las medidas reseadas, no dieron el fruto que de ellas se

esperaba.
187. Sistemas Mixtos.
Como reaccin frente a los inconvenientes que demostr la prctica
del sistema de representacin proporcional, algunos pases han intentado
evitarlos, diseando sistemas mixtos, en los que se da una combinacin de
las tcnicas mayoritarias y minoritarias.
1. En Alemania Federal.
El territorio est dividido en dos series de circunscripciones
electorales. Las que corresponden a las circunscripciones uninominales a
una sola vuelta, en que se elige un representante por mayora simple.
Y las circunscripciones grandes que corresponden a cada Land, y que
engloban las respectivas circunscripciones uninominales situadas en su
territorio.
Los electores depositan dos votos en la misma mesa electoral. En
uno, en escrutinio uninominal, y el otro voto en escrutinio de lista en que
figuran los nombres de varios candidatos en cada lista.
Por consiguiente, el recuento de los votos o escrutinio, es doble.
Y ello porque la mitad de los escaos del Bundestag o Cmara
poltica, se distribuye en escrutinio uninominal. Y la totalidad de los
escaos se distribuyen por el sistema de escrutinio de listas por
representacin proporcional.
Pero los cargos por representacin proporcional, se distribuyen
despus de estar atribudos los escaos por escrutinio uninominal.
Como un candidatos puede serlo por escrutinio uninominal o de
lista, si fue elegido por el primero, no se considera su nombre y s al que lo
sigue dentro de su respectiva lista.
"En el cuadro de las pequeas circunscripciones, los electores tienen
la sicologa de los electores britnicos. Ellos votan "til", reduciendo as el
nmero de los candidatos serios a los dos ms fuertes, y los partidos otro
tanto; el reflejo polarizante de los electores y de los partidos impone el
bipartidismo en las pequeas circunscripciones. Pero los electores que
votan "til" en ese nivel no pueden impedirse votar de la misma manera en
296
_________________________________________________________________________
las grandes circunscripciones, siendo los dos escrutinios simultneos: ms

del 85% de los electores trasponen sus reflejos de voto "til" en el cuadro de
la representacin proporcional y normalmente ms del 90%.6.
" La reduccin de los partidos alemanes a un cuasibipartidismo (
Partido demcrata cristiano, Partido socialdemcrata, y un pequeo partido
liberal ), es el fruto del modo de escrutinio, ayudado, es verdad, por una
excelente constitucin..." " el modo de escrutinio ha conducido no slo a la
reduccin del nmero de los partidos, sino tambin a la moderacin de sus
programas ..."7.
2. En Francia, entre 1951 y 1958.
La ley de 9 de mayo de 1951 estableci tambin un sistema mixto.
"El voto se haca por listas como en el sistema proporcional. Pero ocho
das, al menos, antes de las elecciones, dos o ms listas podan declarar
oficialmente su voluntad de "emparentarse" (aliarse). Si una lista o un
grupo de listas emparentadas (aliadas) obtenan la mayora absoluta, reciban
todos los escaos: entonces se repartan stos solamente entre las listas
emparentadas (aliadas), siguiendo los principios de la R.P. Si ninguna lista
o grupo de listas obtena la mayora absoluta el sistema proporcional se
aplicaba de manera pura y simple entre todas las listas, emparentadas
(aliadas) o no. El sistema haba sido pensado para favorecer a los partidos
del centro, que se emparentaban frecuentemente entre ellos, y perjudicar a
los partidos extremos..."8.
Sin embargo opiniones autorizadas, han calificado a este modo de
escrutinio como "profundamente injusto ", ya que son la negacin conjugada
de la representacin proporcional y del escrutinio mayoritario "9.
"... Los partidos emparentados cuyas contradicciones eran graves no
se entendan sino para apoderarse del mximo de escaos gracias a las
reglas de clculo de los resultados pero sin estar obligados a construir una
mayora coherente y un programa de gobierno durable "10.
188. Sistema electoral vigente en Chile para Parlamentarios.
La Carta de 1925 sealaba en su artculo 25, que en las elecciones de
diputados y senadores se empleara un procedimiento que diera por
resultado en la prctica una efectiva proporcionalidad en la representacin
de las opiniones y de los partidos polticos. Es decir, estableca el sistema
electoral de representacin proporcional.
Posteriormente la ley de
297
_________________________________________________________________________
elecciones, dentro de los varios sistemas porporcionales, consagr el de cifra

repartidora o de Vctor D' Hondt.
La Carta del 80 no se pronunci por ningn sistema electoral,
dejando entregada esa decisin, a la ley orgnica constitucional respectiva
(art.18 ).
La Ley Orgnica Constitucional 18.700 sobre votaciones y
escrutinios en su art. 109 bis se refiere a esta materia.
Seala el art. 178 de esa ley, que para la eleccin de los miembros de
la Cmara de Diputados habr sesenta distritos electorales, cada uno de los
cuales elegir dos diputados.
En el art. 180 indica que para la eleccin de los miembros del
Senado, cada regin constituir una circunscripcin senatorial, excepto las
regiones V, de Valparaso; Metropolitana de Santiago; VII, del Maule; VIII
del Bo-Bo; IX, de la Araucana, y X, de Los Lagos, que se dividirn en dos
circunscripciones senatoriales, respectivamente.
Cada circunscripcin senatorial elegir dos Senadores.
Como lo dispone el art. 107, se sumarn todos los votos emitidos en
favor de los candidatos de una misma lista o nmina. Esta determinacin de
los votos de lista se hace con todas las listas.
Como se trata de un sistema binominal en que se eligen slo dos
diputados por cada uno de los sesenta distritos electorales, y slo dos
senadores por cada una de las 19 circunscripciones senatoriales, cada lista
slo puede llevar como mximo dos nombres, en el caso de los partidos
polticos, y uno en el caso de listas de independientes (Ley 18.700, art. 4
inc. 1 y 5 ).
El Tribunal Calificador de Elecciones va a proclamar elegidos a los
dos candidatos de una misma lista que renan los siguientes requisitos
copulativos:
1. Que la lista alcance el mayor nmero de sufragios; y
2. Que tenga un total de votos que exceda el doble de los que alcance la
lista o nmina que le siga en el nmero de sufragios.
298
_________________________________________________________________________
Ahora bien, si ninguna lista obtiene los dos cargos, elegir un cargo
cada una de las listas o nminas que obtengan las dos ms altas mayoras de
votos totales de lista o nmina.
Y dentro de cada lista debe proclamarse elegidos a los candidatos
que hubieren obtenido el mayor nmero de preferencias.
"Si el segundo cargo por llenar correspondiere con igual derecho a
dos o ms listas o nminas, el Tribunal proclamar electo al candidato que
hubiere reunido mayor cantidad de preferencias individuales."
" En caso de empate entre candidatos de una misma lista o entre
candidatos de distintas listas o nminas, que, a su vez estuviesen empatadas,
el Tribunal proceder, en audiencia pblica, a efectuar un sorteo entre ellos,
y proclamar electo al que salga favorecido ".
Se puede clasificar este sistema electoral de colegios mltiples
binominales, de minoritario emprico, puesto que otorga representacin a la
minora, pero que no es proporcional, sino simplemente determinada por la
norma legal.
El sistema de colegios electorales binominales est inspirado en el
propsito de evitar las divisiones tradicionales de las fuerzas polticas
chilenas, en tres tercios, de derecha, centro e izquierda. Con ello, uno de los
tercios vera muy disminuidas sus posibilidades de representacin.
Es contradictorio con la filosofa subyacente a ese sistema, que
procura frenar el multipartidismo, la consagracin del sistema D'Hondt, para
las elecciones de concejales, con pactos y subpactos, que acenta la
tendencia a la proliferacin de partidos polticos.
Estas incoherencias evidentes, deben ser ser resueltas por el
legislador, por un imperativo de racionalidad legislativa.
299
_________________________________________________________________________
NOTAS
1. Duverger, Sociologa Poltica, pgs. 324 y ss., Ed. Ariel., 1958.

2. David Butle lo ha expresado con una ley matemtica, parcialmente exacta basndose en el
estudio de las elecciones inglesas.
" En el cuadro del sistema de dos partidos y de escrutinio mayoritario a una vuelta, cuando esas
dos formaciones renen en conjunto al menos el 90% de los sufragios expresados, si un partido
obtiene una mayora de 1% de los sufragios sobre el otro, su mayora parlamentaria ser
aproximadamente de 2,5 2,6% de los asientos ".
" Si, en efecto, el partido mayoritario obtiene 4% de sufragio ms que el partido minoritario, su
mayora parlamentaria ser de 2,6x4 en porcentaje de dos asientos, es decir, una mayora de
cuatro veces 16 escaos o 17 escaos (trminos medio ) sobre 630 (hasta 1970) 635 (despus
de 1974 ). Es una mayora parlamentaria completamente confortable ". Jacques Cadart, ob. cit.
pg. 246, Tomo I.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
Duverger, ob. cit., pg. 325.

Vid. Loewenstein, Teora de la Constitucin, pg. 341.
Vid. Lucas Verd. Curso de Derecho Poltico, Vol. III, pgs. 255 y ss.
Jacques Cadart, dem, pg. 268.
Duverger, ob. cit., pg. 114.
Jacques Cadart. Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Tomo I, pg. 264, 2a. edicin.
300
_________________________________________________________________________
CAPITULO VII
EL REGIMEN POLITICO
189. Generalidades.
Hasta aqu hemos estudiado algunas de las principales instituciones
polticas y lo hemos hecho tomndolas particularizadamente y procediendo
a su anlisis detallado.
Tratndose del Rgimen Poltico en cambio, se estudian las
Instituciones Polticas no slo como un sistema coordinado, en su recproca
relacin, sino en la vinculacin que el sistema de las Instituciones Polticas
tiene con el fenmeno de lo poltico general.
Por tanto, en el Rgimen poltico se comprenden las relaciones de
estas instituciones y las ideologas polticas que proporcionan los principios
que explican el origen, el acceso y el ejercicio del poder, por las fuerzas
polticas que all actan, sea que estn o no encuadradas dentro de la
normatividad jurdica vigente. Es decir, comprende el anlisis tanto de los
fenmenos polticos regulados jurdicamente, como de los puramente
fcticos.
Algunos estiman sinnimas las expresiones rgimen poltico y
sistema poltico. Para Duverger en cambio, el trmino "sistema poltico"
designa un conjunto ms amplio que "rgimen poltico". Estudiar un
sistema poltico no es solamente analizar sus instituciones polticas y su
disposicin coordinada como rgimen poltico. Es tambin estudiar las
relaciones entre este rgimen y los dems elementos del sistema social:
econmicas, tcnicas, culturales, ideolgicas, histricas, etc.."1.
190. Clasificacin.
Muchas clasificaciones de los regmenes polticos pueden intentarse.
Por ejemplo, clasificarlos sobre la base de los sistemas de partidos
polticos existentes. Dando lugar as, a regmenes polticos de partido
301
_________________________________________________________________________
nico, bipartidistas y multipartidistas, con todos los matices y alcances

necesarios en cada una de esas categoras.
Pero nos parece que la clasificacin de ms importancia, es la que
permite hacer una gran distincin entre Democracia Constitucional y
Autocracia.
La democracia obedece a valores como la dignidad de la persona
humana, la libertad, la igualdad; a reglas del juego democrtico, como el
pluralismo poltico, las elecciones competitivas, sinceras y peridicas, con
sufragio universal, igual, informado, secreto; el principio mayoritario, que
seala que gobierna la mayora pero con respeto a las minoras; la
distribucin de las funciones pblicas entre diversos e independientes
detentadores del poder y su sometimiento a normas constitucionales.
La autocracia "se caracteriza por la ausencia de una distribucin del
poder entre diversos e independientes detentadores del poder, y
positivamente por la concentracin del poder en manos de un solo
detentador ", libre de cualquier limitacin constitucional.
Y los regmenes autocrticos, segn Loewenstein, se distinguen
entre regmenes autoritarios y regmenes totalitarios.
" El concepto autoritario caracteriza a una organizacin poltica en la
cual un nico detentador del poder, una sola persona o simple dictador, una
asamblea, un comit, una junta o un partido monopoliza el poder". "....El
trmino "Autoritario" se refiere ms a la estructura gubernamental que al
orden social. En general, el rgimen autoritario se satisface con el control
poltico del Estado, sin pretender dominar la totalidad de la vida
socioeconmica de la comunidad, o determinar su actitud espiritual de
acuerdo con su propia imagen "2.
El rgimen totalitario "hace referencia a todo el orden
socioeconmico y moral. Apunta ms a una conformacin de la vida que al
aparato gubernamental. Las tcnicas de gobierno de un rgimen totalitario
son necesariamente autoritarias. Pero su intencin es modelar la vida
privada el espritu y las costumbres de los destinatarios del poder, de
acuerdo a una ideologa dominante... la ideologa estatal vigente penetra
hasta el ltimo rincn de la sociedad estatal; su pretencin de dominar es
total "3.
302
_________________________________________________________________________
Todo dentro del Estado, nada fuera del Estado, dir Mussolini, el
forjador de esta palabra.
Para Raymond Aron: " Los cinco elementos principales del
totalitarismo son los siguientes:
1. El fenmeno totalitario sobreviene en un rgimen que concede a un
partido poltico el monopolio de la actividad poltica.
2. El partido nico est animado o armado por una ideologa a la cual se le
confiere una autoridad absoluta y que por consiguiente se transforma en
la verdad oficial del Estado.
3. Con el objeto de difundir esta verdad oficial, el Estado se reserva a su
vez un doble monopolio, el de los medios de fuerza y el de los de
persuasin, y el conjunto de los medios de comunicacin (radio,
televisin, prensa ), lo dirige y ordena el Estado y quienes le representan.
4. La mayor parte de las actividades econmicas y profesionales estn
sometidas al Estado y acaban siendo, en cierta manera, parte del mismo.
Como el Estado es inseparable de su ideologa, la gran parte de las
actividades econmicas y profesionales est coloreada por la verdad
oficial.
5. Dado que todo es actividad del Estado y que toda actividad est sometida
a la ideologa, una falta cometida dentro de una actividad econmica o
profesional es simultneamente una falta ideolgica, por lo que, en
ltimo trmino, se produce la politizacin..."4.
191. Democracia Constitucional como forma de vida.
Ya estudiamos precedentemente la Democracia como forma poltica,
como forma de gobierno. Esta forma poltica se expresa en su aplicacin en
las instituciones polticas y jurdicas que le son propias.
Las formas polticas y jurdicas de la Democracia son necesarias,
pero se requieren, adems, formas de vida democrticas, es decir,
comportamientos, conductas individuales y colectivas democrticas.
Estas conductas o formas de comportamiento son segn Friedrich,
ms bien fruto de experiencias histricas, antes que de convicciones o de
opiniones.
Estas formas de comportamiento democrtico se caracterizan del
modo siguiente:
303
_________________________________________________________________________
a)
Comportamientos que indican el pluralismo, la tolerancia, el dilogo.

Dice Friedrich:" es importante la disposicin a admitir la opinin de
otro ", a escucharlo, orlo con respeto.
b) " La disposicin que est ntimamente relacionada con la moderacin, a
no atropellar al adversario slo porque, segn el poder, se est en
condiciones de hacerlo "5.
Es lo que se caracteriza entre los ingleses, como el fair play, esto es,
conductas o comportamientos polticos con rectitud, con lealtad, con
verdad. Estn excludos los procedimientos innobles, pero cuando ellos
se dan se sancionan con severidad, al menos polticamente.
c) Consenso bsico:
Dice Friedrich que "las personas que quieren y deben convivir en una
Democracia tienen que estar de acuerdo sobre ciertas opiniones. Si
estn en desacuerdo en todo, no slo sobre estos fundamentos, sino
tambin sobre la Democracia misma, entonces ya no es posible una
Democracia efectiva ".
Ser necesario estar de acuerdo en vivir democrticamente. Si ello no
es as, se hace imposible la Democracia.
d) Fe en el hombre comn, en el hombre de la comunidad.
El hombre comn es cualquier persona, en que ms all de sus
conocimientos especiales, colabora en la solucin de los problemas de la
comunidad.
El hombre comn, de la comunidad, es la anttesis del Hombre masa,
que es una consecuencia de la industrializacin, hombre separado de la
comunidad, tecnificado.
No se trata de creer en utopas, en mitos sino simplemente, de tener
confianza en el discernimiento poltico de este hombre, y que cuando hace
juicios polticos inspirados en sus valoraciones, condiciones e intereses, es
digno de confianza, tiene buenas posibilidades de realizar una poltica de
bien comn.
Esta fe en el hombre comn significa pues depositar en l una
confianza moderada en su capacidad de juicio poltico.
Si no se tiene esta confianza se hace imposible un rgimen
democrtico.
304
_________________________________________________________________________
El ideal en un Estado ser que coincida la Democracia

Constitucional como forma poltica, como forma de gobierno, con la
democracia como forma de vida, es decir, como comportamientos
individuales y sociales, inspirados en los principios democrticos.
192. Rgimen autoritario.
Karl Loewenstein seala tres ejemplos de regmenes autoritarios: la
monarqua absoluta; el cesarismo plebiscitario de Napolen y el
neopresidencialismo.
Sobre este ltimo expresa: " La versin moderna del bonapartismo es
el tipo de gobierno autoritario conocido bajo la designacin de
neopresidencialismo. La expresin "neopresidencialismo", tal como aqu se
emplea, tiene en comn con el presidencialismo americano tan slo el
nombre; con ella se designa un rgimen poltico en el cual, a travs de
determinadas instituciones constitucionales, el jefe de gobierno, el
presidente, es superior en poder poltico a todos los otros rganos estatales.
A ningn otro rgano le est permitido elevarse a la categora de un
detentador del poder autntico, capaz de competir con el monopolio fctico
del presidente o de controlarlo.
El neopresidencialismo es
fundamentalmente autoritario en virtud de la exclusin de los destinatarios
del poder de una participacin eficaz en la formacin de la voluntad estatal;
esta exclusin se efecta por medio de un sufragio limitado
deliberadamente, all donde el sufragio es universal, o a travs de una
combinacin de ambas tcnicas. El neopresidencialismo no prescinde en
absoluto de un parlamento, gabinete, y de tribunales formalmente
independientes; sin embargo, estas instituciones estn estrictamente
sometidas al Jefe del Estado, en la jerarqua de la conformacin del poder "
6.
193. Rgimen totalitario.

EL ESTADO SOVIETICO
El ejemplo tpico de un rgimen totalitario lo constituy la ex Unin
de Repblicas Socialistas Soviticas, donde se di una ideologa oficial
impuesta: el marxismo leninismo; un solo partido poltico: el Partido
Comunista; y un aparato coactivo incontrarrestable.
305
_________________________________________________________________________
La Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, como Estado

socialista marxista, tuvo una larga existencia, que arranca de la Revolucin
comunista de 7 de octubre de 1917, encabezada por Lenin, hasta su
disolucin el 8 de Diciembre de 1991 (6')
En este largo perodo tuvo varias Constituciones, la del ao 1918, la
de 1924, la de 1936, y la Constitucin de 7 de octubre de 1977.
La Constitucin de 1977.
El sistema poltico. Seala el captulo primero que es un Estado
socialista del pueblo entero, que expresa la voluntad y los intereses de los
obreros, campesinos e intelectuales, de los trabajadores de todas las
naciones y razas del pas.
Se seala en el art. 6 el rol del Partido Comunista.
" El Partido Comunista de la Unin Sovitica es la fuerza que dirige
y orienta la sociedad sovitica, es el ncleo de su sistema poltico, de los
organismos del Estado y de las organizaciones sociales.... Fundndose
sobre la doctrina marxista leninista, el Partido Comunista define la
perspectiva general del desarrollo de la sociedad, las orientaciones de la
poltica interior y extranjera de la URSS., dirige la gran obra creadora del
pueblo sovitico, confiere un carcter organizado... A su lucha por la
victoria del comunismo ".
Seala el art. 9 que la orientacin fundamental del desarrollo del
sistema poltico es la profundizacin continua de la democracia socialista:
una participacin siempre ms amplia de los ciudadanos en la gestin de los
asuntos del Estado y de la Sociedad ...."
El sistema econmico. A ste se refiere el captulo 2.
" El sistema econmico de la URSS est basado sobre la propiedad
socialista de los medios de produccin, bajo la forma de la propiedad del
Estado (de todo el pueblo) y de la propiedad de koljoses y cooperativas.
"Son propiedad del Estado los principales medios de produccin en
la industria, la construccin y la agricultura, los medios de transporte y de
comunicacin, los bancos, los bienes de las empresas comerciales....
"El Estado tiene la propiedad exclusiva: de la tierra, el subsuelo, las
aguas, los bosques ".
306
_________________________________________________________________________
Seala el art. 13, que " la propiedad personal de los ciudadanos de la

URSS est basada en los ingresos del trabajo. Pueden ser objeto de
propiedad personal los objetos de uso, de comodidad y de consumo
personal, los bienes de la economa domstica auxiliar, una casa habitacin
y los ahorros provenientes del trabajo.
" La propiedad personal y el derecho de herencia son protegidos por
el Estado ".
Art. 16. La economa de la URSS, est " dirigida sobre la base de
los planes del Estado de desarrollo econmico y social ".
El sistema social.
Se seala en el art. 19 que la base social es la unin de los obreros,
campesinos y de los intelectuales.
Que el Estado concurre al progreso de la homogeneidad social de la
sociedad, al desaparecimiento de las diferencias de clases, de las
disparidades notables entre la ciudad y el campo, entre el trabajo manual y el
intelectual.
Los Organos del Estado.
La reforma constitucional aprobada por el Soviet Supremo, el 1 de
diciembre de 1988, introdujo profundas modificaciones en el sistema
institucional sovitico.
El rgano supremo del Estado es el Congreso de los Diputados del
Pueblo de la URSS..
Est compuesto por 2.250 diputados, que duran 5 aos en sus cargos.
750 diputados son elegidos por circunscripciones territoriales, con
un nmero igual de electores por cada circunscripcin.
750 diputados elegidos por circunscripciones electorales territoriales
nacionales, ( 32 diputados por cada repblica federal, 11 diputados por cada
repblica autnoma, 5 diputados por cada regin autnoma y un diputado
por cada distrito autnomo ).
307
_________________________________________________________________________
Y 750 diputados elegidos por las organizaciones sociales federales

segn las normas legales. ( De stos, corresponde elegir 100 al Partido
Comunista, 75 a la Unin de las Juventudes Comunistas-Leninistas, 100 a
los sindicatos, 100 a las cooperativas, etc.. Los eligen en los congresos o
conferencias nacionales ).
Las sesiones ordinarias del Congreso de los Diputados del Pueblo de
la URSS tienen lugar una vez por ao. Y puede ser convocado a sesiones
extraordinarias por el Soviet Supremo de la URSS..
El Congreso de los diputados del pueblo de la URSS., tiene
competencia para:
1) Adoptar la Constitucin de la URSS y modificarla;
2) Fijar las orientaciones fundamentales de la poltica interior y exterior de
la URSS;
3) Aprobar los planes del Estado de largo plazo, y los principales
programas federales de desarrollo econmico y social de la URSS.;
4) Elegir el Soviet Supremo de la URSS.;
5) Elegir el Presidente del Soviet Supremo de la URSS., entre los diputados
del Pueblo.
6) Aprobar el nombramiento del Presidente del Consejo de Ministros, del
Presidente del Tribunal Supremo, del Procuradore General de la URSS,
y otras atribuciones que se indican en el art. 108.
El Soviet Supremo de la URSS.
Es el rgano permanente legislativo, ejecutivo y de control del poder
del Estado de la URSS..
Es bicameral: una es el Soviet de la Unin y la otra el Soviet de las
Nacionalidades.
Ambas constan de 271 diputados cada una, y son iguales en derecho.
Ambas son elegidas por el Congreso de los Diputados del Pueblo de
la URSS, pero del modo siguiente:
El Soviet de la Unin es elegido por los diputados de las
circunscripciones territoriales y de las organizaciones sociales.
Y el Soviet de las Nacionalidades es elegido por los diputados de las
circunscripciones territoriales nacionales y por los diputados de las
organizaciones sociales.
308
_________________________________________________________________________
El Soviet Supremo tiene dos sesiones ordinarias cada ao, de

primavera y otoo. Cada sesin dura normalmente de 3 a 4 meses.
Puede ser convocado a sesiones extraordinarias por el Presidium del
Soviet Supremo.
Le corresponde:
1) Nombrar al Presidente del Consejo de Ministros de la URSS..
2) Elige al Tribunal Supremo de la URSS., nombra al Procurador General.
3) Establece los principios fundamentales de la legislacin de la URSS. y
de las repblicas federadas.
4) Legisla en materia de propiedad, presupuesto, remuneraciones,
impuestos y otras materias.
5) Ratifica y denuncia los tratados internacionales.
6) Y otras competencias sealadas en el art. 113.
El Presidium del Soviet Supremo de la URSS.
Lo preside el Presidente del Soviet Supremo de la URSS y entre
otros, lo integran los presidentes de los soviets supremos de las Repblicas
Federales.
Le corresponde, entre otras funciones, preparar las sesiones del
Congreso de los Diputados del Pueblo de la URSS, y del Soviet Supremo de
la URSS..
El Presidente del Soviet Supremo de la URSS.
Es la ms alta personalidad del Estado sovitico, y es su
representante tanto en el interior del pas como en las relaciones
internacionales.
Es elegido por el Congreso de los diputados del pueblo de la URSS,
y dura cinco aos en sus funciones, y no ms de dos veces consecutivas.
Puede en todo momento ser revocado por el Congreso de los
Diputados del Pueblo de la URSS.
El Consejo de Ministros de las URSS.
309
_________________________________________________________________________
El Consejo de Ministros de la URSS es responsable ante el Congreso

de los Diputados del Pueblo y ante el Soviet Supremo de la URSS, y debe
darles cuenta de su actividad.
La Corte Suprema. La Corte Suprema de la URSS es el rgano judicial
superior y ejerce la supervigilancia sobre todos los dems tribunales.
Su organizacin es materia de una ley orgnica.
El Procurador. Al Procurador General de la URSS y sus servicios,
corresponde la supervigilancia suprema de la ejecucin de las leyes por los
ministerios, empresas, administracin y organizaciones locales.
Las elecciones.
Las elecciones de los diputados se efectan por circunscripcin
electoral en escrutinio uninominal o plurinominal. El sufragio es universal,
igual, directo y secreto.
El derecho de presentar candidatos a las elecciones de diputados en
las circunscripciones electorales pertenece a las organizaciones de
trabajadores, a las organizaciones sociales, a las asambleas de electores en
los lugares de domicilio, a los militares en sus cuarteles, y al partido
comunista.
El nmero de candidatos a las elecciones de diputados del pueblo no
est limitado, las papeletas de voto pueden comprender cualquier nmero de
candidatos.
Asambleas preelectorales de la circunscripcin pueden ser
organizadas para examinar las candidaturas propuestas a la diputacin y
tomar la decisin de presentar los candidatos al registro ante la comisin
electoral respectiva.
El derecho de hacer campaa en favor o en contra de un candidato en
las asambleas, en la prensa, en la televisin y la radio, es asegurado en la
Constitucin.
Dentro del Partido Comunista, los rganos destacados de poder han
sido el Comit Central, compuesto de alrededor de 200 miembros, elegidos
por el Congreso del Partido Comunista, y el Secretario General del Partido
310
_________________________________________________________________________
Comunista, que es el nico cargo que ostent Stalin, y que han

desempeado todos los Jefes del estado sovitico hasta Gorbachov.
El Estado fascista italiano.

El fascismo surge en la primera postguerra, en los aos 20, con su
fundador, Benito Mussolini.
El Estado fascista fue un Estado totalitario, el Duce expresa: " Todo
en el Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado ". Por tanto, el
totalitarismo sobrepasa el campo puramente poltico, para abarcar todo el
mbito de la actividad de la sociedad, pretende llegar a identificar y hacer
coincidente el Estado y la sociedad. El Estado va interviniendo cada vez
ms en todos los aspectos, eliminando las libertades polticas y eliminando y
restringiendo muchos derechos individuales y libertades pblicas.
El Estado es omnipotente, y los individuos se encuentran
subordinados enteramente a l.
Hay una concentracin de poderes. No admite la oposicin poltica.
Por tanto, habr una sola organizacin partidista, el Partido Fascita.
Es el nico con derecho a existir dentro del Estado. El exresa la ideologa
fascista. El partido para lograr combatir sus adversarios no trepida en la
utilizacin de medios violentos. Pero el Partido, fascista, partido nico,
obedece al nico Jefe, al Duce, que simultneamente es Jefe de Gobierno.
Todo el poder, estatal y partidario, se renen en una sola persona.
Se acenta el carcter carismtico del Duce, promoviendo el mito del
superhombre, con poderes excepcionales, capaz de interpretar sin error la
voluntad nacional.
El secretario general del Partido Fascista, Starace, comentando uno
de los xitos plebiscitarios de Mussolini, expresaba:
" Aun cuando doce millones de s se transformaran en veinticuatro
millones de no, Mussolini permanecera en el Palacio Venecia. La
Revolucin de los Camisas Negras continuara en camino. Si veinticuatro
millones de no, fuesen depositados en las urnas, eso querra decir que la
masa de los electores ha sido vctima de una locura colectiva, que toda Italia
311
_________________________________________________________________________
no es sino un asilo de alienados.

permanezcan en su puesto "8.
Razn de ms para que los sabios
No hay pues, racionalidad, hay mito. El superhombre es el Duce,

siempre tiene razn.
Hay una base popular de apoyo, movilizada por el Partido Fascista e
incentivada por una propaganda que est institucionalizada en el Estado.
La propaganda juega un papel importante en el Estado fascista.
El fascismo llev a Italia a la guerra de 1940, junto a Alemania y en
la derrota terminan trgicamente el Partido Fascista italiano y Mussolini.
El Estado nacional-socialista alemn.

El nacional-socialismo o nazismo, surge tambin en la primera
postguerra, y su fundador es Adolfo Hitler.
El totalitarismo nazi, fue mucho ms fuerte y duro que el fascista.
Sostuvo el nazismo la desigualdad de las razas. Y en esta existencia
de razas superiores e inferiores seala a la raza aria como superior y, como
consecuencia de ello, deba mantenerse la pureza de la raza aria con el fin de
mantener su rango.
El mito del racismo, puesto que carece de base cientfica, fue llevado
al extremo por el nazismo, al practicar el genocidio con millones de judos.
El partido nico es el Partido Nazi, que utiliza los mtodos violentos
para combatir a los adversarios polticos. Est dotado de escuadras de
asalto, con organizacin paramilitar.
Jefe del Partido es Hitler que a su vez es el Canciller del Estado.
Es decir, rene ambas jefaturas, con lo cual unifica todo el poder dentro del
Estado.
Se da tambin el mito del superhombre, el Fhrer, poseedor de
poderes especiales para interpretar el alma colectiva.
Tericos nazis sealaban este poder especial del Jefe, al expresar que
en el pueblo se distinguen dos voluntades. " La voluntad subjetiva es la
voluntad societaria constituida por la suma de las voluntades individuales en
312
_________________________________________________________________________
su totalidad y en su mayora, tal como se expresa en las elecciones o en las

consultas populares.
La voluntad objetiva es la voluntad comunitaria del pueblo,
voluntad una y distinta de las voluntades individuales. Esta se expresa por
el Fhrer, que hace visible la voluntad popular gracias a la expresin que l
le da y a que l tiene una aptitud carismtica que desarrollar. Por ello, la
voluntad objetiva debe siempre primar sobre la voluntad subjetiva " ( Ernest
Rudol Huber, Verfassung, Hamburgo, 1937 ) 9.
Se establece un Ministerio de Propaganda, que tuvo una enorme
importancia para concientizar y movilizar a las masas populares.
El nazismo llev a Alemania a la Segunda Guerra Mundial y con ella
a la derrota, el suicidio de Hitler y la extincin del Partido Nazi.
NOTAS
1. Maurice Duverger, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pg. 33, Edit. Ariel, 6a.
edicin, 1980.
4. Citado por Mario Verdugo, ob. cit., pg. 186.
5. Carl J. Friedrich, La Democracia como forma poltica y como forma de vida, especialmente vid.
Cap. VI y VII.
6' El 8 de diciembre de 1991, los Presidentes de Rusia, Ucrania y Bielorrusia, declaran que la
URSS ya no existe ms. Este acuerdo fu firmado en Minsk y seala que "las normas de la
antigua URSS no se aplican ms en los territorios de los Estados signatarios" (art. 11). En
consecuencia, la Constitucin de 1977, qued sin vigencia.
9.
Citado por Prlot, ob. cit., pg. 14.
313
_________________________________________________________________________
CAPITULO VIII
LAS FUERZAS POLITICAS
194. Concepto y clasificaciones.
Cuando se estudia las instituciones polticas, el Estado, el Gobierno,
sus diferentes formas, sus estructuras, nos referimos a la esttica poltica.
Es el estudio del poder y las estructuras en que se expresa, lo que tambin se
conoce con el nombre de Faz Arquitectnica de la poltica.
Pero tambin es necesaria para la marcha del Estado, la dinmica
poltica, es decir, la existencia de las fuerzas polticas que impulsan todos
los mecanismos del poder poltico, que dan movimiento a las instituciones
polticas. Tambin se le conoce con el nombre de Faz Agonal de la poltica,
ya que la palabra Agon significa lucha, combate y es justamente el aspecto
que presenta la dinmica poltica, de las fuerzas que disputan el acceso, el
ejercicio y la permanencia en el poder poltico.
La vida poltica expresa el dinamismo que se desarrolla dentro o en
torno de las estructuras polticas, de las instituciones polticas.
La fuerza poltica "es toda formacin social que intenta establecer,
mantener o transformar el orden jurdico fundamental relativo a la
organizacin y ejercicio del poder segn una interpretacin ideolgica de la
sociedad"1.
"Tienen el carcter de fuerzas polticas todas las energas,
individuales o colectivas, que pueden ser aplicadas a una decisin del poder
estatal" ... Toda persona "o grupo que de algn modo se proyecta... al poder
estatal, es una energa, una fuerza poltica"2.
Las fuerzas polticas pueden clasificarse en individuales y colectivas.
Las fuerzas individuales expresan la energa la actuacin de un
poltico, sea que est situado dentro del marco estatal, como titular de un
rgano, o fuera de l, como reflejo de su particular personalidad que influye
sobre al menos parte de la colectividad.
En el marco institucional, es notable la influencia que han tenido
ciertos estadistas, Churchill, De Gaulle, Arturo Alessandri, etc.
314
_________________________________________________________________________
A la fuerza individual del estadista se agrega la concentracin de

poder que se efecta en ciertos rganos y que realza la fuerza poltica
individual en definitiva, como por ejemplo, en el caso del Jefe de Estado en
un Gobierno Presidencial. Coincidieron estos dos aspectos en Roosevelt,
elegido por cuatro perodos sucesivos, en los EE.UU.
Las fuerzas polticas colectivas, son la expresin de grupos, sea que
estn o no organizados.
Si las fuerzas polticas tienen una estructura propia y destinada a
realizar sus propsitos en la dinmica poltica, constituyen fuerzas polticas
colectivas organizadas, ej., los partidos polticos, los grupos de presin, los
clubes polticos.
Si por el contrario carecen esas fuerzas polticas de una estructura,
de una organizacin adecuada, entonces constituyen fuerzas polticas
colectivas no organizadas, difusas, como por ejemplo la opinin pblica, las
clases sociales, los jvenes.
La opinin Pblica.
La Opinin Pblica, se ha dado en tiempos antiguos, pero es en los
tiempos modernos que ha alcanzado una importancia incomparable al
pasado.
Hay al menos dos elementos que denotan y caracterizan la opinin
pblica moderna:
a) La conciencia colectiva del derecho que tiene la sociedad a
influir en el desarrollo y direccin de los asuntos de gobierno,
fruto de la democracia poltica y de la extensin de los derechos
polticos;
b) Los modernos medios de comunicacin social, radio, prensa,
televisin, cine, y todo el instrumental tecnolgico que facilita la
comunicacin de las ideas y opiniones.
De manera que la opinin pblica como fuerza poltica difusa, puede
definirse como "el juicio predominante en la sociedad poltica, el ms
definido, difundido y slido, tocante a las cuestiones que se relacionan con
el inters general."3
315
_________________________________________________________________________
El sujeto de la opinin Pblica es el pblico poltico, es decir,

"aquella porcin, mayora o minora, del pueblo que presta atencin a los
fenmenos polticos y los enjuicia con una conviccin activa"4.
Por tanto, no se confunde con el pueblo, con la voluntad popular, ni
siquiera con la voluntad de la mayora.
El objeto de la Opinin Pblica, son los asuntos generales del
Estado y la sociedad. Aborda los problemas en forma fcilmente
comprensible, no tiene un carcter especializado.
Por ser opinin, se sita entre la certeza y la duda, siempre hay en
ella probabilidades, en mayor o menor grado.
En la formacin de la Opinin Pblica se da un proceso, ya que ella
no surge instantneamente. As, la informacin de los hechos llega a
conocimiento de la poblacin a travs de los distintos medios de
comunicacin.
Se producen reacciones de aprobacin o desaprobacin. Se discuten
las distintas posiciones, contraponindose y buscando la prevalencia.
Intervienen los promotores del proceso, que pueden ser los partidos
polticos, los grupos de presin, un diario, personalidades polticas, etc..
Los mbitos en que se realiza el debate pueden ser muy distintos: las
reuniones en sitios pblicos o privados, en sedes de partidos polticos,
universidades, asociaciones, etc.
Los medios utilizados pueden ser todos los medios de comunicacin
social, preferentemente el libro, el folleto, el volante, la radio, la televisin,
etc.
Y ser Opinin Pblica, entre las distintas opiniones manifestadas o
expresadas pblicamente, aquella que prevalece por sobre las otras, porque
tiene ms solidz, por el prestigio, conocimiento, experiencia, de quienes la
sostienen, porque soporta bien un severo anlisis crtico.
" Se caracteriza pues la Opinin Pblica por:
1. Comprende juicios deliberados y conscientes, ya que sus emisores
quieren influir en la decisin.
2. Se forma con el contenido y sentido sustancial del parecer predominante,
prescindiendo..."de las divergencias secundarias...."
316
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3. Es movediza, cambiante, porque " responde a la dinmica incesante de

los actos mismos del poder estatal ".
4. Es imperativa cuando se manifiesta clara, unida y enrgica, por cual
resulta muy riesgoso atropellarla abiertamente..... 4 bis
La Democracia Constitucional se caracteriza por ser un rgimen de
Opinin Pblica, ya que se basa en el pluralismo poltico, con pluralidad de
partidos polticos, con libertad de opinin, con pluralismo en los medios
sociales de comunicacin, con libertad de informacin.
FUERZAS POLITICAS COLECTIVAS ORGANIZADAS

195. Los grupos parapartidistas.
Los grupos parapartidistas, tambin denominados Clubes Polticos,
los define Lucas Verd como "grupo ideolgico dotado de una organizacin
flexible y de un conjunto de adherentes reducido, que le permite operar con
cierta agilidad para difundir sus ideas y propuestas sin participar, por lo
general, en elecciones y, en el Parlamento, pero con intencin de llegar al
poder estatal "5.
Es ste un fenmeno fruto en parte de la esterilizacin de la vida
partidista, del descontento generalizado hacia los partidos existentes, como
reaccin a la frustracin del juego democrtico en cuanto experiencia de
partidismo exagerado o, tambin, como expresiones en situaciones de
transicin, existiendo un receso partidista o disolucin de los partidos.
Estos Clubes Polticos no son partidos, porque no participan en
elecciones ni en el Parlamento, aun cuando son grupos parapartidistas,
puesto que estn interesados en la accin poltica, favorecen en la Opinin
Pblica una determinada ideologa o sistemas institucionales pblicos, etc..
Tampoco son grupos de presin, porque sus intereses son ms
generales que los especficos y concretos del grupo de presin.
317
_________________________________________________________________________
Estos Clubes Polticos se integran generalmente con intelectuales,

profesionales, y personas en general interesadas en el estudio de los asuntos
polticos.
Desarrollan un esfuerzo intelectual de comprensin y accin en la
vida poltica. Constituyen verdaderos equipos de estudio sobre la vida
poltica. Son lites que procuran realizar una funcin ms elevada
intelectualmente en la accin poltica que la que desarrollan los partidos
polticos, a veces muy elemental por razones de campaas electorales, o por
ser partidos de masas, etc..
Estos clubes son entes de lucha poltica, pero como sociedades de
pensamiento poltico, elaboradoras de ideas y planteamientos polticos, que
se procuran hacer compartir por la ciudadana.
196. Los grupos de presin.
El grupo de presin es cualquier organizcin social que intenta
obtener de los poderes del Estado decisiones que favorezcan sus intereses,
sin que ello le signifique una responsabilidad poltica.
El concepto de grupo de presin, es fruto de la elaboracin
acadmica de A. Beatley, profesor norteamericano, que estudi las presiones
que sobre el poder pblico ejercan los grupos de toda ndole, econmica,
cientfica, religiosa, etc.. Su obra data de 1908.
Los lobbies. " En parte ha sido en base a ellos como se cre la teora
de los "grupos de presin" en los Estados Unidos, la palabra lobby quiere
decir "pasillo" y designa los pasillos del Congreso y de las administraciones.
Los lobbies son las organizaciones que "hacen los pasillos", con objeto de
intervenir cerca de los hombres polticos o de los altos funcionarios. En un
principio, estas intervenciones las hicieron los representantes de los diversos
grupos de presin. Progresivamente, se fueron constituyendo una especie de
oficinas especializadas en el lobbyng, que alquilan sus servicios a los
grupos. Naturalmente, ciertos grupos conservan de todos modos su propia
organizacin de intervencin "6.
Se pueden citar como grupos que a veces actan como grupos de
presin, las asociaciones profesionales en sus distintas ramas, que tender a
defender y presionar ante los poderes pblicos, en favor de sus intereses de
profesin.
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_________________________________________________________________________
Las organizaciones empresariales de la industria, del comercio, de la

agricultura, que tambin procurarn, proporcionando informaciones, datos y
estadsticas de sus actividades, solicitar medidas de apoyo o beneficio. Y
estas informaciones, serias, obviamente, sin embargo, se presentan a las
autoridades de forma favorable a sus intereses.
Las organizaciones sindicales de trabajadores, industriales, de
servicios, de campesinos, etc. que tambin presionan sobre los poderes
pblicos para derogar, modificar u obtener incluso disposiciones legislativas
beneficiosas para sus representados.
Muchos otros grupos de intereses
circunstancias actuar como grupos de presin.
podrn en determinadas
Pero si bien los grupos de presin ejercen influencias o "presionan al

poder pblico", ello no significa que el Estado se someta o deba someterse a
tales presiones.
Al contrario, el Estado habr de rechazar las presiones en favor de
intereses que lesionen el Bien Comn. Est en condiciones de hacerlo por
el poder soberano de que dispone, sin perjuicio que tambin puede acudir a
la Opinin Pblica.
Pero a su vez, puede acoger las peticiones que concuerden con el
inters general.
197. Los partidos polticos.

Los partidos polticos constituyen fuerzas polticas organizadas.
Hay partidos, " aunque se les d otro nombre-"facciones, tendencias,
etc.- o que no se les d ninguno, siempre que se trate de la conduccin de un
grupo humano y, con mayor razn, cuando se trata de la sociedad global o
de la comunidad perfecta. Porque siempre que se trata de la conduccin de
un grupo humano, aparece la necesidad de ponerse de acuerdo, de ser
"partidista", acerca de los fines del grupo y de los medios para alcanzarlos.
Surge entonces, casi inevitablemente, con la discrepancia acerca de los
medios o de los fines, la necesidad de separarse y competir unos con otros.
Siempre hay, pues "partidos".
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".... Pero si bien la existencia de "partidos" es decir, de grupos que

discrepan acerca de los fines o de los medios para conducir al respectivo
grupo mayor del que forman parte es un hecho constante en la historia, no
puede decirse lo mismo de los partidos polticos que, caracterizados por un
determinado tipo de organizcin y de funciones, han surgido como una
consecuencia del rgimen democrtico representativo "7.
Es en Inglaterra, a finales del siglo XVII que surgen los primeros
partidos polticos modernos.
Lucas Verd define al Partido Poltico como " la agrupacin
organizada, estable, que solicita apoyo social a su ideologa y programas
polticos, para competir por el poder y participar en la orientacin poltica
del Estado "8.
Compiten por el poder poltico. Procuran que sus ideas prevalezcan,
para la direccin de la sociedad poltica. Procuran que el mayor nmero de
personas siga sus directivas, a fin de asegurar la conquista del poder.
Buscan la conquista del poder estatal, a fin de realizar desde l el
contenido de sus ideologas, principios y programas polticos. Estn
destinados a la accin, propugnan ideas para la accin. En tanto, no estn en
el poder, realizan la crtica del gobierno, y buscan apoyo de la opinin
pblica, y luego del electorado, para llegar al poder estatal y ejercerlo
conforme a sus ideas.
Clasificacin de los partidos.
Los partidos polticos, segn su organizacin, se clasifican en
partidos de cuadros y partidos de masas 9.
Los partidos de cuadro.
Se proponen reunir a personas destacadas, ya sea en el orden
profesional, econmico o en otros rdenes importantes de la vida colectiva.
Su propsito es, pues, reunir en lo posible a personas notables.de ah
que tambin se les conozca con el nombre de partidos de notables. Les
importa ms la calidad de sus miembros que el nmero de ellos. No
pretenden por tanto reclutar en sus filas a muchos adherentes.
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Estos partidos, disponiendo de comits locales en las distintas

circunscripciones electorales, con nmeros reducidos de miembros, y con
estructuras muy flexibles. Gozan estos comits locales, de una amplia
autonoma.
En estos partidos de cuadros, los parlamentarios del partidario, son
ordinariamente sus Jefes.
En los grupos parlamentarios, generalmente no se da disciplina de
voto. Esto es, se trata de Partidos flexibles, en contraposicin a los Partidos
rgidos, con disciplina de voto parlamentario, en los cuales el Lder del
Partido da una orden de votar que debe ser respetada por los parlamentarios
del Partido.
Los partidos de masas.
La tcnica que caracteriza estos partidos es inventada a comienzos
del siglo XX por los partidos socialistas, siendo adoptada tambin por los
partidos comunistas, facistas, y algunos partidos democratacristianos.
" En principio, la tcnica del partido de masas es un procedimiento
destinado a permitir el financiamiento de las elecciones por candidatos
obreros, considerados en la poca como revolucionarios, y que, por
consiguiente, no podan esperar el apoyo material de los banqueros, de los
industriales, de los comerciantes, de los grandes propietarios, etc., que eran
los que cubran los gastos de propaganda de los candidatos liberales o
conservadores. "10.
As pues, se enrolaba al partido de masas el mayor nmero posible
de adherentes, adscritos en forma permanente al partido, y de esta forma se
les impone una cotizacin, puede ser mensual, que sustenta la Caja del
Partido. Estas miles de pequeas cotizaciones mensuales, permanentes, son
las que permiten los gastos electorales y los gastos ordinarios del partido,
incluso el financiamiento de una burocracia partidaria.
Pero no slo es el aspecto financiamiento lo que importa en el
partido de masas, tambin se da en l una amplia importancia a la educacin
ideolgica. Los partidos de masas tienen una ideologa que tratan de que
todos sus adherentes se compenetren en ella.
Por todas esas razones, surge en estos partidos, una burocracia
rentada, dirigentes funcionarios.
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Tcnica del partido comunista. Adopta la estructura del partido de masas,

pero en vez de agruparlos en secciones por sus domicilios, los agrupa en la
base en "clulas de empresa", en sus lugares de trabajo, y las clulas por
residencia, slo tienen caracter residual. La clula por lugar de trabajo,
permite un contacto diario y permanente de los miembros de la clula, y se
basa en la solidaridad en el trabajo que es ms fuerte que la del domicilio.
La clula comunista es ms pequea que la seccin socialista. La
clula slo rene un poco ms de una decena de miembros. Esta estructura
le permite moverse en perodos de clandestinidad.
Tcnica de partidos fascistas. Ellos aplican tcnicas de carcter militar en
su organizacin. Estructuran milicias o secciones de asaltos, aptas para
utilizar la violencia fsica en contra de sus adversarios polticos, pudiendo
realizar combates callegeros, disolver reuniones contrarias, etc.. Tienen una
estructura fuertemente jerarquizada.
El partido indirecto
Seala Duverger, como un tipo intermedio entre el partido de
cuadros y el partido de masas al Partido indirecto11.
Tipo de l, es el Partido Laborista ingls. Este partido no reclutaba
adherentes directos, sino que sus comits de base estaban formados por los
representantes de los sindicatos, mutuales, cooperativas y asociaciones de
intelectuales que haban aceptado actuar en comn en el dominio poltico.
Estos comits designaban a los candidatos para las elecciones y
administraban las cajas de propaganda constituidas a este efecto por las
contribuciones de cada grupo.
Es decir, se componen de notables "funcionales", representantes
oficiales de organizaciones.
Pero estas organizaciones renen a su vez un gran nmero de
adherentes. "As las masas populares estn incluidas en el sistema, pero
nicamente de manera indirecta. Uno no se adhiere al partido, sino que se
adhiere a una organizacin que es miembro colectivo del partido. Lo cual
no es lo mismo respecto a la naturaleza de su vnculo de pertenencia ".
" El partido laborista britnico ha desarrollado las adhesiones
directas a partir de 1927, de forma que actualmente tiene dos estructuras:
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una "indirecta", que se acaba de describir; la otra, semejante a la de los

partidos de masas socialistas ".
Como tipo de partido indirecto, se cita el partido socialista
escandinavo.
Partido de opinin y Partidos ideolgicos.
Burdeau distingue as los partidos, indicando que en los de opinin,
sus adherentes, se encuentran en las distintas clases sociales; los lderes
juegan un rol fundamental dentro de ellos; generalmente se insertan
plenamente en el orden poltico y social existente 12.
Los partidos ideolgicos ponen en cambio su centro en la ideologa
poltica que sustentan, y conforme a la cual dirigen y conforman toda su
actividad.
Generalmente sus integrantes provienen de clases sociales
determinadas, a las que cree interpretar en sus intereses la ideologa del
partido.
Partidos Nacionales y Partidos Internacionales.
Los primeros estn limitados dentro de las fronteras del pas.
Los internacionales, exorbitan el mbito nacional, pues se entroncan
a familias espirituales o ideolgicas.
Los partidos socialistas, en las internacionales socialistas; pero hay
lazos y organizaciones internacionales de partidos democratascristianos,
socialdemcratas.
Partidos Nacionales y Partidos Regionales.
Es desde un punto de vista geogrfico, si se han organizado para
operar en todo el territorio o slo en algunas regiones de l.
El Art. 3 de la Ley Orgnica Constitucional sobre Partidos polticos
seala que " los partidos polticos existirn como tales cuando se hubieren
constituido legalmente en a lo menos ocho de las regiones en que se divide
polticamente el pas o en un mnimo de tres de ellas, siempre que estas
ltimas fueren geogrficamente contiguas ".
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" El mbito de accin de los partidos polticos se circunscribir, en

lo relativo a las actividades sealadas en el inciso primero del Artculo 2,
slo en las regiones donde estn legalmente constituidos ".
Partidos pequeos y partidos grandes o de vocacin mayoritaria.
Los primeros, con votacin inferior al 15%. Intransigentes. En la
oposicin tienen poca importancia, s pueden tenerla en el gobierno.
Los partidos grandes, son moderados, tolerantes, coexisten varias
tendencias en l 13.
Partidos de derecha y partidos de izquierda.
Los primeros enfatizan la autoridad, el orden
enfatizan la libertad, la igualdad.
Los segundos
Partidos Sistmicos y Partidos Antisistmicos.

Segn si respetan las bases del ordenamiento constitucional, o
procuran su ruptura y un cambio revolucionario y radical.
Partidos de representacin individual y Partidos de Integracin Social.
Esta distincin ha sido formulada por Sigmund Neumann.
Los partidos de representacin individual son aquellos que tienen
como su actividad bsica el elegir candidatos a cargos pblicos, actuar en el
proceso electoral, y posteriormente permanecer inactivos hasta el prximo
evento electoral.
Los representantes elegidos gozan por tanto de la total amplitud del
mandato representativo.
Los partidos de integracin social en cambio, son aquellos que
extienden sus actividades no slo al campo electoral, sino tambin al campo
formativo y de educacin poltica de sus militantes, funciones de
proselitismo, etc., a la vida cotidiana.
Pueden a su vez ser Partidos de integracin democrtica, cuando se
dan en el marco de los principios de la democracia constitucional.
324
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Y pueden ser Partidos de Integracin total cuando son

omnicomprensivos y exigen del individuo una sujecin y acatamiento
incondicional.
Ejemplo: Partido Nazi, facista, comunista.
El individuo queda sometido en forma absoluta14.
198. Concepto y clasificacin de sistemas de partidos.
Hablamos de sistemas de partidos, cuando miramos su nmero,
ideologas, alianzas y estructuras durante un perodo prolongado en el
tiempo.
" En cada pas, durante un perodo ms o menos largo, el nmero de
partidos, sus estructuras internas, sus ideologas, sus dimensiones
respectivas, sus alianzas, sus tipos de oposicin, presentan una cierta
estabilidad. El sistema de partidos existentes en un pas es un elemento
esencial de sus instituciones polticas: tiene tanta importancia como los
rganos oficiales del Estado establecidos por la Constitucin. Los
diferentes sistemas de partidos pueden clasificarse en categoras y esta
clasificacin es una de las bases de la tipologa de los sistemas polticos "15.
Los sistemas de partidos pueden clasificarse en sistemas de partido
nico y en sistemas de pluralidad de partidos.
Y estos ltimos pueden a su vez ser de dos tipos, bipartidistas y
multipartidistas.
Sistemas de Partido Unico.
Esta expresin usada por los tericos del fascismo, encierra una
contradiccin, puesto que el partido, la parte, pretende identificarse con el
todo. Los partidos nicos, han dado lugar a los principales totalitarismos de
nuestro siglo.XX.
El partido fascista italiano, el partido nazi alemn, y el Partido
Comunista.
Sistemas de pluralidad de partidos.
Hay dos o ms partidos polticos.
Sistema Bipartidista.
325
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Existen dos grandes partidos que deciden la orientacin poltica en el

pas.
"El sistema bipartidista ha sido llamado el " sistema que conviene a
los pueblos satisfechos", que estn de acuerdo sobre los principios
generales de la Constitucin y sobre la poltica de sus gobiernos, no
disintiendo con demasiada intensidad sobre los puntos en que no estn de
acuerdo "16
El bipartidismo puede basarse sobre partidos polticos de disciplina
rgida. Por ejemplo, los partidos ingleses, en donde el voto parlamentario
acata la orden impartida por el partido.
El bipartidismo puede basarse tambin sobre partidos de disciplina
flexible. Por ejemplo, los partidos republicano y demcrata en los EE.UU..
Hay gran autonoma en los niveles estaduales, y en el Congreso se dan las
votaciones cruzadas, en que parlamentarios de oposicin votan con el
gobierno, y viceversa.
Se distingue tambin, el bipartidismo perfecto, cuando los dos
partidos renen al menos el 90% de los sufragios. Esto permite al partido
vencedor obtener la mayora en el Parlamento y gobernar sin necesidad de
aliados. Ej.: en Inglaterra.
En el bipartidismo imperfecto en cambio, los dos partidos se sitan
con un apoyo entre el 75 y el 80% de los sufragios, lo que los obliga para
tener mayora y formar el gobierno, aliarse con un tercer partido. Ejemplo
de ello es Alemania Federal, en que tanto el Partido Democratacristiano
como el Partido Socialdemcrata, han debido aliarse con el Partido Liberal,
partido pequeo, pero indispensable para formar la mayora necesaria 17.
Sistemas Multipartidistas.
En los sistemas multipartidistas existen varios partidos que tienen
influencia y representatividad efectiva en la vida poltica.
1.- Se puede distinguir un multipartidismo temperado y un
multipartidismo puro, atendiendo al nmero de partidos18.
En el primero el nmero de partidos con las caractersticas
sealadas no excede de cinco. Ejemplo: los pases nrdicos,
Blgica, etc..
326
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El multipartidismo puro se da cuando el nmero de partidos con

las caractersticas mencionadas excede de cinco. Ejemplo: Chile.
2.- Atendiendo a las combinaciones o alianzas polticas, se distinguen
entre multipartidismo moderado, cuando se dan combinaciones
bipolares19. Se unen los distintos partidos en dos grandes
coaliciones o alianzas.
En cambio el multipartidismo es polarizado cuando se dan alianzas
o combinaciones multipolares, y con existencia de partidos
antisistmicos.
3.- Atendiendo a si existe un partido base, se distingue un
multipartidismo con partido dominante o partido pivote o base, en
que este partido es el que gobierna, el que acapara el aparato
gubernamental del Estado, y tiende a permanecer como tal.
Y un multipartidismo integral.
En este caso, ningn partido por s solo puede vencer, necesita
aliarse con otros.
Un ejemplo de partido dominante es el P.R.I., o partido
revolucionario institucional de Mxico. Fue fundado en 1929 con el nombre
de Partido Nacional Revolucionario, tomando su actual nombre en el ao
1946. Es el que dirige el Estado.
Existen otros Partidos, como el Partido de Accin Nacional, el
Partido Nacionalista de Mxico, el Partido Popular Socialista, el Partido
Comunista Mexicano, pero no constituyen hasta ahora un peligro real
electoral para el partido dominante.20 En 1999 el P.R.I. perdi la
presidencia de Mxico al triunfar Vicente Fox.
199. La Constitucionalizacin de los Partidos Polticos.
Antes de la Primera Guerra Mundial, las Constituciones Polticas
ignoraban la existencia de los partidos polticos. Despus slo hacan
referencias episdicas a ellos.
Por ejemplo, la Constitucin de 1925, se refera tangencialmente a
ellos en el Art. 25, al referirse al sistema electoral en las elecciones
parlamentarias.
327
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Es despus de la Segunda Guerra Mundial, que las Constituciones se

han preocupado de contemplar normas expresas sobre los partidos polticos.
Durante la Carta del 25, con la reforma de 1971, se contempl un
precepto sobre ellos ( Art. 9 ).
En la Constitucin de 1980, se regulan sus bases fundamentales. Al
tratar del derecho de asociacin en el Art. 19, N15, inc. 5, 6 y 7. Y tambin
se hace referencia a ellos en otras disposiciones (Arts. 82 N7, Art. 23 ).
Y finalmente, se ha completado su regulacin en la Ley Orgnica
Constitucional sobre Partidos Polticos N 18.603, de 23 de marzo de 1987.
Pero el estudio de su regulacin jurdica, pertenece al Derecho
Constitucional.
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NOTAS
1. Pablo Lucas Verd, cit. por M. Verdugo, ob. cit., pg. 62.
2. Silva Bascun, ob. cit., pg. 128.
3. Silva Bascun, ob. cit., pg. 129.
4. Snchez Agesta, citado por M. Verdugo, ob. cit., pg. 69.
4 bis Silva Bascun ob. cit. pgs. 129-130.
5. Pablo Lucas Verd, Principios de Ciencia Poltica, Tomo III, pg. 130 y sgtes.
6. M. Duverger, Sociologa Poltica, pg. 382.
7. Cit. por Mario Verdugo, ob. cit., Tomo II, pg. 76.
8. Pablo Lucas Verd, Principios de Ciencias Polticas, Tomo III, pgs. 30 y 31.
9. Maurice Duverger, Partidos Polticos
10. M. Duverger, Sociologa Poltica, pg. 311.
11. Vid. M. Duverger, ob. cit., pgs. 86 y 317.
12. Citado por Humberto Nogueira y Francisco Cumplido, Las Fuerzas Polticas, pg. 64.
13. Jacques Cadart, citado por H. Nogueira y Cumplido, ob. cit., pg. 68.
14. Sigmund Neumann, Partidos.
15. M. Duverger, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, pg. 115.
16. Sigmund Neumann, Partidos Polticos Modernos, pg. 63.
17. Jean Blondel, citado por H. Noguerira y F. Cumplido, ob. cit., pgs. 132-133.
18. Sartori, citado por H. Nogueira y F. Cumplido, ob. cit., pg. 134.
19. Sartori, dem, pg. 134.
20. Tadeuz Wirwa, Le Mexique, pg. 233, 1968.
329
_________________________________________________________________________
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Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin ? Traduccin de W. Roces, Editorial Ariel,
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Loewenstwin, Karl, Teora de la Constitucin. Traduccin de A. Gallego A. Ediciones
Ariel, Barcelona, 1970.
Lucas Verdu, Pablo, Curso de Derecho Poltico, Tres Volmenes, Editorial Tecnos,
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330
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Lucas Verdu, Pablo, Principios de Ciencias Poltica. Tres Tomos, Editorial Tecnos,
Madrid, 1974.
Maritain, Jacques, El Hombre y el Estado, Editorial del Pacfico, Santiago, 1974.
Neumann, Sigmund y otros, Partidos Polticos Modernos Traduccin de J. de Ojeda,
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Prelot, Marcel y Lescuyer, Georges, Histoire des ides politiques, Dalloz, Pars, 1977.
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Wheare, K. C., Las Constituciones Modernas. Traduccin de F.Morera y A.Aland.
Nueva Coleccin Labor, Barcelona, 1971.
INDICE
Pgs.
INTRODUCCION
1.- El hombre, ser social y poltico
............................................... 7
2.- La sociedad civil y la sociedad poltica
..................................... 7
3.- La ciencia poltica
............................................................. 8
4.- Las instituciones polticas
.................................................... 9
5.- Relaciones de las instituciones polticas y el derecho constitucional. ... 12
6.- Precisiones terminolgicas
................................................. 13
CAPITULO I
EL ESTADO
7.- Generalidades
8.- Concepto
..............................................................
...................................................................
15
15
Seccin I
ELEMENTOS DEL ESTADO
9.10.11.12.13.14.15.16.-
Elementos constitutivos
...............................................
El pueblo
................................................................
Relaciones entre la Nacin y el Estado
...............................
Principio de las nacionalidades
.........................................
El espacio terrestre
......................................................
El espacio martimo
.....................................................
La plataforma continental
..............................................
El espacio areo
.........................................................
19
20
21
22
23
24
26
28
332
_________________________________________________________________________
17.18.19.20.21.22.23.24.25.26.27.28.29.30.31.32.33.34.35.36.37.-
El territorio ficticio o simblico

.......................................
La relacin jurdica del Estado con su territorio
.....................
Efectos del derecho del Estado sobre su territorio
..................
Del poder en general
...................................................
El poder de la sociedad poltica
.......................................
La coercin
..............................................................
El consentimiento de los gobernados
................................
El poder pblico del Estado y sus caractersticas
....................
Es un poder institucionalizado
........................................
Es un poder poltico
....................................................
Poder jurdico
...........................................................
Poder temporal
..........................................................
Poder civil
...............................................................
Poder soberano
...........................................................
Poder originario
........................................................
Poder coactivo
..........................................................
Es un solo poder
........................................................
Clasificacin
............................................................
Fin objetivo. El bien comn
.........................................
El principio de subsariedad
............................................
Los fines subjetivos
....................................................
28
30
33
34
35
36
36
37
37
39
40
40
42
43
44
44
45
46
47
48
49
Seccin II
FORMAS JURIDICAS DEL ESTADO
38.39.40.41.42.43.44.45.46.47.48.49.50.-
Clasificacin
.............................................................
El estado unitario. Clasificaciones
...................................
Aplicacin del Estado unitario
........................................
Uniones de Estados
....................................................
Generalidades
...........................................................
Concepto
................................................................
El estado federal o superpuesto
.......................................
Los estados federados
.................................................
Relaciones entre el Estado federal y los Estados federados ........
Distribucin de competencias
.........................................
Primaca del derecho federal sobre el derecho federados. .........
Algunas aplicaciones de federalismo
.................................
Surgimiento de los Estados federales
.................................
51
51
53
54
56
56
56
58
59
60
61
63
63
333
_________________________________________________________________________
51.52.53.54.55.56.57.-
Diferencias entre Estado federal y la Confederacin ................

El regionalismo poltico
................................................
Significacin del regionalismo poltico
..............................
Aplicaciones del regionalismo poltico
................................
El Estado regional, una forma nueva de Estado
.....................
Diferencias del Estado Regional con el Estado unitario ............
Diferencias del Estado Federal con el Estado regional.
..........
64
65
66
67
70
71
72
Seccin III
ESTADO Y DERECHO
58.59.60.61.62.63.64.65.66.-
Relaciones entre ambos sistemas

.......................................
La accin del Estado sobre el derecho
................................
La accin del derecho sobre el Estado
................................
Paralelismo entre ambos sistemas, entre normas y rganos.........
El estado como person ajurdica de derecho pblico.................
Los rganos del Estado y sus titulares.................................
Generalidades ............................................................
80
Elementos del Estado de Derecho......................................
El Estado democrtico y social de derecho...........................
74
74
75
76
77
78
81
84
CAPITULO II
LA SOBERANIA
67.68.69.70.-
Antecedentes historicos ................................................. 89

Etimologa
...............................................................
Conceptos
................................................................
Clasificacin
.............................................................
89
90
91
334
_________________________________________________________________________
Seccin I
JEAN BODIN
71.72.73.74.-
La soberana en la definicin del Estado

.............................
Fundamentacin del derecho del monarca
...........................
La soberana absoluta
...................................................
Marcas de la soberana
.................................................
92
92
93
93
TOMAS HOBBES
75.76.77.78.79.80.-
Hobbes y su obra
......................................................
El estado de naturaleza
.................................................
El pacto social
..........................................................
Efectos del pacto social
.................................................
La soberana absoluta
..................................................
La soberana absoluta y la Iglesia
.....................................
94
94
95
96
97
98
JUAN JACOBO ROUSSEAU

81.82.83.84.85.86.87.88.89.-
Rousseau y su obra poltica

..........................................
El estado de naturaleza
.................................................
El contrato social
........................................................
Efectos del contrato social
.............................................
La voluntad general
.....................................................
La soberana
.............................................................
La ley y el legislador
...................................................
Soberano y gobierno
...................................................
La religin civil
........................................................
Seccin II
99
100
101
101
103
104
105
106
107
335
_________________________________________________________________________
JOHN LOCKE
90.91.92.93.-
Locke y su obra poltica

...............................................
Estado de naturaleza
...................................................
Convenio o pacto social
...............................................
El pueblo delega la soberana en el Parlamento
.....................
108
108
109
110
SOBERANIA NACIONAL
94.95.96.97.98.99.100.-
Fuentes positivas
......................................................
La nacin
................................................................
Rechazo a la soberana del rey
........................................
Rechazo a la soberana del pueblo
...................................
Consecuencias de la soberana nacional
............................
Caractersticas de la soberana nacional
.............................
Sieys y los constituyentes franceses
...............................
110
111
111
112
112
114
116
SOBERANIA POPULAR Y NACIONAL

101.- Caractersticas. Cruzamiento implcito
.............................. 116
102.- Cruzamiento explcito
................................................. 118
CAPITULO III
EL GOBIERNO
103.- Conceptos
.............................................................. 123
Seccin I
LA DEMOCRACIA
104.- Conceptos y clasificacin
............................................. 124
336
_________________________________________________________________________
DEMOCRACIA DIRECTA
105.- Caractersticas
.......................................................... 125
LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
106.107.108.109.-
La representacin poltica
.............................................
Representacin poltica y democrtica
...............................
Caractersticas de la representacin poltica
.........................
Evolucin de la democracia representativa
..........................
127
128
129
131
LA DEMOCRACIA SEMI-DIRECTA
110.111.112.113.114.115.116.-
Generalidades
..........................................................
El referendum
..........................................................
El plebiscito
............................................................
La iniciativa popular
...................................................
El veto popular
.........................................................
La revocatoria
..........................................................
Aplicacin de las instituciones semidirectas
........................
132
132
133
134
135
135
135
LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
117.118.119.120.121.122.-
Generalidades
..........................................................
La participacin
........................................................
Los derechos
...........................................................
El pluralismo poltico
..................................................
Aceptacin del principio mayoritario
................................
La separacin orgnica de funciones
................................
136
136
137
137
141
143
LA REPRESENTACION ORGANICA
123.- La representacin orgnica, corporativa o funcional
............... 151
337
_________________________________________________________________________
CLASIFICACION DE LAS FORMAS DE GOBIERNO

DEMOCRATICO REPRESENTATIVO
124.- Clasificacin
............................................................ 153
EL GOBIERNO PARLAMENTARIO
125.126.127.128.129.-
Modelo terico
.........................................................
Ventaja y desventajas del modelo terico
...........................
Aplicacin en Inglaterra
...............................................
El gobierno parlamentario con predominio del parlamento .......
El gobierno parlamentario racionalizado
............................
154
156
157
159
159
EL GOBIERNO PRESIDENCIAL
130.131.132.133.134.135.-
Modelo terico
.........................................................
Ventajas y desventajas
................................................
Aplicacin en los EE.UU. de A.
......................................
El presidencialismo o sistema presidencial reforzado
............
El gobierno semipresidencial. Modelo terico
.....................
Aplicacin de la variante semipresidencial en Francia .............
162
164
165
168
172
174
EL GOBIERNO DE ASAMBLEA
136.- Generalidades y clasificacin
137.- El gobierno convencional
138.- El gobierno directorial
......................................... 176
............................................ 176
................................................. 177
Seccin II
LA OLIGARQUIA
338
_________________________________________________________________________
139.140.141.142.-
Generalidades
La aristocracia
La plutocracia censitaria
La partidocracia
..........................................................
..........................................................
...............................................
........................................................
179
179
180
181
Seccin III
LA MONOCRACIA
143.144.145.146.-
Generalidades
.......................................................... 182
La monarqua absoluta
................................................ 182
La tirana
................................................................ 183
La dictadura
............................................................ 183
Seccin IV
SISTEMAS GUBERNAMENTALES MIXTOS
147.- Generalidades y sistemas mixtos
..................................... 185
CAPITULO IV
TEORIA DE LA CONSTITUCION
148.- Concepto
149.- Otras concepciones
............................................................... 191
.................................................... 192
Seccin I
EL PODER CONSTITUYENTE
150.- Concepto
.............................................................. 195
339
_________________________________________________________________________
151.152.153.154.155.156.-
El poder constituyente originario

....................................
Titular del poder constituyente originario
...........................
El poder constituyente derivado. Su titular
........................
Lmites del poder constituyente derivado
...........................
El fraude a la Constitucin
...........................................
La reforma constitucional
............................................
196
199
200
200
201
202
Seccin II
CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES
157.158.159.160.161.162.163.164.-
Constitucin consuetudinaria y Constitucin escrita ...............

La Constitucin consuetudinaria
.....................................
La Constitucin escrita
...............................................
Constituciones flexibles y rgidas
...................................
Constituciones breves o sumarias y extensas o desarrolladas ....
Constituciones otorgadas, pactadas y democrticas
...............
Constituciones ideolgico-programticas y utilitarias .............
Constituciones normativas, nominales y semnticas
..............
204
204
207
210
212
213
214
215
Seccin III
LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION
165.- La supremaca material
166.- La supremaca formal
............................................... 217
................................................. 217
340
_________________________________________________________________________
Seccin IV
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
167.168.169.170.171.172.173.-
Naturaleza del control de constitucionalidad de la ley .............

Organos de control
...........................................
El control por un rgano poltico
.....................................
El control por un rgano jurisdiccional. Tcnicas
................
Control por tribunales ordinarios de justicia
.......................
El control por un Tribunal Constitucional
...........................
El control de constitucionalidad de una reforma constitucional....
219
219
219
220
221
223
227
Seccin V
LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION
174.- Concepto y generalidades
............................................. 229
CAPITULO V
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
175.176.177.178.179.180.181.182.183.-
Generalidades
..........................................................
Antecedentes histricos
...............................................
Internacionalizacin de los derechos fundamentales
..............
Sistema, clasificacin y limitaciones
................................
La igualdad ante la ley
................................................
La libertad
.............................................................
Derechos polticos
....................................................
El derecho de sufragio
................................................
Clasificacin del sufragio
............................................
233
233
235
236
239
242
243
244
245
341
_________________________________________________________________________
CAPITULO VI
SISTEMAS ELECTORALES
184.185.186.187.188.-
Los sistemas electorales

...............................................
Sistemas mayoritarios
.................................................
Sistemas minoritarios
..................................................
Sistemas mixtos
.......................................................
Sistema electoral vigente en Chile para parlamentarios ...........
254
254
257
263
264
CAPITULO VII
EL REGIMEN POLITICO
189.190.191.192.193.-
Generalidades
..........................................................
Clasificacin
...........................................................
Democracia constitucional como forma de vida
....................
Rgimen autoritario
...................................................
Rgimen totalitario
.....................................................
268
268
270
271
272
CAPITULO VIII
LAS FUERZAS POLITICAS
194.195.196.197.198.199.-
Concepto y clasificaciones
............................................
Los grupos parapartidistas
............................................
Los grupos de presin
.................................................
Los partidos polticos
.................................................
Concepto y clasificacin de sistemas de partidos
..................
La constitucionalizacin de los partidos polticos
..................
279
282
284
284
289
291
342
_________________________________________________________________________
BIBLIOGRAFIA GENERAL
............................................... 293

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7

hombre, ser social y poltico.

El hombre, conforme a su propia naturaleza, a su esencia, es un ser

situemos ofrecer mltiples variedades; as la polis griega, el imperio

3.- La ciencia poltica.

De modo que puede sealarse que la ciencia poltica es un

4. Las instituciones polticas.

Caracteriza a las instituciones su permanencia. Duran en el tiempo,

Clasificacin. Las instituciones son corporativas, cuando el elemento

Instituciones polticas son aqullas propias de la sociedad poltica,

5. Relaciones de las instituciones polticas y el derecho constitucional.

Las instituciones polticas son sustantivas, abarcan toda la

El mtodo comparativo utiliza el procedimiento de relacionar,

Nosotros nos inclinamos por este enfoque, y consideramos que,

Vid. Aristteles, La poltica. Es una caracterstica esencial.

conjunto de personas vinculadas por la nacionalidad; el poder, como

tiene, pues un carcter superpuesto, englobante o integrante con respecto a

ELEMENTOS DEL ESTADO

abren concepciones diferentes, segn si concretamente se acentan algunos

Podra tericamente existir la posibilidad que la nacin y el Estado

12. Principio de las nacionalidades.

El segundo elemento del Estado es el territorio. En sentido vulgar

El espacio terrestre comprende la superficie terrestre, el subsuelo, el

l4. El espacio martimo.

En primer trmino, el mar territorial tiene una extensin de doce

La zona econmica exclusiva es aquella que se extiende hasta la

15. La plataforma continental.

200 millas marinas, se seala en el Prrafo III: " La jurisdiccin y la

plataforma continental para los fines de la conservacin, exploracin y

16. El espacio areo.

a) Las naves y aeronaves de guerra, en cualquier lugar que se encuentren.

que pertenecen. Es la doctrina de las inviolabilidades e inmunidades de

As, se podr comprar un edificio para la Embajada, un barco para la

Laband hablaba de un derecho real de derecho pblico, podra

del derecho real, para referirse a la relacin del Estado y su

19. Efectos del derecho del Estado sobre su territorio.

Existe un dominio fiscal, constituido por los bienes que el Estado es

EL PODER SOBERANO REGULADO JURIDICAMENTE

20. Del poder en general.

Para Andr Hauriou " el poder es una energa de la voluntad que se

Es lo que histricamente y sociolgicamente se ha llamado, "el

personas y los grupos naturales o sociedades voluntarias que integran el

El poder manda en nombre del Estado.

"Cuando el poder se acompaa de sanciones puramente polticas, por

27. Poder jurdico.

vista tcnico como tico-espiritual, de todo poder poltico que quiera

a) El poder temporal confundido con el religioso, como en Israel.

Pero, como a su vez la poltica del Estado tambin es de carcter

29. Poder civil.

constitucionales, para enfrentar situaciones de emergencia del Estado, y en

para libremente escoger los medios necesarios para satisfacer esas

competencia de la competencia. Esta respuesta, fundamentalmente es

El poder del Estado tiene unidad. Explicando esta caracterstica,

Para ello estn las personas naturales de los parlamentarios, jueces,

EL FIN DEL ESTADO

" La comunidad poltica nace para la bsqueda del bien comn. En

como la libertad personal, la libertad de opinin, el derecho a la educacin,

Es decir, el bien comn, fin del Estado, significa el pleno respeto al

Se expresara en la frase "tanta libertad cuanto sea posible, tanta

Y estos fines subjetivos, que traducen la aplicacin de determinadas

FORMAS JURIDICAS DE ESTADO

39. El Estado unitario. Clasificaciones.