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DERECHO DE FAMILIA

PATRIMONIAL
BIEN DE FAMILIA
TERCERA EDICIN ACTUALIZADA Y AMPLIADA

TOMO I

CAPTULO PRIMERO

EL DERECHO DE FAMILIA
PATRIMONIAL

SECCIN PRIMERA

EL D E R E C H O DE FAMILIA
SUMARIO: 1. Intencin y oportunidad de la obra. 2. La familia y el
Derecho de Familia. 3. Acepciones de "familia". 4. Concepto de familia. 5.
Medidas de la familia. 6. Funciones. 7. Comunidad domstica. 8. Vivienda.
9. Familia urbana y familia rural. 10. Condiciones actuales del Derecho de
Familia. 11. Crisis de la familia en si misma? 12. El Derecho de Familia. 13.
Su naturaleza jurdica y ubicacin. 14. Los caracteres del Derecho de Familia. 15. Nocin de institucin jurdica. 16. El orden pblico. 17. Categoras de
normas jurdicas familiares. 18. El ministerio pblico. 19. Es la familia una
persona jurdica de existencia ideal? 20. Tesis afirmativa. 21. Tesis negativa.
22. Los poderes y los rganos de la familia. 23. Actos jurdicos familiares.
24. Elementos esenciales. Voluntad. Causa. Licitud. 25. Modalidades de los
actos jurdicos familiares. 26. Representacin. 27. Transmisin.

1. INTENCIN Y OPORTUNIDAD DE LA OBRA

Procura esta obra analizar uno de los aspectos ms importantes del Derecho de Familia Patrimonial, el bien de familia.
Se efectuar el anlisis de acuerdo a una orientacin general
basada en los principios rectores del Derecho de Familia Patrimonial, a fin de sistematizar y armonizar los enfoques particulares del
bien de familia con las instituciones generales.
Atraviesa el Derecho de Familia una poca propicia para reflexionar sobre cuestiones que algunos aos atrs parecan en
vehemente ebullicin de reformas y malentendidos. Fue verdaderamente loable la tarea de los juristas de dcadas anteriores al penetrar, con sagacidad y prudencia, en la confusin de las bifurcadas
tendencias familiares y ordenar su aparente caos. Ahora, despus
de las innovaciones del pensamiento enciclopdico del siglo XVII y
despus de las consecuencias de la era industrial, se han afirmado
los caracteres de las sociedades civilizadas occidentales en lo concerniente a las posiciones que dentro de ellas ocupan el hombre y

ELLAS P. GUASTAVINO

la mujer, el progenitor y los descendientes, como miembros de las


comunidades familiares.
Rendiremos en este trabajo tributo a la importancia del Derecho Comparado. Aun a riesgo de dar una extensin desmesurada
al captulo dedicado al estudio de la legislacin comparada, hemos
de precisar el contenido y el sentido de las leyes extranjeras del patrimonio familiar. El objeto de nuestro estudio es relativamente
nuevo en la ciencia jurdica y su comprensin reclama el auxilio de
los datos extrados de la comparacin legislativa.
No ignoramos las dificultades prcticas para la incorporacin
del bien de familia a los hbitos de la poblacin, y la dilucidacin
de las causas de estas dificultades ocupar preferentemente nuestra atencin. Finalmente convenimos en reconocer que el bien de
familia es nicamente una institucin jurdica, y que el problema
de la vivienda familiar es fundamentalmente un problema de ndole econmica, por lo cual no cabe cifrar en el bien de familia las
esperanzas de una satisfaccin absoluta y autosuficiente de la necesidad de alojamiento y sustento de la comunidad familiar.
1.1. El porqu de la actualizacin
Ha transcurrido casi un cuarto de siglo desde la ltima edicin
de esta obra, que constituye el estudio ms serio, extenso y profundo
realizado en nuestro pas sobre el bien de familia.
En dicho perodo no slo se restauraron las instituciones democrticas y republicanas, sino que han ocurrido numerosas modificaciones legislativas, tanto a nivel nacional como provincial, que
directa o indirectamente, inciden sobre el instituto del que se ocupa
este libro. Tampoco resultan ajenas las modificaciones constitucionales ocurridas en igual perodo, en especial el agregado al artculo 14 bis por la reforma de 1994, ni los cambios que se observan en
las conductas individuales y las configuraciones familiares que se
han revelado.
Estas razones, en apretada sntesis, explican la necesidad de
mantener actualizada una obra tan importante y cuyo contenido
an mantiene plena vigencia y resulta de gran utilidad.
Como la obra es de su autor, los actualizadores solo hemos intervenido en aquellos aspectos que han perdido vigencia, como por
ejemplo las modificaciones legislativas, o algunos datos estadsticos,
y en una mnima proporcin en afirmaciones de carcter dogmtico
que no son compartidas, aclarando que los agregados son notas de
la actualizacin "(N. de la A.)", tanto en el texto principal como en las
notas a pie de pgina.

EL D E R E C H O DE FAMILIA

2. LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA

El bien de familia es una parte del Derecho de Familia Patrimonial. Es conveniente, pues, por razones metodolgicas sealar
los conceptos esenciales de la familia y del Derecho de Familia en
general.
Atentos a los propsitos especficos del estudio nos limitaremos
a exponer genricamente las nociones de familia, considerando
que un estudio profundo de las mismas excede del contenido de la
presente obra.
3. ACEPCIONES DE "FAMILIA"

Tanto en el derecho romano como en el actual la palabra familia asume diversas significaciones.
En el derecho romano "familia" designaba al grupo de personas
sujetas de hecho y derecho a la autoridad actual y soberana de un
jefe (familia iure proprio), pero tambin significaba en una acepcin ms extensa al grupo integrado por todos aquellos que estaran sujetos a una autoridad nica si viviese an el paterfamiliae
comn (familia iure communi).
En el derecho contemporneo el vocablo "familia" posee tambin varios sentidos, de acuerdo a las medidas que se establezcan
para delimitar los efectos jurdicos de los lazos familiares. Existe
as el sentido restrictivo aplicable nicamente a los padres y a los
hijos, sentidos amplios destinables a los casos en que la ley considera parentescos ms alejados, y sentidos intermedios entre los
anteriores. La diversidad de extensin de la familia, segn los casos contemplados en los presupuestos de las normas jurdicas, nos
demuestra la necesidad de diferenciar el concepto de la familia de
sus medidas
(1) Sobre las acepciones de la familia, LAFAILLE, HCTOR, Curso de Derecho Civil.
Derecho de Familia, compilado por P. Frutos e I. Argello, Buenos Aires, 1930, nm. 4;
D E RUGGIERO, ROBERTO, Instituciones de Derecho Civil, trad. de la 4ta. ed. italiana,
Madrid s/f., t. II, p. 16; FASSI, SANTIAGO, La Familia, en Revista de Ciencias Jurdicas
y Sociales, Santa Fe, nms. 98-99, ps. 77/106, nm. 1; BORDA, GUILLERMO A., actualizado por BORDA, GUILLERMO J., Tratado de Derecho Civil. Familia, 1.1, nms. 11 a 14,
Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, ABEL y ROVEDA, EDUARDO G., Manual de Derecho de Familia, p. 10 y sgtes., Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires,
2004; ZANONNI, EDUARDO, Derecho Civil, Derecho de Familia, 11, p. 4 y sgtes., Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2006 (5a edicin actualizada y ampliada) (N. de la A.).

ELIAS P. GUASTAVINO

4. CONCEPTO DE FAMILIA

El concepto de la familia puede emitirse desde una perspectiva


sociolgica y desde una perspectiva jurdica.
Los socilogos definen a la familia afirmando que es un grupo caracterizado por una relacin sexual suficientemente definida y permanente para promover a la procreacin y educacin de la prole;
tambin se la concepta como a la agrupacin relativamente permanente y socialmente autorizada de padres e hijos. Condensan su atencin los socilogos en la actividad geneonmica de la
familia porque han advertido que en todos los tiempos y lugares,
trascendiendo las vicisitudes y eventualidades del cambio de costumbres, los hombres han regularizado e institucionalizado la actividad generadora por medio de la familia, constituyendo esto lo
que los antroplogos americanos llaman un pattern universal de
cultura, por cuanto se da siquiera sea en formas diversas en
todos los crculos culturales y civilizaciones^.
Como seala Eduardo Zanonni (s) , desde el punto de vista antropolgico y sociolgico, la familia abarca los sistemas de matrimonio
y de parentesco que conforman la estructura social, los que no han
sido ni son estticos, sino por el contrario, muestran una constante
evolucin para su adecuacin a la estructura de la sociedad, como
totalidad.
Tanto la sociologa descriptiva como la analtica, constatan el
modo de ser de las formas de vida social, a partir de anlisis puramente empricos; el derecho en cambio constituye expresin de un
conjunto de presupuestos tico-polticos, que mediatizan la consagracin normativa de determinadas relaciones a travs de juicios de
valor, lo que implica que no trasvasan automticamente la realidad
emprica.

y PAGE, Ch., Society: An Introductory Analysis, Nueva York,


p. 2 3 8 . Esta nocin es compartida por RECASENS SICHES, LUIS, Tratado General
de Sociologa, Mxico, 1 9 5 8 , p. 4 2 9 y por PERPIA RODRGUEZ, ANTONIO, Sociologa
General, Madrid, 1960, p. 399.
( 2 ) MAC IVER, R . M .

1950,

( 3 ) LYNN SMITH, T.,

Sociologa de la vida rural, Buenos Aires,

1960,

p.

395.

( 4 ) PERPIA RODRGUEZ, op. cit., p. 3 9 5 .

. (5)

ZANONNI, EDUARDO,

op. cit., 1.1, p. 4 y sgtes. (N. de la A.).

(6) Sin embargo, ia norma debe recoger esta realidad y dotarla de juridicidad
cuando los requerimientos del contexto social lo hacen necesario, tal como ocurri
por ejemplo con la indisolubilidad del vnculo conyugal, que expir con la ley 23.515,
al advertirse que la normativa anterior no lograba contener en la realidad los conflictos conyugales. ZANONNI, op. cit. en nota 1, p. 7 (N. de la A.).

EL D E R J E C H O DE F A M I L I A

Los juristas, particularmente desde el siglo XIX en adelante, se


han esforzado por nuclear en una definicin todos los elementos
que integran la nocin de familia desde el punto de vista del Derecho. Existen las definiciones jurdicas simples o meramente ontolgicas que atendiendo solamente a las fuentes generadoras de la
familia y a su consecuencia general, afirman que ella es un conjunto de personas ligadas por el matrimonio o parentesco^. Ahondando en el propsito de precisar el concepto jurdico de familia,
deben considerarse luego aquellas definiciones que agregan otros
elementos o se preocupan por categorizar jurdicamente a ese conjunto de personas mencionado en la definicin jurdica ontolgica.
La tarea de sistematizar y clasificar estas definiciones jurdicas ms
complejas o profundas de la familia es riesgosa y de problemticos
resultados por la multiplicidad de puntos de vistas que deben ser
tomados en cuenta simultneamente.
Dentro de las definiciones jurdicas ms complejas cabe incluir,
en primer trmino, aquellas que pretenden completar la nocin de
familia con el elemento de la convivencia domstica, o de la comunidad de hogar y vivienda. Como se ver oportunamente, la
convivencia domstica no es necesaria para la existencia cabal de
la familia, razn por la cual es excesivo incluirla como condicin o
como elemento en la definicin.
En segundo trmino, pueden sealarse definiciones que integran el concepto de familia con la inclusin del elemento de autoridad o jerarqua familiar, por considerar que la estructura de la
comunidad de familia y el cumplimiento de sus objetivos naturales

( 7 ) ENNECERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Familia,


t. IV, vol. I, nm. II, pargr. 1, Barcelona, 1 9 4 7 ; en el derecho alemn LEHMANN tambin participa de esta manera de definir a la familia. En la doctrina italiana ANTONIO
CICU, al definir a la familia como el conjunto de personas unidas por vnculo jurdico
de consanguinidad o afinidad, puede incluirse en este grupo, v. su obra El Derecho de
Familia, Buenos Aires, 1947, p. 27.

(8) Ejemplificativamente puede recordarse en este grupo, a FREITAS que en el


artculo 139 del Esbogo defina dentro de la ley a la familia en sentido amplio, y
luego en el artculo 140 la defina como el complejo de individuos de uno y otro sexo
que vivieron la misma casa o en diversa, bajo la proteccin de un padre de familia.
El concepto restringido de familia formulado por Busso, EDUARDO B., Cdigo Civil
anotado, Buenos Aires, 1958, t. II-A, p. 7, nm. 1, tambin incluye la convivencia en
un hogar comn. [Ver tambin VIDAL TAQUINI, CARLOS H., El concepto y la naturaleza
jurdica de la familia, LA LEY, 1980-B, 1009]. (N. de la A.)

ELLAS P. G U A S T A V I N O

requieren la existencia de un jefe de familia encargado de su direccin y obligado a su proteccin(9).


En tercer trmino, dentro de las definiciones jurdicas ms complejas y profundas, deben incluirse aquellas que intentan caracterizar o categorizar la naturaleza de los vnculos que ligan a los familiares integrantes del grupo. Aqu se multiplica la disparidad de los
criterios: a) el vnculo jurdico entre los familiares sera colectivo,
recproco e indivisible para algunos(10); cabra sealar al respecto
que los caracteres de reciprocidad e indivisibilidad, aun referidos
al estado de familia, han suscitado objeciones en la doctrina(11);
b) los vnculos jurdicos de familia son orgnicos, caracterizados
por la interdependencia entre individuos y dependencia de un fin
superior, como consecuencia de constituir la familia un organismo
jurdico, segn la concepcin de Antonio Cicu(12); c) y para otros,

( 9 ) MAZEAUD, HENRY, LEN y JEAN, Lecciones de Derecho Civil, vol. III de la primera parte, Buenos Aires, 1959, p. 1, definen a la familia como la colectividad formada por las personas que, a causa de sus vnculos de parentesco o de su calidad de cnyuges, estn sometidas a la misma autoridad: "la del cabeza de familia"; agregan que
la familia en el sentido preciso del trmino no comprende hoy ms que al marido, a la
mujer y a aquellos de los hijos sujetos a su autoridad y que la llamada familia natural,
no fundada en el matrimonio, no constituye jurdicamente una familia. PUIG PEA,
FEDERICO, Tratado de Derecho Civil espaol, Madrid, 1 9 5 3 , t. II, Derecho de Familia, vol. I, p. 4, la define como aquella institucin que, asentada sobre el matrimonio
enlaza, en una unidad total, a los cnyuges y sus descendientes para que, presidida
por los lazos de la autoridad y sublimada por el amor y respeto, se d satisfaccin a
la conservacin, propagacin y desarrollo de la especie humana en todas las esferas
de la vida. ALFREDO POVIA tambin incluye en la definicin de familia la idea de
jerarqua, v. su Sociologa, 3 A ed., Crdoba, 1 9 5 4 , t. II, p. 5 0 3 . D'ANTONIO, DANIEL H.,
Concepto y naturaleza jurdica de la familia, ED, 1 1 0 6 - 3 1 , considera que la familiainstitucin, por oposicin a la familia-parentesco, o sea la integrada por padres e hijos, est sometida a autoridad paterna y convive en hogar comn.

(10) MESSINEO, FRANCESCO, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires,


1954, III, par. 52, define a la familia, en sentido estricto, como el conjunto de dos o ms
individuos que viven ligados entre s por un vnculo colectivo, recproco e indivisible,
de matrimonio, de parentesco o de afinidad y que constituyen un todo unitario.
( 1 1 ) FASSI,

op. cit. en nota

1.

(12) Cicu, sin perjuicio de haber establecido la nocin de familia recordada anteriormente en la nota 5, al ahondar el tema sostiene que la familia es organismo jurdico, con organizacin de poderes, comparable en alguna medida a la organizacin
del poder en el agregado poltico estatal (op. cit., ps. 117 y 118). Para precisar la tesis
de Cicu cabe tener presente que sostiene que en la familia hay organismo aunque no
exista personalidad (op. cit., p. 119). La concepcin orgnica de la familia es concebida tambin, en alguna medida, por JULIEN BONNECASE quien sostiene que la familia
es un organismo social de orden natural, basado en la diferencia de sexos y en la co-

E L D E R E C H O D E FAMILIA

finalmente, los vnculos jurdicos familiares son institucionales, ya


que se considera que el paralelismo que la tesis anterior traza entre
los organismos (familiar y estatal) conduce a una abstraccin de
la familia, deshumanizando los poderes, desde que se conciben por
separado de quienes los desempean, y que tal abstraccin es inadecuada ante un hecho social tan concreto y tangible como la familia,
tan lleno de pasiones e impulsos vitales; pero como la familia no
existe por la sola voluntad de los hombres que la integran, sino por
imperiosas e inmutables fuerzas naturales, se llega a la conclusin
de que es una institucin social, permanente y natural(13).
Aunque los fines que atraen a los hombres a las relaciones de
familia difieren y superan los meros impulsos naturales geneonmicos, al exponer el concepto sociolgico y jurdico de la familia no
rrelativa diferenciacin de funciones y cuya misin consiste en asegurar no solamente la perpetuidad de la especie humana, sino tambin el nico modo de existencia
que conviene a sus aspiraciones ya sus caracteres especficos (La filosofa del Cdigo
de Napolen aplicada al Derecho de Familia, Mxico, 1945, p. 207). La diferencia entre la concepcin orgnica y la concepcin institucional puede consultarse en el Tratado de Derecho de Familia del profesor ENRIQUE DAZ DE GUIJARRO, Buenos Aires,
1953, nm. 157.
( 1 3 ) DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE, Tratado..., I, nm. 1 5 7 . Este autor define, en
consecuencia a la familia como a la institucin social, permanente y natural compuesta por un grupo de personas ligadas por vnculos jurdicos emergentes de la relacin intersexual y de la filiacin (op. ciL, nm. 1); seala que la dificultad mayor
que ofrece la regulacin de la familia es la necesidad de correlacionar el vnculo biolgico con el vnculo jurdico (op. ciL, nm. 5). Con meridiana claridad observa que
el carcter institucional de la familia implica el obligado juego del orden normativo
preestablecido, y admite que poder familiar y poder individual, voluntad familiar y
voluntad individual e inters individual e inters familiar se concierten dentro de la
realidad biolgica y de los sentimientos humanos: lo familiar en esos tres aspectos fijar la medida de lo individual, y lo proteger; lo familiar prevalecer sobre lo
individual, pero sin prescindir de ese elemento sustancial causa y fin; y lo familiar no deshumanizar a la familia, porque entonces tendramos el totalitarismo familiar; con aniquilamiento de lo individual (op. cit, p. 157). Partiendo de conceptos
totalmente opuestos, FASSI niega que la familia sea organismo, persona de derecho
colectiva o institucin jurdica; Uega hasta a negar que la familia sea un vnculo unificador y recproco, y que haya inters familiar, y rgano de la voluntad familiar jurdicamente reconocible. Concluye afirmando que la familia es un ncleo patemo-fial,
o formado por quienes se deben y prestan asistencia, cuya proteccin por las leyes
no lo convierte en un fin en s mismo, sino en el instrumento ms natural o ntimo
del altruismo y la solidaridad, que recibe a la criatura en los umbrales de la vida, no
la abandona en el curso de ella, cuando cae en la incapacidad o en la indigencia, y
la acompaa ms all de la muerte (op. cit. en nota 1). GUILLERMO A. BORDA adhiere
firmemente a la tesis institucional de la familia: Tratado de Derecho Civil argentino.
Familia. Buenos Aires, 1955,11. nms. 11/14.

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ELLAS P. GUASTAVINO

cabe desconocer que la constancia histrica con que se ha presentado el fenmeno de lo familiar a travs de todas las civilizaciones
pese a la variedad de formas se fundamenta biolgicamente en
dos hechos naturales: a) la diferencia de sexos con la consecuente diferenciacin de funciones, siendo necesaria la conjugacin
de ambos para la generacin humana^; b) la insuficiencia vital
del humano recin nacido, y aun del anciano en las postrimeras de
su existencia, que se resuelve en el seno de la comunidad familiar
mejor que en ninguna otra sede. Ambos hechos biolgicos, unidos
a necesidades y propsitos que trascienden de lo meramente material, aseguran la eternidad de la familia mientras exista la raza del
hombre.
Ahora bien, en los umbrales del siglo XXI, cuando la literatura
y la realidad nos habla constantemente de "nuevas familias", como

(14) Este concepto hoy puede ser cuestionado desde diversos ngulos: por un
lado partiendo de estas premisas la esterilidad o infecundidad de uno o ambos integrantes de la pareja conyugal implicara la invalidez del matrimonio. Debe recordarse
que merced a la utilizacin de tcnicas de reproduccin asistida se puede procrear
sin que ineludiblemente haya habido un relacin heterosexual; la adopcin, por otra
parte, puede ser llevada adelante por una persona o una pareja de homosexuales, aun
cuando desde perspectivas religiosas o ideolgicas se cuestione. Pero en pleno siglo XXI, al hablar de familia, ms all de las distintas formas de vivir en familia que hoy
existen, no puede dejar de mencionarse las familias constituidas por personas del mamo sexo. La visibilidad de estas nuevas formas de vivir en familia son receptadas por el
derecho positivo: as la ley 18.246 de Uruguay define a la unin concubinaria como "la
situacin de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas cualquiera sea
su sexo, identidad, orientacin u opcin sexual que mantienen una relacin afectiva
de ndole sexual, de carcter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas
por matrimonio entre s y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes
establecidos en los numerales I o , 2o, 4 y 5o del artculo 91 del Cdigo Civil." Entre nosotros, al momento de escribir estas lneas se debaten en el Parlamento Argentino
dos proyectos de ley que modifican el Cdigo Civil para autorizar el matrimonio entre personas del mismo gnero (exptes. 1854-D-2008 y 1737-D-2009) e incluso se ha
dictado una sentencia por parte del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario
N 15 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que qued firme mediante la cual
se declara la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 del Cd. Civil, ordenando al
Registro del Estado Civil de las Personas de dicha Ciudad celebrar un matrimonio entre dos varones (ver Ialeyonline.com.ar 23/11/2009). Este fallo no tuvo cumplimiento con motivo de haber dos pronunciamientos en sentido contrario, por parte de los
llamados tribunales "nacionales" en lo civil, aunque en ambos el argumento es la supuesta incompetencia de la justicia portea para declarar la inconstitucionalidad de
artculos del Cdigo Civil. Por otro lado, al momento de escribir esta actualizacin,
hay dos casos similares a resolucin de la Corte Suprema.
Tambin es cuestionable que existan funciones asignadas biolgicamente a cada
gnero, con excepcin de la procreacin y el amamantamiento (N. de la A.).

E L D E R E C H O D E FAMILIA

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concepto necesario para la proteccin y legalizacin de estructuras


familiares diferentes a las de la familia tradicional (hombre-mujerhija/os biolgicos), debemos tener en cuenta que esta adjetivacin
pretendera hacer referencia a un posible alejamiento del modelo
occidental cristiano (modelo tradicional), pero que no son nuevas
en un sentido antropolgico o histrico (1S) .
En consecuencia, ante una definicin tradicional de familia, enfrentada a los cambios que sta experiment a travs de la historia,
la pregunta que sobrevuela es si estas mutaciones la extinguen o
simplemente la transforman.
Para responder esta pregunta debemos examinar formas ms y
menos frecuentes de convivencia, observando que si bien la enorme
mayora de las personas viven "en familia", la proporcin de los que
eligen formas de residencia alternativas a la vida familiar ajustada a
una estructura tradicional, es cada da ms frecuente.
Si bien la familia nuclear "completa" madre, padre, hijos/as
solteros/as parece ser la forma ms frecuente de vivir en familia,
podemos advertir que no es la nica.
As por ejemplo, los hogares monoparentales, en los que vive
solo uno de los progenitores con sus hijos, configuran la forma de familia que ms se expandi en los ltimos aos, como consecuencia
de diversas causas (entre las que se cuentan las separaciones y divorcios, pero tambin la llamada "segunda transicin demogrfica" t l 6 ) ).
Consecuentemente podemos afirmar que, aunque la mayora de los/
as nios/as nacen y se cran en familias nucleares, un nmero cada
vez ms creciente pasar una parte de su infancia y adolescencia en
otro tipo de hogares.

(15) Los siguientes prrafos corresponden a N. dla A.


(16) Los cambios ocurridos en la familia en el mundo desarrollado desde fines
de los aos sesenta dieron lugar a la creacin de una nueva propuesta de estilizacin
del cambio demogrfico, conocida con el nombre de "Segunda Transicin Demogrfica" (STD). Bajo este rtulo, la comunidad de demgrafos busc describir y explicar la convergencia de la mayora pases industrializados hacia niveles bajos de
nupcialidad legal, altos niveles de ruptura de las uniones, una creciente proporcin
de nacimientos extramatrimoniales y niveles de fecundidad persistentemente ubicados bajo el umbral del reemplazo poblacional. Aunque an es objeto de controversia
si este conjunto de cambios tiene la trascendencia que tuvo la primera transicin, la
eleccin del nombre y la adopcin generalizada de este concepto dan cuenta de su
relevancia. Ver CABELLA, WANDA, PERI, ANDRS y STREET, MARA CONSTANZA. "DOS
orillas y una transicin? La segunda transicin demogrfica en Buenos Aires y Montevideo en perspectiva biogrfica" en Trayectorias nupciales, familias ocultas. Ciepp
/ Mio y Dvila / Ctedra Demografa Social (FCS-UBA). Susana Torrado (directora),
Editorial Entresiglos (2005) Buenos Aires Argentina. (N. de la A.).

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ELIAS P. GUASTAVINO

Por otro lado, el crecimiento de separaciones y divorcios, ha


dado lugar a la aparicin de familias ensambladas, definidas por
Grosman y Mesterman (17 ^ como aquella "estructura familiar originada en el matrimonio o unin de hecho de una pareja, en la cual
uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de un casamiento o relacin previa. As, la pareja adulta, los nios procedentes de aquellos primeros vnculos y los que pudieran nacer del nuevo
lazo marital conforman un sistema familiar".
Es por ello que para Wainerman-Geldsetien el "modelo ideal"
de familia nuclear de procreacin no est amenazado de extincin,
porque las formas alternativas de vida en familia que han surgido,
no pueden considerarse formas desviadas o disfuncionales, sino
todo lo contrario, llaman la atencin sobre la necesidad de ampliar
los modos de pensar la familia, con el fin de visualizarla en el imaginario social, con el espacio que ya ocupan en la realidad cotidiana.
Conforme Jelin (19 \ las tres dimensiones que conformaban la definicin clsica de familia (sexualidad, procreacin y convivencia)
han sufrido enormes transformaciones y han evolucionado en distintas direcciones (20) .
En consecuencia, frente a este nuevo universo de formas de
convivencia debemos tener en cuenta que el concepto de familia no
debera hacer hincapi en el hecho de que est constituida por un
padre y una madre, sino en el de que en ella haya adultos que se
ocupen de la crianza de los hijos, independientemente de que sean
una madre sola o una pareja homosexual dentro de una relacin responsable^.

(17) GROSMAN, CECILIA y MESTERMAN, SILVIA, Organizacin y estructura de la


familia ensamblada. Sus aspectos psico-sociales y el ordenamiento legal, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia "Derecho de Familia" N 2 (1989), Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina (N. de la A.).
( 1 8 ) WAINERMAN, CATALINA H . y GELDSTIEN, ROSA E., "Vivir en familia" Wainerman Catalina H. (comp.), Unicef/Losada, 1994, Buenos Aires, Argentina (N. de la A.).

(19) JELIN, ELIZABETH. "Pan y afectos. La transformacin de las familias" Fondo


de Cultura Econmica, 2000, Brasil (N. de la A).
(20) Herrera, Fam y Gil Domnguez, cuando hablan de estas nuevas direcciones, lo ejemplican con: tendencia a uniones de hecho prematrimoniales, de la mano
de una mayor tolerancia a la sexualidad fuera del matrimonio; aumento de la edad
para contraer matrimonio; retraso de la edad de la maternidad como consecuencia
de una valoracin creciente de la autonoma personal; incorporacin de las mujeres
casada o de aquella que debe hacerse cargo del hogar luego de una separacin o divorcio en el mercado de trabajo, etc. Cf. GIL DOMNGUEZ, ANDRS; FAMA, MARA VICTORIA y HERRERA, MARISA, Derecho Constitucional de Familia, 1.1, p. 63 y sgtes. Ed.
Ediar, 2006, Buenos Aires, Argentina (N. de la A.).
(21) Hasta este prrafo son agregados de N. de la A.

EL DERJECHO DE FAMILIA

Dada la ndole especfica de nuestro estudio consideramos


inadecuado desarrollar ms intensamente el concepto jurdico de
la familia; en la serie de teoras y puntos de vista que hemos sintetizado se advierte una amplia gama de tipificaciones conceptuales que demuestra la profundidad de la cuestin y que basta como
apoyo general de la investigacin especializada que nos ocupa.
5. MEDIDAS DE LA FAMILIA

La familia puede ser medida segn tres perspectivas que refieren: al tiempo, a la calidad de los vnculos y a los grados del parentesco.
Tiempo de la familia: La familia no es nicamente un ente horizontal comprensivo de los seres que estn presentes en el espacio
en el momento actual; es tambin una seriacin vertical que atraviesa el tiempo con conciencia de su pasado y del futuro. Quitar a
las familias la ilacin que las vincula a las anteriores generaciones
y suprimirles la seguridad de su perpetuacin en las futuras, equivaldra a cercenar la esencia constitutiva inmaterial de la familia
y el sano orgullo que las vivifica. Esta idea de perduracin inspira
a la familia estirpe o ramificada de Federico Le Play. Pero no debe
consentirse la exageracin del deseo de perduracin temporal de
la familia, pues la exageracin del mismo conduce a figuras jurdicas abusivas o contrarias al bien general. Como todo lo humano, la
familia est sometida a la accin del tiempo: nace, vive y tambin
fenece. La familia-estirpe, por la inexorable fuerza de los hechos,
no suele ser sino un nombre, un apellido o una fama, no una familia grande. Siempre el tiempo y la sucesiva multiplicacin de la
descendencia desmembra el origen comn. La sabidura de la ley
reside en saber encontrar el lmite temporal genuino de la familia,
para no cercenar su vida antes de tiempo, pero tampoco para prolongarla artificialmente. El fenecimiento de una familia es remediado con el surgimiento de otras. Interesa al orden social que ambos fenmenos ocurran cuando naturalmente deben producirse,
sirviendo la perfecta regulacin de la extincin de la primera como
perfecta cuna de las sucesivas(22).

(22) "As cabe decir que cada persona goza de derechos que le prepar el pasado y tiene el deber de crearlos para el porvenir. De este modo, la esencia de la vida
y del Derecho se hermanan en la continuidad del sacrificio y del bien. Para despus

14

ELLAS P. G U A S T A V I N O

Calidad de los vnculos: Polmica es la cuestin de determinar


si los vnculos jurdicos constitutivos de la familia comprenden
tambin a los vnculos extramatrimoniales, y la adopcin de una u
otra posicin importa decidirse por una determinada extensin de
la familia. En la doctrina, los hermanos Mazeaud en Francia, Puig
Pea en Espaa y Fassi en la Argentina, entre otros, niegan que los
vnculos familiares genuinos comprendan a los parientes formados por relaciones extramatrimoniales, sin desconocer por ello los
efectos jurdicos derivados de los lazos extramatrimoniales; en
cambio Daz de Guijarro se pronuncia por la unidad de la familia matrimonial y extramatrimonial(23). Esta cuestin, netamente
terica, se conecta con un problema de grave repercusin social,
como es la determinacin del grado de proteccin legal que merece el parentesco extramatrimonial. La indiferencia del legislador
respecto a los parientes ilegtimos puede conducir a soluciones
disvaliosas e inhumanas; pero la tendencia directamente opuesta, interpretada sin mesura, implica el riesgo de socavar las bases
estables, y por ende morales, de la sociedad al debilitar directa
o indirectamente la institucin del matrimonio. Nuevamente, la
sabidura de la ley consiste en establecer normas adecuadas para
cada caso. Las proposiciones abstractas, las afirmaciones inverificables, constituyen generalizaciones excesivas que no se adecan
a las necesidades del Derecho. Al estudiar el estado de familia requerido para gozar de los beneficios del bien de familia, hemos de
exponer las razones que aconsejan concederlos a los parientes extramatrimoniales.
Este debate qued zanjado con las sucesivas reformas al Cdigo Civil a travs de la ley 2393 de Matrimonio Civil (que suprime
la categora de hijos sacrilegos); la ley 10.903 de Patronato de Me-

de la existencia no se necesitan derechos, pero se tienen deberes... Si es en Derecho


difcil ya regular la convivencia paralela, simultnea, ms arduo an es deslindar en
armona la continuidad sucesoria de los que no existen juntos, pero nacen y mueren
enlazados" ALCAL-ZAMORA y TORRES, NICETO, La potestad jurdica sobre el ms all
de la vida, Buenos Aires, 1959, ps. 22 y 23. "La gran preocupacin de la familia primitiva es perdurar. Porque el hombre no concibe otra existencia aqu abajo, ni en el ms
all, que dentro del tejido de la familia. Es necesario, por tanto, que el hilo de ella no
se interrumpa a ningn precio..." DEKKERS, REN, El Derecho Privado de los pueblos,
Madrid, 1957, nm. 366.
( 2 3 ) MAZEAUD, op. cit., III, n m . 6 8 7 ; PUIG PEA, op. cit., 11-1, p. 5; FASSI, op. cit.

en nota 1; DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit, I, nms. 20 y 42. Ver tambin SPOTA,
ALBERTO G., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1948,1.1, vol. 3, nm. 695; VIDAL
TAQUINI, CARLOS H., El vnculo familiar, LA LEY, 1982-B, 800; etc.

EL D E R E C H O DE FAMILIA

15

ores (que con una tcnica legislativa cuestionable incluy a los


hijos naturales como sujetos a la patria potestad de sus padres); la
ley 14.367 de equiparacin de los hijos (que suprimi las categoras
de hijos incestuosos o adulterinos, igualando a todos los hijos nacidos fuera del matrimonio) hasta llegar a la reforma introducida por
la ley 23.264 que aunque tardamente igual a todos los hijos/as,
pues se establece por primera vez en forma explcita la igualdad de
los derechos de las filiaciones matrimonial y extramatrimonial ( 2 4 \
(N. de la A.)

Grados de parentesco: Una tercera medida de la familia estriba


en establecer hasta qu grado los parientes constituyen una familia
en sentido propio. Puede decirse que la fijacin de este lmite signific la fuente de mayores posiciones encontradas en la definicin de
la familia; finalmente, se ha concluido por advertir que la discusin
no versaba sobre un problema conceptual de la familia, sino sobre
una cuestin de medida, variable en cada presupuesto de la norma
jurdica(25). Por ello, se ha llegado a sostener que existen multiplicidad de relaciones independientes de familia, y que sta es una entidad concreta de dimensiones variables en cada caso, de acuerdo
a los motivos que obligan a reconocerla, debindosela medir con
diversidad de dimetros, en cada uno de los crculos excntricos
descriptos por nuestras leyes(26). Difiere la dimensin familiar a los
efectos de la vocacin sucesoria ab-intestato, de la vocacin forzosa
o legitimaria; difiere la dimensin familiar a los efectos de habilitar para la oposicin al matrimonio de la establecida para reclamar prestaciones alimentarias; etctera. En este sentido, dos son
las dimensiones ms importantes: una que se extiende en crculos concntricos y que abarca los vnculos desde el centro hasta la
periferia, y otra que se dirige en profundidad y gana en hondura

(24) Cf. AZPIRI, JORGE 0 Juicios de filiacin y patria potestad, Ed. Hamurabi, 2 a
edicin, 2006, Buenos Aires, Argentina. Queda as desterrado definitivamente del derecho positivo argentino la posibilidad que los hijos e hijas sufran algn tipo de discriminacin legal por la decisin que hubieran tomado sus progenitores de no contraer matrimonio. {N. de la A.)
( 2 5 ) Ensea DAZ DE GUIJARRO que "la definicin de la familia es materia bien
distinta de la nocin relativa a la composicin concreta del grupo: cuando se trata de
detallar los integrantes del ncleo, frente a determinados derechos subjetivos, entonces s corresponde la enunciacin circunstanciada de la medida de la familia. Pero
esto no es definir la familia, sino aplicar prcticamente una serie de derechos subjetivos familiares, que juegan a causa de la produccin de ciertos acontecimientos y en
funcin de los titulares a quienes pertenecen" (Tratado..., op. cit., 1, nm. 42).

(26)

RBORA, JUAN CARLOS,

Instituciones de la familia, Buenos Aires, 1946,1, p. 412.

16

ELLAS P. G U A S T A V I N O

cuanto ms prximo est el crculo al centro(27). Volveremos sobre


esta cuestin al analizar el estado de familia de los beneficiarios
del rgimen de bien de familia.
6. FUNCIONES

Ha habido una modificacin en las funciones cumplidas por la


familia en la sociedad; algunas funciones que antao incumban
a la familia han desaparecido o se han debilitado, otras las menos se han acentuado y acrecentado.
En trminos generales puede sostenerse que esta transferencia
o modificacin de funciones es mayor en las familias urbanas, que
en las familias rurales (28).
Las causas que motivan la modificacin de las funciones familiares podran ser resumidas en la creciente complejidad de los actuales fenmenos sociales, con la consiguiente necesidad de especializacin de los rganos llamados a desempearlos (29).
A continuacin examinaremos someramente las diversas funciones de la familia, indicando en qu sentido se ha producido la
evolucin:

(27)

DAZ DE GUIJARRO,

Tratado..., op. cit.,

I,

nm. 28.

El tema pertenece a la Sociologa. Puede consultarse con provecho LYNN


SMITH, op. cit. en nota 3; seala este autor que en la funcin de la reproduccin la familia rural ha triunfado, mientras que la familia urbana no ha logrado reponer a sus
miembros a medida que stos iban desapareciendo (p. 403); agrega que la familia
rural ha ejercido ms influencia, tanto cuantitativa como cualitativamente, que la familia urbana al transmitir la herencia cultural del grupo de una generacin a otra, se
seala asimismo que la familia rural desempea un excelente servicio al cuidar de
los ancianos y dems incapacitados, con el resultado de que las instituciones especializadas para el cuidado de tales personas escasean generalmente en las reas
rurales (op. cit., p. 405). Se indica, finalmente, que dado que las funciones familiares no han decrecido en la familia rural y que en ella no se advierte la desorganizacin de la familia moderna, parece probable que la constelacin de las funciones
presta all al grupo mayor coherencia y unidad, una suma total de sentimiento y
afecto mucho mayor que la exhibida por el grupo urbano (p. 411). Ver tambin HORAS, PLCIDO ALBERTO, "La estructura del grupo familiar en la Argentina',' incluido
en Apndice a Familia y poltica social, de CALDERN BELTRAO, PEDRO, Buenos Aires,
1963, ps. 8 7 y 350.
(28)

Tratado ..., op. cit., I, nm.


Sociologa urbana, Buenos Aires, 1 9 5 9 , p. 2 9 5 .

( 2 9 ) DAZ DE GUIJARRO,
ERNEST,

158

y sgtes.;

BERGEL, EGON

EL D E R E C H O DE FAMILIA

17

1) Funcin geneonmica: No obstante el elevado porcentaje de


nacimientos extramatrimoniales de algunas zonas(30) de todas las
funciones que antiguamente le correspondieron a la familia, conserva con mayor intensidad la de perpetuar la especie humana. El
porcentaje de nacimientos extramatrimoniales, ya sea derivados
de uniones pasajeras o concubinarias, no es un fenmeno reciente
y menos un fenmeno sensiblemente agravado
La reposicin de las prdidas materiales de la sociedad no se
realiza del modo como se renueva el pblico de una sala cinematogrfica de una sesin o otra; la renovacin es absolutamente individualizada y por ello se ha afirmado que cabra hablar de un individualismo o atomismo biogenealgico, pero ese individualismo
es corregido por los principios de organizacin social, en cuanto
los recin nacidos no ingresan en la sociedad directamente y por su
sola significacin individual, sino como miembros de una institucin social concreta y especfica^.
2) Funcin educativa: En tiempos remotos la totalidad de las
funciones educativas se desarrollaban por la familia o al menos
dentro del mbito familiar; desde hace tiempo, y ms acentuada-

(30) La tasa de natalidad en la Repblica Argentina fue del 25,5 por mil en 1977,
segn publicacin del diario La Nacin del 6 de diciembre de 1979. En la Argentina,
en 1954 los hijos extramatrimoniales representaban el 247 por mil como promedio
general. En la provincia de Formosa fue mayor el nmero de los hijos extramatrimoniales que el de los matrimoniales (607 por mil); en varias provincias el nmero de hijos extramatrimoniales era parejo al de los matrimoniales (Chaco, Corrientes, Jujuy,
Chubut, Salta, etc.). Sobre el porcentaje de ilegitimidad, ver HORAS, op. cit., p. 385.
N. de la A.: Si comparamos el perodo 2003/2008, la tasa de natalidad en Argentina es descendente, con los siguientes indicadores: 2003: 17,47; 2004 y 2005: 16,9;
2006: 16,73; 2007: 16,53 y 2008: 16,32 (fuente: http://www.indexmundi.com/es/argentina/tasa_de_natalidad,html - Sitito web consultado 27/11/2009). Resultados similares pueden observarse en el site de UNICEF: http://www.indexmundi.com/es/
argentina/tasa_de_natalidad.html/. Es de destacar que en general, la tasa de natalidad bruta o de fecundidad en todas las provincias argentinas fue decreciente en
los ltimos aos (Fuente: INDEC, Proyecciones provinciales de poblacin por sexo y
grupos de edad 2001-2015. Serie Anlisis Demogrfico N 31. INDEC, Buenos Aires,
2005. INDEC, procesamientos inditos de la Direccin de Estadsticas Poblacionales).
(31) Volvemos sobre lo dicho en el punto 4, cuando hablamos de nuevas formas
de vivir en familia. Dentro de estas nuevas formas las uniones concubinarias hoy son
elegidas como tales en un gran porcentaje, lo que conlleva a la eleccin - i n d i r e c t ade que la descendencia sea extramatrimonial (N. de la A.).
(32)

PERPIA RODRGUEZ,

op. cit. en nota 2, p. 399.

18

ELLAS P. G U A S T A V I N O

mente en las ltimas dcadas, se observa como fenmeno universal


la transferencia de estas funciones a otros entes, pblicos o privados. Empero, conserva la familia un importante rol en la formacin
del temperamento de los ciudadanos y en el inculcamiento de hbitos, sentimientos y principios que de modo alguno se reciben en
el seno de otros entes educativos(33). La conservacin de este papel,
permite afirmar que la familia no es, en general y abstractamente,
la clula de la Sociedad, de cualquier Sociedad imaginable, sino, en
concreto, de la forma de vida que llamamos Civilizacin(34).
3) Funcin asistencial: No obstante que el cuidado de los enfermos graves, sobre todo en los centros urbanos, ha sido transferido
a sanatorios u hospitales(35), y tambin de los desvalidos y ancianos
se haya desprendido la familia, an realiza sta importantes funciones asistenciales. Las prestaciones alimentarias, cuyo cumplimiento se obtiene hasta por compulsin civil o penal, encuadran
en esta funcin. Inclusive cabe aludir al amparo que la familia
presta a sus miembros contra el aislamiento psicosocial(36\
4) Funcin recreativa: En alguna medida se mantiene la funcin recreativa dentro de la familia, aunque desde que la civilizacin se ha lanzado a la diversin comercializada la importancia de
este rol disminuy evidentemente. Conspira adems, contra esta
funcin, el reducido espacio de las viviendas, especialmente de las
urbanas.
5) Funcin poltica: La involucin sufrida por las funciones polticas que en otro tiempo asuma la familia ha ocupado largamente
a la doctrina. Cuando el Estado no exista y la nica comunidad organizada era la familia, ella desempeaba el papel director desde
el punto de vista poltico; baste recordar las funciones que incumban a las tribus o gens en la Roma primitiva, a las fatrias de Grecia,
y a los clanes y sippes en los pueblos clticos y germnicos, respec( 3 3 ) SCHMOLLER, Principes de conomie politique, citado por PUIG PEA (op, cit.,
II - Io, p. 5) afirma que la cohabitacin constante, durante aos, del marido y mujer,
de los padres y sus hijos, acta como condicin previa para el desenvolvimiento de
un fuerte sentimiento del deber, de la aptitud para los sacrificios heroicos.
( 3 4 ) PERPIA RODRGUEZ, op. cit. en nota 2, p. 4 0 6 . Seala este autor que slo por
la preparacin sentimental que el individuo recibe en su familia, puede llegar a ser en
la mayora de los casos un buen ciudadano y un buen hombre (op. cit., p. 405).

(35)

BORDA,

op. cit., Familia, 1.1, nm.

(36)

Vase LYNN SMITH, op. cit. en nota 3, p. 4 0 2 .

4.

EL D E R E C H O DE FAMILIA

19

tivamente. Organizado ya el Estado, la familia en un principio coexisti con l polticamente; sin embargo, la complejidad creciente
de las funciones polticas hizo decrecer las tareas directivas desempeadas por las familias, con excepcin de aquellas sealadas
por alguna razn especial, de ndole dinstica o aristocrtica. La
Revolucin Francesa de 1789 inici la decadencia del poder poltico reservado, por excepcin, a tales familias. En la actualidad, la
funcin poltica de la familia tiene posibilidad de renacer, democrticamente, por la implantacin del sufragio familiar(37). No se
desconoce, tampoco, la trascendencia poltica de la familia desde
el punto de vista de la accin del matrimonio y los vnculos familiares sobre la estabilidad del Estado(38.
6) Funcin econmica: Las funciones econmicas de la familia
han sufrido una involucin de igual intensidad a la sufrida por las
funciones polticas. Caracterstica general del proceso es el progresivo amenguamiento del rol econmico de la familia en la vida de
cada pas(39). Antiguamente la familia era unidad de produccin y
de consumo de bienes, pero en los tiempos actuales slo la familia granjera puede ser unidad productora, y con alguna excepcin
las pequeas artesanas y talleres familiares. En general, la familia desde el punto de vista econmico se reduce a ser una unidad
consumidora(40). El efecto ms importante de la evolucin econ-

(37) El sufragio familiar con el cual no comulgan los actualizadores es una


modalidad del sufragio plural, mediante el cual se atribuye ms de un voto a los
electores que renan determinadas circunstancias. En este caso, se atribuye un
voto suplementario al padre de familia o bien un nmero de votos variable en funcin de la cantidad de miembros de la familia. Un complicado sistema de este tipo
rigi en Blgica de 1893 a 1910 y en la Constitucin de Portugal de 1933 se admiti
para la eleccin de las Juntas de las Comunas. Con la difusin del voto femenino
perdieron sustento los argumentos que lo justificaban (Conf. LINARES QUINTANA,
Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, t. II, p. 153/4, Plus Ultra, 1981). (N. de
la A.).
(38) Vase la sntesis de la evolucin poltica de la familia en LAFAILLE, op. cit.,
nm. 7; ABERG COBO, MARTN, Sufragio familiar, en JA, 1961-IV, sec. doctr. 3. Consultar tambin, FERRER, FRANCISCO A . M Proyecciones polticas de la familia, en JA,
1977-11,770.
( 3 9 ) BROCARD, LUCIEN, "Le role de la familie dans L'Economie natonale" en Le
maintien et la dfense de lafamlie par le droit, Pars, 1930, p. 267.
( 4 0 ) Vase OGBURN, WILLIAM F. y TIBBITS, CLARCK, "The Family and its functions" en Recent Social Trends in the United States, Nueva York, 1 9 3 3 ; BERGEL, op. cit.
en nota 18, p. 2 9 6 . RADBRUCH, GUSTAVO, Filosofa del Derecho, Madrid, 1 9 5 9 , p. 1 9 7 ,
tambin seala que la familia es ahora solamente comunidad de consumo.

20

ELLAS P. G U A S T A V I N O

mica fue la separacin espacial, durante muchas horas diarias, de


los miembros de la familia; tambin, como efecto indirecto de esa
modificacin econmica, sobrevino el trabajo asalariado de las
mujeres y de los nios fuera del hogar(41). Y a su vez, el trabajo asalariado de la esposa la condujo a su emancipacin civil y poltica.
No obstante lo expuesto, no puede dejar de sealarse que la familia
sigue jugando un papel importante en la vida econmica de cada
pas. Indudablemente ya no es el organismo por antonomasia de
colaboracin econmica que antes fue, pero ella participa directa o indirectamente del funcionamiento de todos los dems, por
cuanto la familia cumple una funcin de nexo entre los diversos
miembros vivientes de una nacin a los fines de la produccin y del
consumo, y cumple tambin una funcin de nexo entre las sucesivas generaciones
En ltima instancia, de la grandeza o miseria
de la familia depende la formacin de los dos factores de la produccin: el trabajo, y el capital. El factor trabajo depende de la familia,
porque la funcin geneonmica de la humanidad se cumple en la
comunidad familiar. Y el factor capital tambin depende de ella,
puesto que de las vivencias familiares nace el espritu de ahorro, de
sacrificio y de superacin que son las principales y legtimas bases
de la formacin del capital.
La excepcin estara dada por la posibilidad de constituirse en el
eje de una empresa familiar*435.

(41)

BERGEL,

op. cit. en nota 2 9 , p. 2 9 6 .

( 4 2 ) BROCARD,

op. cit. en nota 3 9 , p. 2 7 2 y sgtes.

(43) Podemos definir la empresa familiar como aquella en la que el capital y, en


su caso, la gestin y/o el gobierno estn en manos de una o ms familias, que tienen
la capacidad de ejercer sobre ella una influencia suficiente para controlarla, y cuya
visin estratgica incluye el propsito de darle continuidad en manos de la siguiente
generacin familiar. Carece de trascendencia, el tamao de la empresa, que puede
ser tanto una pyme como una gran corporacin, as como la forma de la misma, que
abarca tanto a las empresas individuales como a las organizadas como sociedad. Lo
realmente decisivo a la hora de calificar una empresa como familiar son dos cosas:
la capacidad de control poltico que sobre la misma puedan ejercer una o varias
familias (empresa unifamiliar o multifamiliar, segn el caso); y el deseo de los propietarios de que la empresa contine en manos de la propia familia mediante la incorporacin de la siguiente generacin familiar a la propiedad y, en su caso, a la gestin y/o
al gobierno de la misma. Incorporacin, que cuando se planifica adecuadamente, se
lleva a cabo mediante la implantacin de un protocolo familiar (acuerdo marco de
naturaleza jurdica compleja, que contiene elementos o pactos propios de distintos
contratos y que sirve de norma, firmado entre familiares socios de una empresa, actuales o previsibles en el futuro, con la finalidad de regular la organizacin y gestin
de la misma, as como las relaciones entre la familia, la empresa y sus propietarios)
(N. de la A.).

EL D E R E C H O DE FAMILIA

21

7. COMUNIDAD DOMSTICA

La comunidad domstica es el hecho de la convivencia de varias personas en una misma casa, bajo un mismo techo.
Si bien desde un ngulo popular, enraizado con la interpretacin histrica del vocablo, la familia se relaciona con un conjunto
de personas que conviven bajo un mismo techo, se ha observado
que este criterio localizado de familia debe ser abandonado para
configurar la nocin exacta y perdurable de familia(44). En efecto, la
sola comunidad domstica producida por la convivencia de diversas personas en una misma casa, si no existen los vnculos derivados del matrimonio, de la filiacin o del parentesco en general, no
es suficiente para constituir una familia. Adems, si tales vnculos
jurdicos existen la familia est presente, aunque entre sus componentes no haya convivencia domstica. De ello se desprende, que
la comunidad domstica es insuficiente para crear una familia, e
innecesaria para que ella exista(45). En consecuencia, la convivencia no constituira un elemento determinante del concepto de familia^.
Pero aunque la convivencia domstica no alcance nunca el carcter de elemento constitutivo ni de condicin de la familia, numerosas normas jurdicas la incluyen en sus presupuestos de hecho atribuyndole eficacia para graduar de una manera especial
los derechos y deberes familiares. Asume entonces la convivencia
domstica la trascendencia de hecho jurdico con relevancia en las
relaciones familiares. Esta funcin reguladora de la intensidad de
( 4 4 ) PUIG PEA, op. cit., t. II, vol. I O , p. 3 . Observa este autor que la mayora entiende que filolgicamente la voz "familia" significa en sus orgenes una convivencia localizada en un hogar; el snscrito deriva la palabra de Dh (asentar, Dhaman,
asiento, morada, casa); el griego tiene las mismas expresiones denotadoras de domicilio, vivienda; otras tesis, por el contrario intentan buscar diversa significacin relacionando su etimologa confamel (hambre), porque quizs en la familia se satisfacen
las primeras necesidades segn la opinin de Clemente de Diego que recuerda Puig
Pea.

(45) ENNECERUS, KIPP y WOLFF, op. cit., t. iy vol. Io, pargr. I, nm. IV, afirman
que "no se constituye relacin familiar alguna por la mera comunidad domstica.
As como un sujeto puede ser miembro de la familia sin convivir en la casa, de igual
modo el que comparte permanentemente el techo con otros puede ser y continuar
siendo siempre un sujeto extrao a la familia"; similar observacin formulan los anotadores espaoles Blas Prez Gonzlez, Jos Castn Tobeas y Jos Alguer, en p. 9.
(46) DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nm. 34, p. 52.

22

ELAS P. GUASTAVINO

ciertos derechos y deberes familiares es constante en toda la legislacin^, y tambin se advierte en el derecho civil argentino como
lo ha patentizado Enrique Daz de Guijarro al analizar a la convivencia como exteriorizacin de la familia, pero no como su determinante(48). Someramente cabe sealar los siguientes aspectos
en que la convivencia asume trascendencia jurdica en el Derecho
de Familia: 1) muchas relaciones de familia imponen, obligatoriamente, la convivencia como resultado de los derechos subjetivos
atribuidos a los integrantes de la misma (derecho de cohabitacin
de los esposos establecido en los artculos 51 y 53 de la ley de matrimonio civil(49); deber impuesto a los hijos menores de edad en los

( 4 7 ) ENNECERUS, KIPP y WOLFF, op. y loe. cits., afirman que para algunos miembros de la familia, cuando adems conviven en la misma casa, rige un derecho ms
riguroso o por lo menos diferente que cuando falta esa convivencia; ejemplifican con
el caso del hijo de familia que vive en la casa, y el cual aunque ya haya llegado a la
mayora de edad y no est sujeto a la potestad paterna, subsiste ligado con un vnculo eficaz familiar de derecho patrimonial por los artculos 1 6 1 7 / 1 6 1 9 del Cdigo Civil
alemn; y agregan otros ejemplos. Respecto al derecho espaol, PUIG PEA (op. y loe.
cits., en nota) seala que la convivencia determina especiales deberes (aprendizaje,
contrato de trabajo), la extensin de determinados derechos (como el uso y habitacin), mayor rigor punitivo (estupro), y produce un mayor vigor en algunos vnculos
familiares (arts. 1 6 0 , 3 2 1 , Cdigo Civil espaol).
N. de la A.: El fallo de la justicia portea, que hemos citado previamente (nota 14),
sumado a las leyes reconociendo las uniones de hecho (de heterosexuales o de personas del mismo sexo) de los efectos en la asistencia recproca, seguridad social, cobertura mdica y otros aspectos, ponen en duda esta afirmacin tan categrica.

(48) DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nm. 3 4 .


N. de la A.: En este aspecto, s coincidimos con el autor en que la convivencia no es
un requisito determinante, pero su existencia puede autorizar al legislador, o al juzgador, a reconocerle efectos similares al de la familia surgida de una pareja heterosexual,
cuando se presenten ciertos extremos (lazos de afecto, asistencia recproca, cierta duracin, etc.), sobre todo en funcin de tutelar el instituto del bien de familia.
Mencin aparte merece la propuesta contenida en el proyecto de unificacin del
Cdigo Civil y Comercial de 1998, donde se establece que igual tutela merece una
persona sola, que no vive ni convive en familia (ver artculo 235 y especialmente los
Fundamentos del proyecto en los que se dice "El tercer Captulo trata de la vivienda,
rgimen que sustituye al del bien de familia de la ley 14.394. El avance sobre las reglas
del bien de familia es notable, en tanto se autoriza la constitucin del bien de familia
a favor del titular del dominio sin familia, con lo que se pretende atender a la cada vez
ms frecuente situacin de la persona que vive sola y que necesita tambin proteger
un lugar donde habitar.
(49) Los arts. 51 y 53 de la ley de matrimonio civil fueron sustituidos por los
arts. 199 y 200 del Cd. Civil, conforme modificacin introducida por la ley 23.515, segn los cuales los esposos deben convivir en la misma casa y fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia (N. de la A.).

E L D E R E C H O D E FAMILIA

23

artculos 275 y 276 po del Cdigo Civil argentino); sin embargo, la


inobservancia de tal imposicin no suprime los vnculos jurdicos
familiares, lo que demuestra que la convivencia es un resultado y
no un factor constitutivo de la relacin familiar; 2) la responsabilidad paterna por los daos causados por los hijos menores de diez
aos se condiciona a la comunidad de habitacin, en el artculo 1114
del Cdigo Civil argentino{51); e igualmente interesa la comunidad
de habitacin en el supuesto de responsabilidad del locatario, segn el artculo 1561 del mismo Cdigo; 3) la responsabilidad de la
sociedad conyugal, con los bienes gananciales, tambin toma en
cuenta la convivencia domstica, partiendo del principio establecido en el inciso Io del artculo 1275 del Cdigo Civil(52^; 4) la extensin del privilegio del acreedor y la extensin de los beneficios de
la inembargabilidad que se concede al deudor tambin se grada
por la convivencia familiar; 5) el derecho real de uso y habitacin
se delimita por la convivencia de conformidad al artculo 2953 del
Cdigo Civil; 6) algunos de los sujetos beneficiarios del rgimen de
bien de familia tambin se determinan por la convivencia (art. 36,
ley 14.394), etc.
8. VIVIENDA

El objetivo especfico de nuestro estudio es el bien de familia,


que est destinado al menos en uno de sus dos fines principales a satisfacer la necesidad de alojamiento de la familia(53\ Conviene, pues, que desde los enfoques generales concernientes al Derecho de Familia, analicemos la incidencia que la vivienda ejerce
sobre las posibilidades de la comunidad familiar.
Para la existencia de vnculos jurdicos familiares no se requiere, como elemento esencial, la convivencia de sus titulares en un
mismo hogar. Sin embargo, la normalidad de la vida familiar y el
cumplimento pleno de sus funciones exigen que los familiares, al

(50) Conforme reforma introducida por la ley 23.264 (N. de la A.).


(51) Conforme reforma introducida por la ley 23.264 (N. de la A.).
(52) DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nm. 34, p. 49; v. tambin nuestra
nota Responsabilidad de bienes gananciales por alimentos a hijos extramatrimoniales,
e n JA, 1 9 5 8 - I I I , s e c . d o c t . , p . 5 2 .

(53) Reiteramos lo enunciado al final de la nota 46 sobre la posibilidad que reciba esta tutela una persona sola, que no viva o conviva en familia (N. de la A.).

24

ELLAS P. G U A S T A V I N O

menos los que constituyen su crculo ms intenso de afectos y relaciones jurdicas, convivan en una misma sede de residencia. El hogar
es el lugar donde se realiza la convivencia domstica de la familia(54.
Y el hogar, en su intrnseco sentido de reducto de intimidad y de paz,
est condicionado por un elemento fsico-jurdico-econmico, con
el que guarda estrecha relacin: la casa. Relacin sempiterna es la de
propiedad y familia, cuya comprobacin histrica es notoria(55). La
necesidad de alojamiento o albergue, que es la suprema despus de
la bsqueda de alimentos, se satisface en familia(56.
La escasez de vivienda es un problema de naturaleza econmica y financiera, cuya alarmante hipertrofia preocupa a los pueblos
(54) RBORA, en el tomo I, p. 439, de su obra Instituciones de la familia, antes citada, analiza la nocin de hogar.
Familia y propiedad, Madrid,
haustivamente la mencionada relacin.
( 5 5 ) CASTN TOBEAS, JOS,

1956,

contempla ex-

(56) "Despus de la bsqueda de alimento, la necesidad de albergue ha sido suprema desde que el hombre se hizo tan 'desnaturalizado' que no pudo dormir a la intemperie. Us las cavernas, las cuevas, los igloos, las chozas de zarzas, pero ninguna
de esas cosas le proporcionaba proteccin adecuada. Finalmente, hall la solucin
tecnolgica cuando aprendi a construir casas de madera, de ladrillo, de piedra, de
hierro y de cemento. Pero el triunfo tcnico slo sirvi para reemplazar el problema original por uno an ms irritante. Ahora sabemos construir casas satisfactorias, pero no
a un precio al alcance de las masas. La vivienda satisfactoria es un privilegio de una minora. En todo el mundo es general la mala vivienda. En las reas rurales la vivienda inadecuada se paga con enfermedades y un alto porcentaje de mortalidad; sin embargo,
estos peligros estn reducidos por la ausencia de otras desventajas. En la ciudad, los peligros para la salud son slo una parte de los muchos peligros. La mala vivienda urbana
es, principalmente, una amenaza social. La sufren la familia, la vecindad, y la comunidad. Desde el comienzo de la vida ciudadana, la vivienda ha sido siempre inadecuada.
Las excavaciones de las ciudades ms antiguas indican la coexistencia de grandes castillos y templos con chozas de barro. Las masas romanas vivan amontonadas en casas
que hacen aparecer esplndidos nuestros barrios mseros. A pesar de los edificios de
mrmol que la hacan famosa, Roma ofreca un aspecto tan repulsivo que Nern, loco
y colrico, la incendi. La vivienda de las ciudades medievales era igualmente insatisfactoria. Con la emergencia de las clases medias, la situacin de su vivienda mejor,
pero las clases bajas no teman un albergue decente. Las ciudades pagaban un terrible
precio: la gran mortalidad las despoblaba; las enfermedades contagiosas, entre ellas
la peste, eran una cosa normal. En 1666 el Gran Incendio de Londres destruy ms de
13.000 casas, pero las circunstancias eran tan malas entonces que Sir Walter Besant
dijo que la destruccin era "una operacin quirrgica absolutamente esencial para
conservar la vida" Por lo tanto, no es cierto que los barrios mseros fuesen creados solamente por la Revolucin Industrial, ni que la vivienda se haya deteriorado. Pero aun
cuando la situacin ha mejorado sigue siendo peligrosa. Adems, antes de la Revolucin Industrial los que vivan en los barrios mseros de las ciudades representaban
una pequea minora de la nacin" afirma BERGEL, op. cit., p. 433.

EL D E R E C H O DE FAMILIA

25

civilizados de todo el mundo, especialmente en aquellos que por la


singular tasa de incremento de la poblacin y por el costo elevado
de la construccin lo ven agravado peligrosamente(S7).
Con razn debe mencionarse el retraso de la industrializacin
en esta materia. La industria, cuyos progresos son la caracterstica
de nuestra civilizacin, no ha alcanzado a desarrollarse debidamente, ya sea en medios, organizacin o magnitud, para solucionar el problema de la vivienda. Salvo raras excepciones no se ha
alcanzado un ritmo de produccin en masa de vivienda(58).
En la Repblica Argentina el dficit de viviendas se estim en
1958 ms de un milln de unidades(59). Ese dficit se obtuvo en
funcin del nmero de habitaciones adicionales que seran necesarias para lograr un promedio de 1,08 personas por pieza que se
registr en 16 pases europeos en 1939. Lejos ha estado la Argentina
de alcanzar ese nivel, ya que el Censo de vivienda de 1947 registr
en promedio una tasa de 1,9 personas por pieza, lo que representa
segn la CEPAL un alto grado de congestin. A las causas generales de la escasez de viviendas, y a las propias de todos los pases
sudamericanos, deben agregarse para explicar el dficit argentino
de viviendas las siguientes causas especiales: 1) la retraccin de
las inversiones en construcciones por efecto de la congelacin de
alquileres dispuesta en 1943 y que se mantuvo durante dcadas
en las sucesivas prrrogas de la legislacin de emergencias de las
locaciones urbanas, no obstante las menguadas liberaciones auto-

(57) Ambos factores agravantes, tasa elevada de incremento de la poblacin y


costo elevado de la construccin se conciertan, lamentablemente, en Amrica del
Sur, como se ver al considerar la legislacin civil sudamericana (infra, nm. 184).
(58) "Tecnolgicamente, la industria de la construccin es la ms atrasada de
todas las empresas bsicas. Por consiguiente, faltan las grandes ventajas de la moderna produccin en masa, amplio suministro y bajos precios," asevera BERGEL, op.
cit, p. 437.
(59) El Desarrollo Econmico de la Argentina, estudio de la Comisin Econmica
para Amrica Latina (CEPAL), Santiago de Chile, 1958,1.1, p. 114; se cita como fuentes
el estudio del Ministerio de Finanzas de la Nacin titulado El problema de la vivienda,
de 1950, y el estudio de ACEVEDO, CARLOS L., El problema de la vivienda en la Argentina, publicado por la Junta de Asistencia Tcnica de las Naciones Unidas en 1957.
Segn estimaciones privadas, publicadas en diversos medios periodsticos, el
dcit habitacional en Argentina, en 2008, alcanzaba a 3.000.000 de viviendas y afectara a ms de 14,6 millones de personas de los segmentos poblacionales medio y
bajo con dificultades para acceder a la casa propia sin el respaldo o la ayuda estatal
(N. de la A.).

26

ELIAS P. GUASTAVINO

rizadas por las leyes; 2) la supresin en el ao 1946 de la cdulas


hipotecarias cuyo juego daba fluidez al mercado de construcciones; pese a haber sido reimplantadas espordicamente es innegable que no se ha logrado restablecer plenamente su eficacia por el
desplazamiento de las inversiones privadas hacia otros campos
mejor retribuidos(60; 3) la ayuda crediticia del Banco Hipotecario
Nacional que haba reemplazado la funcin de las cdulas hipotecarias llegando a financiar hasta el 70% de las viviendas construidas, aunque nunca cubri toda la necesidad, era un paliativo
indudable de la escasez, pero de efectos netamente inflacionarios
por no apoyarse en ahorros previos; y en los ltimos aos ha sido
reducida considerablemente(6I).
En la dcada de 1970 a 1980 la cantidad de viviendas se acrecent en aproximadamente 1.900.000 unidades, representando "un incremento real del 8,3% si se tiene en cuenta un crecimiento absoluto del 29,2% frente a un aumento poblacional del 19,3%"(62)'(63).
(60) El desplazamiento de las inversiones y su repercusin desfavorable en
la industria de la construccin es analizado en la obra de ALEMANN, ROBERTO T.,
Cmo superar la crisis econmica actual. Hacia una poltica argentina de inversiones, publicado por Seleccin Contable S.A., Buenos Aires, 1956, p. 128. Se destaca
que en el quinquenio 1921-1925 el porcentaje de transacciones del mercado de valores de Buenos Aires en cdulas hipotecarias alcanz al 61% del total, para reducirse a cero en el quinquenio 1951-1955 (op. cit., cuadro IV, p. 99); en cambio las
transacciones en acciones que slo alcanzaban al 12% del total en 1921-1925, lleg
al 65% en 1951-1955.
(61) El enjuiciamiento de los efectos perniciosos desde el punto de vista inflacionario de la actividad del Banco Hipotecario Nacional es compartido por numerosos economistas; v. ALEMANN, op. cit., p. 130. En 1958 se haban concedido crditos
por valor de ms de 4.000 millones a travs de dicha institucin bancaria, y un promedio similar se observ en los aos anteriores desde el ao 1951; pero en 1959 se
redujo considerablemente ese monto, lo que unido a la desvalorizacin de ese ao
anul prcticamente la ecacia del Banco Hipotecario Nacional. En 1960 se advirti
un repunte, llegndose a cerca de dos mil millones, cifra que con todo est lejos de la
alcanzada en otros aos con una moneda de mayor poder real.
(62) Diario La Nacin, 16 de diciembre de 1980. Segn el censo de 1980 en ese
ao haba 8.196.282 viviendas, lo que significaba un 75% ms que en 1960.
(63) En tiempos que funcionaba correctamente el Banco Hipotecario Nacional,
un sector de asalariados con cierta categora, poda acceder mediante prstamos sustentados en las llamadas cdulas hipotecarias, a la construccin o adquisicin de su
vivienda. Posteriormente el Estado se hizo cargo de ir dando solucin parcial a este
problema. En tiempos del peronismo, mediante la construccin de los llamados "barrios obreros" Lo que existe desde 1972, es el FONAVI, creado mediante la ley de facto
21.581, que ha sufrido mltiples modificaciones hasta el presente. En la actualidad se
otorga un porcentual para su continuidad ejecutiva a cada uno de los estados provin-

EL D E R E C H O DE FAMILIA

27

De todos modos, el problema de la escasez de la vivienda, por


ser de ndole econmica y financiera, debe ser resuelto con soluciones tambin econmicas y financieras. No puede esperarse, pues,
de instituciones jurdicas como el bien de familia la solucin integral de la escasez. Cuanto ms el Derecho, ya sea por leyes de bien
de familia u otras similares, puede ofrecer un clima jurdico apropiado al mantenimiento de una situacin econmica determinada,
evitando su empeoramiento.
Consideraciones sociales y jurdicas pueden invocarse para demostrar la urgencia de resolver la escasez de viviendas, pues el mal
atenta contra una de las primordiales bases de la familia, al detener la formacin de las nuevas, fomentar la vida fuera del hogar,
reducir la natalidad y agudizar la promiscuidad forzando uniones
cales, incluido el de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con una metodologa de
difcil comprensin. El dficil de vivienda es no slo de cantidad, sino de calidad, ya
que muchos de los ncleos habitacionales construidos a travs de los distintos planes
han desembocado en formas de hacinamiento, degradando el desarrollo social que
necesariamente debe proporcionrseles a las familias que all habitan.
La solucin del problema habitacional surgir no slo de ir absorbiendo el dficit
acumulado actual, sino de la construccin de viviendas que tome en cuenta el crecimiento vegetativo de la poblacin.
Es menester hacer notar, adems, el incremento desmesurado en los valores de
los alquileres, especialmente en la ciudad Autnoma de Buenos Aires, a lo que se
debe sumar la falta de solucin definitiva a los miles de deudores de prstamos hipotecarios de vivienda nica, que ven peligrar su techo a causa de polticas rayanas
en la usura implementadas en la dcada del 9 0 . (SERRA, ENRIQUE. El problema de la
vivienda, en http://www.opinorama.com.ar/archives/el-problema-de-la-vivienda/,
pgina consultada 2 5 / 1 1 / 2 0 0 9 ) .
La crisis social, econmica y poltica del ao 2001, que afect a la mayora de la
poblacin, llev a que el Estado implementara programas de gran cobertura con el
fin de atender las necesidades ms urgentes de las familias afectadas (Plan Jefes y Jefas de Hogar, entregas de bolsones de alimentos, apoyo a comedores escolares, populares, etc.). Al mismo tiempo, las familias diversificaban sus estrategias de vida a
travs de la formacin de organizaciones productivas, recuperando fbricas, clubes
del trueque, etc.
Uno de los efectos de la crisis se manifest en la profundizacin negativa de la
situacin habitacional existente. La poblacin de bajos ingresos del AMBA contina
autoproduciendo masivamente sus viviendas y en forma irregular, respecto a las normativas urbanas, mientras que la inversin privada est dirigida casi exclusivamente
a los sectores socio-econmicos altos y medios altos. (PASTRANA, ERNESTO, Informe
de Investigacin La problemtica habitacional: caractersticas del habitat, intervencin
del Estado y acciones desarrolladas por las organizaciones de la sociedad civil en el rea
metropolitana de Buenos Aires desde el 2002 hasta la actualidad. En http://www.untref.edu.ar/documentos/proyectosdeinvestigacion/Pastrana.pdf/, pgina consultada
2 5 / 1 1 / 0 9 ) (N. de la A.).

28

ELLAS P. G U A S T A V I N O

extramatrimoniales o espordicas. El ejemplo de otros pases ha de


ser aliciente y enseanza en la solucin de este mal social
Debe recordarse, adems, que la escasez de viviendas como hecho social que no puede permanecer al margen de las soluciones
jurdicas ha motivado las figuras de "exclusin del hogar conyugal"
cuando, iniciado un juicio de divorcio, se plantea la atribucin del
derecho de permanecer en la casa conyugal a uno de los esposos.
9. FAMILIA URBANA Y FAMILIA RURAL

En la Repblica Argentina la proporcin de poblacin urbana ha


crecido del 79% en el ao 1970 ai 83% en 1980 (66). El objeto del Derecho de Familia presenta notas diferentes en el mbito rural y en
el urbano. Conviene tener conciencia de las diferencias por cuanto
pese a destinarse el bien de familia a todo tipo de comunidad familiar, las necesidades de la familia en los centros urbanas difieren de
las que se presentan en los medios rurales. Un paradigma de tales
(64) Ver CALDERN BELTRAO, PEDRO, Familia y poltica social, Buenos Aires,
1963, p. 273. Italia en 1949 adopt el llamado Plan "Fanfani" de siete aos cuyo fin inmediato era construir 160.000 unidades de vivienda, recurriendo a aportes especiales
de los empleadores privados en un 1,2% de su nmina de sueldos y salarios, a aportes
de los trabajadores empleados en un 0,6% excluyendo a los trabajadores agrcolas, y a
aportes del Estado. La administracin del plan estuvo a cargo de un organismo temporal semiautnomo llamado INACASA. Inglaterra tambin inici en 1949 un plan
de viviendas, construyendo ciudades y pueblos por entero, en base a la British Town
and Country Planning Act del ao 1947, eliminndose prcticamente el problema de
la vivienda. En Estados Unidos se dict en 1937 la Ley Federal de la Vivienda, sucesivamente reformada en 1938, 1948, 1949 y 1950, contando adems los estados particulares con su propia legislacin. La Repblica Argentina y las provincias argentinas
no han permanecido indiferentes al menos en materia de proyectos y sanciones legislativas, nacionales y provinciales; el contenido de tales normas se analizar (infra,
nm. 240). Su resultado efectivo es, empero, sumamente mediocre.
(65) Conforme lo expresado en nota 30, no compartimos la afirmacin del autor
referida a que la escasez de vivienda propenda a "agudizar la promiscuidad forzando
uniones extramatrimoniales o espordicas" como se seala supra. Las causas de las
imiones extramatrimoniales, permanentes o espordicas, son bastantes ms complejas, y no debe descartarse que en ciertos casos sea el resultado de una eleccin de los integrantes de la pareja (N. de la A.).
( 6 6 ) Vase supra nota 2 8 , como as tambin MARCENARO BOUTEL, ROBERTO, "La
familia urbana y rural" en la obra La familia, ed. de la Universidad Nacional de Crdoba, 1 9 7 2 , II, p. 3 3 1 ; GILETTA, FRANCISCO I., en la obra conjunta con ARRIETA, HERNALDO E., Cuestiones de Derecho Agrario, Santa Fe, 1 9 7 9 , 1 , p. 7 8 ; VIDAL TAQUINI, CARLOS H El vnculo familiar, LA LEY, 1982-B, 800.

EL D E R J E C H O DE FAMILIA

diferencias resulta, por ejemplo, de la particular reglamentacin de


los valores mximos admisibles para la afectacin de inmuebles al
rgimen de bien de familia; cabe destacar en este orden la ley 4637
de la provincia de Santiago del Estero (infra, nm. 267). Adems,
fuera del rgimen legal uniforme de bien de familia se han sancionado regmenes especiales, tanto urbanos como rurales, que
directa o indirectamente protegen a las comunidades familiares
respectivas; igualmente las leyes de emergencia en materia de contratos de locacin se sancionaron con referencia particularizada a
uno u otro mbito.
Aquella realidad ha cambiado: segn datos del Censo 2001, la
Argentina es un pas eminentemente urbano, ya que el 89,31% vive
en poblaciones urbanas (localidades de ms de 2.000 habitantes); el
3,40% vive en localidades de menos de 2.000 habitantes (poblacin
rural agrupada) y el 7,28% es poblacin rural dispersa, o sea que habita viviendas en campo abierto f67) .

Es improbable que algn pas ofrezca un tipo nico de familia


urbana o de familia rural; la complejidad social de nuestro tiempo
se vuelca en la formacin de numerosas variedades de grupos familiares, en razn de los factores raciales, econmicos, religiosos,
geogrficos y climticos que moldean la vida. Empero, pueden indicarse los rasgos diferenciados ms notables de la familia urbana
y de la familia rural.
a) Como hemos tenido oportunidad de enunciar al analizar las
funciones de la familia, se coincide en sostener que la familia rural en la generalidad de las naciones cumple las funciones familiares en una forma ms completa y coherente; por regla general sus
miembros muestran una cohesin ms ntima y permanente que
la familia urbana. Las estadsticas de los divorcios y de los abandonos de hogar confirman la mayor estabilidad de los matrimonios
rurales; e igual mayor cohesin se advierte en las relaciones paternofiliales{68).

(67)

N. de la A.

( 6 8 ) LYNN SMITH, op. cit. en nota 3 , p. 4 0 7 . CARL C . TAYLOR, en su obra Rural Sociology, publicada en Nueva York, 1933, p. 70, seala que la mayor cohesin familiar
rural tiene ventajas y desventajas. Entre las ventajas menciona que el contacto cotidiano entre padres e hijos profundiza el afecto y los cuidados recprocos, somete al
hijo a la tradicional integridad de la moral de la familia rural. Entre las desventajas seala que si bien la familia es altruista respecto a sus miembros, suele actuar egostamente con respecto a los extraos y que las personalidades de los individuos se man-

30

ELLAS P. G U A S T A V I N O

N. de la A.: En funcin de los datos incorporados precedentemente, consideramos que el ndice de estabilidad de los matrimonios rurales no es un dato significativo en esta materia ( 6 9 l

b) La familia rural puede ser una unidad econmica consumidora y productora, en cambio la familia urbana generalmente slo
puede ser unidad consumidora^. Como consecuencia de ello, la
familia rural siempre est en la granja, sin separarse espacialmente sus miembros. Los componentes de la familia rural viven juntos
durante el trabajo, las comidas y hasta durante el tiempo libre. Por
el contrario, la familia urbana se separa en horas del trabajo y en
las horas libres; incluso las diferencias de horarios laborales separa
los familiares durante las horas de comida.
c) Los hijos son una adquisicin desde el punto de vista econmico para el trabajador rural, y un pasivo para el trabajador ciudadano^. Ello, unido a razones morales y a otras motivaciones econmicas, determina la mayor tasa de natalidad rural.
d) La interdependencia creada por la coparticipacin en el mismo trabajo, la naturaleza permanente de la asociacin para las
tareas agrcolas, y la relativa debilidad de las instituciones competidoras, determinan que el papel de la familia sea mucho ms
importante que las dems instituciones sociales en el campo que
en la ciudad(72).
tienen aproximadamente al mismo nivel. Por su parte BERGEL (op. cit. en nota 2 9 ,
p. 298) asevera que lo nico cierto es que la familia rural es ms estable que la familia
urbana moderna, pero que ello no significa que sea ms dichosa. Dice: "Hasta que
los estadsticos hayan encontrado un medio de medir la felicidad, pisamos un terreno inseguro, pero es obvio que una familia no es necesariamente dichosa porque no
haya divorcio. Los divorcios rurales son ms raros, no porque los principios morales
son ms altos, sino porque la situacin prescribe una conducta, de la cual es imposible desviarse. Un granjero con tres hijos pequeos, no puede divorciarse de su esposa. Tiene que encontrar otra mujer, que sea capaz de hacer el trabajo de la granja
y est dispuesta a criar a tres hijos que no son suyos, adems de los que ella espera
tener. Hay pocas oportunidades de que se encuentre una compaera as... Los panegiristas de la rusticidad suelen pintar la vida de la granja, de un modo idlico, que
se asemeja poco a la realidad. Slo las personas ingenuas o mal informadas, pueden
creer en la armona y la felicidad de la granja'!
(69)

N. de la A.

(70) N. de la A. Ver nota 43 cuando se hace referencia a las empresas familiares.


(71) "Cuando ms pobre es el granjero, menos puede pasarse sin hijos. No hay
problema en hallar lugar y alimento para otro hijo" afirma BERGEL, op. cit., p. 298.
(72)

TAYLOR,

op. cit. en nota 4 5 , p.

2 6 9 ; LYNN SMITH,

op. cit. en nota 3, p.407.

EL D E R J E C H O DE FAMILIA

e) El rgimen de comunidad de bienes en el matrimonio es, puede decirse, insustituible en la familia rural por las graves injusticias
que derivan de aplicar en ese mbito un rgimen de separacin de
bienes que excluya a la esposa de las adquisiciones realizadas por
el marido. Por el contrario en la familia urbana trabajando o pudiendo trabajar independientemente los cnyuges, el rgimen de
separacin de bienes no sera injusto en la misma proporcin(73).
Desde hace ya algunos aos que parte de la doctrina nacional se
inclina por propiciar la flexibilizacin del sistema patrimonial-matrimonial, admitiendo las convenciones matrimoniales, conjugado
con un sistema bsico de orden pblico (74) .

f) La institucin del contrato diferido nace como consecuencia


de la necesidad de remediar las injusticias de una particin estric(73)

RBORA, JUAN CARLOS,

MNDEZ COSTA, MARA JOSEFA,

La familia, Buenos Aires, 1926, prlogo al tomo I; v.


Rgimen sucesorio de los bienes gananciales, Buenos

Aires, 1977.
(74) As, en las XII Jornadas de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral,
realizadas en Junn 22, 23 y 24 de octubre de 2009. En la Comisin N 2, que trataba
las Propuestas de modificacin del Rgimen Patrimonial del matrimonial y nuevas
perspectivas, se aprob por unanimidad las siguientes propuestas de legeferenda: El
rgimen de comunidad del Cdigo Civil requiere una reformulacin en atencin a
que no responde adecuadamente a los conflictos que se plantean en la actualidad, no
contempla las diversas formas familiares, presenta dificultades interpretativas por la
existencia de normas contradictorias y de dudosa vigencia. Debe contemplarse especialmente una regulacin clara respecto a la etapa de indivisin y liquidacin
del sistema patrimonial, disuelta la sociedad conyugal. Los cnyuges podrn celebrar convenciones matrimoniales en instrumento pblico; debe reconocerse a los
contrayentes el derecho a celebrar un pacto o convenio sobre el rgimen patrimonial
o a formular una opcin sobre el rgimen de bienes por el cual regirn sus relaciones patrimoniales matrimoniales (en la ley deben estar contemplados: la comunidad de ganancias, la separacin de bienes, la participacin en las ganancias); a falta
de opcin de uno de los regmenes propuestos por la ley, o la ausencia de contrato
matrimonial, las relaciones patrimoniales de los cnyuges se regirn por el rgimen
de comunidad de gananciales; debe establecerse un rgimen patrimonial primario
comn a todos los regmenes que contemple supuestos de proteccin tales como la
contribucin a las cargas del hogar, la responsabilidad de los cnyuges por las deudas, la proteccin de la vivienda familiar. La posibilidad del cambio de rgimen fue
aprobado por mayora. La comisin estuvo integrada por Beatriz Bscaro, Nora Llovers, en calidad de presidentes; Lea Levy y Eduardo Roveda, en calidad de coordinadores; y Marisa Graciela Casan en calidad de relatora. Participaron como ponentes:
Llovers, Nora; Ghersi, Carlos A.; Orlandi, Olga; Bscaro, Beatriz R.; Levy, Lea; Roveda, Eduardo; Eppstein, Constanza; Monjo, Sebastin; Castro Mitarotonda, Fernando; Sarquis, Lorena; Casari, Marisa; Zuza, Mara Vernica; Porato, Silvana; Pelegrin,
Marcela; Santangelo, Mara Victoria; y como alumnos ponentes: Schonfeld, Emilia;
Corbetto Norese, Nicols; Lacarbonaro, Juan Pablo (N. de la A.).

32

ELIAS P. GUASTAVINO

tamente igualitaria de la herencia, cuando el hijo del agricultor ha


vivido en el hogar paterno colaborando con sus padres sin recibir
remuneracin y otros hijos han emigrado a los centros urbanos(75l
10. CONDICIONES ACTUALES DEL DERECHO DE FAMILIA

Antes de exponer los principios bsicos y las nociones generales del Derecho de Familia, conviene detenerse en la consideracin
panormica del estado actual de esta rama del Derecho para determinar cules son sus perspectivas inmediatas y cul es la situacin
de la familia en nuestro tiempo. De inmediato suele suscitarse la
idea de crisis y el sentimiento correlativo de esa idea, la intranquilidad cuando no la angustia por el futuro. Debemos apresurarnos a
formular una profunda distincin: hay que distinguir la eventualidad de una crisis del Derecho de Familia, de una crisis de la familia
en s misma. Son dos posibilidades que no se identifican conceptualmente y que pueden no darse simultneamente.
En qu consisten las posibilidades de crisis del Derecho de Familia y de la familia en s misma?
La crisis de familia slo puede consistir en el proceso de su degradacin y desvanecimiento como institucin social, como realidad de la organizacin biolgica de la humanidad. Es un fenmeno
social neto.
En cambio, la crisis del Derecho de Familia slo puede consistir
en la confusin y contradiccin de los principios que lo estructuran. Es un fenmeno netamente jurdico, propio de la ciencia del
Derecho. Hay crisis del Derecho de Familia cuando el legislador
equivoca el modo de regular la vida familiar(76), o cuando el juez o
el jurista no interpretan adecuadamente los principios legales.

(75) La figura ha sido reglamentada en Francia por la ley del 29 de julio de 1939;
v. infra, nm. 145.
(76) Creemos que la vida familiar integra el mbito de reserva protegido por el
artculo 19 de la Constitucin Nacional. El legislador podra regular las consecuencias de las relaciones del Derecho de Familia, pero nunca la vida Familiar. Como dice
Zannoni, "la relacin jurdica familiar puede definirse como toda relacin que el ordenamiento jurdico establece entre personas, imputando deberes o atribuyendo derechos, interdependientes y recprocos, para la realizacin de fines o intereses familiares,
sin perjuicio de constituir gran parte del derecho de familia, normas imperativas o de
orden pblico" (ZANNONI, EDUARDO, op. cit., pg. 50 y sgtes.). (N. de la A.).

E L D E R E C H O D E FAMILIA

33

En el perodo comprendido entre los aos 1880 a 1925, aproximadamente, se produjo efectivamente una verdadera c r i s i s d e
las leyes de familia. La contradiccin y el sentido equvoco de las
reformas, afect los aspectos ms importantes de las instituciones
familiares. En casi todos los pases fue evidente la profundidad de
los cambios, y singularmente lo fue en la Repblica Argentina donde
tres principales instituciones de la familia fueron renovadas por reformas posteriores a la sancin del Cdigo Civil en 1869: el matrimonio por la ley de 1889; la patria potestad por la ley de 1919 y la organizacin pecuniaria de las relaciones conyugales por la ley de 1926.
La ley 2393 de 1889 que seculariz el matrimonio en la Argentina motiv una viva controversia acerca de su constitucionalidad
y la Corte Suprema de la Nacin por la mnima diferencia de votos
declar que se adecuaba a la Constitucin(78.
La ley 10.903 de 1919 reestructur la patria potestad de acuerdo
a la nueva inclinacin del derecho por la atenuacin de los atributos paternos y la ingerencia estatal.
Desbordando ya el perodo asignado a la crisis del Derecho de
Familia, en 1926, la ley 11.357 cambi la situacin de la mujer casada en lo concerniente a su capacidad y a su posicin dentro de la
sociedad conyugal.
Fenmenos similares, y posiblemente ms agudos, se cumplieron en casi todo el mundo. Nacieron as las perplejidades de los
juristas y las dificultades en la aplicacin de las leyes nuevas, resistidas por vastos sectores o deformadas en sus implicancias por
motivos ajenos a lo estrictamente jurdico.
Sin embargo, a travs de los aos estas reformas han sido reguladas por su cotidiana aplicacin a las variadas situaciones de la

(77) Se recuerda que para el Diccionario de la Real Academia Espaola, "crisis"


es "Mutacin importante en el desarrollo de otros procesos, ya de orden fsico, ya histricos o espirituales': cf. http://www.rae.es/ consultado el 27/11/2009 (N. de la A.).
(78) Fallos CSJN: 53:188, ver tambin, Fallos: 304:1139. Para una visin detallada
de la evolucin del Derecho de Familia argentino consltese el trabajo del Profesor
Emrito de la Universidad Nacional del Litoral, doctor FRANCISCO M. FERRER, titulado "El derecho de familia en el Cdigo de Vlez Sarsfield y su evolucin posterior" en
Cuestiones de Derecho Civil, Santa Fe, 1979, p. 11; y para la evolucin en la legislacin
comparada vase la obra de FERNNDEZ CLRIGO, LUIS, El Derecho de Familia en la
legislacin comparada, Mjico, 1947.

34

ELLAS P. GUASTAVINO

realidad. Faltan en algunos aspectos una necesaria consolidacin


y sistematizacin, pero en general al asombro o a la resistencia que
provocaron en sus comienzos, ha sucedido la costumbre de saberlas en vigencia; y como en su mayora respondan a las irrevocables
necesidades de la vida nueva, se han disipado las primeras resistencias intolerantes. Son stas las circunstancias que configuran la
superacin de la crisis del Derecho de Familia.
Superada la crisis, persiste la natural evolucin y perfeccionamiento de esta rama jurdica. En la Repblica Argentina la filiacin y los derechos de los hijos extramatrimoniales han sido reformados por la ley 14.367 de 1954 con repercusiones en el derecho
sucesorio. La ley 14.394, tambin del ao 1954, es sorprendente por
la variada multiplicidad de los aspectos que involucra.
Nos interesar fundamentalmente la consagracin del rgimen
de bien de familia y las posibilidades de establecer indivisiones
hereditarias; la misma ley 14.394 obliga dentro del Derecho de Familia Patrimonial al estudio de las repercusiones econmicas del
divorcio vincular en la sociedad conyugal y en el Derecho de Sucesiones, como as tambin si entre los cnyuges divorciados subsiste
el deber de prestarse alimentos, el derecho de la mujer divorciada
a usar el apellido de su ex-marido, etc. El decreto-ley nm. 4070 del
Io de marzo de 1956 suspendi el divorcio vincular y signific una
modificacin de importancia en el Derecho de Familia. El decretoley 7771 de 1956, ratificando los tratados de derecho internacional
privado suscriptos en Montevideo en el ao 1940 por el Segundo
Congreso Sudamericano de Derecho Internacional, introdujo algunas soluciones nuevas en el Derecho de Familia desde el punto
de vista internacional. El decreto-ley 9983 del 23 de agosto de 1957
al ratificar las Convenciones Interamericanas sobre derechos civiles y polticos de la mujer, suscriptas en Bogot en mayo de 1948,
plantea el problema de resolver si subsisten ahora las desigualdades de la esposa que an se mantenan en el rgimen de la ley
11.357, reactualizando el alcance del principio de igualdad jurdica
entre los cnyuges que haba consagrado la reforma de la Constitucin Argentina en 1949, y que fuera posteriormente abrogada por
la Convencin Nacional Constituyente del ao 1957 reunida en la
ciudad de Santa Fe.
En el ao 1968 la ley 17.711 introdujo numerosas e importantes
reformas al Cdigo Civil y a la ley 2393 de matrimonio civil; a su

EL DERJECHO DE FAMILIA

vez, fue modificada por la ley 17.940. La ley 17.711 tambin introdujo reformas en la ley 11.357.
La ley 19.134 estableci un nuevo rgimen de la adopcin, derogando la ley 13.252.
Por la ley 18.444 se aprob la adhesin argentina a la Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio y otras cuestiones vinculadas a ste, fechada en Nueva York el 7 de noviembre de
1962.
Tambin cabe recordar la ley 14.586 que modific el rgimen
del registro civil en la ciudad de Buenos Aires, con natural incidencia en la prueba del estado de las personas, que, a su turno, fue
sustituido por un rgimen nacional de registro del estado civil y
capacidad, aprobado por decreto-ley 8204 de 1963. El decreto-ley
5286 de 1957 modific algunos artculos de la ley 10.903 de Patronato de Menores.
La ley 20.798 en 1974 incorpor el artculo 3573 bis al Cdigo Civil, relativo al derecho viudal de habitacin; y la ley 21.040 en 1975
agreg el artculo 376 bis al Cdigo Civil, concerniente al rgimen
de visitas en el derecho de familia.
Como evidencia de la constante evolucin del derecho de familia debe mencionarse la reforma constitucional de 1957 que consagr la proteccin integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensacin econmica familiar y el acceso a un vivienda
digna.
Cabe mencionar la iniciativa del Poder Ejecutivo en 1984 de solicitar al Congreso de la Nacin la aprobacin de la Convencin de
las Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1979 sobre eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer(79).
(79) Sobre la Convencin de Bogot de 1948 ver n. examen Rgimen jurdico de
los cnyuges despus de la ratificacin de la Convencin de Bogot de 1948 por el decreto-ley 9983/57, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nm. 8,1962, p. 11
y en Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Santa Fe, nm. 107-108. Sobre otras reformas legales al derecho de familia y sucesorio, ver nuestros trabajos Modificacin al
rgimen jurdico conyugal, Revista del Notariado, Buenos Aires, nm. 699,1968; Algunos aspectos de as reformas en derecho sucesorio, Revista del Colegio de Abogados de
La Plata, 1968, nm. 21, p. 425; Beneficio de Inventario, JA, Doct. 1969, p. 183; Derecho
sucesorio de la nuera, LA LEY, 134-1343; Interpretacin del artculo 3576 bis del Cdigo Civil, LA LEY, 140-536; La posibilidad del reconocimiento de culpa exclusiva antes y

36

ELLAS P. G U A S T A V I N O

Podramos decir que la democratizacin del Derecho de Familia


comienza con la ley 23.264, que igual a todos los hijos/as, al establecer por primera vez en forma explcita la igualdad de los derechos
de las filiaciones matrimonial y extramatrimonial.
Con el advenimiento de la democracia, se promulgaron dos de
las leyes ms importantes de este proceso de democratizacin: las
leyes 23.264 (patria potestad compartida) y 23.515 (divorcio vincular
y nombre mujer casada) que han acompaado la igualdad jurdica
de los gneros, al menos en el aspecto formal.
Luego de la reforma constitucional de 1994, y a la luz de los tratados y convenciones de derechos humanos, incluidas en el art. 75,
inc. 22 de nuestra Carta Magna, destaca la doctrina el surgimiento
de nuevos paradigmas en el marco de una constante interaccin entre el derecho de familia y los derechos humanos 8 0 ) .
Para Fam, Herrera y Gil Domnguez, estos paradigmas se han
transformado en pautas interpretativas tanto frente a viejos problemas del derecho de familia, como ante nuevas problemticas y retos81).

despus de la separacin judicial de los cnyuges, LA LEY, 143-193; Bienes gananciales


adquiridos conjuntamente por los esposos, LA LEY, 145-629; Subrogacin en acciones
derivadas de la falta de asentimiento conyugal, LA LEY, 151-965; Naturaleza del requisito de asentimiento conyugal en el articulo 1277 del Cdigo Civil, LA LEY, 153- 632;
Nuevamente sobre la adjudicacin de los efectos de la culpa a uno solo de los cnyuges
en el juicio de separacin consensual, LA LEY, 154-439; Revocabilidad del asentimiento conyugal, JA, 29-1975,534; Rgimen de visitas en el Derecho de Familia, JA, 1976-1,
654; Celebracin del matrimonio segn la Convencin de Nueva York de 1962, aprobada por ley 18.444, JA, Doctr. 1971, p. 149; etc. Con relacin a la iniciativa de aprobar
la Convencin de las Naciones Unidas de 1979 sobre eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer, ver de MNDEZ COSTA, MARA JOSEFA, Derecho civil argentino y convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer, LA LEY, 1984-C, 1133. En relacin al rgimen legal nacional del registro civil, ver nuestra nota Registro del Estado Civil y Capacidad, JA, 1964-11, doctr. 40.
En mayo de 1985 se aprueba la ley 23.179, que ratifica la Convencin supra mencionada, y en marzo de 2009, la ley 26.486 que aprueba la Enmienda al prrafo 1 del
artculo 20 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (N. de la A.).
( 8 0 ) Cf. G I L DOMNGUEZ, ANDRS; FAMA, MARA VICTORIA y HERRERA, MARISA,

op. cit, 1.1, ps. 39 y sgtes. Los tres prrafos que preceden corresponde a esta cita. (N.
de la A.).
(81) Los referidos autores, en su obra desarrollan los siguientes temas: Proteccin constitucional de la familia; desnaturalizacin del concepto de familia y aceptacin de nuevas formas familiares; reconocimiento y garanta de los derechos humanos
de los integrantes de la familia; proteccin integral de nios, nias y adolescentes: el
nio/a como sujeto de derechos; inters superior del nio/a; humanizacin del derecho de familia; democratizacin de las relaciones de gnero en el seno de la familia; li-

/
EL D E R J E C H O DE FAMILIA

De esta nueva etapa podemos mencionar las siguientes leyes:


N 24.453, que modifica el Cdigo Penal, suprimiendo el delito
de adulterio; N 24.540, de identificacin para los recin nacidos;
N 24.779, de adopcin; N 25.673, Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreacin Responsable; N 25.746, Registro Nacional de
Informacin de Personas Menores extraviadas; N 25.763 de aprobacin del Protocolo relativo a la venta de nios, la prostitucin
infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25/05/2000;
N 25.854, Registro nico de aspirantes a guarda con fines adoptivos; N 26.061 de proteccin integral de nios, nias y adolescentes; N 26.150, Programa Nacional de educacin sexual integral;
N 26.171, aprobacin del Protocolo Facultativo de la Convencin
sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra
la mujer (CEDAW) adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 06/10/1999; N 26.279, rgimen para la deteccin
y posterior tratamiento de determinadas patologas en el recin nacido; N 26.378 aprobacin de la Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo; N 26.390,
prohibicin del trabajo infantil y proteccin del trabajo adolescente;
N 26.449, reforma del art. 166 del Cd. Civil, equiparando la edad de
mujeres y hombres que se establece entre los impedimentos matrimoniales enumerados en el citado artculo; N 26.485 de proteccin
integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres; N 26.579, reforma el Cdigo Civil estableciendo la mayora
de edad a los 18 aos (N. de la A.).
Se debe tener en cuenta adems las ms recientes Constituciones provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (82) , que
contienen numerosas disposiciones sobre polticas activas a favor
de la igualdad de gnero y de reconocimiento de los nios, nias y
adolescentes como sujetos de derecho (N. de la A.).

bertad de intimidad familiar y autonoma de la voluntad en el marco de las relaciones


familiares; responsabilidad parental vs. patria potestad; el derecho a la identidad constitutivo de la subjetividad. GIL DOMNGUEZ; FAMA Y HERRERA, op. cit. (N. de la A,).
(82) Como tambin la legislacin de avanzada de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que generalmente precede a la legislacin nacional (leyes N 114 de Proteccin integral de los derechos de nias, nios y adolescentes; N 269 de registro
de deudores alimentarios morosos; N 360 de licencia especial para los agentes pblicos en los casos en que los hijos nacieran con necesidades especiales; N 418 de
salud reproductiva y procreacin responsable; N 448 de salud mental; N 1044 de
procedimiento aplicable a mujeres embarazadas con fetos que padecen anencefalia
o patologas incompatibles con la vida; N 1226 sistema de identificacin del recin
nacido y de su madre complementaria de la ley nacional 24.540; N 1688 sobre
Violencia Familiar, prevencin y asistencia a las vctimas; N 1723 de prevencin y
proteccin de la salud de los menores que padezcan las consecuencia del abuso del
consumo de alcohol, entre otras. (N. de la A.).

38

ELLAS P. G U A S T A V I N O

11. CRISIS DE LA FAMILIA EN S MISMA?

En la mayora de las civilizaciones conocidas se han producido


procesos de debilitamiento estructural y funcional de la familia. Se
ha reducido la extensin del grupo familiar y se han atenuado sus
funciones. Basta recordar la culminacin de la decadencia romana
y la extenuacin de los pueblos germanos para suscitar en el nimo la evidencia de los desequilibrios(83}. Podra sostenerse que la
serie de civilizaciones que han aparecido y desaparecido de la tierra demuestra que el destino humano no implica la seguridad del
triunfo. Sabido es que la verdadera significacin del ser humano reside en la posibilidad del triunfo o del fracaso nsita en su libertad;
slo porque el ser humano es libre, tiene la posibilidad de aceptar
el desafo implcito en la moral, y nicamente porque es libre cabe
reflexionar sobre sus responsabilidades^. Y as como el individuo
aislado puede triunfar o fracasar en ese complejo desafo de la moral, tambin la humanidad ntegra, a travs de sus civilizaciones o
culturas, debe afrontar las posibilidades del triunfo o del fracaso. No
puede sorprender que algunas veces la humanidad haya sido derrotada en el desafo; si la Historia no ha de reducirse a la historiografa superficial que todo lo atribuye al azar o al misterio, es posible
explicarse ciertas involuciones y estancamientos de los pueblos por
(83) "Hay por ventura alguna mujer que se avergence de ser repudiada, despus que algunas ilustres matronas han dejado de contar los aos por los cnsules
y los cuentan por los maridos que han tenido" se preguntaba Sneca en fragmento
que revela el estado de las costumbres romanas; Los siete libros de los Beneficios, libro
III, cap. XVI. Sobre los caracteres y las causas en general de la crisis de la familia, ver
CASTN TOBEAS, Propiedad y familia, op. cit., p. 16. HORACIO, Oda VI, Libro III, al escribir sobre la familia romana expresaba: "Los tiempos, manantiales de vicios, mancillaron primero los lechos conyugales y el linaje y las familias. Y fue este el origen
de donde la peste se transfiri sobre la patria y sobre el pueblo. Ya la virgen madura
huelga de que le enseen las danzas jnicas; tuerce a ellas sus miembros, y desde la
infancia medita amores incestuosos..."
(84) "Sin libertad, la fe religiosa degenera en sumisin servil y mortificante; la ciencia
se petrifica en el dogma; el arte se esconde en la imitacin; la produccin de los bienes
econmicos se esteriliza; en suma, la vida de las comunidades humanas desciende al nivel de las asociaciones animales. La libertad es fuerza expansiva que se diferencia y multiplica en sus efectos, dando a cada uno de ellos un acento de novedad y de originalidad,
que es el acento del espritu, el signo distintivo y personal del individuo',' ha afirmado DE
RUGGIERO, GUIDO, Historia del liberalismo europeo, trad. de C. G. Posada, Madrid, 1944,
p. 462. Y, desde otro ngulo, se ha dicho que "Slo el hombre puede elegir y por consiguiente equivocarse; pero esa maldicin del error es la consecuencia necesaria de la libertad, y del nacimiento del bendito poder que se le concede de aprender y modificarse"
ROLLAND, ROMAIN, El espritu libre, versin de R. Anaya, Buenos Aires, 1956.

E L D E R E C H O D E FAMILIA

39

su fracaso cuando sucumbieron en el desafo moral. Habran sido


aparentemente dulces las corrupciones, pero ellas determinaron las
paralizaciones culturales de los respectivos pueblos.
Examinada la cuestin desde el punto de vista contemporneo lo
primordial es tomar conciencia de nuestra situacin(85). Cul es el
estado actual de la familia, considerados sus antecedentes inmediatos y sus perspectivas?, se asiste a una crisis de la vida familiar?
No es sensato responder con un juicio nico y universal. Serams
atrayente formularlo, resumiendo un proceso multivalente en una
sola conclusin, pero fatalmente caeramos en el exceso de las generalizaciones inocuas(86). Es visible indudablemente que la familia no
alcanza a desarrollarse con las caractersticas de tiempos anteriores,
especialmente en las grandes urbes. La comprobacin es notoria en
los sectores donde el desarraigo o el trasplante geogrfico y cultural
ha removido los lazos que unen entre s a las sucesivas generaciones
que comparten un territorio o una cultura. Pero tambin es cierto que
en las regiones rurales y aun en las concentraciones urbanas existen
ejemplos elocuentes de familias fuertemente consolidadas(87).

( 8 5 ) En 1 9 1 7 OSWALD SPENGLER sostena:"... pero nosotros no hemos elegido esta


poca. Qu le vamos a hacer, si hemos venido al mundo en el ocaso de la civilizacin
y no en el medioda de la cultura, en la poca de Fidias o de Mozart? Todo depende de
que nos demos claramente cuenta de esta situacin, de este sino; y comprendamos que
el engaarse a s mismo no cambia en nada el estado de las cosas. El que no lo comprenda as no cuenta entre los hombres de su generacin',' La decadencia de Occidente, trad.
de M. Garca Morente, Buenos Aires, 1 9 5 2 , 1 . 1 , p. 87. Desde otro punto de vista ARNOLD
J. TOYNBEE afirma: "El futuro de la clase media occidental en todos los pases de Occidente es hoy un problema; pero su solucin no concierne solamente a las reducidas
fracciones de la humanidad directamente afectadas; ya que esta clase media occidental
esta minscula minora es la levadura que en tiempos recientes ha fermentado la
masa, y creado, con ello, el mundo moderno... es indudable que lo que constituya una
crisis para esta minora-clave, constituye tambin una crisis para el resto del mundo"
La civilizacin puesta a prueba, trad. de M.C., Buenos Aires, 1960, p. 22.

El fin y de los medios, Buenos Aires, 1 9 3 9 , p. 2 2 , menciona


la tendencia de la mente humana de reducir lo diverso a lo idntico y cuyo resultado es
la simplificacin excesiva. DURANT, WILL, Filosofa, cultura y vida, Buenos Aires, 1 9 6 0 ,
p. 20, afirma que no debemos tener demasiada ansia por lanzar un frmula que abarque al mundo todo; la naturaleza se resiente de las generalizaciones que olvidan su variedad infinita, y arrojar mil excepciones al rostro de nuestro principios universales.
( 8 6 ) HUXLEY, ALDOUS,

(87) "... pocos de nosotros, por ms estrecha o infortunada que pueda haber sido
nuestra experiencia, no hemos conocido algunas familias cuyas leyes parecan ser
ms propias del cielo que de la tierra y aun cuando hayamos espiado debajo del velo
hemos sentido que la realidad deba estar all" afirma LOFTHOUSE, W., en The famtty
and the State, Londres, 1944, p. 13.

40

ELLAS P. G U A S T A V I N O

Los profundos cambios ocurridos en las costumbres familiares,


la modificacin y sentido de las funciones desempeadas por la comunidad familiar no han sido solamente negativos como suele sostenerse (88).
El principal problema de la familia es estructural ms que funcional.
Consiste en la inestabilidad que la aqueja como consecuencia
de haberse convertido en muchos pases el matrimonio en un experimento por la amplia facilidad del divorcio vincular: dado que
es fcil divorciarse se encara el matrimonio con una actitud de precaucin y de desconfianza, o de ligereza, que vicia en sus races a la
institucin a la primera desilusin o conflicto^ ( 9 0 ) .
(88) La autoridad absoluta del padre que se ha atenuado, para convertirse en
una autoridad compartida entre padre y madre, que lleg de la mano de la patria potestad compartida (N. de la A.), la disminucin del tamao de las familias, el hecho
de que la seleccin de los cnyuges no sea ya un asunto de incumbencia paterna sino
de libre preferencia personal, el cambio de hbitos sexuales, la capacitacin de la
mujer y su insercin en el mercado laboral, la equiparacin de la condicin jurdica
de los hijos extramatrimoniales, la democratizacin de las familias, la visualizacin
de nias, nios y adolescentes como sujetos de derecho (N. de la A.), etc., contienen
elementos positivos de la evolucin que han de ser sopesados con los negativos en el
balance general de las costumbres.
(89) Ver tambin CALDERN BELTRAO, op. cit., p. 91. Dice BERGEL: "un matrimonio realizado, pensando que no tiene que ser permanente, tiene pocas oportunidades
de sobrevivir. Esta es una actitud de resignacin mal empleada. El menor desacuerdo,
hace que los cnyuges convengan en que 'aquello no haba salido bien! No slo hay
matrimonios precipitados, sino divorcios precipitados" (op. cit., p. 299). En relacin a
la crisis de la familia expresa: "La declaracin de que la familia moderna est en crisis es inexacta. Lo que est en crisis es la estabilidad de la familia. La institucin de la
familia como tal, no est en crisis. Con la excepcin de una minora de personas mal
adaptadas, todos desean casarse y la mayora lo hacen. Los divorciados y los viudos
vuelven a casarse. Y la mayora de las familias tienen hijos aunque menos que antes.
Todas las proposiciones para abolir la familia y reemplazarla por alguna otra institucin son fantsticas y nunca han sido tomadas en serio. El cambio de la lenidad a la
severidad en los reglamentos familiares y la importancia dada a la maternidad, tal
como se ha hecho en la Unin Sovitica durante los ltimos veinte aos es la prueba
ms convincente de que la familia, como institucin, no corre peligro ... Con excepciones razonables, el hombre comn se preocupa ms de lo que le ocurre a su familia
que de cualquier otra cosa... no hay razn para temer la desintegracin de la familia
como institucin. Una era de transicin est siempre llena de problemas, pero no hay
indicios de que la familia media sea demasiado inestable para hacer frente a estos
problemas o no est dispuesta a hacerlo" (op. cit., p. 310).
(90) N. de la A. No compartimos la opinin del autor pues no creemos que el
matrimonio se tome con ligereza porque es fcil divorciarse. Creemos que en aquellos casos en que se encara con desconfianza o precaucin, no guarda relacin alguna
con el hecho que "sea fcil divorciarse"

E L D E R E C H O D E FAMILIA

41

Una parte de todas las c r i s i s s e conjura al conocer las causas


que las provocan y las soluciones que podran remediarlas. La sociedad civilizada tiene conciencia del valor de la familia como ente
geneonmico, como sustento de la moral, refugio inexpugnable de
las libertades civiles y aliciente de ahorro y progreso. Por ello, de
adoptarse las medidas necesarias para conferir estabilidad y cohesin a la familia, cabra en un diagnstico concreto reducir los trminos de la cuestin a perspectivas menos dramticas.
Ms que a una crisis de la familia correspondera aludir a la inoperancia social para resolver problemas familiares determinados.
En la circunstancia de tenerse conciencia del valor de la familia,
radica la principal razn para negar una crisis total de la misma. El
problema se traslada a la eficacia de los medios que la civilizacin
dispone para intentar la defensa de ese valor. Aun quienes como
Bertrand Russell, pronostican como hecho inevitable, desde luego
no comprobado, para bien o para mal que la familia como unidad
est destinada a desaparecer sin que nada se interponga entre el

Sabido es que modernamente se suelen contraponer dos grandes tendencias de


poltica legislativa en materia de divorcio y an de separacin de cuerpos. La ms tradicional, cuyo origen se encuentra en las Partidas, se conoce como "divorcio sancin"
e implica que slo puede autorizarse la disolucin del vnculo, o la separacin de
cuerpos, cuando ha mediado una conducta ilcita de uno o ambos cnyuges (adulterio, injurias graves, etc.). El derecho liberal moderno, en cambio a partir de la
Revolucin Francesa se incorpora la posibilidad del divorcio por mutuo consentimiento, evolucionando hacia una posicin en la que se comprende que el conflicto
familiar no resulta adecuadamente contenido con el divorcio "sancin',' cuando ambos cnyuges advierten que el mantenimiento de la convivencia resulta disvalioso,
no solo para ellos, sino tambin para sus hijos (Cf. ZANNONI, EDUARDO, op. cit., t. II,
ps. 9 y sgtes.). Se abre as la vertiente que ve al divorcio como un "remedio" para el
conflicto familiar, que presupone la quiebra o fracaso del matrimonio lo que torna
artificiosa la bsqueda de "ilcitos", y no una solucin casi obligada a una decisin
tomada con ligereza por la facilidad "del trmite de divorcio".. (N. de la A.)
(91) Una vez ms manifestamos que no estamos de acuerdo con el autor con una
supuesta crisis de la familia nos remitimos a lo expresado supra cuando hablamos
del concepto de familia. Al respecto Eva Giberti no dice que mantener la idea de
familia como unidad o totalidad inamovible intercepta las alternativas que podran
elegir quienes las construyen, limitndolos en sus posibilidades como sujetos capaces de transformaciones personales y sociales. Frente a los distintos modos de vivir
en familia, ya no resulta sencillo referirse a "la familia" como si todos/as pudisemos
entender lo mismo. Por ello, Giberti propone la posibilidad de comenzar a hablar
de "lo" familia, como una alternativa que permita neutralizar el mensaje gondico,
unitario, hegemnico que prescribe el artculo "la" indicativo de un modelo incanjeable, cristalizado, inamovible, intolerante... (cf.: GIBERTI, EVA, La Familia y los modelos empricos en "Vivir en familia',' Wainerman Catalina H. (comp.), Unicef/Losada
(1994), Buenos Aires, Argentina) (N. de la A.).

42

ELLAS P. G U A S T A V I N O

individuo y el Estado92), no vacilan en reconocer que la familia ha


sido de una importancia incalculable para el desarrollo econmico
de la humanidad y un estmulo para la continuidad histrica(93),
confesando que su eventual eliminacin provocara una subversin total de los actuales mdulos de vida.
En definitiva, la sociedad moviliza algunos medios jurdicos y
econmicos para posibilitar un clima general, adecuado a la comunidad familiar; pero corresponde sealar, rotundamente, que
dichos medios son insuficientes o ineficaces. En ocasiones, hasta
suelen equivocarse los medios elegidos; pero lo ms grave es que
mientras bajo algn aspecto de la actividad estatal se procura el
bienestar familiar, en otros aspectos de esa misma actividad estatal se conspira irracionalmente contra la familia. Tal es lo que ha
ocurrido muchas veces con los impuestos sucesorios, derogados en
el orden nacional por la ley 21.282 de 1976, y con el escaso margen
no imponible reservado a los jefes de familia. Volveremos sobre estas contradicciones al estudiar la filosofa jurdica que inspira al
bien de familia (infra, nms. 46 y sgtes.)(94).
1 2 . EL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de Familia como rama especializada de las disciplinas jurdicas es relativamente nuevo. Los primeros comentaristas
del Cdigo Civil francs no concibieron la unidad de las instituciones jurdicas familiares, estudiando separadamente el matrimonio, los regmenes econmicos conyugales, la filiacin, la patria
potestad, la cratela, el parentesco, los alimentos, etc. Obras densas y vastas como las de Pothier y de Aubry-Rau, entre otras, care-

(92) RUSSELL,

BERTRAND,

( 9 3 ) RUSSELL, BERTRAND,

Porqu no soy cristiano, Buenos Aires,

1958,

p. 143.

Matrimonio y Moral, Buenos Aires, 1960, ps.

126

127.
( 9 4 ) Sobre la crisis familiar consultar tambin VACA NARVAJA, HUGO, El patrimonio familiar, Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Crdoba, enero-septiembre de 1963, ao XXVII, p. 307 y sgtes., nms. 2
y 3 ; LAGOMARSINO, CARLOS A. R., El Estado y la proteccin de la familia, Revista del
Colegio de Abogados de La Plata, nm. 2 0 , ao 1 9 6 8 . Asimismo, ver GIULIANI FONROUGE, C. M. y BELLO, J. E El impuesto a los rditos y la familia, Revista Impuestos,
sept. 1968, XXVI.
Tambin WAINERMAN, CATALINA H. y GELDSTIEN, ROSA E., op. cit; GIBERTI, EVA,
op. cit.-, JELIN, ELIZABETH, op. cit. (N. de la A.).

E L D E R E C H O D E FAMILIA

43

can de referencias panormicas de la familia; ms adelante, ya los


tratados de derecho civil de Marcel Planiol y de Louis Josserand
comenzaron a consagrar una visin de conjunto de la familia, mtodo que es seguido en la moderna doctrina francesa(95).
Debe sealarse que en el pensamiento jurdico del siglo XIX,
Savigny, al analizar las diferentes especies de relaciones de derecho, plante con clarividencia el contenido y los fines del Derecho
de Familia, indicando sus diferencias con otras disciplinas96).
Se justifica la formacin del Derecho de Familia como rama civil
especial por la conveniencia de condensar alrededor de la familia
todas las relaciones e instituciones jurdicas que le conciernen, estudindolas en su conjunto y en las innumerables conexiones que
las vinculan entre s. De modo contrario, analizando aisladamente
la patria potestad, el matrimonio, la filiacin, los alimentos, etc.,
la familia quedara atomizada en multitud de normas o aspectos
dispersos, con el grave riesgo de desarmonizacin y de confusin
de sus objetivos fundamentales(97).
( 9 5 ) H., L. y J. MAZEAUD, advierten cmo aun en el Vocabulaire juridique publicado bajo la direccin de Henry Capitant, de 1930 a 1936, sus redactores no incluyeron el vocablo "familia"; MAZEAUD, op. cit., III, nm. 6 8 6 . Santiago C. Fassi explica
la omisin de los primeros comentadores del Cdigo de Napolen por la estructura
misma de dicha ley, que no proporcionaba otro mtodo; agrega Fassi que la familia
en s no sera una institucin jurdica y, aludiendo a Savigny, dice que la familia era
"una unificacin conceptual de las relaciones de familia jurdicamente reguladas por
el matrimonio, el poder paterno y el parentesco"; FASSI, op. cit. en nota 1, ps. 8 5 y 8 8 .
Cmo se ha visto, supra nm. 4, la familia es una institucin, social y permanente. En
sentido estricto debe diferenciarse la acepcin sociolgica de la acepcin jurdica de
"institucin"; ver infra nm. 15 y nota 198.
Ver ZANONNI, EDUARDO, op. cit., 1.1, ps. 4 y sgtes. (N. de la A.).

Sistema de Derecho Romano actual, trad.


pargs. 5 2 y sgtes., espec. p. 2 2 9 y parg. 5 4 .

( 9 6 ) SAVIGNY, FRDRIC CHARLES DE,

de J. Mesa y M. Poley, Madrid,

1878,1.1,

(97) "Solamente si se agrupan en torno de la familia cuantas instituciones le


conciernen y si, de esa manera, se hace de la misma un estudio de conjunto, es como
ser posible elevarse a una visin general de su rgimen jurdico, especialmente al
de la proteccin que el derecho debe asegurarle. Una cosa es proteger a la mujer, al
marido, a los hijos; y otra cosa proteger a la familia considerada como institucin. El
inters individual de cada uno de los miembros de la familia deber ceder a veces
ante el inters general de la misma, y no solamente de tal o cual familia particular de
la que se sea miembro, sino de la familia como elemento bsico de la sociedad" sostienen MAZEAUD, H., L. y I op. cit., III, p, 5, nm. 6 8 5 . El proceso de especializacin
del Derecho de Familia es, en cierto sentido paralelo al reconocimiento del carcter
pluralista de la sociedad, al que nos referiremos en el estudio de la filosofa jurdica
que inspira el bien de familia.

44

ELLAS P. G U A S T A V I N O

Se ha definido al Derecho de Familia como el conjunto de normas que, dentro del Cdigo Civil y de las leyes complementarias,
regulan el estado de familia, tanto de origen matrimonial como
extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus
efectos personales y patrimoniales (98.
Cuestin delicada es determinar cules son las fronteras del
Derecho de Familia, precisando qu normas deben ser incluidas
en esta rama jurdica y cules han de ser mantenidas en las dems.
A ttulo de ejemplo cabe recordar la tutela, la cratela, la incapacidad civil de la mujer (N. de la A.: Nos parece ms adecuado hablar
del rgimen de capacidad de la mujer, ya que en la legislacin argentina actual, han sido suprimidas las incapacidades de la mujer
y rige la convencin contra toda forma de discriminacin contra la
mujer) y aun algunas instituciones del derecho de sucesiones, cuya
comprensin dentro del Derecho de Familia es tradicional, y que
sin embargo en la concepcin de ciertos autores escaparan
a la nocin estricta del Derecho de Familia. El contenido de esta
rama del Derecho ha motivado dos orientaciones en la doctrina,
que conviene recordar: a) segn una primera posicin, nicamente deben analizarse en el Derecho de Familia las incapacidades
y las disposiciones de orden personal del derecho matrimonial y
del parentesco, excluyndose expresamente las disposiciones de
ndole patrimonial por considerar errneo clasificar bajo el nombre de Derecho de Familia todas las normas del Derecho poltico,
privado, pblico y sancionador que al tratar principalmente de un
objeto relativo a su propio dominio y al reglamentarlo, se refieren
accesoriamente a la idea de familia(99, b) segn otra concepcin,
que prevalece decididamente, en el Derecho de Familia no han de
comprenderse solamente las normas que configuran la estructura
de la familia, sino tambin las que desde mltiples ngulos regulan
sus funciones, comprendindose tanto las normas de ndole personal como las de ndole patrimonial(100).
(98) DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nm. 182. Cabe recordar tambin
la definicin de Lafaille, que inspirndose en Bonnecase, estableca que el Derecho
de Familia es el conjunto de instituciones jurdicas de orden personal y paimonial
que gobiernan la fundacin, la estructura, la vida y la disolucin de la familia, op. cit.,
nm. 22; y la de BELLUSCIO, AUGUSTO CSAR, en Derecho de Familia, Buenos Aires,
1974,1, nm. 8, que concepta el derecho de familia como el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares.
(99)

OUDOT,

Droitde Famille, Pars,

1867,

p. 4.

(100) Esta concepcin amplia del contenido del Derecho de Familia fue anticipada por BELIME en su obra Philosophie du Droit ou Cours d'Introduction la Science du

EL D E R J E C H O DE FAMILIA

No puede reducirse el Derecho de Familia al anlisis de los principios y normas que regulan la organizacin o estructura interna
de la familia, pues ello, como se ha observado con agudeza, significara constreir la disciplina a un enfoque meramente anatmico
de su objeto. Es necesario conferir al Derecho de Familia, adems, el
enfoque del funcionamiento de la familia en los diversos planos del
Derecho para no desmembrar su integridad. Savigny tuvo conciencia de ello cuando aluda al estrecho lazo existente entre las relaciones de familia y muchas instituciones del derecho de los bienes,
afirmando que existen derechos reales y obligaciones que por su
forma y modo de desarrollo suponen necesariamente determinadas relaciones de familia, llamando al conjunto de estas relaciones con sus influencias recprocas derecho de familia aplicado y
sealando que precisamente este derecho es el que da a la familia
su carcter jurdico; afirmaba tambin: "indudablemente que no se
puede separar al derecho de familia aplicado del derecho de familia puro haciendo una subdivisin del derecho de bienes; la realidad viva de las relaciones de familia aparecer ms clara si despus
de haber estudiado esta institucin pasamos inmediatamente a la
influencia que ejerce sobre los bienes"(101).

Droit publicada en Pars, 1 8 4 4 , t. II, p. 6 1 ; por SCHUTZEMBERG, FR., Les lois de l'ordre
social, Pars, 1 8 4 9 , 1 . 1 , p. 2 5 0 ; BOISTEL, Cours de philosophie du Droit, Pars, 1 8 9 9 , t. II,
p. 6 3 y sgtes.; y ha sido sostenido entre otros por LEREBOURS-PIGEONNIFRE, COLN, BARASSI, BONNECASE, etc. Vase, tambin DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit.,
I, nm. 1 7 8 ; BARASSI, LUDOVICO, Instituciones de Derecho Civil, Barcelona, 1 9 5 5 , 1 . 1 ,
p. 2 3 1 ; LAFAILLE, op. cit., nm. 2 2 . MERKEL, ADOLFO, en su obra Enciclopedia jurdica,
editada en Madrid, 1924, pargr. 549, alude tambin a la inclusin dentro del Derecho de Familia del estudio de las relaciones patrimoniales entre los miembros de la
familia en cuanto en su regulacin se haga valer el vnculo familiar y no afecten al derecho hereditario. Prevalece en la doctrina contempornea.
(101) SAVIGNY, op. cit., 1.1, pargrs. 57 y 58, ps. 253 y sgtes. Para mayor claridad
puede sealarse que el llamado derecho de familia puro, de Savigny, correspondera
al derecho de familia estructural o anatmico, formado por las normas que organizan
la familia; y el derecho de familia aplicado, de Savigny, sera correlativo al derecho
familiar moderno que se compone de las normas que regulan el funcionamiento de
la familia en los distintos planos del Derecho. Entre los civilistas que con ms ahnco han sostenido el contenido amplio del Derecho de Familia debe mencionarse a
Julien Bonnecase, que distingue el Derecho de Familia en el sentido amplio y en el
sentido estricto del termino, para volcarse por la conveniencia del primer sentido. En
el concepto amplio del Derecho de Familia separa y diferencia las reglas que tienen
por objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto presidir la organizacin, vida y
disolucin de la familia. Luego ejemplifica con normas de una y otra categora, en la
graduacin decreciente desde el punto de vista de la importancia del objeto de las
mismas para la familia (BONNECASE, op. cit., ps. 33 a 4 4 ) . En el nm. 36 se ver que no

46

ELLAS P. G U A S T A V I N O

La unidad del derecho familiar determina que la tcnica legislativa moderna traslade los ttulos referentes a los regmenes matrimoniales y al patrimonio familiar del libro de contratos y de los
derechos reales, respectivamente, al libro del Derecho de Familia.
En este ltimo sentido puede sealarse el proyecto de unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de 1998. En este trabajo se
reunieron los contenidos referidos a la familia en el Libro Tercero,
denominado De las relaciones de familia. El Ttulo I Del matrimonio
se ocupaba de los esponsales; Impedimentos; Oposicin al matrimonio y denuncia de impedimentos; Consentimiento matrimonial;
Celebracin del matrimonio (celebracin ordinaria y excepcional);
Prueba del matrimonio y Derechos y deberes de los cnyuges. El Ttulo II, Del rgimen patrimonial del matrimonio, luego de las disposiciones generales, se ocupaba de las Convenciones matrimoniales;
Donaciones por razn del matrimonio; Disposiciones comunes a
todos los regmenes; Rgimen de comunidad; Disposiciones generales; Bienes de los cnyuges; Deudas de los cnyuges; Gestin de
los bienes en la comunidad; Extincin de la comunidad; Indivisin
poscomunitaria; Liquidacin de la comunidad; Particin de la comunidad; Rgimen de separacin de bienes. El Ttulo III regulaba
la ineficacia del matrimonio, tanto por la Inexistencia como en los
supuestos de invalidez del matrimonio, y los efectos de esta ltima.
El Ttulo IV, De la separacin judicial y la disolucin del vnculo, luego de las disposiciones generales, regulaba la Separacin judicial,
sus efectos; la disolucin del vinculo matrimonial, el divorcio y sus
efectos. El Ttulo V, De las acciones matrimoniales. El Ttulo VI, De
la filiacin: ocupndose de Disposiciones generales; Determinacin
de la maternidad; Determinacin de la paternidad; Prueba de la filiacin; Reconocimiento de la filiacin; Acciones de filiacin; Disposiciones generales; Acciones de reclamacin de estado; Acciones de
impugnacin de estado. El Ttulo VII, De la patria potestad regulaba
la Titularidad y ejercicio; Derechos y deberes de los padres y de los
hijos; Derechos y deberes personales; Alimentos; Representacin;
Administracin de los bienes; Usufructo de los bienes; Vicisitudes
de la patria potestad. El Ttulo VIII, Del parentesco, contena disposiciones sobre el parentesco en general, por consanguinidad,
por afinidad y por adopcin; Deberes y derechos de ios parientes;
Alimentos; Sujetos del derecho y obligacin alimentaria; Extensin
de la obligacin alimentaria; Reglas procesales; Proteccin del derecho alimentario; Cesacin y reduccin de los alimentos; Derecho
de visitas. El Ttulo IX, De la adopcin, luego de las disposiciones
generales, regulaba sobre el adoptado; el adoptante; Requisitos de

obstante la estrecha vinculacin que existe entre el Derecho de Familia y las sucesiones mortis causa, no cabe identificarlos pues cada uno mantiene su especialidad propia; tal era la concepcin del mismo SAVIGNY, op. cit., I, pargrs. 5 7 y 5 8 .

E L D E R E C H O D E FAMILIA

47

la adopcin plena; Requisitos de la adopcin simple; Procedimiento


de adopcin; Efectos de la adopcin; Revocacin de la adopcin Nulidad de la adopcin. Finalmente, el Ttulo X atenda a las acciones
de estado. (TV. de la A.)

1 3 . SU NATURALEZA JURDICA Y UBICACIN

La clsica distincin del derecho objetivo en Pblico y Privado,


se replantea en relacin al Derecho de Familia para determinar su
naturaleza jurdica y ubicacin. Muchos son los criterios sostenidos para distinguir el Derecho Pblico del Privado, y no obstante
las opiniones que a veces niegan la posibilidad de marcar el lmite
entre ambos, el hecho mismo de la constante reiteracin del problema seala la verosimilitud de la divisin(102).

( 1 0 2 ) RADBRUCH, op. cit. en nota 4 0 , sostiene que estos conceptos son categoras apriorsticas de la ciencia del Derecho. Alguien ha llegado a contar ms de cien
teoras para fundar la distincin entre ambas ramas; ver GARCA MAYNEZ, EDUARDO, Introduccin al Derecho, Mxico, 1944, nm. 70. Estudios bsicos en esta cuestin son, entre otros, los de KORKOUNOV, N. M., Cours de theorie gnrale du Droit,
Pars, 1 9 0 3 ; BUNGE, CARLOS OCTAVIO, El Derecho, Buenos Aires, 1 9 3 4 ; y ZAMBRANO,
J. A., en Revista del Ministerio de Justicia, Venezuela, ao XI, nm. 41, abril-junio
1962. Sujeta a la imperfeccin de todo encasillamiento de teoras se han clasificado las tesis de distincin del Derecho Pblico y Privado en dos grandes grupos: a)
Tesis sustancialistas o materiales; b) Tesis formales. Cabra aadir un tercer grupo
con los autores que niegan la posibilidad de la distincin: a) Tesis sustancialistas o
materiales. Dentro de esta categora pueden incluirse las siguientes doctrinas: 1)
Del inters o utilidad, que partiendo de los antecedentes del Derecho Romano, es
sostenida por la mayora de los juristas franceses. JUSTINIANO en Institua, I, 1 - 4 y
en el Digesto, I, I - I - 2 2 , aluda al inters para marcar la diferencia; ULPIANO afirmaba: Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectact; privatum, quod ad singulorum utilitatem pertinet, sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim.
Es tambin propiciada por LEGAZ Y LACAMBRA, LUIS, Filosofa del Derecho, 2 A parte,
cap. II, p. 3 4 4 , Barcelona, 1 9 5 3 . 2 ) Teora del fin o teleolgica, sostenida por SAVIGNY, op. cit., I, pargr. I X , p. 3 4 ; STAHL, F. G., Die philosophie des rechts, Berln, 1 8 7 0 ,
II, p. 300 y otros. 3) Teora del objeto inmediato y del objeto mediato del derecho
propiciada por AHRENS, H., en su Rechtsencyklopadie, Viena, 1 8 5 5 , p. 1 7 7 . 4 ) Teora
del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad, sostenida por VON IHERING,
RUDOLF, en L'Evolution du Droit, Pars, 1 9 0 1 , ps. 3 0 8 y sgtes. y expuesta tambin
por BUNGE, op. cit., p. 3 0 9 , etc. b) Tesis formales. Se incluyen en este grupo las teoras que de algn modo coinciden en atender a aspectos formales para la fijacin
del lmite entre el Derecho Pblico y Privado. Se ha sostenido que su antecesor
puede ser el filsofo E. Kant. Pueden enumerarse las siguientes doctrinas: 1) Forma adaptativa o distributiva de la relacin jurdica, sostenida por KORKOUNOV, op.
cit., p. 2 7 2 y sgtes. 2 ) Normas de coordinacin o de subordinacin, de GURVITCH,
GEORGES, Une philosophie antinomique du Droit-, GOLDSCHMIDT, WERNER, Intro-

48

ELIAS P. GUASTAVINO

Es indudable que entre las normas de Derecho Privado y de


Derecho Pblico hay recproca incidencia, y que as como se ha
observado la "publicizacin" del Derecho Privado(103), tambin ha
sido sealada la influencia que el Derecho Privado ejerce sobre
las instituciones del Derecho Pblico(104). Asimismo es innegable
que existen algunas zonas inciertas en las que la determinacin
de la categora pblica o privada de la norma se torna especialmente difcil(105). Sin embargo, en la generalidad de las instituciones jurdicas actuales las diferencias entre ambas categoras
son reales y su sealamiento es de indudable valor metodolgico
y prcticol06).

duccin al Derecho, Buenos Aires, 1967, nm. 346, definiendo al Derecho Pblico
como el conjunto de los repartos autoritarios y el Derecho Privado como conjunto de repartos autnomos. 3) Teora de la calidad del sujeto de la relacin jurdica,
que atiende al sujeto de derecho. Si ste interviene como poder pblico, con imperium, la norma es de Derecho Pblico; si actan los particulares o el mismo Estado
sin imperium, la norma es de Derecho Privado. En algn grado esta teora ha sido
propiciada por ROGUIN, ERNEST y cuenta en la actualidad con muchos sostenedores, entre los que pueden recordarse a D E RUGGIERO, R ., op. cit., I, p. 4 3 ; COVIELLO,
N., Doctrina general del D. Civil, Mjico, p. 12; ENNECERUS, KIPP y WOLFF, op. cit.,
1.1, vol. I, ps. 1 3 1 y sgtes.; BORDA, op. cit., Parte General, I, nm. 1 5 , etc. 4 ) Teora de
Kelsen, que atiende a la forma en que tiene lugar el establecimiento de la norma,
ver su Teora general del Estado, Barcelona, 1934, ps. 105 y sgtes. c) Tesis negativas de la distincin. Han negado la posibilidad de distinguir el Derecho Pblico y
Privado, GINER, E, Resumen de la Filosofa del Derecho, citado por Adolfo Posada;
POSADA, A., Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1 8 9 7 , 1, p. 7 2 ; DUGUIT,
LEN, Traite de Droit Constitutionnel, Pars, 1 9 1 1 , p. 5 5 0 , etc. Ver tambin ANTONI, JORGE S., La ubicacin de la familia en el Derecho, Revista Jurdica, Tucumn,
nm. 2 0 , 1 9 6 8 , p. 2.
( 1 0 3 ) RENE SAVATIER seala que por todas partes se desploman con estrpito los
tabiques entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado; Dalloz, 1946, Crn. p. 25; ver
tambin RIPERT, G., Le dclin du droit, Pars, 1 9 4 9 ; MORIN, G., La loi et le contrat et la
dcadence de leur souverainet, Pars, 1 9 2 9 ; RISOLA, MARCO AURELIO, Soberana y
crisis del contrato, Buenos Aires, 1 9 4 7 ; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Manual de Derecho
Civil. Contratos, Buenos Aires, 1961, p. 137, etc.
( 1 0 4 ) MAZEAUD, HENRI, Dfense du droit priv, en Dalloz, 1 9 4 6 , Crn. p. 17, reproducido en Lecciones de Derecho Civil, de los MAZEAUD, Buenos Aires, 1 9 5 9 , 1 . 1 ,
p. 4 7 .
( 1 0 5 ) Adverta ya BUNGE: "tambin es muy difcil advertir con precisin el instante en que acaba el da y comienza la noche; pero no por esto dejan de diferenciarse
el da y la noche" op. cit., p. 407.

(106) Los autores de Derecho Pblico, en su mayora, tambin sostienen la distincin. Vase, entre otros, LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina, Buenos Aires, 1946,1.1, p. 10.

EL DERJECHO DE FAMILIA

Adoptando como criterio diferenciador entre el Derecho Pblico y el Privado la tesis que atiende a la calidad de los sujetos que
intervienen en la relacin jurdica, hemos de analizarla problemtica de la naturaleza jurdica y ubicacin del Derecho de Familia
considerando tres aspectos fundamentales: a) si es posible sostener
que siempre ha sido igual la naturaleza jurdica y la ubicacin del
Derecho de Familia; b) si es posible aceptar la existencia de una categora intermedia de Derecho, ni pblico ni privado, en la que debera ubicarse al Derecho de Familia; c) si las normas jurdicas de
la familia pertenecen al Derecho Civil, en la actualidad. La extensa
exposicin que motivar la dilucidacin de las cuestiones planteadas ser fructfera, pues merced a las consideraciones a que lleguemos se obtendr una conciencia definida de la naturaleza jurdica
del Derecho de Familia. Iniciamos, a continuacin, el estudio de
los tres aspectos sealados:
a) Si es posible sostener que a travs de todos los tiempos siempre ha sido igual la naturaleza jurdica y la ubicacin del Derecho
de Familia. No creemos que sea exacto afirmar que siempre el Derecho de Familia positivo haya pertenecido a la misma rama del
Derecho, sea Pblico o sea Privado. Correlativamente a la evolucin histrica de la familia y a los cambios sufridos en las funciones que ella ha desempeado (supra, nm. 6), debe admitirse una
modificacin de la naturaleza de las normas que regulan positivamente su organizacin y desenvolvimiento. Cuando la familia condensaba funciones eminentemente polticas y religiosas, siendo la
unidad directora de la sociedad, su rgimen al menos en los aspectos vinculados a las funciones polticas era de Derecho Pblico. Cuando se cumpli la evolucin y la familia abandon aquellas
atribuciones directivas, indudablemente la ndole de las normas
jurdicas familiares ha permitido, como se demostrar, ubicar al
Derecho de Familia dentro del Derecho Privado{107.

(107) "... y en esta fase patriarcal, la familia es un ente semipblico, y la propiedad


es colectiva. Las normas ordenadoras de la familia, por las que sta se rega, tenan el
carcter de Derecho Pblico, y todo el Derecho existente era, en realidad, Derecho de
Familia. Puede afirmarse que los bienes de la familia no eran bienes patrimoniales,
sino de dominio pblico. Ms que constitutivos de un patrimonio, actuaban como la
base territorial de la entidad familia. La figura del cabeza de familia, patriarca, jefe
agnaticio o prefecto domstico no equivala a la de un dueo de los bienes familiares,
sino a la de un administrador de la comunidad agnaticia. La familia era una verdadera corporacin de Derecho Pblico, que, como tal, tena sus representantes" afirma
JOS PUIG BRUTAU en una de sus colaboraciones publicadas en Estudios de Derecho

SO

ELLAS P. G U A S T A V I N O

b) Si es posible aceptar una categora intermedia de Derecho, ni


pblico ni privado, en la que debera ubicarse al Derecho de Familia. Algunos autores, apartndose del criterio diferenciador del Derecho Pblico y Privado que se basa en la calidad de los sujetos de
la relacin jurdica y adoptando la teora que lo radica en el inters,
han sostenido que el Derecho de Familia forma una rama o categora intermedia de Derecho, y que a la clsica biparticin de ste
habra que reemplazarla por una triparticin. Se destaca, dentro de
esta posicin, el profesor Antonio Cicu(108).
Admite Cicu la distincin entre el Derecho Pblico y el Derecho
Privado, analizando qu es el Estado y cul es la posicin del individuo frente al Estado. Luego de apuntalar la distincin fundada
en el inters protegido por la norma y de confutar los "ndices formales" de la distincin entre el Derecho Pblico y el Privado(109),
sostiene Cicu que en la relacin jurdica pblica se tutela un inters nico y superior a los intereses individuales, subordinndose
la voluntad a aquel inters; por el contrario, en la relacin jurdica
privada se tutela el inters particular, reconocindose la eficacia de
la libertad individual.
Aplica Cicu esta distincin Derecho de Familia y encuentra que
las relaciones jurdicas familiares no ofrecen ninguna de las caractersticas de las relaciones jurdicas privadas: no hay libertad sino
interdependencia entre los integrantes de la familia y dependencia
de un fin superior, subordinados los miembros a un fin con asignacin de funciones y no de derechos individuales(110).
Agrega Cicu que no slo no existe ninguna semejanza entre la
relacin jurdica familiar y la relacin jurdica privada, sino que
Privado, de ROCA SASTRE, RAMN M., Madrid, 1948, t. II, ps. 109 y sgtes. BONFANTE en
diversos estudios ha sido uno de los juristas que ms detenidamente ha considerado el carcter poltico de la familia primitiva; ver su Corso diDiritto romano, VI; "Les
gens e la famiglia" y, en Scrittigiuridicii varii, 1.1, p.1/64, su "Teorie vcchie ennoare
nelle formazio ni sociali primitive',' etc.
(108) Cicu, ANTONIO, El Derecho de Familia. La obra apareci en Italia durante
1914; ha sido traducida al espaol y publicada en Buenos Aires, en 1947. Reconoce
Cicu, op. cit., p. 287, que su tesis se relaciona con la posicin de juristas que desde
tiempo atrs sostuvieron que el derecho pblico se infiltraba en el derecho familiar.
DAZ DE GUIIARRO, ENRIQUE, Rectificacin por Cicu de su doctrina sobre el Derecho de
Familia. Revaloracin de conceptos, JA, Doctrina, 1969, p. 198; ver tambin BELLUSCIO, op. cit., I, p. 35.
(109) Cicu, op. cit., p. 56 y sgtes., y p. 98 y sgtes.
(110) Cicu, op. cit., p. 118 y sgtes.

EL D E R E C H O DE F A M I L I A

51

tambin es posible observar profundas analogas entre la relacin


familiar y la relacin jurdica pblica(111). Entre tales similitudes
enumera y analiza: que en ambas el centro de gravedad de la relacin es el momento del deber y no el momento del derecho(112),
y que tanto en la relacin familiar como en la Pblica se produce
una idntica biparticin de los derechos subjetivos(ll3). Luego de
desarrollar con amplitud estas analogas llega a la conclusin de
que el derecho familiar tiene autonoma respecto al derecho privado y afinidad con el derecho pblico(114). Insiste en abundantes desarrollos respecto a la diversidad del inters y voluntad familiares
en relacin al inters y voluntad individuales, con el propsito de
reafirmar su tesis de la autonoma del derecho familiar respecto al
derecho privado (11S\ en cuya oportunidad su obra adquiere un valor trascendente por los planteos que formula respecto a la estructura interna de la familia(116). Concluye su obra titulada El Derecho
de Familia resaltando la afinidad entre derecho pblico y derecho
familiar, fundada en una anloga estructura de las respectivas relaciones jurdicas (117).
De lo que antecede resulta que Cicu en El Derecho de Familia se
limit a sostener la "heterogeneidad" del Derecho de Familia frente a las dems partes del derecho privado(118), y su afinidad con el
(111) Cicu, op. cit., p. 127 y sgtes.
(112) Cicu, op. cit., p. 128 y sgtes.
(113) Esta biparticin de los derechos subjetivos sera, segn Cicu, en: a) poder
de voluntad no referido a un inters propio del titular; b) poder de la voluntad dirigido a actuar en cumplimiento de un deber, una mera accin (op. cit., p. 131).
( 1 1 4 ) CICU, op. cit., p. 1 4 5 .
( 1 1 5 ) CICU, op. cit., p s . 1 4 6 a 2 1 4 .

(116) En efecto, por sobre la tesis tripartita del Derecho que con tanto ahnco
sostiene Cicu, se ha reconocido que el mayor mrito de su obra radica en el desenvolvimiento de principios e interpretaciones respecto al "inters familiar" a la "voluntad
familiar" y a los "poderes y rganos familiares" Ver en ese sentido la apreciacin atinada de DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nm. 1 7 2 , p. 2 6 7 .
(117) Dice CICU en la conclusin de la obra mencionada: "A dar la prueba de tal
analoga de estructura hemos dedicado la primera parte del presente trabajo; y en
ella hemos examinado separadamente relaciones y derechos subjetivos pblicos y
relaciones y derechos subjetivos familiares, y en unos y otros hemos encontrado una
comn caracterstica, consistente en que, a diferencia de lo que ocurre en las relaciones privadas, se tiene unidad y no anttesis de intereses, y la voluntad sirve para
la persecucin del inters que se establece por consiguiente, frente a los individuos
como superior" (op. cit., p. 443).
(118) Op. cit., p. 444.

52

ELLAS P. G U A S T A V I N O

derecho pblico. Ha sido en otros trabajos donde completa su pensamiento respecto a la ubicacin del Derecho de Familia en una categora per se, intermedia entre el derecho pblico y privado, constitutiva de la base para una "triparticin" del derecho objetivo(119).
En efecto, comprobada la "afinidad" entre el derecho familiar y el
derecho pblico ello no alcanza a justificar la incorporacin del derecho de familia al derecho pblico: "Si derecho pblico es el del
Estado y el de los dems entes pblicos, el derecho de familia no
es derecho pblico. La familia no es un ente pblico, no porque no
est sujeta, como los entes pblicos a la vigilancia y tutela del Estado (no se ha garantizado todava a la familia, frente al Estado, una
libertad y una autonoma de la misma naturaleza que la privada),
sino porque los intereses que debe cuidar no son, como en los entes
pblicos, intereses de la generalidad, por lo cual no est organizada como stos. Por tanto al derecho de familia se le podra asignar
un lugar independiente en la distincin entre derecho pblico y derecho privado; es decir que la biparticin podra ser sustituida por
una triparticin que respondera a los caracteres particulares que
socialmente asume el agregado familiar frente al agregado poltico" (120). Roberto de Ruggiero mencionando expresamente a Cicu y
algunos autores alemanes sin hacerlo, comparten en alguna medida la ubicacin del Derecho de Familia como categora especial,
que sin ser verdadero derecho pblico se separa del resto del derecho privado y constituye una rama autnoma(121).
Pero salvo esos autores, es advertible en la generalidad de la
doctrina una posicin contraria a la triparticin del Derecho propuesta por Cicu(122); en cuanto a la mera "afinidad" o aproximacin
(119) Cicu, ANTONIO, La filiacin, trad. de Faustino Gimnez Arnau y Jos Santacruz Teijeiro, Madrid, 1930.
(120) Cicu, op. cit. en nota anterior, p. 14.
( 1 2 1 ) D E RUGGIERO, op. cit., en nota 1, t. II, p. 15; respecto a los autores alemanes
vase la resea que formula BELTRN DE HEREDIA en su trabajo Sistema del cdigo del
pueblo alemn, en Rev. de Derecho Privado, t. 2 7 , p. 1 2 5 , Madrid, citada por DAZ DE
GUIJARRO, op. cit., I, p. 2 7 7 , nota 2 3 .

(122) Se manifiestan contrarios a la teora de Cicu, en la doctrina italiana: STOLN., Diritto Civile. Diritto difamiglia, Torino, 1921, nm. 34; BARASSI, L., La famiglia
legittima nel nuovo cdice civile, Miln, 1947, p. 7 y sgtes.; GANGI, C., Derecho Matrimonial, Madrid, 1960, p. 37, nm. 28 bis; etc.; en la doctrina espaola disienten con
Cicu: HERNNDEZ GIL, A., El concepto de derecho civil en Rev. de Derecho Privado,
Madrid, t. 27, p. 38, citado por DAZ DE GUIJARRO {Tratado..., op. cit., I, nm. 175);
PUIG PEA, op. cit., t. II, vol. 1, p. 17; MARN PREZ, PASCUAL, Estudios sobre el DereFI,

EL D E R E C H O DE FAMILIA

53

del derecho de familia al derecho pblico, como se ver, las posturas doctrinarias aparecen divididas.
Mltiples razones demuestran la inexactitud y la inoportunidad
de la triparticin propuesta por Cicu.
No es de extraarse, en primer lugar, que partiendo de un postulado falso de distincin entre el Derecho Pblico y el Derecho
Privado llegue a consecuencias tambin falsas. As ha sido sealado por Hernndez Gil y desarrollado agudamente por Borda en
nuestro pas(123). Los intereses pblicos y privados se hallan de tal
modo ligados y vinculados entre s, que es imposible o al menos
confuso y difcil diferenciar una norma jurdica en atencin a
ese criterio. Casi todas las disposiciones pertenecientes al derecho
privado no omiten la consideracin del inters social o general; as
ocurre en las leyes relativas al comercio, a los contratos, a la propiedad. Y a su vez las disposiciones pertenecientes al derecho pblico
procuran respetar y satisfacer los intereses particulares, como sucede con las garantas constitucionales que perteneciendo al Derecho Constitucional tienden al amparo de los individuos. Seala
Eduardo Garca Maynez que el error ms grave de la teora del inters estriba en proponer, como criterio de una clasificacin que
pretende valor objetivo, una nocin esencialmente subjetiva ya que
quien dice "inters" alude a una apreciacin o juicio estimativo que
una persona hace de determinados fines{124).
En segundo lugar, aceptando por mera concesin de hiptesis
el punto de partida fundado en el inters en juego se advertira la
cho Privado y sus transformaciones actuales, Barcelona, 1959, p. 789; etc. La doctrina
argentina, salvo opiniones marginales, es adversa a la triparticin de Cicu: DAZ DE
GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nm. 176; BORDA, op. cit., Familia, I, nm. 2; Busso,
op. cit., t. II-A, p. 7, nm. 4; etc.
(123) Autores citados, op. y loe. cits. en nota anterior.
( 1 2 4 ) GARCA MAYNEZ, op. cit. en nota 6 5 , p. 1 2 8 , nm. 7 0 ; ZAMBRANO, op. y loe.
cits. en nota 6 5 . En sentido concordante DAZ DE GUIJARRO, al formular la crtica a
la triparticin de Cicu, dice: "Cuando la doctrina de Cicu sostiene que el fin de la
familia no responde a los fines queridos por las personas, sino al fin superior de la
sociedad, y de ah deduce la prevalente intervencin estatal, se olvida que, en muchas otras manifestaciones del derecho privado, el fin querido por las personas est
regulado por el fin superior social, como se comprueba en el rgimen de los derechos
reales, en el establecimiento de privilegios para determinados acreedores, en las restricciones insalvables de la autonoma contractual..." {Tratado..., op. cit., I, nm. 176,
p. 282).

54

ELLAS P. G U A S T A V I N O

inexactitud de tripartir el Derecho, pues dentro de ste existen entidades como las sociedades, las fundaciones, etc., en las que es posible identificar un inters distinto al de sus miembros particulares
y al de los fundadores, un inters asimismo distinto al inters del
Estado, y no obstante ello no se ha pensado como observa Borda en reemplazar la divisin bipartita, o la tripartita de Cicu, por
una divisin cuatripartita(125).
En tercer lugar, Cicu incurre en error al caracterizar al Derecho Privado como al reino absoluto de la libertad de los particulares
Claro que as interpretado el Derecho Privado, las normas jurdicas familiares no podran quedar comprendidas en l;
pero, y all reside el enfoque equvoco del autor italiano, la norma
de Derecho Privado es perfectamente compatible con una regulacin legal de la eficacia de la voluntad privada. En el estudio de los
derechos reales, mbito de la propiedad y dems manifestaciones
estrictamente patrimoniales y tradicionales baluartes del Derecho
Privado, se observa que la voluntad de los particulares no puede
crear ms derechos que los consagrados en la ley y que no pueden
modificarse algunas de las consecuencias determinadas en la norma; baste recordar las restricciones al dominio que constrien las
facultades del titular *l27\ As tambin en el Derecho de Familia
existen muchas normas que limitan inexorablemente la voluntad
particular por razones de inters pblico, pero ello no es fundamento suficiente para determinar un desplazamiento de la norma
hacia el Derecho Pblico. En definitiva: no debe confundirse el inters pblico con el Derecho Pblico; en razn del inters pblico
y mediante la frmula de "norma de orden pblico" se tutelan los
intereses superiores de la sociedad o de la familia, sin que por ello
la norma deje de pertenecer al Derecho Privado (128).

(125)

BORDA,

op. cit., Familia, nm. 2.

(126) Afirma Cicu: "por consiguiente, el criterio orientador para decidir si, no
obstante una ingerencia del Estado, se permanece en el derecho privado, est en ver
si la misma deja intacta la libertad de los particulares de poner y perseguir sus fines";
op. cit., El Derecho de Familia, p. 219.
( 1 2 7 ) DAZ DE GUIJARRO,

Tratado..., op. cit, I, p.

279.

(128) Aunque no valen como razones decisivas, se han vertido oportunas consideraciones sobre la inconveniencia didctica y metodolgica de separar el derecho
familiar del resto del Derecho Civil; vanse PUIG PEA, op. cit., 11-1, p. 1 8 y MARN
PREZ, op. cit., p. 7 8 9 . Tambin se ha advertido que la segregacin del Derecho de Familia del Privado prepara el camino hacia un intolerable intervencionismo estatal en

EL D E R E C H O DE FAMILI A

55

c) Si las normas jurdicas familiares pertenecen al Derecho Civil, en la actualidad. Recapitulando lo expuesto, resulta que la ubicacin del Derecho de Familia en la sistemtica del derecho objetivo ha variado a travs de los tiempos y que no es exacto propugnar
una triparticin del mismo. Converge ahora nuestra atencin al
punto de resolver si en la actualidad el Derecho de Familia pertenece o no al Derecho Civil. Por lo que llevamos dicho no ser difcil
anticipar una respuesta afirmativa: en la actualidad nuestra disciplina es parte del Derecho Civil, tronco bsico del Derecho Privado
en general.
Desde que se trata de incluir al derecho familiar dentro del Derecho Civil resulta imprescindible conceptuar a este ltimo para
verificar si comprende o no al derecho familiar.
La especializacin se ha producido en el Derecho, provocando
el desprendimiento de numerosas ramas del Derecho Privado. El
tronco de ste, con el cual aquellas ramas especiales mantienen
relacin de interdependencia, es el Derecho Civil. De all que sea
posible definir al Derecho Civil mediante un doble enfoque, positivo y negativo. Desde una perspectiva negativa, el Derecho Civil es el Derecho Privado que resta una vez descontadas las ramas
especiales; o sea la disciplina jurdica que regula las relaciones en
que intervienen los particulares en su calidad de tal y aun el Estado
cuando lo hace como persona privada, sin imperium, sin asumir
los sujetos posiciones inherentes a las relaciones comerciales, rurales, industriales, laborales o procesales. Y desde un punto de vista
positivo, el Derecho Civil es el conjunto de normas que regulan relaciones comunes o situaciones generales (129).
la vida ntima de la familia, pues era sintomtico que los nicos pases del mundo en
que el Cdigo de Familia se ha segregado del civil fueran Rusia, Yugoeslavia, Bulgaria
y Checoslovaquia; es la opinin de BORDA, op. cit., Familia, nm. 2.
(129) El doble enfoque del Derecho Civil es efectuado magistralmente por Lotus JOSSERAND en su Derecho Civil; vase la edicin castellana vertida por S. Cunchillos y Manterola, bajo la revisin y complemento de Andr Brun, Buenos Aires,
1952,1.1, vol. 1, nms. 14 y 15. La nocin positiva del Derecho Civil corresponde a
DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nm. 177. Concordantemente SAUX ACOSTA en sus Lecciones de Derecho Civil, Santa Fe, 1960, p. 22, sostiene que el derecho
civil constituye la rama principal del derecho privado actual y que tiene por objeto
el estudio y explicacin de las distintas instituciones jurdicas destinadas a regir las
relaciones de derecho que se forman entre los hombres cuando actan en el carcter de particulares. Ver nuestro estudio Sistema y axiologa del Derecho Civil, LA
LEY, 138-1035.

56

ELLAS P. G U A S T A V I N O

El Derecho de Familia pertenece al Derecho Civil, constituyendo una de sus partes o secciones especializadas de mayor
envergadura e importancia. Las razones que demuestran la naturaleza jurdica civilista del Derecho de Familia son las siguientes: Io) Aplicando la teora que atiende a la calidad de los sujetos
intervinientes en la relacin jurdica como criterio diferenciador
de las normas del Derecho Pblico de las de Derecho Privado, se
advierte que los sujetos de las relaciones jurdicas familiares actan como particulares y no como funcionarios pblicos ni como
representantes estatales dotados del imperium gubernativo; y tal
actuacin particular se realiza sin asumir roles especiales; todos
los habitantes en modo ordinario y comn poseen en alguna medida un emplazamiento familiar, no puede haber especialidad
cuando la relacin jurdica recae sobre todos. De all, pues, el carcter privado, y con ms precisin civil, de las relaciones jurdicas familiares. 2o) Desde un punto de vista metajurdico, si se
atiende a los fines del Derecho de Familia y al sentido comn, es
posible observar que la privacidad y la intimidad encuentran su
ms absoluto reducto en la comunidad familiar. 3o) Las instituciones que regulan los aspectos patrimoniales de la familia corroboran la exactitud de esta ubicacin del derecho familiar. 4o) Las
normas que forman el derecho familiar positivo estn establecidas
principalmente en el Cdigo Civil y en las leyes complementarias o
modificatorias del mismo.
La ndole civil del Derecho de Familia, descartadas las posiciones doctrinarias y aun legislativas que en el presente siglo pretendieron arrancarlo del Derecho Privado, ha motivado que en las definiciones ms recientes y autorizadas del Derecho Civil se incluya
expresamente a la familia(130).

(130) A ttulo ilustrativo recurdense las definiciones de Derecho Civil de autores franceses contemporneos como BONNECASE y los MAZEAUD. El primero, en sus
Elementos de Derecho Civil lo define como las reglas relativas a la estructura orgnica
y el poder de accin de las personas privadas tanto individuales como colectivas
y a la organizacin de la familia, y las reglas bajo cuyo imperio se desarrollan las relaciones del derecho derivadas de la vida de familia, de la apropiacin de los bienes y
del aprovechamiento de los servicios. A su vez, los MAZEAUD sostienen que el objeto
del Derecho Civil consiste en reglamentar los llamados derechos extrapatrimoniales
y los derechos patrimoniales, y que debe preocuparse asimismo de los titulares de
esos derechos y de las cosas sobre las cuales recaen los derechos reales; tal reglamentacin debe cumplirse considerando los individuos no slo por separado sino en los
grupos que los unen, sobre todo en la agrupacin familiar, op. cit., I, nm. 27.

EL D E R E C H O DE F A M I L I A

57

Sin embargo, no omitiremos sealar que la ubicacin del derecho familiar dentro del Derecho Civil ha tenido agudos oponentes;
y aun a riesgo de incurrir en argumentaciones ya esbozadas, debe
establecerse que la oposicin a la naturaleza civil del Derecho de
Familia, esquemticamente ha originado las siguientes posiciones
doctrinarias: 1) laya vista de Cicu, sobre la triparticin del Derecho
objetivo; 2) la de quienes sostienen que el Derecho de Familia es
una parte del Derecho Pblico(131), entre los que cabe recordar a
Jellinek, en su obra Sistema de derecho pblico; 3) la tesis de los que
afirman que el Derecho de Familia pertenece en parte al Derecho
Pblico y en parte al Derecho Privado como Ossorio en su Anteproyecto de Cdigo Civil de Bolivia y Ludovico Barassi.
Antoni ( 1 3 2 ) entiende que es excesivo mantener la fidelidad absoluta a una clasificacin hermtica entre derecho pblico y derecho
privado. Considera al Derecho de Familia como una rama del derecho social, que se inspira tanto en valores individuales como colectivos.

Todas estas variaciones, que tienen en comn la negacin del


carcter ntegramente privado o civil del Derecho de Familia, son
el resultado de un planteo inexacto de la cuestin. Por el hecho de
que las relaciones familiares protejan el inters familiar como superior a los intereses individuales, porque tales relaciones se organicen con alguna jerarqua dotando de potestad a ciertos miembros de la comunidad familiar y por limitarse la autonoma de la
voluntad mediante el orden pblico y la institucionalidad, no desaparece ni se destruye el fundamento bsico de la privacidad de la
familia: la circunstancia de que sus sujetos no son funcionarios estatales y carecen de imperium gubernativo, y el hecho de que pese
a su limitacin la voluntad particular tiene mrgenes de eficacia

(131) Cf. ZANNONI, EDUARDO (op. cit. nota 1,1.1, p. 48 y sgtes.) la legislacin de
los pases socialistas a partir del Cdigo de Familia de la URSS de 1918, y seguido por
los Cdigos de la Familia de Yugoeslavia de 1946; Checoslovaquia de 1950, Polonia
1964; Repblica Democrtica Alemana 1965, etc., haban extrado la legislacin sobre
la familia de los tradicionales cdigos civiles. La familia, en la concepcin marxista,
adquira especial relevancia como ncleo central para el desarrollo de la sociedad, y
sobretodo como centro elemental en el que se iniciaba la educacin comunista de los
nios. Es fcil imaginar que dentro de sta perspectiva el Estado deba mantener una
permanente injerencia en la vida de la familia, actuando los padres respecto de los
hijos como meros delegados del poder estatal. (N. de la A.).
(132) Citado por ZANNONI,

EDUARDO

(op. cit., nota 1,1.1, p. 49) (Ai. de la >4.).

58

ELLAS P. G U A S T A V I N O

decisivos y plenamente reconocidos por el ordenamiento jurdico


familiar(133).
Llegamos de este modo al fin del estudio de la naturaleza jurdica y ubicacin del Derecho de Familia, bajo los tres aspectos en que
hemos subdividido la cuestin.
Pueden establecerse las siguientes conclusiones: a) la naturaleza jurdica y la ubicacin del Derecho de Familia ha variado de
acuerdo a la evolucin histrica de las funciones familiares en la
civilizacin; b) el Derecho de Familia no constituye una categora
intermedia del derecho objetivo; c) pertenece en la actualidad al
Derecho Civil.
Sin perjuicio de esta conclusin, cabe destacar el orden pblico
de la mayora de las disposiciones del Derecho de Familia, y la incidencia que la constitucionalizacin de los Tratados de Derechos
Humanos produce en diversos aspectos del mbito familiar (nuevo
estatus de los nios, nias y adolescentes y reconocimiento de su
capacidad como sujetos de derecho; reconocimiento del derecho a
la identidad; igualdad jurdica de los gneros; eliminacin de toda
forma de discriminacin contra la mujer; respeto a la diversidad,
entre otras cuestiones)^34).
14. LOS CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA

Para comprender el fundamento y el alcance de las normas familiares es preciso exponer en una visin de conjunto los principales caracteres del Derecho de Familia. Son ellos:
a) Influencia directa y profunda de la infra y supra estructura
moral: con mayor intensidad que en otras secciones del Derecho
Civil se observa en nuestra disciplina la vigencia y la influencia de
los sentimientos morales(135). No todas las normas morales alcan(133) Es dable aclarar que Belluscio refiere que una pequea parte de la doctrina ha elaborado una teora general de derecho de familia independiente de la parte
general del derecho civil. Refiere a Daz de Guijarro como uno de los elaboradores de
esta doctrina (BELLUSCIO, AUGUSTO CSAR. Manual de Derecho de Familia, 1.1, p. 28,
3a edicin actualizada, reimpresin 1983, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina (N. de la A.).
(134) N. de la A.
(135) SAVIGNY, op. cit., 1.1, pargr. 54, p. 231:"... de aqu resulta que las relaciones
de familia slo bajo un aspecto pertenecen al derecho positivo; y aun puede decirse

/
EL D E R J E C H O DE F A M I L IA

zan a configurarse en normas jurdicas y por ello algunos preceptos carecen de sancin propia; respecto a ellas gravita nicamente la fuerza del espritu para conseguir su cumplimiento. La labor
legislativa no puede desconocer la idiosincrasia de cada pueblo,
sin perjuicio de orientarse la ley hacia el perfeccionamiento de las
costumbres. Se explica, en consecuencia, que cada nacin defienda las peculiaridades de su derecho familiar y que los intentos de
uniformidad positiva internacional encuentren graves obstculos <136>.
b) Rango superior de las relaciones familiares puras sobre las
patrimoniales: sin menospreciar la importancia de las relaciones
patrimoniales de la familia y sin desconocer la amplitud del contenido del Derecho de Familia, prevalecen las relaciones jurdicas
organizadoras de la familia por sobre las relaciones reguladoras de
los efectos pecuniarios de la misma(137.
c) El inters de la sociedad y el reconocimiento de un inters
familiar superior a las conveniencias individuales limita la autonoma de la voluntad: la sociedad interviene en las relaciones jurdicas familiares, limitando la voluntad de los particulares, de una
doble manera: mediante la ley al establecer el carcter imperativo
e inderogable de la mayora de las normas familiares; mediante los
rganos estatales cuya participacin formal en los actos de emplazamiento en estados de familia o en determinadas autorizaciones
vinculadas a la familia o a su patrimonio es necesaria *l38). Toda
esta intervencin estatal se debe encaminar a la proteccin de la
familia y no a su sustitucin(139). La accin de la ley al imponer imque en l se comprende la menor parte, pues la ms importante pertenece a un dominio muy distinto del jurdico" D E RUGGIERO, R., op. cit., II, p. 7, afirma: "...En ningn
otro campo fluyen como en ste la religin, la costumbre, la moral. Antes que jurdico la familia es un organismo tico; de la tica, en efecto, proceden los preceptos ms
esenciales que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia..."; en idntico sentido: DAZ DE GUIJARRO, op. cit., Tratado..., t. I O , nm. 1 4 5 ; PUIG PEA, op. cit.,
t. II, vol. I O , p. 18; BORDA, op. cit., Familia, I, nm. 3 ; etc. Tanto han de involucrarse en
las normas morales los principios ticos plenamente conscientes como los que se
mantienen en el plano de lo inconsciente o tcito.
( 1 3 6 ) DAZ DE GUIJARRO,

op. cit., Tratado..., nm. 179, p. 290.

( 1 3 7 ) DE RUGGIERO, R., op. cit., II, p. 7; PUIG PEA, op. cit., 11-1, p. 19; e t c .

(138) Vase

DAZ DE GUIJARRO,

Tratado..., op. cit., I, nm.

179,

p.

290.

(139) LAFAILLE, op. cit., nm. 24: "El Estado debe, pues, prestar su proteccin a
la familia y no aspirar a sustituirla"

60

ELLAS P. GUASTAVIN O

perativa e inderogablemente sus preceptos determina la institucionalidad del Derecho de Familia como consecuencia, en ltima
instancia, de la misma institucionalidad reconocida a la familia; la
institucionalidad es propia de los aspectos personales como de los
patrimoniales, pudiendo citarse como instituciones patrimoniales
de la familia el rgimen de bienes del matrimonio, el bien de familia, etc. La institucionalidad del Derecho de Familia se obtiene atribuyendo carcter de orden pblico a la mayora de sus normas y
esto a su vez repercute en las posibilidades de los actos o negocios jurdicos familiares determinando que los mismos estn sujetos a reglas muy especiales respecto a las renuncias, transacciones,
prescripciones, subrogaciones personales, etc., en cuanto puedan
incidir sobre el estado de familia y aun sobre su ejercicio.
15. NOCIN DE INSTITUCIN JURDICA

Pocos conceptos gozan de menos estabilidad terica que el de


institucin. Para que la aseveracin del carcter institucional de la
familia y del Derecho de Familia represente una utilidad inequvoca es preciso convenir en el concepto de institucin jurdica. En
efecto, cabe afirmar que el matrimonio es una institucin que la
sociedad conyugal y el bien de familia tambin lo son. Pero todo
ello significar poco o nada si no se determina la nocin misma
de institucin; pinsese que respecto, por ejemplo, al matrimonio
las dos tesis opuestas sobre su naturaleza jurdica (la de institucin
y la del contrato respectivamente) quedaran confundidas con la
mera aseveracin de que el contrato es una institucin del derecho
civil.
Para llegar a la nocin de "institucin jurdica" es preciso partir
desde las nociones elementales de la tcnica jurdica.
Los elementos de tcnica jurdica de que se vale el Derecho para
coordinar las acciones posibles de los individuos son: la norma jurdica, la relacin jurdica y la institucin jurdica; algunos aaden
la situacin jurdica.
La norma jurdica (o la regla de derecho) es el elemento mas
simple y consiste en la regla sancionada por la ley o por sta dotada
d <poercibilidad que postula u ordena una determinada conducta
para el caso de producirse el presupuesto de hecho por ella contemplado. En su estructura se distingue el presupuesto de hecho

E L D E R E C H O D E FAMILIA

61

(hiptesis, antecedente), la disposicin (mandato, deber ser, consecuencia primera), y la sancin coercible (o consecuencia segunda,
para el supuesto de incumplimiento de la conducta ordenada). De
acuerdo a la teora espiritualista o idealista en contraposicin a la
materialista, la regla de derecho tiene por fin hacer que reine el orden al procurar la seguridad dentro de la justicia(140).
Aplicada la norma jurdica a las relaciones sociales de hecho se
produce el surgimiento de la relacin jurdica (relacin de derecho).
Los componentes esenciales de la relacin jurdica son los sujetos,
el objeto y la causa eficiente que vincula el objeto y los sujetos(141).
La causa eficiente o nexo se concreta en el hecho jurgeno, generador de la fusin entre objeto y sujetos. Puede ser un hecho jurdico
o un acto jurdico. Importa desde ya sealar la plena posibilidad de
los actos o negocios jurdicos familiares, con eficacia para la constitucin, modificacin o extincin de las relaciones jurdicas.
La nocin de institucin, que ya ocupaba a Savigny(142), puede
ser considerada en una acepcin jurdica y en una acepcin sociolgica.
jurdicamente es observable que las reglas del Derecho no tienen una existencia aislada; forman conglomerados interrelacionados entre s. Las instituciones jurdicas son las constelaciones de
normas de derecho organizadas sistemticamente, orientadas por
( 1 4 0 ) H., L. y J. MAZEAUD, op. cit., I, nm. 14, p. 2 0 . Mientras los meros juicios
enunciativos pueden ser verdaderos o falsos, los juicios normativos a los que pertenece la regla de derecho son valiosos o disvaliosos. Plantean un problema de justificacin y no un problema de exactitud. La justificacin se har de acuerdo al valor,
factor axiolgico, tenido en cuenta al consagrarse la norma. Desde el punto de vista
jurdico ese valor es la "justicia" as como desde el punto de vista tcnico el valor es la
"eficiencia" o desde el ngulo artstico la "belleza"
( 1 4 1 ) SAVIGNY, op. cit., I, pargr. 5 2 , p. 2 2 3 , deca que cada relacin de derecho
nos aparece como relacin de persona a persona determinada por una norma jurdica. BONNECASE en La filosofa del Cdigo de Napolen aplicada al Derecho de Familia, op, cit., p. 211, explica que la relacin jurdica es el fruto forzoso del contacto de la
norma jurdica con la relacin social de hecho. CARNELUTTI en su Teora general fiel
Derecho, Madrid, 1955, p. 184, afirma que en su nocin ms amplia la relacin jurdica es una relacin constituida por el derecho entre dos sujetos respecto a ur^ objeto. Acerca de los elementos de la relacin jurdica ver PICARO, EDMUNDO, El derecho
puro, Madrid, 1 9 1 1 , pargr. 3 3 y sgtes., p. 6 2 ; SAUX ACOSTA, op. cit., p. 19; y D%UEN,
DEMFILO, La teora de la relacin jurdica en el Derecho Civil, en Libro-homenaje a
F. C. De Diego, p. 181.
j,

(142)

SAVIGNY,

op. cit.,

I,

pargr.

5.

62

ELLAS P. G U A S T A V I N O

principios propios, y destinadas a establecer derechos y deberes en


un determinada esfera de la vida social, con fines perfectamente
preestablecidos y conscientivizados.
Sociolgicamente se entiende por institucin los modos de pensar, de sentir y de actuar del individuo que se encuentran preestablecidos y cuya transmisin se efecta generalmente por va de la
educacin.
El Derecho de Familia es una institucin jurdica, o ms estrictamente, un conjunto de instituciones jurdicas (matrimonio, patria potestad, filiacin, etc.) pues contiene normas jurdicas organizadas sistemticamente con principios, para regir determinado
aspecto o sector de la vida de sociedad, con fines claramente discernibles.
Desde el punto de vista ontolgico la familia es asimismo una
institucin, pero ms en sentido sociolgico que jurdico
( 1 4 3 ) Sociolgicamente, CUVILLIER, ARMANDO, en su Manual de Sociologa,
Buenos Aires, 1956, p. 188, dice que la palabra Institucin designa todos los modos
de pensar, de sentir y de actuar que el individuo encuentra preestablecidos y cuya
transmisin se efecta generalmente por va de la educacin; y en el mismo sentido
ERNEST W . DEWEY afirma que las instituciones son los principios de adaptacin o
las reglas de accin que han recibido una general y no impugnada aceptacin por
el grupo social, y que representan las habituales respuestas al ambiente circundante, sancionadas como verdaderas, correctas y buenas por el orden social, en American Journal ofEconomics and Sociology, enero de 1958, vol. 18, nm. 12, p. 176.
Ver GOLDSCHMIDT, op. cit., nm. 1 6 9 ; asimismo GARDE CASTILLO, JOAQUN, La "institucin desconocida" en Derecho Internacional Privado, Madrid, 1947, ps. 30,41 y
4 4 , cit. por PIOTTI (H.), CELESTINO, en Unidad estructural del Derecho Internacional Privado, Crdoba, 1954, p. 109. Las concepciones institucionales de Hauriou
se aproximan a la idea sociolgica de institucin, como lo ha reconocido Renard
y precisado Dlos. HAURIOU sostena que una institucin es una idea de obra o de
empresa que se realiza y perdura jurdicamente en un medio social; para la realizacin de esta idea se organiza un poder que le proporciona rganos, adems agregaba entre los miembros del grupo social interesado en la realizacin de la idea
se producen manifestaciones de unidad de propsito (La thorie de l'institution et
de la fondation, en La cit moderne et les transformations du droit, Pars, 1925, IV,
pjBiy sgtes.). Distingua Hauriou las instituciones personificadas y las instituciones-cosas. El concepto de institucin de R. D E RUGGIERO es netamente jurdico; para
l institucin es un conjunto de normas a un fin coordinadas y las relaciones todas
que ese conjunto disciplina (op. cit., I, p.42). Cuando se dice que al matrimonio es
una institucin y no un contrato, se emplea la palabra institucin en sentido sociolgico. Cuando se afirma que tanto el matrimonio como el contrato son instituciones,
se utiliza el trmino en sentido jurdico. Comparar MAZZINGHI, IORGE A., Derecho de
Familia, Buenos Aires, 1971,1, nm. 6 y sgtes.

EL D E R E C H O DE FAMILIA

63

El contacto entre la institucin jurdica y la realidad social genera, como resultado propio, la situacin jurdica, que es un engendro simtrico al que deriva del contacto de la norma jurdica con
la realidad social (la relacin de derecho). En efecto, el emplazamiento de cada sujeto dentro de una institucin jurdica produce
la situacin respectiva: en contacto con la institucin matrimonial,
surge la situacin del cnyuge; vinculado a la institucin del bien
de familia, surge la situacin de sujeto constituyente o de sujeto beneficiario, etc.(144).
1 6 . EL ORDEN PUBLICO

Un modo de adecuar las relaciones humanas a los fines perseguidos por la institucin jurdica y de asegurar la preservacin de
las instituciones consideradas sociolgicamente, radica en reconocer que algunas reglas de derecho se ajustan al orden pblico.
Mltiples han sido los criterios desenvueltos para conceptuar
al orden pblico; a los fines de nuestro estudio especfico nos basta
establecer que el orden pblico concierne a los principios sociales,
polticos, econmicos y morales en cuya observancia una sociedad
cree basada su existencia y supervivencia, y por lo cual se asigna a
las normas que los consagran una absoluta inviolabilidad (145).

( 1 4 4 ) Ver tambin GOLDSCHMIDT, W . , Conducta y norma, Buenos Aires,


p. 225: "Explicacin de la Teora de la situacin jurdica"; idem, Juris 3, 475.

1955,

(145) El "orden pblico" ha motivado la elaboracin de varias doctrinas para


definirlo; su nocin preocupa no slo a los civilistas sino tambin la de los penalistas, constitucionalistas e internacionalistas. Un resumen de las principales doctrinas
puede verse en ARUZ CASTEX, MANUEL y LLAMBAS, JORGE JOAQUN, Derecho Civil,
Parte General, Buenos Aires, 1955,1.1, nm. 306 y sgtes. En el siglo pasado uno de los
primeros juristas en preocuparse por la nocin del orden pblico y cuyo trabajo conserva actualidad fue VAREILLES SOMMIERES con Des lois d'ordre public et de la derogation aux loixde 1871. Consltese, asimismo, el estudio de PREZ LLANA, EDUARDO,
en Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Santa Fe, nms. 86-87, ao 1956; RISOLA,
MARCO AURELIO, Orden pblico y Derecho Privado positivo, Buenos Aires, 1957; Busso, op. cit., 1.1, p. 126. En la doctrina penal, SEBASTIN SOLER; afirma que orden ptli<
co "quiere decir simplemente tranquilidad y confianza social, en el seguro desenvolvimiento pacfico de la vida civil" (Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1956; t. IV,
p. 630). Aun ms simple es la concepcin de ENNECCERUS, KIPP y WOLFF quienes
definen el orden pblico como el conjunto de principios fundamentales detordenamiento jurdico y econmico (op. cit., Parte General, pargr. 178). Sobre el js. cogens o normas imperativas, de orden pblico, en derecho internacional, arts. 531(64 y
71 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ley argentina 19.865),

64

ELLAS P. G U A S T A V I N O

El carcter de orden pblico de las normas incide primordialmente en los siguientes aspectos: 1) atribucin de carcter inderogable a la ley (por ej. arts. 21 y 872, Cd. Civil argentino); 2) justificacin de la retroactividad de la ley segn el texto original del
artculo 5o del Cdigo Civil argentino, con la importante limitacin
declarada por la Corte Suprema de la Nacin en virtud de la inviolabilidad de los derechos patrimoniales adquiridos; luego de la reforma de 1968 derogado el artculo 5o aplicacin inmediata de
las leyes nuevas forzosas o de orden pblico a los contratos en curso
de ejecucin artculo 3o actual del Cdigo citado; 3) exclusin
de la aplicabilidad de las leyes extranjeras (art. 14, Cd. Civil argentino); 4) inexcusabilidad del error de derecho, posible aplicacin de
oficio, intervencin del Ministerio Pblico, etc.
En este estudio nos interesa el primero de los aspectos indicados, la inderogabilidad de la norma de orden pblico por las voluntades particulares. La inderogabilidad ha sido tipificada como
un medio de consagrar la proteccin inviolable dispensada por el
Estado a un ordenamiento jurdico para asegurar su integral vigencia (146). Mediante esta inderogabilidad la tcnica jurdica logra la
supremaca del inters general sobre el particular, aunque algunas
veces lamentable pero necesario es advertirlo la invocacin
del orden pblico ha sido la mscara para imponer los ms bastardos abusos del poder poltico. De all la necesidad de reconocer a
los rganos jurisdiccionales la facultad de analizar si la declaracin
legislativa del carcter de orden pblico respecto a una norma se
ajusta o no a la realidad jurdica y social(147).

en vigor a partir del 27 de enero de 1980; ver Corte Suprema de la Nacin, 5 de diciembre de 1 9 8 3 , ED, 1 0 7 , fallo nm. 3 7 . 5 9 6 con nota de Germn J. Bidart Campos; MOLINA ORANTES, ADOLFO, Boletn del Colegio de Abogados de Guatemala, X V I I I , nm. 2
( 1 9 7 0 ) ; JUNCAL, JULIO A., notas en LA LEY, 1 3 2 - 1 2 0 0 y 1 4 1 - 9 3 8 ; etc.
( 1 4 6 ) PREZ LLANA, op. cit. en nota anterior, p. 2 8 0 , define el orden pblico afirmando que es la proteccin inviolable que el Estado dispensa a un ordenamiento
jurdico para asegurar su integral vigencia en vista de una particular apreciacin del
bien comn, la seguridad y la justicia.

' i ; tl47) As lo ha declarado la Corte Suprema de la Nacin argentina en Fallos:


1 3 7 : 4 ? y el 1 9 de septiembre de 1 9 4 7 , LA LEY, 4 8 - 3 3 0 ; a nuestro juicio se funda esta
atribucin jurisdiccional en la necesidad de salvaguardar las garantas y derechos
constitucionales, cuya violacin quedara impune en caso contrario. Admiten esta
facltd judicial, entre otros, PASCANU, PH., La notion d'ordre public par rapport
awcmnsformationsdu droit civil, Pars, 1 9 3 7 , p. 1 9 9 ; Busso, op. cit, I, p. 1 9 9 ; LPEZ
OLACIREGUI, I. M . , actualizacin al Tratado de Derecho Civil. Pte. Gral. de R. M . Sal-

65

EL D E R E C H O DE F A M I L I A

El criterio de inters social o pblico por oposicin al inters


particular es insuficiente para resolver la diferenciacin entre Derecho Pblico y Derecho Privado, pero resulta apropiado para encontrar dentro de las normas privadas aquellas ajustadas al orden
pblico(148). Y por ello con precisin ha podido decirse que la imperatividad de la ley, o sea su inderogabilidad por la voluntad particular, se instituye en el Derecho de Familia con el propsito de
satisfacer el inters familiar(149).
Todas las normas familiares son de orden pblico? Establecida anteriormente la naturaleza institucional del Derecho de Familia podra aparentemente identificarse la institucionalidad con
el carcter de orden pblico. Sin embargo, corresponde sealar
que no todas las normas componentes de la institucin jurdica
presentan carcter imperativo o inderogable; suele dejarse en ella
margen para la libre ejercitacin de la voluntad particular; y as
aun los sostenedores ms decididos de la teora institucional de
la familia como Bonnecase reconocen que no todas las normas ofrecen el carcter inderogable, propio de la nocin de orden
pblico <15).
La libre accin de la voluntad particular en el Derecho de Familia es comparativamente mayor en la esfera de lo patrimonial
que de lo personal; el grado de intensidad de esta libertad depende
del ordenamiento positivo de cada nacin, pero en todos existe. Por
ello cabe aludir a los negocios jurdicos constitutivos del emplazamiento en el estado de familia, no obstante la necesaria intervencin de funcionarios estatales, ya que en tales actos lo decisivo lo
que puede o no existir es la voluntad de los particulares, pues la
vat, I, p. 2 5 6 , RISOLA, MARCO AURELIO, op. cit.; ENNECERUS, Kippy WOLFF, op. cit., I
de Parte General, p. 192; etc. Contrario se manifiesta BORDA, op. cit., Parte General,
1.1, nm. 52, salvo el caso de leyes extensas y complejas declaradas de orden pblico en cuyo supuesto los jueces pueden entrar a distinguir cules disposiciones son
realmente de orden pblico y cules son derogables por convenios particulares.
(148) D E RUGGIERO,
cho Civil, XI, p. 55.

R.,

op. cit., I, p.

48

y sgtes. Contra:

SPOTA,

Tratado de Dere,,

Tratado..., op. cit., I, nm. 1 8 0 , sostiene que la clsica


y vaga nocin del orden pblico en el derecho familiar se reemplaza por el concepto
del carcter imperativo de la ley destinada a satisfacer el inters familiar.
,,,
( 1 4 9 ) DAZ DE GUIJARRO,

(150) Autor citado, op. cit., La filosofa del C. Napolen..., p. 219, nota 34; ver
igualmente BELLUSCIO, AUGUSTO CSAR, Derecho de Familia, Buenos Aires, 1 9 8 L, III,
nm. 9 0 5 , y nuestras notas en L A LEY, 1 4 3 - 1 9 3 ; y 1 5 4 - 4 9 3 ; etc. Contra: SPOTA, opjcit.,
XI, p. 58.

66

ELLAS P. G U A S T A V I N O

actuacin del funcionario es una formalidad que resulta obligatoria para el Estado cuando se llenan los recaudos legales.
El estudio concreto del rgimen del bien de familia permitir
analizar las hiptesis de aplicacin de la voluntad particular, que
se traduce en el carcter optativo y no forzoso de la afectacin, en
la posibilidad de la desafectacin o renuncia voluntaria, en la intervencin de la voluntad para la constitucin de gravmenes, etc.
Tambin en el rgimen de la sociedad conyugal se advierte la posibilidad de la actuacin de la voluntad privada de los cnyuges con
eficacia para modificar las previsiones supletorias de la ley y para
ejercitar las facultades expresamente reconocidas a la voluntad
de los esposos. Baste recordar en el derecho civil argentino, adems de las llamadas convenciones prenupciales del artculo 1217,
las donaciones entre esposos reguladas en los artculos 1230 y siguientes; la posibilidad de mandato entre cnyuges con deber de
rendir cuentas; la facultad acordada por el artculo 1304 de hacer
cesar voluntariamente la separacin bienes y reanudar la comunidad conyugal; la facultad del cnyuge suprstite para optar por la
comunidad prorrogada con los herederos del cnyuge premuerto,
por diez aos, segn el artculo 53 de la ley 14.394; la adjudicacin
de los efectos de la culpa exclusiva en el juicio de separacin personal o divorcio vincular; los convenios sobre disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal y sobre prestacin alimenticia entre
cnyuges que dentro de determinadas condiciones y presupuestos
tienen validez, etc. En el rgimen de los bienes de hijos sometidos
a la patria potestad los progenitores no pueden renunciar a la administracin de los bienes de sus hijos pues esa administracin es
una "funcin", un complejo de derecho y deberes (art. 293); pero
no obstante la incesibilidad y la inembargabilidad, los progenitores
podrn a nuestro juicio renunciar vlidamente al usufructo de dichos bienes cuando la actitud abdicativa se particulariza respecto
a bienes determinados y refiere a un derecho de usufructo ya adquirido y gozado(151).

(151) En general la doctrina argentina es contraria a la opinin expuesta, considerando que el usufructo paterno es irrenunciable (DAZ DE GUIJARRO, nota en
JA, 3 4 - 8 6 8 ; y Tratado..., op. cit., I, nm. 3 3 4 ; Busso, op. cit., I I - B , nm. 7 7 y sgtes. al
art. 2 8 7 ; BORDA, op. cit., Familia, II, nm. 9 1 6 ; etc.). En favor de la tesis expuesta en el
texto; PEMOLOMBE, Cours de C. Napolen, 3 A ed., Pars, 1 8 6 6 , t. VI, nms. 4 9 1 y 5 8 7 ;
AUBRV-RAU, 3 A ed., I V pargr. 5 5 0 bis, nm. 5 , ap. c); MOURLON, Repetions crites sur
le C4# Civil, Pars, 1 8 9 2 , 1 . 1 , nm. 1 0 6 7 ; MARCADE, II, nm. 1 6 7 ; JOSSERAND, op. cit.,
I, vol. 2, nm. 1114. La armonizacin de las opiniones depende de distinguir los mo-

EL DERJECHO DE FAMILIA

17. CATEGORAS DE NORMAS JURDICAS FAMILIARES

Las normas del Derecho de Familia se pueden agrupar en dos


categoras segn su mayor o menor grado de vinculacin con la
esencia de la institucin familiar:
a) Normas que refirindose directamente a la esencia de cada
una de las instituciones jurdicas que configuran el Derecho de Familia, poseen carcter imperativo y son inderogables por la voluntad particular, ya se trate de una voluntad individual, bilateral o
compleja. Estas normas son, dentro del concepto clsico, de orden
pblico;
b) Normas que no refirindose a la esencia de la institucin tienen un alcance supletorio, aplicndose cuando la voluntad particular no las deroga o modifica.
Cmo distinguir si una norma pertenece a una categora u
otra? Cabe ante todo considerar los casos en que la misma ley declara la inderogabilidad de la norma; en este supuesto, no cabe en
principio apartarse de la calificacin legislativa. Pero segn lo hemos recordado al analizar el orden pblico, ha de reconocerse a los
jueces la facultad de juzgar inexacta la calificacin legislativa en
resguardo de los derechos y garantas constitucionales. Cuando el
legislador ha callado respecto al carcter de la norma, corresponde
al intrprete establecer si la disposicin es o no esencial a los fines
institucionales, considerando el conjunto de que forma parte.
Repetimos que tanto las normas de la primera como de la segunda categora integran instituciones jurdicas familiares, pues es
perfectamente razonable que estas instituciones se organicen con
un margen de eficacia para la voluntad de los sujetos privados. Y
volvemos a sealar, adems, que la categora de normas inderogables puede hallarse tanto en el derecho familiar personal como en
el derecho familiar patrimonial, aunque en este ltimo sern menos constantes o frecuentes. La necesidad de un conjunto de bienes
y de derechos patrimoniales para el cumplimiento de las funciones
familiares, justifica el carcter inderogable de algunas disposiciomentos de la renuncia que se considera. Si se realiza la renuncia al usufructo n una
convencin matrimonial, o de una manera genrica, abstracta y anticipada, la tfiisima
ser invlida; pero realizada con posterioridad, respecto a determinados bienes del
hijo, no puede impugnarse.

68

ELLAS P. G U A S T A V I N O

nes familiares patrimoniales. Ejemplificando, cabe afirmar que


los beneficios excepcionales involucrados en el bien de familia se
equilibran con las obligaciones inderogables que se imponen a los
beneficiarios. Tambin la proteccin pecuniaria de la familia justifica la consagracin de normas patrimoniales inderogables en el
rgimen de la sociedad conyugal, que es otro captulo del derecho
familiar patrimonial. Hay en todo el lineamiento de la familia una
mnima estructura econmica que merece los atributos del orden
pblico como garanta protectora.
Desde el punto de vista del estatuto que las contiene, tambin
han sido clasificadas las normas jurdicas familiares en: normas
orientadoras, las contenidas en las constituciones polticas y en las
declaraciones internacionales; y normas reguladoras que a su vez
se subdividen en directas cuando tienen por objeto inmediato realizar el ordenamiento legal de los vnculos familiares, perteneciendo al derecho civil, e indirectas, si al estructurar instituciones ajenas al derecho civil, relacionan su funcionamiento o la extensin
de sus efectos con la existencia de vnculos familiares(152).

1 8 . EL MINISTERIO PBLICO

Una cabal manifestacin del carcter institucional del Derecho


de Familia lo brinda la obligatoriedad de la intervencin del representante estatal, ya sea administrativo o jurisdiccional en los ms
importantes asuntos vinculados al estado de las personas en sus
relaciones de familia, y en algunos de los efectos personales y patrimoniales derivados de ellas.
Esta intervencin est organizada en los Cdigos civiles, leyes
especiales, leyes procesales y de organizacin de los tribunales. No
se limita exclusivamente a un control de la legitimidad de los actos,
sino que tambin puede realizar un examen de la oportunidad de
los mismos especialmente en algunos actos de repercusin patrimonial (153).
'l Ministerio Pblico es, como se ver, un rgano que ejercita
poderes concernientes a la familia. Mediante su actuacin en las
RA
. , < { 5 2 ) DAZ DE GUIJARRO,

Tratado..., op. cit.,

I,

nm.

183

y 264.

i' ($53) Vase Cicu, El Derecho de Familia, op. cit, p. 228y adicione de Vctor Neppi; DE RUGGIERO, op. cit., II, p. 2 1 ; e t c .

EL D E R E C H O DE FAMILIA

69

relaciones familiares se desenvuelve uno de los matices ms delicados de la ingerencia estatal en la vida familiar. La intervencin
estatal puede ser: preventiva, si consiste en autorizaciones previas;
concomitante o simultnea, si se traduce en solemnidades o formalidades indispensables para la constitucin del vnculo familiar; posterior, cuando consiste en la ratificacin o aprobacin de
los actos ya realizados; y sustitutiva, cuando algn rgano del Estado debe reemplazar a determinado integrante de la familia.
Dentro del derecho familiar patrimonial, algunas leyes prevn
expresamente la intervencin del Ministerio Pblico en las etapas
ms importantes (afectacin, desafectacin, constitucin de gravmenes, enajenaciones, etc.); en relacin al derecho argentino cada
uno de estos aspectos ser analizado en los lugares correspondientes (154>.
A partir de la sancin de la ley 26.061, se debe tener en cuenta que
para dicha norma, entre las garantas mnimas de procedimiento, se
encuentra la posibilidad que el nio/a o adolescente sea asistido por
un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia (155>.

(154) Infra nms. 415,438,504 y 580. Ver tambin nuestra nota Requerimiento de
la nulidad matrimonial por el Ministerio Pblico, LA LEY, 1984-B, comentario al fallo
nm. 82.793.
(155) Con respecto al abogado/a del nio/a dice Mizrahi (MIZRAHI, MAURICIO
LUIS, "La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo Civil en el
contexto de la ley 26.061" en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061. Emilio Garca Mndez Compilador, 2006, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina) que se debe tener en cuenta que esta figura
no es rigurosamente indispensable en todo proceso que lo involucre, ya que la naturaleza de la diferencia planteada podra no ameritar esa designacin, en la medida
que se haya cumplido con el requisito de or al nio/a o adolescente. Pero que ni bien
advierta el juzgador que en un caso hay intereses contrapuestos tendr indefectiblemente que designarle un letrado/a. La omisin de esta designacin podra provocar
la nulidad de las actuaciones cumplidas, pues se estara afectando la garanta de defensa en juicio. El fundamento de sta representacin letrada sobreviene en funcin
de la existencia de "un nuevo inters autnomo" distinto del de los progenitores o
representantes del menor. Sin su admisin se volvera letra muerta el derecho a ser
odo. Herrera y Minyersky (MINYERSKI, NELLY y HERRERA, MARISA. "Autonoma, capacidad y participacin a la luz de la ley 26.061" en Proteccin Integral de Derecns de
Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley26.061. Emilio Garca Mndez Compilador, 2006, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina) aclaran que el abogado/a
del nio/a debe armonizar o compatibilizar su actuacin con el Defensor de Menores. Mientras aqul acompaa, asiste o representa (gradacin inversamente prporcional a la autonoma del nio/a o adolescente), el segundo defiende los intereses del
Estado. (N. de la A.).

70

ELIAS R G U A S T A V I N O

19. E s LA FAMILIA UNA PERSONA JURDICA


DE EXISTENCIA IDEAL?

Antes de analizar los poderes y los rganos de la familia, conviene precisar si ella est dotada o no de la personalidad jurdica. Desde el punto de vista biolgico suele emplearse la palabra "persona"
como sinnimo de ser humano o de individuo; en el sentido moral
y en el sentido jurdico asume otra significacin. Moralmente ser
"persona" el sujeto dotado de razn y voluntad; jurdicamente el
trmino "persona" refiere a una cualidad o aptitud para ser sujeto
de la relacin jurdica, esto es, base o centro de imputacin de derechos y obligaciones (156).
Se plantea en el Derecho muchas veces la cuestin de resolver
si determinada agrupacin de individuos o de bienes rene los
caracteres de la persona de existencia ideal. Surge el interrogante
respecto a las herencias yacentes, las masas del concurso y de la
quiebra, las sociedades civiles y comerciales, las indivisiones sucesorias, los consorcios en el rgimen de la propiedad horizontal, las
comunidades de vecinos, etc. En el Derecho de Familia tambin se
formulan planteos semejantes en relacin a la familia en s misma
y en relacin a la sociedad conyugal.
El anlisis de la cuestin ha de ser limitado a la consideracin
del actual derecho positivo (doctrina jure conditi), pues las inducciones sobre las ventajas de modificar la ley vigente a fin de reconocer personera al ente estudiado escapan a nuestro plan (doctrina
jure condend). En la ley argentina el problema se agudiz por haberse apartado Vlez Sarsfield de la terminologa y de la clasificacin seguida por Freitas. El jurista brasileo daba alcance diferente
a las expresiones "personas de existencia ideal" y "personas jurdicas": las personas de existencia ideal, eran todos los entes susceptibles de adquirir derechos que no sean personas naturales o
visibles y personas jurdicas eran una especie dentro del gnero de
personas de existencia ideal (eran personas jurdicas para Freitas
las personas pblicas). Vlez Sarsfield en el artculo 31 del Cdigo
t1<9 ..
;i(J56) Sobre el concepto jurdico de persona: Busso, op. cit., 1.1, comentario al
arttado 3 0 y sgtes.; GARCA MAYNEZ, op. cit., p. 2 5 9 y sgtes.; ORGAZ, ALFREDO, Personmitdividuales, Buenos Aires, 1946; etc. Sobre el concepto sustancial de la persona
vase el profundo estudio de KROTOSCHIN, ERNESTO, Ensayo sobre la persona como
coneejpto de valor en el Derecho Privado actual, en ps. 225 y sgtes. de Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Santa Fe, nm. 9 8 - 9 9 , ao 1 9 5 9 .

EL D E R E C H O DE FAMILI A

71

Civil argentino utiliz la expresin "personas de existencia ideal" y


en el artculo 32 emple ambos trminos, para utilizar luego en el
resto del articulado nicamente la expresin "personas jurdicas".
En la doctrina argentina se bifurcaron las interpretaciones: para
Salvat y Spota, el codificador argentino tom del proyecto brasileo la expresin "personas de existencia ideal" pero se apart del
mismo en cuanto al valor o alcance de la expresin, y consideran
que en el Cdigo argentino ambas expresiones eran sinnimas(157);
para Lafaille, Busso, Castillo, Aruz Castexy Llambas, se mantuvo
en el Cdigo argentino el significado distinto de ambas expresiones, lo mismo que en Freitas, siendo "personas de existencia ideal"
la designacin genrica, comprensiva de las personas jurdicas pblicas y de las personas privadas colectivas, y "persona jurdica" la
designacin de los entes colectivos que necesitaban una autorizacin concreta del Estado para surgir como tales (158). La reforma del
ao 1968 al Cdigo Civil argentino simplific la cuestin al dar una
nueva redaccin a los artculos 33 y 46.
Al cuestionar la personalidad de la familia nos referimos a la
cualidad jurdica de ser ella un ente autnomo titular de derechos
y obligaciones, con prescindencia de la autorizacin gubernativa.
Recordando las ms conocidas teoras sobre la naturaleza de los
entes morales o colectivos de derecho debemos, pues, desechar la
teora de la ficcin de Savigny y considerar exclusivamente la cuestin de la personalidad de la familia segn las doctrinas de la realidad de los entes colectivos (doctrinas que se subdividen en teoras
de la voluntad u organicistas de Gierke, Jellinek; del inters de Michoud, Ferrara, Saleilles, Capitant, y de la institucin de Hauriou,

(157) SALVAT, RAYMUNDO M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General,
Buenos Aires, 6 a ed., nm. 1170; SPOTA, op. cit. en nota 13,1.1, vol. 3-IV, nm. 1289.
Curso de Contratos, Buenos Aires, 1 9 2 8 , t. II, nm. 5 2 5 ,
etc.; Busso, op. y loe. cits.; CASTILLO, RAMN S., Curso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1 9 2 6 , t. III, ps. 4 8 y sgtes.; ARUZ CASTEX y LLAMBAS, op. cit. en nota 103,
I, nm. 7 9 1 ; etc. En cambio, FERNNDEZ, RAYMUNDO L., Cdigo de Comercio comentado, Buenos Aires, 1 9 4 6 , 1 . 1 , p. 3 8 4 y sgtes., adhiere a la tesis de la sinonimia entre
personas de existencia ideal y personas jurdicas. Sobre las mltiples dificultades y
aspectos de esta cuestin puede, adems, consultarse, con provecho: BARCIA L^PEZ,
ARTURO, La teora general de las personas jurdicas, Buenos Aires, 1 9 1 8 ; SATANOWSKY,
MARCOS, "Persona, sujeto de derecho y ente natural e ideal" en Estudios de derecho
comercial, Buenos Aires, 1 9 5 0 , 1 . 1 , p. 6 3 , nm. 2 0 , que adhiere a la interpretacin de
Lafaille y Busso. Adems, ver LAJE, EDUARDO JORGE, La personalidad del consorcio de
propietarios creado por la ley 13.512, en LA LEY, 9 9 - 4 3 0 .
( 1 5 8 ) LAFAILLE, HCTOR,

551,

72

ELIAS P. GUASTAVINO

Renard, Dlos), esto es, segn las teoras que no subordinan la existencia de los entes colectivos al reconocimiento ni a la autorizacin
gubernativa (159 l
A continuacin expondremos los argumentos respectivos de las
dos posiciones que se han sostenido en torno a la personificacin
de la comunidad familiar.
2 0 . TESIS AFIRMATIVA

(160)

Sus principales argumentos, con los que intentan demostrar la


personalidad jurdica de la familia son:
a) Necesidad de la personificacin: La familia es una agrupacin natural de seres humanos, cuya existencia es anterior al Estado, y para cumplir los fines que le son propios necesita, lo mismo
que el Estado, la atribucin de una personalidad jurdica donde
condensar derechos y obligaciones.
b) Concurren los elementos de la personalidad jurdica: Se
comprueban ciertos elementos peculiares de la familia, como el
nombre, el honor, en su caso los ttulos nobiliarios, el derecho a los
sepulcros, el patrimonio familiar o bien de familia, las cargas del
(159) SAVIGNY, op. cit., II, pargr. 85, p. 61, l mismo excluye la aplicacin de su
teora de la ficcin a la familia, por cuanto en su concepcin las personas jurdicas
se caracterizan por la habilidad o capacidad para poseer bienes; segn Savigny las
personas jurdicas son insusceptibles de presentarse como titulares de derechos extrapatrimoniales. Sin embargo, para completar el pensamiento de Savigny debe advertirse que aluda a las extensiones artificiales de la familia que tienen por objeto el
derecho de los bienes.
(160) En la doctrina italiana: FIORENTINO, La persone morali nel diritto civile italiano, Catania, 1892, p. 30 y sgtes. En la doctrina francesa: SAVATIER, RENE, Cours de
droit civil, Pars, 1947,1, nm. 29; Les mtamorphoses conomiques et sociales du droit
civil d'aujourdhui, Pars, 1948, cap. V, nm. 110 a 142, ps. 89 a 114; La realit juridique
del tre familial, ses exigences, en Recherche de la famille, ps. 49 a 70 y anteriormente
en La famille: une personne morale mconnue en Dalloz Hebdomadaire, 1939, Cronique, jp. 49; BERTRAND, EDMOND, De l'ordre conomique a l'ordre collectif, en Recueill
Ripeft/t. I, p. 165, etc. En la doctrina argentina: ARIAS, JOS, Derecho de Familia, Buenos Afiles, 1943, p. 32; WILLIAMS, JORGE N., La familia en el orden jurdico, en JA, 1957III, srdoct, p. 131; al debatirse en el Congreso Nacional la ley 14.394 el diputado
Joaqun Daz de Vivar citando a Legaz y Lacambra afirm que el derecho positivo
puede'acordar a la familia una subjetividad o capacidad jurdica concreta, Diario de
Sesitfflfete de la Cm. de Diputados de la Nacin, ao 1954, t. IV; p. 2751; D'ANTONIO,
op. cit., ED, 31-1106.

E L D E R E C H O D E FAMILIA

73

matrimonio, etc., que caracterizan suficientemente la personalidad jurdica de la familia.


c) Inters y rganos familiares: Encuadrndose dentro de la
doctrina del inters autnomo como fundamento de la personalidad ideal, se afirma que existe un inters colectivo familiar distinto
del inters individual de sus componentes y que ese inters est
dotado de una organizacin capaz de expresar la voluntad total del
grupo familiar en las relaciones jurdicas con lo cual se cumpliran
las condiciones mnimas de la personalidad ideal segn la doctrina de Michoud (161).
2 1 . TESIS NEGATIVA

(162)

Las razones de los impugnadores de la personificacin jurdica


de la familia, aunque variables segn los ngulos de cada opositor,
pueden sintetizarse del siguiente modo:
a) No toda agrupacin es persona: se sostiene que por natural,
permanente y necesario que sea como aglomerado, no todo conjunto de seres humanos adquiere la calidad de sujeto de derechos.
Una comunidad de vecinos, una comunidad de amigos, puede ser
permanente, natural y necesaria y no por ello surgir una perso(161) MICHOUD, LEN, La thorie de la personalit morale, Pars, 1906; toda esta
construccin de la personalidad emerge de la definicin de derecho subjetivo de Ihering ("inters jurdicamente protegido"). Michoud reconoca que su doctrina era el
desarrollo de la concepcin del jurista alemn Bernatzik, segn lo recuerda BARCIA
LPEZ, op. cit., p. 1 8 2 .

(162) En doctrina alemana: ENNECERUS, KIPP y WOLFF, op. cit., t. IV. vol. Io, p. 3.
En doctrina italiana: Cicu, El Derecho de Familia, p. 114; D E RUGGIERO, op. cit., II,
p. 37; BARASSI, L., La famiglia legittima nel nuovo cdice civile, Miln, 1947, p. 4,
nm. 2; TEDESCHI, GUIDO, El rgimen patrimonial de la familia, trad. Santiago Sents
Melendo y M. Ayerra Redn, Buenos Aires, 1954, p. 205. En doctrina espaola: CASTN TOBEAS, JOS, Familia y propiedad, Madrid, 1956, p. 10, aunque de lege ferenda
aconseja la tesis de la personicacin. En doctrina francesa: PLANIOL, MARCEL y RiPERT, GEORGES, Derecho Civil francs, I, nm. 1656; MAZEAUD, op. cit., III, nm. 688,
con igual salvedad que Castn Tobeas; Jean Dabin, citado por Mazeaud, opueatp a
la personificacin de la familia aun desde el punto de vista de lege ferenda. En doctrina argentina: LAFAILLE, Familia, op. cit., nm. 16; DAZ DE GUIJARRO, Tratado,
op. cit., I, nm. 156; BORDA, Familia, I, nm. 13; FASSI, op. cit. en nota 1; G U A ^ U A NONE, A. H. incidentalmente en su nota Bosquejo histrico de la idea de hef&ujia,
LA LEY, 88-797; MAZZINGHI, op. cit., I, nm. 9; BELLUSCIO, op. cit., I, p. 13; ZANNOWI,
EDUARDO A., Derecho de Familia, Buenos Aires, 1978,1, nm. 6; CIFUENTES, SANTOS,
nota en LA LEY 108-1050; VACA NARVAJA, op. cit., ps. 317 y 327.

74

ELLAS P. GUASTAVINO

nalidad jurdica distinta. Es indiscutible la realidad biolgica y espiritual del ente familiar y la fuerte cohesin de sus integrantes por
lazos afectivos, biolgicos y legales, pero dicha cohesin no es suficiente para crear una nueva persona jurdica ni para destruir la
personalidad individual de sus miembros, que si participan y constituyen la familia, lo hacen como tal, como personas genuinas de derecho que no abdican de ningn atributo por vivir en familia. Por el
contrario, fortifican y consolidan todos los derechos y deberes constitutivos de su subjetividad jurdica al ingresar a la familia. El inters
familiar existe y es superior al inters de los individuos, pero opera
como delimitador de derechos y como fundamento de obligaciones,
sin que se sustente sobre una entidad jurdica autnoma. Adems, la
existencia de un inters familiar no es suficiente para configurar una
personalidad jurdica familiar, ya que la calidad de sujeto jurdico
depende no slo de un inters sino tambin de la concurrencia de
otros elementos que no se dan respecto a la familia.
b) Intermitencia y variabilidad de la familia: las funciones y los
fines de la comunidad familiar son intermitentes de acuerdo a las
circunstancias de la realidad. Variable es la agrupacin familiar
concreta, tanto respecto al nmero de sus integrantes como a la
consistencia de sus derechos. No puede atribuirse personalidad a
una agrupacin intermitente y variable, por permanente que sea el
inters familiar desde un punto de vista genrico. Es cierto que en
las sociedades annimas, cuya personalidad nadie discute, hay una
velocsima variacin de integrantes por el sistema de transmisin
de acciones al portador, pero ello es reequilibrado y compensado
por la rgida estructura de sus rganos principales; este reequilibrio no se produce en relacin a la familia, pues los derechos en s
mismos son los que nacen o se extinguen de acuerdo a la variacin
de las circunstancias y de las personas.
c) La cohesin familiar crea solidaridad pero no personalidad: la
ntima vinculacin de los integrantes de la familia, la cohesin moral y jurdica que debe reinar entre ellos, es fuente de solidaridad
activa y pasiva (de derechos y de obligaciones), pero no de personalidad autnoma pues las relaciones jurdicas familiares siempre se
imputan a los individuos que integran la comunidad familiar.
d) Correlacin entre el inters familiar y el de los individuos: el
inters de la familia es superior y conceptualmente distinto del inters de los individuos; pero como lo ha demostrado Daz de Guija-

E L D E R E C H O D E FAMILIA

75

rro, el inters individual debe siempre concertarse con el familiar:


"ambos intereses no se resuelven en una antinomia ni en imperio
absoluto del uno sobre el otro, porque entonces carecera de contenido y de fin el inters familiar, desde que se prescindira del inters de las personas cuyas relaciones se decidirn de acuerdo con
aqul. No es posible deshumanizar la familia, como tampoco es
aceptable deshumanizar la sociedad" (163). La correlacin que debe
existir entre ambos intereses priva a la pretensin de personalidad
de la familia de aquella base indispensable que es, segn la propia teora del inters que antes se ha recordado, la existencia de un
fin autnomo. No puede haber autonoma de fines y de intereses
cuando lo familiar se vincula tan ntima y esencialmente con lo
individual.
e) Los elementos pertenecen a los individuos: la titularidad de
los elementos que la tesis afirmativa atribuye a la supuesta per sona-familia, corresponde a los individuos que la componen, o en su
caso a la sociedad conyugal formada por los cnyuges. El goce y el
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes podr no
ser exclusivo sino compartido, mancomunada o solidariamente,
con los integrantes de la familia, pero tal conjuncin y simultaneidad no es sino un resultado de la solidaridad antes aludida, que no
les priva de ser ellos, como personas, los titulares de las relaciones
jurdicas. Si la familia fuese una persona de derecho, los bienes en
el supuesto de la sucesin mortis causa deberan recibirse de ella
y no del causante individualmente. Los acreedores de la familia
podran perseguir a todos los familiares. Y a su vez lo acreedores
personales de un familiar no podran atacar los bienes familiares.
Nada de eso sucede. No se interpone la personalidad de la familia
en ninguna de estas relaciones.
g) No siempre existen bienes: en el derecho argentino uno de
los elementos esenciales de la personalidad jurdica es la existencia
de un patrimonio propio. La falta de un patrimonio familiar stricto sensu priva a la familia de un elemento indispensable para la
personalidad. El bien de familia, como se ver, es optativo. Puede
faltar. Los bienes gananciales constituyen el patrimonio de la sociedad conyugal y no de la familia, siendo los descendientes, hermanos y dems parientes de los cnyuges, terceros extraos sin
participacin en ellos. Cuando se constituye el bien de familia es
( 1 6 3 ) DAZ DE GUIJARRO,

Tratado..., op. cit.,

I,

nm. 25.

76

ELLAS P. GUASTAVINO

cierto que se prohibe su disponibilidad y ejecutabilidad, pero ello


es as no porque se transfiera el dominio del bien a la familia, sino
porque la ley lo protege en cabeza misma de su invariado titular.
Las caractersticas del bien de familia son limitaciones y condiciones impuestas por la ley al derecho de sus dueos en inters de
la familia, pero sin consumarse la transferencia de la propiedad al
ente familiar.
h) Declaraciones constitucionales: los "derechos de familia" declarados en las constituciones modernas obedecen al propsito de
consignar en las leyes fundamentales los grandes lineamientos de
la legislacin y se proclaman como reconocimiento de la familia
como institucin social y no como atribucin de personera independiente.
Jurisprudencialmente, mientras en alguna oportunidad se ha
admitido la tesis de la personalidad de la sociedad conyugal, en
ningn pronunciamiento se ha sostenido la personera jurdica de
la familia en sentido tcnico y estricto l64) . Monificacin de la familia, con regulacin legal de sus rganos y atribuciones. Se considera
que la subjetividad independiente de la familia dara ms solidez a
la institucin frente a los individuos y al Estado, agregndose que
la dificultad de la reglamentacin no debe impedir que se intente
su consagracin. Otros, como Dabin, dudan sobre la eficacia de la
personificacin de la familia y no creen que ella ofrezca una resistencia ms slida que los derechos familiares atribuidos individualmente.
Dada la intermitencia y la variabilidad de los componentes de
la comunidad familiar es improbable que la estructuracin de su
personalidad jurdica alcance siquiera mediano xito. Los beneficios pueden lograrse con ms simplicidad y seguridad otorgando
a los adultos las atribuciones sociales y polticas que corresponderan a la persona-familia. Lo esencial, cualquiera sea el futuro del
derecho positivo en esta materia, es asegurar que la eventual personificacin de la familia o el reconocimiento de sus atributos no
signifique la despersonificacin de los miembros.
(164) Han aludido a la personalidad de la sociedad conyugal, entre otros, los siguientes fallos argentinos: CCiv. Ia Cap. 21/2/1935, JA, 49-247; ST Santa Fe, 8/8/1941,
JA, 75-767yLA LEY, 23-596; CNCiv., sala C, 10/10/1960, LA LEY, 101-78yJA, 1961-VI290; y Cl a Civ. Com. y Minas de San Luis, 14/4/1969, JA, 5-1970, 866, con nota crtica
de Belluscio.

EL DERJECHO DE FAMILIA

Por ltimo, falta considerar cmo sostenindose la naturaleza


institucional de la familia, no se admite la personalidad autnoma de ella. La explicacin de esta aparente paradoja doctrinaria
es simple. No toda institucin social llega a ser sujeto autnomo
de derecho. Baste pensar en las asociaciones culturales, deportivas, vecinales, que participan de la naturaleza institucional en
la acepcin social del trmino, sin alcanzar a poseer personera
jurdica propia. Los mismos defensores de la teora institucional,
como Hauriou y Dlos, han establecido en sus tesis que algunas
instituciones carecen de personera jurdica (165).
2 2 . L o s PODERES Y LOS RGANOS DE LA FAMILIA

La familia, que no es una persona jurdica en s misma en el


derecho positivo, constituye una agrupacin institucional de seres
humanos vinculados por razn del matrimonio, la unin civil, y del
parentesco. Y, como agrupacin, tiene una estructura intrnseca.
El estudio de esta estructura interna de la familia, en razn de
que ella no es una persona jurdica, ha de ser enfocado desde la
perspectiva de los sujetos de derecho que intervienen en las relaciones jurdicas familiares. Ellos nos relacionan con los derechos
subjetivos familiares; conviene tener conciencia de este ngulo de
visin porque hasta ahora hemos considerado fundamentalmente
el derecho familiar objetivo, esto es, el conjunto de normas y principios jurdicos familiares.
En la nocin de derecho subjetivo intervienen las ideas de un
inters protegido por la norma y de una voluntad destinada a actuar la prerrogativa reconocida por la norma jurdica. Fue en base a
estos dos elementos, de inters y de voluntad, que Cicu formul su
clsico anlisis de la estructura interna de la familia. Se detuvo as
en la consideracin del inters familiar y de la voluntad familiar.
(165) Hauriou distingua dos tipos de instituciones: las que se personifican y las
que no se personifican. Dlos, confesando que las explicaciones dadas por Hauriou
respecto a esta distincin eran confusas, afirma que la divisin conserva su valor y
que no todas las instituciones son sujetos del Derecho en el sentido propio de la palabra; ver DLOS, L. P., "Teora de la Institucin. La solucin realista del problema de la
personalidad moral y el derecho de fundamento objetivo" en Archivos de Filosofa del
Derecho y de Sociologa jurdica, 1031, nm. 1,2, trad. de Viviano Moreyra, en Boletn
del Seminario, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional
del Litoral, nm. IV, Santa Fe, 1953, ps. 307/373.

78

ELIAS P. GUASTAVINO

El inters familiar es distinto al inters individual de los integrantes de la comunidad familiar; por ser superior debe prevalecer
en el caso eventual de una oposicin; por ser permanente ha de ser
resguardado intangiblemente mediante atribucin del carcter de
orden pblico a las normas que lo tutelan. Pero debe ser sealado
como ya se indic al considerarla cuestin de la personalidad de
la familia que el inters familiar no es independiente del inters
de los individuos que componen el grupo; por el contrario son y
deben ser armnicos entre s. En la aplicacin e interpretacin del
bien de familia el inters familiar debe ser especialmente considerado <166>.
La voluntad destinada a actuar el inters familiar, esto es la voluntad familiar, se concreta en los llamados poderes o prerrogativas
jurdicas del Derecho de Familia. En la concepcin de Cicu en los
individuos singulares, junto a la voluntad libre individual, hay una
voluntad vinculada a un fin, que es el de la satisfaccin del inters
familiar (167 l No se trata de fraccionar la personalidad individual
ni tampoco de crear una personalidad familiar independiente, sino de distinguir en la misma persona individual las mltiples
facetas que puede presentar en su actividad jurdica.
Tradicionalmente se ha tendido a limitar el estudio de los poderes o prerrogativas familiares exclusivamente a la patria potestad,
la potestad marital y la tutela. Sin embargo, despus de la doctrina
de Cicu y de su desarrollo por De Ruggiero, no pueden desconocerse las redes de poderes y prerrogativas familiares que tienden a
conservar slidamente la estructura familiar interna (168\

(166) Infra nm. 284. Sobre el inters familiar y su divisin en "inters en la


funcin familiar" e "inters en vigilar su ejercicio" ver Cicu, El Derecho de Familia,
op. cit., p. 1 4 5 y espec. p. 1 5 0 ; ver tambin DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit, I,
nm. 25, que reivindica el inters individual; nuestro estudio Derecho subjetivo e inters legtimo en materia civil, revista Jus de La Plata, nm. 2 2 , p. 4 0 , 1 9 7 3 y BIGLIAZZI
GERI, LINA, Contributo ad una teora de l'interesse legittimo nel diritto privato, Miln,
1 9 6 7 . Totalmente opuesta es la concepcin de FASSI, que niega la existencia del "inters familiar" op. cit. en nota 1, nm. 13, p. 83 y nm. 40, p. 91 y sgtes.
(167) Cicu, op. cit, p. 75.
( 1 6 8 ) D E RUGGIERO, op. cit., II, p. 1 7 y sgtes. Contraria es la posicin asumida
por Fassi, que acorde a su negacin del inters familiar niega tambin la voluntad
familiar {op. cit. en nota 1, nm. 66, p. 104). Sobre el tema consultar tambin MNDEZ COSTA, MARA JOSEFA, De los derechos subjetivos de familia y de su recto ejercicio,
Anales de la Acad. Nac. de D. y Cs. Ss. de Crdoba, t. XV Homenaje al doctor Pedro

EL D E R E C H O DE FAMILI A

79

Los poderes o prerrogativas jurdicas del Derecho de Familia


han sido objeto de una clasificacin por Cicu, que los divide as:
a) Poderes en sentido propio(169, que se pueden subdistinguir
en: 1) poder de constituir, modificar o resolver relaciones jurdicas
familiares; 2) poder de decisin y ejecucin acerca del cuidado de
la persona y de los bienes del nios/as, adolescentes e incapaces;
3) poder de control, como el de autorizar el matrimonio, autorizaciones al tutor, al menor emancipado, etc.; 4) poder de vigilancia,
que normalmente est fusionado en el poder de control que lo supone, pero que se encuentra tambin como poder por s mismo en
algunos casos, como en el del cnyuge separado que tiene el derecho de vigilar la educacin de los hijos; 5) poder consultivo.
b) Poderes de pedir el cumplimiento de un deber familiar o estatal, que pueden subdividirse segn se inspiren o no en un inters
individual del titular de los poderes (170).
Cuando en un determinado emplazamiento familiar faltan los
poderes, es porque se ha llegado al grado de inocuidad del parentesco (171).
Se denominan rganos de la familia los entes de distinta naturaleza a quienes se atribuye el ejercicio de los poderes familiares.
Len, 2 A parte, Crdoba, 1976, p. 349; VIDAL TAQUINI,
familiar, LA LEY, 1979-B, 1001.

CARLOS H.,

El derecho subjetivo

(169) Cuando hablamos de poderes de la familia, y referidos especficamente a


aquellos que se ejercen sobre los nios/as y adolescentes, debemos tener en cuenta
el cambio de lxico de la mano del cambio de ideologa. El trmino "patria potestad" cedi al de "autoridad parental" para llegar en la actualidad a hablar de "responsabilidad parental" que no es otra cosa que el conjunto de derechos y deberes de
los padres respecto de sus hijos/as, pero conceptualizndolo ahora a travs del nuevo
paradigma de nios/as y adolescentes como sujetos de derecho (para ampliar ver GIL
DOMINGUBZ ANDRS; FAMA MARA VICTORIA y HERRERA MARISA, op. cit., nota 2 0 , 1 . 1 ,
Cap. V. Responsabilidad parental y derechos fundamentales de nios, nias y adolescentes, ps. 519 y sgtes.) (N. de la A.).
( 1 7 0 ) CICU, op. cit., p. 2 1 4 ; esta clasificacin ha sido seguida por D E RUGGIERO,
op. cit., II, p. 1 9 y es reproducida por DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., I, nm. 2 6 . En
cambio, PUIG PEA, op. cit., 11-1, p. 2 2 , con el propsito de simplificar la divisin,
califica los poderes familiares en: a) potestades relativas a la biologa del vnculo;
b) potestades encaminadas a la efectividad del vnculo; c) poderes de decisin y
ejecucin en sentido estricto; d) poderes de control efectivo; e) poderes de simple
vigilancia.

(171)

DAZ DE GUIJARRO,

Tratado...,

I,

nm.

28.

80

ELLAS P. G U A S T A V I N O

No siempre corresponde a cada poder un rgano, pues puede


suceder que el mismo poder se distribuya entre varios rganos subordinados entre s, o que para un mismo gnero de poder haya
rganos diversos (172).
Los rganos de la familia no han de ser concebidos como representantes o instrumentos de exteriorizacin de voluntad de la
familia considerada como persona jurdica, sino como entes individuales o estatales segn los casos, que en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones personales o estatales,
realizan la tutela del inters familiar ejercitando las prerrogativas
correspondientes.
Pueden clasificarse los rganos de la familia de la siguiente manera:
a) rganos de la familia constituidos por personas individuales,
como ser padres/madres, ascendientes, marido, mujer, etc.;
b) rganos de la familia colegiados, como los Consejos de familia o Consejos de tutela, que no existen en la Argentina;
c) rganos del Estado, administrativos o judiciales, los que pueden ser individuales o colegiados (173).
2 3 . ACTOS JURDICOS FAMILIARES

Conociendo ya la ordenacin interna de los derechos subjetivos familiares (poderes y rganos de la familia), corresponde examinar cmo se produce su nacimiento, ejercicio, transformacin y
extincin.
Desempea la voluntad privada un rol importante respecto a los
derechos subjetivos familiares, no obstante las exigencias formales
y las limitaciones de contenido que la ley impone a la autonoma
( 1 7 2 ) DE RUGGIERO, op. cit., II, p. 19.

(173) Artculo 396, Cdigo Civil argentino. Respecto al Ministerio Pblico, que es
un rgano estatal con poderes familiares, supra nm. 18. La clasificacin expuesta es la
desarrollada con amplitud de ejemplos por D E RUGGIERO, op. cit., II, p. 2 2 y sgtes. PUIG
PEA, op. cit., 11-1, p. 2 3 , los clasifica en rganos estatales y no estatales, subdividiendo los no estatales en individuales y colegiados; a su vez los individuales se clasifican
en rganos que ostentan un vnculo familiar proprio sensu, latu sensu, vnculo cuasi
familiar y rganos que no ostentan vnculo familiar alguno.

EL D E R J E C H O DE F A M I L I A

de la voluntad. Algunos derechos subjetivos familiares surgen simplemente por el hecho de pertenecer el interesado a la familia, y es
cierto que tal circunstancia puede ser a veces involuntaria (pinsese en el nacimiento que emplaza al hijo en una determinada
posicin familiar); pero otros derechos subjetivos familiares son
la consecuencia de la ejercitacin libre de la voluntad particular.
Esta voluntad se expresa en: 1) actos jurdicos familiares, que son
los actos humanos voluntarios lcitos que tienen por fin inmediato
crear, modificar, ejercer, conservar o extinguir relaciones jurdicas
de familia, y 2) acciones de estado o acciones de ejercicio de estado
ante los rganos judiciales, cuya promocin es voluntaria; si la accin no se ejercita se produce una conformidad pasiva, por inercia,
respecto al emplazamiento o situacin existente

(174) La existencia de actos jurdicos familiares en cuanto parte del presupuesto de la ecacia de la voluntad humana particular en las relaciones de familia y en
cuanto se vincula al problema general del rol de la libertad privada en el Derecho de
Familia, concierne a la cuestin de la naturaleza jurdica y ubicacin de esta rama
del Derecho, tema que ha sido analizado en el nm. 13. Han de ser tenidas en cuenta las opiniones vertidas con reflexiva sagacidad por DAZ DE GUIJARRO respecto a
estas cuestiones al exponer su teora sobre el acto jurdico familiar en sus notas de
IA, 1955-IV, sec. doct. 12 y JA, 1956-IV, sec. doct. 108, reproducidas luego en el volumen titulado El acto jurdico familiar y otros estudios, editado en Buenos Aires en
1960. Tambin han de ser consideradas las opiniones de Cicu respecto a la aproximacin de los negocios jurdicos familiares a la teora de los negocios jurdicos pblicos, expuestas en El Derecho de Familia, ps. 301 y sgtes. Por la ndole sumaria de
este captulo ellas escapan a nuestros fines. Ver tambin DAZ DE GUIJARRO, Concepto y naturaleza del acto jurdico familiar, JA, 1966-VI, Doctr. 17; MNDEZ COSTA, La
emancipacin por habilitacin de edad como acto jurdico, JA, Doct.-1972,486. Sobre
los actos jurdicos en el derecho de familia, asimismo consultar MAZZINGHI, op. cit.,
I, nm. 11; BELLUSCIO, op. cit., I, nm. 72. OERTMANN, PAUL, Introduccin al Derecho
Civil, trad. de la 3a ed. alemana por L. Sancho Seral, Barcelona, 1933, p. 179, dice: "Los
derechos de carcter familiar, en cambio, son adquiridos simplemente por pertenecer a la familia, y por lo general se tienen ya por el hecho de esta pertenencia, sin que
se necesite para nada un acto especial de voluntad. El nacimiento de un vnculo jurdico familiar depende ciertamente muchas veces de la voluntad de los interesados
(ej., en el matrimonio, en la adopcin, etc.); pero, una vez que ha surgido ese vnculo,
los derechos y deberes particulares relacionados con l nacen por virtud del derecho
y sin consideracin ninguna a la voluntad" Creemos necesario adherir a una posicin
eclctica en esta materia. Algunos emplazamientos en el estado de familia son involuntarios y escapan por lo tanto a la esfera de eficacia de los actos jurdicos; otros emplazamientos son voluntarios y quedan sujetos a la incidencia de los actos jurdicos.
Lo mismo ocurre respecto a los efectos del emplazamiento familiar; algunos derivan
directamente de la ley con prescindencia de la voluntad privada, otros dependen del
ejercicio consciente, directo y definido de la voluntad particular y esto ltimo ocurre
con ms asiduidad en los aspectos patrimoniales de la familia. Ver ALLENDE, GUI-

82

ELLAS P. G U A S T A V I N O

Es notorio que cada rama del Derecho suscita un tipo especfico de acto jurdico, sin perjuicio del concepto unitivo y genrico
del mismo. As en el Derecho Comercial existen los llamados "actos
de comercio" cuyo estudio ocupa un lugar importante. El Derecho
Administrativo ofrece las peculiaridades del llamado acto administrativo. El Derecho Procesal, a su vez, analiza los actos procesales.
En el mbito civil de la familia, todo acto voluntario lcito que
tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones
jurdicas familiares es acto jurdico familiar. Los ms significativos son los que refieren al emplazamiento en el estado de familia
(matrimonio, reconocimiento de filiacin, etc.), que han sido denominados "actos constitutivos de estado" (175). Menos trascendentes, pero ms frecuentes, son los actos jurdicos familiares de mero
ejercicio del estado. No ha de confundirse, por ltimo, la nocin
de acto jurdico familiar con la nocin de acta del registro civil que
alude a una formalidad probatoria del estado civil(176).
Los actos jurdicos familiares pueden concernir a los aspectos
personales o patrimoniales, o ambos simultneamente o coordinadamente. La reconciliacin de los esposos separados, por ejemplo, hace cesar los efectos de la separacin personal ya decretada
(art. 234 del Cd. Civil conforme reforma introducida por la ley
23.515) y puede ser acompaada de un acto celebrado en escritura
pblica de reanudacin de la sociedad conyugal de bienes (art. 1304
Cd. Civil argentino)(177). La constitucin del bien de familia importa un acto jurdico familiar patrimonial.

LLERMO

L., LA LEY, 110-1062, que resalta la importancia de Freitas; y la rplica de


1966-11, doctr. 7 5 .

OLIVERA DE BRIEUX, MARA AMELIA, JA,

(175) Vase MOLINARIO, ALBERTO D., Ensayo sobre definicin del matrimonio,
como acto jurdico, en el derecho civil argentino, Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, nm. 52-3, Santa Fe, ao 1947, ps. 5 y sgtes., especialmente pargr. 15.,Acerca
de si el reconocimiento de paternidad es negocio jurdico o slo una declaracin de
conocimiento, ver GIAMPICCOLO, GIORGIO, II contenuto atipico del testamento, Miln,
1954, p. 30.
(176) Ver SPOTA, Tratado de derecho civil, Buenos Aires, 1947,1.1, vol. III-3, p. 131;
DAZ DE GUIJARRO, SU nota en JA, 1955-IV, sec. doct. 12, nm. 1.
(177) Sobre la reconciliacin matrimonial en la ley 23.515 ver LAGOMARSINO,
A. R. y URIARTE, JORGE A., Separacin Personal y Divorcio, Cap. X I , Reconciliacin Matrimonial, ps. 486 y sgtes., Editorial Universidad, 1991, Buenos Aires, Argentina. (N. de la A.).
CARLOS

EL D E R J E C H O DE FAMILIA

Los actos jurdicos familiares pueden ser unilaterales (el reconocimiento del hijo por ejemplo) o bilaterales (el matrimonio, los
esponsales en aquellos sistemas positivos que los admiten, etc.).
La incidencia del inters familiar, propio del carcter institucional del Derecho de Familia, determina la exigencia de especiales
formalidades para la validez de los actos de emplazamiento en el
estado de familia. Y es ese mismo inters familiar el que fundamenta la previsin legal del contenido y efectos del acto(178). La
intensidad y el nmero de las solemnidades y de las limitaciones
de contenido de los actos jurdicos familiares en comparacin con
otros sectores del derecho privado, son diferencias cuantitativas y
no cualitativas; no derogan la naturaleza voluntaria y privada de
los negocios jurdicos familiares. Ni siquiera la intervencin del
funcionario pblico en la celebracin del matrimonio siendo integrativa del acto deja de pertenecer a la categora de formalidad, pues lo decisivo en las nupcias es el consentimiento libre de
los contrayentes que no puede obstaculizarse con una negativa del
funcionario estatal cuando se cumplen los requisitos legales: para
los particulares contrayentes el acto es libre, es voluntario; para el
funcionario estatal es ineludible, forzoso.
2 4 . ELEMENTOS ESENCIALES. VOLUNTAD. CAUSA. LICITUD

Es sabido que todos los actos jurdicos presentan elementos


esenciales, cuya ausencia o imperfeccin determina la invalidez.
Dichos elementos esenciales son: el sujeto, el objeto y la forma. En
el Derecho de Familia presentan algunas caractersticas peculiaSobre la reconciliacin como contrato o no de familia, comparar: LAGOMARSINO,
Algunas consideraciones sobre la reconciliacin matrimonial, L A LEY,
1 1 1 - 6 1 6 ; y BELLUSCIO, op. cit., III, nms. 9 3 6 y sgtes.

CARLOS A . R.,

(178) "La voluntad humana acta como simple impulsora del nacimiento del estado de familia; pero en cuanto ste deviene, funciona automticamente el rgimen
legal, sin que las obligaciones y los derechos dependan, en cuanto a su existencia, del
arbitrio individual" DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nm. 1 5 5 ; ver tambin el
nm. 293 de la misma obra donde se puntualizan las modalidades a que debe ajustarse la voluntad humana en el Derecho de Familia. Ya Lafaille vislumbraba el contenido preestablecido de los actos jurdicos familiares al afirmar que guardan cierta
analoga con los contratos de adhesin (LAFAILLE, Familia, op. cit., nm. 2 1 ) , analoga que ha sido impugnada por el autor citado en primer trmino en su nota de JA,
1955-IV, sec. doct. 12, por las diferencias sustanciales que median entre los contratos
y los actos jurdicos familiares.

84

ELLAS P. GUASTAVINO

res que permiten fundamentar la especialidad de esta categora de


negocios jurdicos, sin que por ello queden excluidos del concepto
genrico de acto jurdico.
Dentro del elemento sujeto cabe incluir los requisitos referentes a la capacidad y asimismo, en una concepcin integral del acto,
todos los recaudos necesarios para la existencia de una voluntad
plena y sana, esto es: el discernimiento, la intencin y la libertad.
Tanto la capacidad como los elementos de la voluntad asumen en
los actos jurdicos familiares notas peculiares. Para ilustrar esta especialidad baste pensar, entre otros, en la edad requerida para contraer matrimonio que es inferior a la requerida para otros actos jurdicos, en la manera de suplirse la minoridad de los contrayentes,
en el agregado de algunas condiciones extraordinarias referentes
a la capacidad como es la certificacin prenupcial de los varones y
an de las mujeres, etc. En cuanto a la configuracin de la voluntad
advirtese cmo la nocin del error invalidatorio del matrimonio
se restringe al que recae sobre la identidad del individuo fsico o de
la persona civil acerca de la persona del otro contrayente. Con la
reforma introducida por la ley 23.515 (art. 175 Cd. Civil) tambin
lo vicia el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufri no hubiese consentido el
matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa(179), y cmo algunos derechos
positivos excluyen el dolo de los vicios de la voluntad (exclusin
que no consagra el derecho argentino). Y el margen de eficacia de
la voluntad, como peculiaridad esencial del Derecho de Familia, se
encuentra reducido al menos en los actos constitutivos de estado al momento impulsor e inicial de la relacin jurdica, siendo
impotente para alterar el contenido de la misma.
Dentro del elemento objeto de los actos jurdicos familiares se
condensa de conformidad a lo expuesto el matiz institucional
del Derecho de Familia, pues la voluntad privada no puede desviar
ni modificar los contenidos preestablecidos en la ley. Se intensifica en nuestra materia la delimitacin entre lo lcito y lo ilcito, que
genricamente consagra el artculo 953 del Cdigo Civil argentino
en relacin al objeto de todos los actos jurdicos. Puede observarse que el mencionado artculo establece una limitacin excesiva al
impedir que las cosas que estn fuera del comercio puedan ser ob(179)

N. de la A.

EL D E R E C H O DE FAMILIA

85

jeto de ningn acto jurdico. Las cosas que estn fuera del comercio no pueden ser objeto de una convencin sobre su enajenacin,
pero no puede prohibirse que sobre ellas se realice un acto jurdico
que verse sobre algo distinto a la enajenacin. No es fundado, pues,
respecto a ellas una prohibicin general, debiendo ser establecida
slo para los actos que conciernen a la transmisin del dominio,
compraventa, donacin, permuta (180). Se comprueba el exceso de
la prohibicin contenida en el artculo 953 con las disposiciones del
ttulo de las transacciones, donde despus de definirse a la transaccin como un acto jurdico bilateral (art. 832 Cd. Civil argentino),
se acepta que sea vlida la transaccin que verse sobre la validez o
nulidad del matrimonio cuando es a favor del matrimonio (art. 843
dem). Se trata, por lo tanto, de un acto jurdico (la transaccin) que
tiene por objeto algo que no puede clasificarse como cosa dentro
del comercio.
Es esencial en los actos jurdicos familiares la licitud del objeto*181). c a b e preguntarse si puede ser recibida en el Derecho de
Familia la teora de la causa y si es admisible, a su vez, la clasificacin de los actos jurdicos familiares en "materiales" y "abstractos"
para llegar a la invalidacin de aquellos cuya causa fuese ilcita o
inmoral. Sin entrar a la debatida cuestin acerca de si puede diferenciarse el objeto de la causa de los negocios jurdicos, debemos
s plantearnos la grave pregunta sobre la posibilidad de anular un
acto jurdico familiar por la ilicitud de los fines con que alguna de
las partes lo ha celebrado. Algunos ejemplos presentarn mejor el
problema:
Caso primero: creacin de un vnculo de filiacin adoptiva entre personas de distinto sexo con el nico y exclusivo fin de facilitar la relacin sexual y asegurarse la herencia. Esta hiptesis, no
obstante las prevenciones de la ley argentina 24.779(182), puede presentarse en la prctica, especialmente cuando algn impedimento
matrimonial obstaculice que entre los interesados se concierte el
vnculo nupcial. Puede invalidarse la adopcin invocando la ilicitud de la causa o del fin del acto jurdico familiar?
( 1 8 0 ) ARUZ CASTEX y LLAMBAS, op. cit., II, n m . 1X17.
( 1 8 1 ) PAVN, CIRILO,
1938,

nm.

La familia en el Derecho Civil Argentino, Buenos Aires,

68.

(182) Esta ley adems de sustituir la ley 19.134 incorpor las disposiciones regulatorias de la adopcin al Cdigo Civil (arts. 311a 340) [N. de la A).

86

ELAS P. GUASTAVINO

Caso segundo: donacin efectuada con el exclusivo fin de inducir a la concubina a mantener las relaciones sexuales extramatrimoniales, o sea el llamado pretium-stupri. Puede ser anulada por
tener un objeto ilcito, inmoral o al menos contrario a las buenas
costumbres?, y a la inversa podran ser justificadas donaciones de
esta ndole invocando que se trata de una indemnizacin o reparacin a la mujer que en otro tiempo se ha seducido, en cumplimiento de un deber de conciencia?
Caso tercero: celebracin de matrimonio con el nico y exclusivo fin de captar la herencia del otro cnyuge, o de eludir persecuciones raciales o polticas, o de sustraerse al trabajo obligatorio, o
de obtener un pasaporte o de ser admitido en el Estado de la nacionalidad del consorte. Podran ser anulados matrimonios de este
tipo por aplicacin de la causa inmoral o ilcita o por tratarse de un
acto simulado?(183
Para responder a estos interrogantes han de distinguirse los actos jurdicos familiares patrimoniales de los actos jurdicos familiares constitutivos de estado.
(183) A la luz de las nuevas tecnologas reproductivas podramos agregar como
un cuarto caso la situacin que se presenta ante el contrato de maternidad subrogada. Conforme Medina (MEDINA, GRACIELA, Maternidad por sustitucin. Principales
clusulas contractuales y soluciones en la jurisprudencia francesa y norteamericana,
LA LEY, 1 9 9 7 - C , 1 4 3 3 ) . La doctrina argentina concuerda en afirmar que los contratos de maternidad por otro, o maternidad por sustitucin, son nulos (Referencia a:
CAFFERATA, Las nuevas tcnicas de reproduccin humana y el derecho argentino, ED,
1 3 0 - 7 2 9 , nms. 2 0 / 2 1 ; BOSSERT-ZANNONI, Rgimen legal de la filiacin y la patria potestad, Buenos Aires, 1 9 8 6 , coment. art. 2 6 1 , nm. 12; ZANNONI, Derecho de Familia,
t. II, nm. 1 0 6 2 ; RIVERA, Inst. de Derecho Civil, Parte General, 1.1, nms. 3 6 2 y 3 6 3 ; M E DINA-ERADES, Maternidad por otro. Alquiler de teros, JA, 1 9 9 0 - 1 1 , 7 1 4 , nms. IV y V;
PARRELLADA C.A., "El derecho de daos frente al manipuleo gentico" en Derecho de
Familia, Homenaje a la doctora M. J. Mndez Costa, Santa Fe, 1 9 9 0 , p. 4 2 5 ; GARCA DE
GHIGLINO, Accin de impugnacin de la maternidad en los casos de reproduccin asistida, JA, 1989-IV 8 0 3 , nm. 1; ALVAREZ, Maternidad subrogada o alquiler de teros,
ED, 1 5 2 - 8 3 1 ; WAGMAISTER-LEVY, La intencin de ser padres y los mejores intereses de
los hijos. Trascendencia jurdica, JA, 1 9 9 5 - 1 - 4 5 1 ) ya sea que la contratante aporte sus
propios vulos o que el vulo sea de una extraa. En ambos casos se considera que el
contrato es invlido porque: a) viola el orden pblico, b) su objeto se encuentra fuera
del comercio, d) desdobla la maternidad y e) altera el estado civil de las personas.
Wagmaister (WAGMAISTER, ADRIANA M . , Maternidad Subrogada, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia "Derecho de Famila" nm. 43, 2009,
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina) refiere como uno de los problemas
frente a estos contratos, la cuestionable licitud de esta clase de acuerdos, en atencin
a lo dispuesto por el art. 953 del Cd. Civil (N. de la A.).

EL D E R E C H O DE FAMILIA

87

En los actos jurdicos familiares patrimoniales es aplicable la


sancin de invalidez cuando se demuestra la ilicitud de la causa
u objeto del acto, y debe mantenerse la validez si la causa u objeto son lcitos y conformes a la moral y buenas costumbres. As, en
el segundo de los casos puede observarse que se contiene un acto
jurdico patrimonial vinculado a la organizacin de lo familiar y
de lo cuasifamiliar. Siendo "patrimonial" puede entrar a analizarse la licitud o ilicitud de la causa. Igualmente puede ser analizada
en los dems actos jurdicos patrimoniales del Derecho de Familia,
como, por ejemplo, un acto convencional celebrado entre los cnyuges para burlar a los acreedores.
En los actos jurdicos familiares constitutivos de estado debe
tenerse en cuenta que su carcter fundamental, segn se ha expuesto, es la consagracin en la ley de modo preestablecido e inderogable del contenido del acto, lo mismo que las formalidades
necesarias para su validez.
Todos los actos jurdicos familiares constitutivos de estado son
actos jurdicos materiales y no abstractos, pues el n del negocio
jurdico integra el acto en cuestin. No puede decirse que el matrimonio, la adopcin y los dems actos constitutivos del estado
tengan una causa abstracta, una causa no-evidente, ni una causa
suplantada por las formalidades del acto. En principio no puede
negarse, pues, la investigacin de la licitud o ilicitud de la causa por
el argumento de ser actos abstractos, desde que no son sino actos
causados y materiales. Sin embargo, algunos actos jurdicos familiares constitutivos de estado son insusceptibles de anulacin por
la ilicitud del objeto o de la causa y menos an por la ilicitud o inmoralidad de los motivos o propsitos de alguno de los celebrantes.
Tal es el caso del matrimonio. Su rgimen est establecido de modo
taxativo e inderogable en la ley, y ella no admite la investigacin
sobre la licitud o ilicitud de la causa o motivos para anularlo. El
caso de captacin de herencia referido en la tercera hiptesis debe
solucionarse manteniendo la validez de las nupcias y aplicando,
si se cumplen los requisitos fcticos, la exclusin hereditaria que
se prev para la captacin de herencia en matrimonios in extremis
(art. 3573 Cd. Civil argentino). Iguales soluciones deben aplicarse
a los matrimonios celebrados con el propsito de eludir persecuciones raciales o polticas, obtener pasaportes o ingresar al Estado
de nacionalidad del consorte(184J.
( 1 8 4 ) Comprese BORDA, op. cit. Parte General, t. II, nm. 1 1 7 8 , que justifica la
declaracin de simulados y nulos de tales matrimonios, por las excepcionalsimas y

88

ELLAS P. G U A S T A V I N O

La adopcin, que tambin es acto constitutivo de estado, segn


el rgimen argentino puede ser invalidada por las normas comunes del Cdigo Civil, adems de los casos establecidos por la ley
especial (art. 337 Cd. Civil, conforme reforma introducida por la
ley 24.779)(185); ello agudiza la dificultad de la cuestin pues torna
expresamente aplicable el artculo 1044 del Cdigo Civil referente a
la nulidad del acto por ser prohibido su objeto principal l86\
Creemos que, al menos en el derecho argentino, la adopcin
puede ser invalidada por el objeto o la causa ilcita en la misma medida que cabra una invalidacin por motivos semejantes respecto
a los dems actos jurdicos(187).
En resumen, pueden deducirse las siguientes conclusiones respecto a la causa u objeto ilcito en los actos jurdicos familiares:
1) en los de ndole patrimonial es aceptable la investigacin sobre
la licitud o ilicitud de la causa u objeto; 2) los actos constitutivos de
estado no son actos jurdicos abstractos, son por el contrario causados o materiales, y en ellos la investigacin de la licitud o ilicitud
de la causa u objeto con miras a la anulacin es admisible o no segn los lineamientos legales de cada acto en particular (188.
extremas circunstancias de hecho que los rodearon, con abundante acopio de jurisprudencia y doctrina europea.
(185) Artculo 337, establece: "Sin perjuicio de las nulidades que resulten de las
disposiciones de este Cdigo: 1. Adolecer de nulidad absoluta la adopcin obtenido
en violacin de los preceptos referentes a: a) La edad del adoptado; b) La diferencia
de edad entre adoptante y adoptado; c) La adopcin que hubiese tenido un hecho
ilcito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del
menor proveniente de la comisin de un delito del cual hubiera sido vctima el mismo y/o sus padres; d) La adopcin simultnea por ms de una persona salvo que los
adoptantes sean cnyuges; e) la adopcin de descendientes; f) La adopcin de hermanos y de medio hermanos entre s. 2. Adolecer de nulidad relativa la adopcin
obtenido en violacin de los preceptos referentes a: a) La edad mnima del adoptante; b) Vicios del consentimiento (N. de la A.).
(186) Tal sera el caso de la adopcin cuando concurren las circunstancias de la
que hemos llamado primera hiptesis y el contrato de maternidad subrogada (N. de
la A.).
(187) Contra: Cicu, El Derecho de Familia, op. cit., p. 356.
( 1 8 8 ) OERTMANN, op. cit. en nota 1 7 4 , p. 2 3 0 , afirma que no cabe establecerla diferenciacin de negocios abstractos y negocios causales en los actos jurdicos extrapatrimoniales. Cabe observar que Cicu, luego de sostener que en el derecho familiar
falta el concepto de negocio inmoral o en fraude a la ley (op. cit., p. 356), seala que el
concepto de causa existe en los actos de poder familiar, pero con diverso significado
de aquel que tiene en el negocio jurdico privado (op. cit., p. 357) y admite que pueda

E L D E R E C H O D E FAMILIA

89

El ltimo elemento esencial de los actos jurdicos familiares, la


forma, ofrece tambin peculiaridades. Se acenta el formalismo en
esta materia por la trascendencia de tales actos para la sociedad.
El rgimen formal es complementado con un tradicional y estricto
sistema de publicidad especializada, como son los registros civiles
donde deben inscribirse los actos constitutivos o modificatorios de
estado, y asimismo las resoluciones jurisdiccionales que sean el resultado de las pertinentes acciones de estado. El sistema formal y
de publicidad concierne asimismo a los actos jurdicos familiares
de ndole patrimonial (inscripcin de la afectacin al rgimen de
bien de familia, instrumento pblico requerido para las convenciones prenupciales, para la reanudacin de la sociedad conyugal,
etc.)(189.

2 5 . MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS FAMILIARES

Aparte de los elementos esenciales de los actos jurdicos, las


partes voluntariamente pueden en el rgimen comn de los negocios jurdicos privados aadir estipulaciones accesorias que restan
plenitud a los efectos del acto o que alteran el modo normal de su
eficacia.
Pueden estipularse modalidades respecto a los actos jurdicos
familiares?
Como principio ha de afirmarse que los actos jurdicos familiares no son susceptibles de modalidades (190).
impugnarse una emancipacin si se hace para ta obtencin de otro fin que no sea el
inters del hijo (op. cit., p. 359).
(189) Vase nuestra nota Registro del Estado Civil y capacidad, JA, 1964-11, Doctr. 40.
(190) PAVN, op. cit. en nota 181, p. 64, nm. 69, aunque admite las modalidades
respecto a las simples variaciones externas que refieran al ejercicio de los derechos
que no modifiquen su substancia. RBZZNICO, LUIS M Estudio de las Obligaciones,
7a ed., Buenos Aires, 1956, p. 291, afirma que en materia de derechos de familia el
principio general es que no cabe introducir modalidades en los actos jurdicos caractersticos de esta rama del derecho Civil. Cicu, El Derecho de Familia, op. cit., p. 359 y
sgtes., afirma asimismo que debe extenderse la imposibilidad de poner en condicin
o trmino a todos los actos del derecho familiar en los que la voluntad privada funciona como condicin de pronunciamiento estatal. OERTMANN, op. cit. en nota 174,
p. 291, alude tambin a que los actos del derecho de familia en su mayor parte no
permiten la agregacin de una condicin ni tampoco de un trmino. Ver tambin,
Busso, op. cit., III, p. 447.

90

ELLAS P. G U A S T A V I N O

Las modalidades ms comunes son la condicin, el plazo y el


cargo. Tambin se debe incluir dentro de la categora de modalidades a la representacin. A continuacin examinaremos someramente, segn los principios del derecho positivo argentino, los ms
importantes actos jurdicos familiares desde el punto de vista de
las modalidades.
a) Matrimonio: En proteccin de la libertad personal de los contrayentes el artculo 531 del Cdigo Civil argentino prohibe que se
estipule como condicin de un acto jurdico el de casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse, y tambin veda la condicin de
vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona
determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente (191). Respecto al acto jurdico del matrimonio en s mismo, el
artculo 193 del Cd. Civil (conforme reforma introducida por la ley
23.515) establece que la declaracin de los contrayentes de que se
toman respectivamente por esposos, no puede someterse a trmino ni a condicin alguna(192). En este aspecto se aparta nuestro derecho positivo del derecho cannico que acepta que el matrimonio
pueda subordinarse a una condicin suspensiva; mientras no se
cumpla no existe vnculo matrimonial y a las partes les incumbe
una obligacin personal de esperar el cumplimiento de la condicin, sin retirar su propio consentimiento. No admite en cambio
el derecho cannico la imposicin de una condicin resolutoria,
porque ella lesionara el principio de indisolubilidad del vnculo; si
se establece una condicin de este tipo se impide la constitucin
del matrimonio, y por ello un tribunal cannico en 1927 anul el
matrimonio del inventor Marconi con su esposa por haber convenido los contrayentes en divorciarse si no llegaban a entenderse,
resolvindose que la inclusin de tal clusula lesionaba la santidad del matrimonio e importaba falta fundamental en el consentimiento (193).

(191) Los dos ltimos casos, conforme reforma introducida por la ley 23.515 (N.
de la A.).
(192) Hasta aqu la redaccin del art. 193 del Cd. Civil es idntica a la del art. 44
de la derogada Ley de Matrimonio Civil. Lo que agrega la nueva norma es que cualquier plazo, condicin o cargo se tendrn por no puestos, sin que ello afecte la validez
del matrimonio (N. de la A.).
(193) Busso, op. cit., nms. 6 y sgtes. al art. 44 de la ley de matrimonio civil y
Derecho matrimonial catlico, Madrid, 1 9 3 2 , ps. 4 5 4 y sgtes.

KNECHT, A.,

EL D E R E C H O DE FAMILI A

91

b) Reconocimiento de la filiacin extramatrimonial: La prohibicin que estableca el artculo 332 del Cdigo Civil argentino al
disponer que el reconocimiento de la filiacin natural no admite
condiciones, plazos ni clusula de cualquiera naturaleza que modifique sus efectos legales ha sido reafirmada por el artculo 2o de la
ley 14.367 que declara que el reconocimiento del hijo es irrevocable
y no puede someterse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, y el artculo 249 del Cd. Civil (conforme redaccin introducida por la ley 23.264) (194>.
c) Nombramiento de tutor: Dispone el artculo 384 del Cdigo
Civil argentino que el nombramiento de tutor hecho por los padres puede contener cualquier clusula o condicin no prohibida,
y por el artculo 385 se prohiben las clusulas que eximan al tutor
de hacer inventario de los bienes del menor, o de dar cuenta de su
administracin todas las veces que se le ordena por el Cdigo, o se
lo autorice a entrar en la posesin de los bienes antes de hacer inventario. En cuanto a la tutela discernida por nombramiento judicial, el texto primitivo del artculo 393 estableca que deba hacerse
pura y simplemente sin condicin ni limitacin temporal, pero ha
sido suplantado en virtud de la ley 10.903 por una nueva norma que
no se relaciona para nada con la cuestin antes legislada.
Resta por analizar cul es el efecto de las modalidades impuestas a los actos jurdicos familiares que no las toleran. En nuestro
derecho la regla general surge del artculo 530 del Cdigo Civil por
el cual la condicin de una cosa imposible, contraria a las buenas
costumbres o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligacin.
Ha sido admitido as el carcter invlido del matrimonio contrado bajo condicinfl95); tambin se ha sostenido la invalidez del
nombramiento de tutor efectuado por los padres si se le adiciona
(194) Recordemos, como lo hicimos supra al analizar las modalidades de la familia que la ley 1 7 . 7 1 1 elimin la categora de hijos "naturales" reconociendo exclusivamente dos clases: matrimoniales y extramatrimoniales. La ley 2 3 . 2 6 4 , que introdujo importantes reformas en esta materia, desterrando en forma explcita cualquier
distincin entre hijos nacidos fuera o dentro de un matrimonio (N. de la A.).
( 1 9 5 ) LAFAILLB, Familia, op. cit., nm. 106; Busso, op. cit., nm. 3 al art. 4 4 LMC;
dem BORDA, op. cit., Familia, nm. 2 0 2 , pero agregando que una vez consumado el
matrimonio con la unin carnal queda confirmado el acto, que sera ya inatacable
por tratarse de una nulidad simplemente relativa. Contra: MACHADO, JOS OLEGARIO,
Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1.1, p. 2 8 1 ; RBORA,
La familia, Buenos Aires, 1 9 2 6 , nm. 2 5 0 ; VCTOR NEPPI, en sus adiciones a la obra de

92

ELLAS P. G U A S T A V I N O

alguna de las condiciones prohibidas en el artculo 385 (196) . En


cambio en relacin a la condicin impuesta a un reconocimiento
de filiacin extramatrimonial se ha aconsejado desentraar de su
texto si importa o no una declaracin de paternidad (197).
2 6 . REPRESENTACIN

Cuando se alude a la representacin como modalidad de los actos jurdicos se descarta la llamada representacin necesaria o legal para aludir nicamente a la representacin voluntaria. Y dentro
de sta debe, a su vez, distinguirse la representacin propia (que
involucra una verdadera sustitucin de la voluntad de una persona por la de otra), de la representacin impropia (que es la simple
transmisin de la voluntad personal por intermedio de otra persona o nuncio).
En razn de que los derechos subjetivos familiares se confieren atendiendo a la posicin que la persona ocupa en el seno de
la familia, el principio general es que los actos jurdicos familiares
no pueden celebrarse mediante un representante en el primero de
los sentidos aludidos (representacin propia)(198). Son atribuciones
personalsimas y generalmente no slo significan una prerrogativa sino tambin una obligacin que no puede ser desplazada hacia
otra persona.
El derecho argentino haba admitido nicamente la llamada
representacin impropia, aceptando la validez del matrimonio
celebrado por el mandatario con poder especial donde conste la
identidad del otro contrayente (art. 15 de la ley de matrimonio civil
y art. 1881, inc. 5o, Cd. Civil), y el reconocimiento de hijo extramatrimonial por poder especial (art. 1881, inc. 6o, Cd. Civil). Ambos
artculos han sido derogados por la ley 23.515.
Antonio Cicu, p. 370, quienes sostienen que debe admitirse la validez del matrimonio
sin aceptarse la condicin. Ver tambin BELLUSCIO, op. cit., I, nm. 2 3 1 .
(196) Busso, op. cit., nm. 7 al art. 385 Cdigo Civil, II-B, p. 935;
Familia, II, nm. 1014, etc.

BORDA,

op. cit.,

(197) Busso, op. cit., nm. 177 y sgtes. al art. 332 Cdigo Civil, t. II-B, p. 778.
(198) Ello es extensible tanto a los actos jurdicos familiares constitutivos de estado, como a los de ejercicio de estado. No se impide en cambio la delegacin material de ciertas funciones, como la de educacin. Cicu, op. cit., El Derecho de Familia,
ps. 3 7 4 y sgtes.; D E RUGGIERO, R., op. cit, II, p. 11; ARUZ CASTExy LLAMBAS, op. cit.,
II, nm. 1 1 4 8 , etc.

/
EL D E R J E C H O DE F A M I L I A

Previa a esta derogacin, el matrimonio por poder del artculo 15 de la ley de matrimonio civil haba sufrido la incidencia de la
Convencin de Nueva York de 1962 aprobada por la ley 18.444, que
no tolera dicha figura matrimonial en ningn caso y slo acepta el
denominado matrimonio a distancia(199).
El matrimonio celebrado por mandatario de uno o ambos contrayentes, en el rgimen de la Ley de Matrimonio Civil era un matrimonio entre presentes, en el sentido de que el consentimiento se
expresaba ante el oficial encargado del Registro Civil en un solo y
mismo acto: el mandatario de cualquiera de los contrayentes manifestaba por ste, en el mismo acto que el otro contrayente, el consentimiento matrimonial 2 0 0 \
La ley 23.515 ved la posibilidad del matrimonio por poder, aunque regul el matrimonio entre ausentes o a distancia en los arts. 173
y 174 Cd. Civil, conforme la opinin de la doctrina con motivo de la
adhesin argentina a la Convencin de Nueva York. La diferencia est
dada porque el ausente expresa su consentimiento personalmente
ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar
donde se encuentra, reputndose celebrado el matrimonio en el lugar
en que se presta el consentimiento que perfecciona el acto

Los actos jurdicos familiares de ndole patrimonial, en principio, siguen la misma regla. Slo se admite respecto a ellos, la representacin impropia.
27. TRANSMISIN

(202)

La unin de una prerrogativa jurdica al sujeto titular significa


la adquisicin del derecho; esta adquisicin es originaria cuando
el derecho nace directamente y en modo autnomo para el titular
sin ninguna dependencia de otra relacin jurdica; y es derivativa
cuando proviene de una relacin jurdica preexistente.
(199) Vanse nuestra nota Celebracin del matrimonio (La Convencin de Nueva York de 1962 aprobada por la ley 18.444), JA, Doctr. 1 9 7 1 , 1 4 9 ; BELLUSCIO, op. cit.,
1, nm. 2 4 9 y sgtes.; Cicu, El Derecho de Familia, op. cit., ps. 3 9 0 y sgtes. D E RUGGIERO, R., op. cit., II, p. 12; PAVN, op. cit., nm. 7 6 ; DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit.,
I, nms. 3 3 6 y sgtes.; ARUZ CASTEX y LLAMBAS, op. cit., I, nm. 6 8 6 y sgtes. y t. II,
nm. 1 1 5 y sgtes.; FASSI, SU nota El contenido de la herencia, en L A LEY, 9 4 - 8 7 1 .
( 2 0 0 ) Conf. ZANNONI, EDUARDO, op. cit. en nota 1 , 1 . 1 , p. 3 0 2 (N. de la A.).
Conf. ZANNONI, EDUARDO, op. cit. en nota 1, L I , ps. 3 0 2 y sgtes.("IV. de la A.).
(202) Cicu, El Derecho de Familia, op. cit., ps. 390y sgtes. D E RUGGIERO, R., op. cit.,
II, p. 12; PAVN, op. cit., nm. 7 6 ; DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nms. 3 3 6 y
sgtes.; ARUZ CASTEX y LLAMBAS, op. cit., I, nms. 6 8 6 y sgtes.; y t. II, nms. 1 1 5 y sgtes.; FASSI, su nota El contenido de la herencia, en L A LEY, 9 4 - 8 7 1 .
(201)

94

ELIAS P. GUASTAVINO

La inherencia personal que caracteriza al estado de familia, motiva que en la mayora de los casos la adquisicin de los derechos familiares sea originaria. No se admite la cesin, la renuncia, la transmisin por actos entre vivos ni de ltima voluntad de las prerrogativas
jurdicas familiares, en general, y ello determina como consecuencia
que la adquisicin de las mismas sea siempre originaria.
Los artculos 498 y 3417 del Cdigo Civil argentino establecen
de modo general la intransmisibilidad de los derechos inherentes a
la persona y el 374 lo hace respecto a los alimentos.
Por actos entre vivos la intransmisibilidad se relaciona con la indisponibilidad de los derechos de familia, que es una de las consecuencias del carcter relativamente indisponible del estado de familia. Las caractersticas de intransmisibilidad e indisponibilidad, a su
vez, generan efectos respecto al derecho de los acreedores para subrogarse en los derechos de su deudor, en el rgimen de la renuncia, de la
prescripcin, de la transaccin, de la cesin y de los embargos(203).
Por causa de muerte la intransmisibilidad se vincula con el contenido de la herencia. Reglas generales son en esta materia, sujetas
a las excepciones determinadas por la ley, que los derechos extrapatrimoniales se extinguen con la muerte de su titular y que los
derechos patrimoniales se transmiten a los sucesores. Para la cabal
comprensin del alcance de estas reglas ha de tenerse en cuenta
que existen derechos patrimoniales inherentes a la persona, los
cuales no se transmiten a los herederos.
El estudio completo de la transmisin de los derechos de familia en los casos permitidos, as como el efecto del fallecimiento del
titular respecto a la promocin o continuacin de las acciones de
estado, escapa a los lmites de esta introduccin somera y general.
En los captulos referentes al rgimen sucesorio del bien de familia, como tambin en la parte destinada a analizar la disolucin de
la sociedad conyugal por causa de la muerte de alguno de los esposos, el Derecho de Familia Patrimonial vuelve a enfrentar estos
problemas, pero desde un ngulo concreto y especfico.

(203) Ver nuestros estudios Subrogacin en acciones derivadas de la falta de


asentimiento conyugal, LA LEY, 151-965; y Efectos del carcter de los bienes y obligaciones de los esposos con relacin a ellos y a los terceros durante la sociedad conyugal,
LA LEY, 1984-C, nota a fallo nm. 83.103.
Conf. ZANNONI, EDUARDO, op. cit. en nota 1,1.1, p. 80 (N. de la A.).