Clayton Reis1
Horcio Monteschio2
Magistrado aposentado do Tribunal de Justia do Estado do Paran. Ps-Doutor em Direito pela Universidade
de Lisboa. Doutor e Mestre pela UFPR. Especialista em Responsabilidade Civil pela UEM. Professor do Curso
do Programa de mestrado em direito do CESUMAR. Professor Titular da UNICURITIBA e Adjunto da
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN e da ESCOLA DA MAGISTRATURA DO PARAN. Membro da
Academia Paranaense de letras Jurdicas.
2
Mestrando em Cincias Jurdicas pelo Unicesumar Maring. Especialista em Direito Pblico e Direito
Processual Civil pelo IBEJ; Direito Tributrio pela UFSC; Direito Administrativo pelo Instituto Romeu Felipe
Bacellar, em Direito Contemporneo pela Escola da Magistratura do Estado do Paran. Integrante da Comisso
de Direito Eleitoral da Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do Estado do Paran. Membro do IPRADE
Instituto Paranaense de Direito Eleitoral. Professor das Faculdades OPET.
LIBERTAD; 4.5
A posio assumida pelo Poder Judicirio, na defesa dos interesses das relaes
envolvendo o direito de famlia, no deixam dvidas sobre a importncia deste ramo do
direito, bem como a necessidade de uma interveno mais rpida eficiente, pelo fato do
Poder Legislativo no estar cumprindo com sua funo precpua de legislar eficaz e
oportunamente sobre as relaes familiares. Neste sentido se faz oportuno citar parte da
deciso proferida pelo desembargador Rui Portanova:
O direito mostra-se como nunca, sua necessidade de ser pensado, no s como algo
estanque, mecnico e matemtico, mas como uma realidade dinmica que se
interpreta no s numa perspectiva legalista, mas, no mnimo, numa dimenso que
congrega a norma como um todo (princpios e costumes, por exemplo) uma projeo
axiolgica (onde se coloca em jogo valores ltimos buscados pela lei e sua
atualizao) num contexto ftico (que viabilize atender as peculiaridades de cada
caso).4
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre : Livraria do
advogado. 2012, p. 30.
4
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Acrdo 70004169009, da 8 Cmara. J. 23.5.2002. Relator
Desembargador Rui Portanova, in JGC/TJRS RT 802/358 e seguintes.
Veja-se a importncia dos comandos extrados desta deciso, a qual busca orientar
um novo pensar do direito no como um sistema compartimentado, legalista, mecnico, mas
dentro de um cenrio que venha a atender plenamente as expectativas dos cidados. de
grande valia, no s para o direito decises deste jaez, tendo em vista que a dinmica social
vivida nos ltimos anos.
Para tanto, cabe citar o contido na parte final do Recurso Especial 1183378/RS, de
relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo:
Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, no assume, explicitamente,
sua coparticipao nesse processo constitucional de defesa e proteo dos
socialmente vulnerveis, no pode o Poder Judicirio demitir-se desse mister, sob
pena de aceitao tcita de um Estado que somente "democrtico" formalmente,
sem que tal predicativo resista a uma mnima investigao acerca da universalizao
dos direitos civis.
SILVA, Virgilio Afonso da. A constitucionalizao do direito : Os direitos fundamentais nas relaes entre
particulares. So Paulo : Malheiros. 2011. p. 53.
6
MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana : estudos de direito civil. Rio de Janeiro :
Renovar. 2010. p. 77.
necessrio se faz a perfeita adequao, entre os seres humanos, para se preservar a sua
igualdade, por conseguinte assegurar a sua dignidade.
Na Lio de Ingo Wolfgang Sarlet, buscando fundamento no pensamento da
antiguidade, guardando relao com a filosofia poltica a dignidade, assim formulando sua
doutrina:
No pensamento filosfico e poltico da antiguidade clssica, verifica-se que a
dignidade (dignitas) da pessoa humana dizia, em regra, com a posio social
ocupada pelo indivduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros da
comunidade, da, poder falar-se em uma quantificao e modulao da dignidade, no
sentido de se admitir a existncia de pessoa mais dignas ou menos dignas. Por outro
lado, j no pensamento estoico, a dignidade era tida como a qualidade que, por ser
inerente ao ser humano, o distinguia das demais criaturas, no sentido de que todos os
seres humanos so dotados da mesma dignidade, noo esta que se encontra, por sua
vez, intimamente ligada noo da liberdade pessoal de cada individuo (o homem
como ser livre e responsvel por seus atos e seu destino), bem como ideia de que
todos os seres humanos, no que fiz a sua natureza, so iguais em dignidade.7
O conceito de dignidade, dignitas do latim, diz respeito a tudo que merece respeito,
considerao, mrito ou estima, portanto, valores essenciais e fundamentais. Para Eduardo
Bittar, esses valores so representados dentro de atributos, assim descritos:
A dignitas e um atributo que se confere ao indivduo desde fora e desde dentro. A
dignidade tem a ver com o que se confere ao outro (experincia desde fora), bem
como com o que se confere a si mesmo (experincia desde dentro). A primeira tem a
ver com o que se faz, o que se confere, o que se oferta (instrumentos, mecanismo,
modos de comunicao, tratamentos, investimentos, esclarecimentos, processos
informativos e educativos...) para que a pessoa seja dignificada. A segunda tem a ver
com o que se percebe como sendo a dignidade pessoal, com uma certa autoaceitao ou valorizao-de-si, para cada um possua (dignidade desde dentro), todo
individuo , germinalmente, dela merecedor, bem coo agente qualificado para
demand-lo do Estado e do outro(dignidade desde fora), pelo com um desejo de
expanso de si, para que as potencialidades de sua personalidade despontem,,
floresam, emergindo em direo superfcie. Mas, independente do conceito de
dignidade prpria simples fato de ser pessoa, independente de condicionamentos
sociais, polticos, tnicos, raciais etc.8
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de
1988. Porto Alegre : livraria do advogado. 2012. p. 34.
8
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. O direito na ps-modernidade e reflexes frankfurtianas. Rio de Janeiro :
Forense Universitria. 2009. p. 301.
Desta feita de acordo com entendimento trazido por Immanuel Kant existem, no
mundo social, duas categorias de valores: o preo e a dignidade.
Enquanto o preo representa um valor exterior (de mercado) e revela interesses
particulares, a dignidade representa um valor interior (moral) e de interesse geral. As
coisas tm preo; as pessoas dignidade. O valor moral se encontra infinitamente
acima do valor de mercadoria, porque, ao contrrio deste, no admite ser substitudo
por equivalente. Da a exigncia de jamais se transformar o ser humano em meio
para alcanar fins particulares ou egostas.11
Ademais, cabe salientar que a dignidade da pessoa humana, como direito essencial e
indissocivel do homem, traz em seu bojo uma srie de outros direitos correlatos, assim
fundamentados por Ingo Wolfgang Sarlet:
De qualquer modo, o que importa, nesta quadra, que se tenha presente a
circunstncia, oportunidade destacada por Gonalves Loureiro, de que a dignidade
da pessoa humana no mbito de sua perspectiva intersubjetiva implica uma
obrigao geral de respeito pela pessoa (pelo seu valor intrnseco como pessoa),
9
O que se est em debate a preservao dos direitos inerentes aos seres humanos,
no s atravs de instrumentos, mas sim de direitos indispensveis, para Luis Roberto
Barroso, as normas constitucionais que se impe a disciplinar os direitos individuais, entre os
quais o rol contido nos incisos do art. 5 da Constituio Federal, assim conceituadas:
As normas constitucionais definidoras de direitos so as que tipicamente geram
direitos subjetivos, investindo o jurisdicionado no poder de exigir do Estado ou de
outro eventual destinatrio da norma prestaes positivas ou negativas, que
proporcionem o desfrute dos bens jurdicos nelas consagrados.13
12
SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana : construindo uma compreenso
jurdico-constitucional necessria e possvel. In: Dimenses da dignidade. Sarlet, Ingo Wolfgang (org). Porto
Alegre : Livraria do Advogado, 2009. p. 25.
13
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo : conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. So Paulo : Saraiva, 2009, p. 201.
14
ROCHA, Maria Elizabeth Guimares Teixeira. A unio homoafetiva luz dos princpios constitucionais. In:
Diversidade Sexual e direito homoafetivo. DIAS, Maria Berenice (coord.). So Paulo : Revista dos Tribunais,
2011. p. 160.
Ao que se torna lmpido que a dignidade da pessoa humana vem recebendo a devida
proteo na seara judicial, destacadamente pelas decises proferidas pelo Superior Tribunal
de Justia.
3. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
O ordenamento jurdico composto por princpios e regras, cada qual apresentando a
sua forma para soluo de suas antinomias. Para as regras estamos diante da regra do tudo ou
nada16, ou seja, havendo uma contradio entre as regras ao interprete assiste a possibilidade
de aplicar aquela que apresenta a sua validade, fundada em condies de especialidade,
prevalecendo a norma especial sobre a geral, ao passo que pode ser aplicada a regra mais
recente em detrimento da mais antiga, por finalmente aplicando a norma de maior hierarquia
sobre a de menor. Mas em todos os casos haver a eliminao da regra suplantada do
ordenamento jurdico.
A importncia dos princpios no sistema normativo destacada na medida em que o
grau de reflexo e interpretao que o caso concreto exige do interprete. Destarte, se no fosse
admitidos os princpio no haveria espao para interpretaes, sendo possvel, na lio de
Daniel Sarmento se o direito no contivesse princpios, mas apenas regras jurdica, seria
possvel a substituio dos juzes por mquinas17, ou seja, no haveria qualquer ponderao,
reflexo para a obteno de um resultado justo e mais adequado a demanda posta.
Os juristas empregam o termo princpio em trs sentidos de alcance diferentes,
como: a) Supernormas, como destacado por Marcelo Novelino A rigor, o princpio da
supremacia no disponibiliza nenhum critrio interpretativo especfico, mas deve ser
considerado como premissa para a interpretao quando o ordenamento for encabeado por
uma Constituio rgida18; b) Standards, a exemplo de Ronald Dworkin, abaixo citado; c) ou
ainda pela generalizao obtida pelas normas vigentes.
Na doutrina de Robert Alexy, os princpios assumem a caracterstica de
mandamentos de otimizao, ou seja, os princpios so caracterizados por poderem ser
satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no
15
FIRMINO, Nelson Flvio. Curso de direitos fundamentais. Curitiba : Juru. 2013. p. 356.
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. p.24.
17
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na constituio federal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003,
p. 42.
18
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. Rio de Janeiro ; Forense; So Paulo : MTODO, 2010, p. 171.
16
depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas.19
Assim, a adequao dos princpios a realidade jurdica ser determinado pela coliso deste
com as regras.
Por seu turno Ronald Dworkin, citado por Edilson Pereira de Farias, formula uma
diviso entre principles e policies, sendo o primeiro vinculado aos direitos individuais e o
segundo aos bens coletivos, assim estabelecendo:
Sendo estes entendidos tambm como Standards os quais visam alcanar os
objetivos que resultem em melhoria de vida para a coletividade, geralmente atinente
a aspectos econmicos, polticos ou sociais. E como o termo principles ele designa
os standads que devem ser observados no porque produzam ou convertem situaes
referentes queles aspectos econmicos, polticos ou sociais, mas em virtude deste
(principles) constituem uma exigncia de justia, equidade, ou de qualquer outra
dimenso moral.20
23
FERNANDES. Bernardo Gonalves. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2011, p.
181.
24
RAGAZZI, Jos Luiz; GARCIA, Thiago Munaro. Princpios constitucionais. In: Diversidade sexual e direito
homoafetivo. DIAS, Maria Berenice (coord.). So Paulo : Revista dos Tribunais, 2011.p. 179.
25
VECCHIATTO, Paulo Roberto Iotti. Manuel da Homoafetividade. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 313.
26
27
RUGGIERO, Roberto. Instituies de direito civil. Trad. Paolo Capitanio. Campinas : Bookseller. 1999. p. 34.
LBO, Paulo. Direito civil : famlias. So Paulo : Saraiva, 2007, p. 47.
4.3 DA IGUALDADE
28
29
BULOS, Uadi Lammego. Constituio Federal anotada. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 77.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2008. P. 19.
31
OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. So Paulo : Revista dos
Tribunais, 2002. p. 110.
30
32
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 1999. p. 221.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princpios constitucionais de direito de famlia: guarda
compartilhada luz da lei n 11.698/09; famlia, criana, adolescente e idoso. So Paulo : Atlas, 2008, p. 73.
33
34
Que significa o direito do pater de tirar a vida do filho, sem cometer qualquer infrao lei.
espcie, assim como dar maior expanso vida fsica, econmica e moral do
individuo.35
Desta forma, extinguiu a proteo, indevida, que estava presente na legislao ptria,
segundo a qual a filiao somente poderia ser concretizada entre os filhos legtimos, ou seja,
oriundos do casamento.
No Cdigo Civil brasileiro de 2002, o qual est em consonncia com a Constituio
Federal de 1988, elimina qualquer dvida quanto igualdade na filiao parental no art.
1.596.
Cabe citar o contido no Recurso Especial 1281093/SP, Relatora Ministra Nancy
Andrighi, com o seguinte teor Se determinada situao possvel ao extrato heterossexual da
populao brasileira, tambm o frao homossexual, assexual ou transexual, e todos os
demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza que so abraados, em
igualdade de condies, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, s restries
35
OLIVEIRA, Jos Lopes. Curso de direito civil : Direito de Famlia. So Paulo : Sugestes literrias. 1980. p.
6.
36
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia : curso de direito civil. Rio de Janeiro ;
Renovar, 1999, p. 200.
ou exigncias da mesma lei, que deve, em homenagem ao princpio da igualdade, resguardarse de quaisquer contedos discriminatrios.
Por derradeiro, diante da sua importncia dentro da temtica desenvolvida neste
trabalho, deve se entender a famlia como sendo a organizao nuclear da sociedade, pouco
importando a sua formatao, se jurdica ou ftica, assistindo o direito a sua proteo e
preservao, em razo de que a mesma encontra-se vinculada a aspectos de afeto, sangue,
afetivas, pois em todos os aspectos est presente a comunho espiritual e de vida.
A composio da famlia sofreu grandes alteraes com o passar das ltimas trs
dcadas, destacadamente quando a composio e formao da famlia. Em primeiro lugar,
cabe ressaltar o fato de que a famlia, instituio formada exclusiva mente pelo casamento
entre homem e mulher j no mais uma realidade absoluta. A formao de uma famlia
constituda por uma nica pessoa com laos sanguneos, por igualmente recebe a tutela
estatal. A unio estvel e suas consequncias demonstram claramente a mudana
experimentada.
Neste pensar, Maria Berenice Dias apresenta doutrina no sentido de o texto
constitucional veio a salvaguardar os interesses da famlia diante das suas multifacetadas
composies e forma de instituio.
Desde a Constituio Federal as estruturas familiares adquiriram novos contornos.
Nas codificaes anteriores, somente o casamento merecia reconhecimento e
proteo. Os demais vnculos familiares eram condenados invisibilidade. A partir
do momento em que as unies matrimonializadas deixaram de ser reconhecidas
como a nica base da sociedade, aumentou o espectro da famlia. O principio do
pluralismo das entidades familiares encarado como o reconhecimento, pelo Estado,
da existncia de vrias possibilidades de arranjos familiares. Como as unies extra
matrimoniais no eram consideradas de natureza familiar, encontravam abrigo
somente no direito obrigacional sendo tratadas como sociedade de fato. Mesmo que
no indicadas de forma expressa, outras entidades familiares, como as unies
homossexuais, agora chamadas de unies homoafetivas, e as unies estveis
paralelas, preconceituosamente denominadas de concubinato adulterino, so
unidades afetivas que merecem ser abrigadas sob o manto do direito da famlia.
Excluir do mbito da juridicidade entidades familiares que se compem a partir de
um elo de afetividade que gera comprometimento mutuo e envolvimento pessoal e
patrimonial, simplesmente chancelar o enriquecimento injustificado, ser
conivente com a injustia.37
37
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 64.
38
OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. op. cit. p. 281.
No caso atua do drama vivido nas telas, segundo o qual um casal homoafetivo que
escolhe a me para gerar o filho de um dos seus integrantes, de consequncias ainda no
divulgadas retrata fielmente o caso vivido por outros tantos casais annimos. Assim, pode se
dizer como consequncia possivelmente ocasionada por uma ausncia de planejamento
familiar concreto, pode causar prejuzos incalculveis aos seus envolvidos. Destarte, com a
possibilidade de criar um ser humano por clnicas que no possuem vinculo tico e moral,
aliado ao desespero de integrantes de ncleos familiares em ter a sua filiao pode ser a razo
para situaes cujos resultados ultrapassam qualquer prognostico.
Neste sentido, o Estado deve atuar fortemente inibindo a prtica de condutas
inescrupulosas, as quais, vinculadas ao ganho financeiro, acabam por desprezar, por completo
o real desejo dos pacientes, impondo regras e cifras a aqueles que emocionalmente se
encontram em estado de fragilidade.
No h que se falar em cercear, limitar, impedir ou qualquer outra restrio de acesso
aos meios de planejamento familiar, mas nica e to somente a devida tutela, feita pelo
Estado, para pelo menos inibir que seres humanos sejam gerados sem que haja uma anlise
prvia das consequncias opo.
4.5 LIBERDADE
A Liberdade, que bem mais precioso que temos! Mas o homem busca limitar este
direito, dentro de aspectos que so importantes para o momento de cada sociedade. Os
impedimentos impediam o casamento; a filiao mesmo que havida fora do casamento, a
adoo de qualquer outra unio que no o casamento, so exemplos que demonstram,
claramente a limitao da liberdade por imposio legal.
Com relao a liberdade, em suas mais variadas formas de expresso e desfrute
leciona Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermento:
O direito liberdade pode ser dirigido contra o Estado, e tal direito conserva a
identidade prpria. O individuo garantido contra violao por parte da autoridade
pblica, como: a garantia de liberdade quanto a prises, liberdade de residncia, de
emigrao, de expresso de pensamento, liberdade de reunio, de associao etc.
O direito a liberdade intransfervel. No possvel transferir para ouro o direito de
liberdade, ou a ele renunciar. O ordenamento jurdico no autoriza que a pessoa se
prive de determinado direito, que direito essencial.39
39
Diante deste panorama legal, aliado ao aspecto sociolgico baseado que a idade
mdia do brasileiro a cada ano aumenta, bem como a lucidez de grande parcela de pessoas
com idade superior a 70 anos. Indaga-se este dispositivo legal deve ser entendido como hgido
entre ns? No estaramos diante de uma antinomia com o art. 1639 e 1642 ambos do Cdigo
Civil?
Conforme leciona Cristiano Chaves de Farias, a limitao acima descrita poderia ter
albergue em momento anterior:
Em pocas remotas em que o casamento assumia uma feio nitidamente
patrimonialista, compreendia-se a dissoluo da sociedade sem quebrar o vnculo
existente entre os cnjuges, uma vez que o escopo da tutela jurdica era assegurar a
incolumidade do patrimnio.41
A indagao se faz oportuna em razo de que hoje pessoas com mais de 70 anos
esto em plena capacidade intelectual e produtiva, no sendo possvel estabelecer e impor um
regime de bens a pessoa em razo da sua faixa etria. Ademais disso, a liberdade no estaria
sendo limitada, cerceada?
Segundo Paulo Lbo, j afirmava sobre o atentado liberdade perpetrado quando da
limitao liberdade dos contraentes, quando da escolha do regime de bens, classificando
como atentatria a dignidade da pessoa humana.
40
41
Tratando do tema em voga diz, mesmo se apenas um dos nubentes estiver com mais
de 60 anos, obrigatrio ser o regime da separao de bens. Expe ainda que essa
hiptese atentatria do princpio constitucional da pessoa humana, por reduzir sua
autonomia como pessoa e constrang-lo a tutela reducionista, alm de estabelecer
restrio liberdade de contrair matrimnio, que a Constituio no faz.
Conseqentemente, inconstitucional esse nus.42
Em que pese todo o nosso respeito redao do art. 1.643 do Cdigo Civil, mas pela
sua redao, nos dias atuais, com a devida vnia, este no coaduna com a realidade prtica
que vivemos cotidianamente, em razo da praticidade da vida, bem como pela dinmica que
hodiernamente vivemos o texto legislado no representa, em nada os dias atuais. Assim,
Milton Santos, ao destacar o poder da globalizao em seus conceitos afirma as enormes
evolues que nossa sociedade vem experimentando nos ltimos 50 anos, assim ponderando:
Nos ltimos cinquenta anos criaram-se mais coisas do que nos cinquenta mil
precedentes. Nosso mundo complexo e confuso ao mesmo tempo, graas fora
com a qual a ideologia penetra nos objetos e aes. Por isso mesmo, a era da
globalizao, mas do que qualquer outra antes dela, exigente de uma interpretao
sistmica cuidadosa, de modo a permitir que cada coisa, natural ou artificial, seja
redefinida em relao como todo planetrio. Essa totalidade-mundo se manifesta
pela unidade das tcnicas e das aes.43
Desta forma, a interpretao imposta as dispositivos constitucionais e infraconstitucionais devem guardar a devida simetria entre a realidade ftica, a evoluo social
bem como com a nova composio familiar, adequando-se os seus efeitos a atender as
exigncias que o atual momento est a exigir, mantendo-se tambm com os olhos focados
para as consequncias deste ato interpretativo para no s o agora mas para o futuro desta e de
outras geraes.
O poder familiar conceituado como ptrio poder, passou por uma transformao de
entendimento, pois l era o entendimento da superioridade do pater familias ou at mesmo
o exerccio absoluto do poder marital, hoje consagrado pelos arts. 1630 a 1638, do Cdigo
Civil de 2002.
Entretanto, cabe ressaltar o aspecto histrico contido na Resoluo de 31 de outubro
de 1831, a qual veio a estabelecer a idade de 21 anos para aquisio da maioridade e
capacidade plena no direito civil. Por sua vez, o Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890,
veio a conceder a viva o ptrio poder sobre os filhos do casal extinto, sendo que tal direito
deixava de existir no caso de novas npcias da ento viva
A matria era tratada no Cdigo Civil de 1916, segundo o qual cabia ao marido,
como chefe da sociedade conjugal, a funo de exercer o ptrio poder sobre os filhos
43
SANTOS, Milton. Por uma outra globalizao: do pensamento nico conscincia universal. Rio de Janeiro :
Record, 2000, p. 170-171.
menores, e somente na sua falta ou impedimento tal incumbncia passava ser atribuda
mulher, nos casos em que ela exercia a chefia da sociedade conjugal.
Por sua vez, com a edio do Decreto Lei n. 5.513 de janeiro de 1943, o filho
natural ficava sob o poder do pai ou da me que o reconhecesse. Em havendo a concordncia
de ambos, ficaria sob o poder do pai, salvo se o juiz decidisse diversamente, observando o
interesse do menor.
com o advento da Lei n. 4.121 de 27 de agosto de 1962, denominado de Estatuto
da mulher casada, restou concedido mulher casada e o reconhecimento da igualdade dos
cnjuges, modificando, desta forma a contido na redao do art. 380 do Cdigo Civil de 1916.
Consequentemente, com a Lei 4.121/62, o ptrio poder passou a ser exercido pelo marido com
o auxilio da mulher, assistindo razo a falda ou impedimento de qualquer deles ao outro
exerc-lo exclusivamente.
No caso de divergncia entre o exerccio do ptrio poder havia a prevalncia de
desejo do pai, assistindo o direito da me recorrer ao poder judicirio para ver o interesse em
disputa ser tutelado.
Com o advento do Cdigo Civil, vrias alteraes foram introduzidas aos direitos e
deveres dos pais com relao aos seus filhos e estes com relao aos seus pais. A primeira a
ser destacada a ideia de que o poder familiar poder ser exercido em conjunto pelos pas.
Nos dizeres de Carlos Roberto Gonalves, "Poder familiar o conjunto de direitos e
deveres atribudos aos pais, no tocante pessoa e aos bens dos filhos menores".44
Ao conceituar o poder familiar Roberto Joo Elias o faz do seguinte modo um
conjunto de direitos e deveres, em relao pessoa e aos bens dos filhos menores e no
emancipados, com a finalidade de propiciar o desenvolvimento integral de sua
personalidade.45
Para Maria Helena Diniz o princpio da consagrao do poder familiar, substituindo
o marital e o paterno, no seio da famlia, atualmente considerado poder-dever de dirigir a
famlia e exercido conjuntamente por ambos os genitores.
46
tpico harmonia no poder familiar, no assistindo razo para se impor a um dos cnjuges,
dentro da relao estabelecida, superioridade na direo da relao familiar. Do mesmo modo
que no se d guarida a possibilidade de nus excessivo a qualquer um deles, permeando a
relao de igualdade em direitos e obrigaes.
44
GONALVES, Carlos Roberto . Direito Civil Brasileiro. So Paulo : Saraiva, 2011. p. 156.
ELIAS, Roberto Joo. Ptrio Poder: guarda dos filhos e direito de visitas. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 6.
46
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia, op. cit, p. 23.
45
CONCLUSES
acabou com essa diferena entre os estados que autorizavam o casamento gay, culminando
com a Resoluo n 175, de 14 de maio de 2013, autorizando o casamento entre pessoas do
mesmo sexo.
BIBLIOGRAFIA