DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGIA
DELITOS ECONMICOS CONTRAVENCIONAL
GARANTAS CONSTITUCIONALES PROCESAL PENAL
EJECUCIN DE LA PENA
DIRECTOR
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CARLOS JULIO LASCANO (ARGENTINA)
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ROBERTO BERGALLI (ARGENTINA)
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JULIO B. J. MAIER (ARGENTINA)
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GLADYS ROMERO (ARGENTINA)
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COORDINADORES
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COMIT DE REDACCIN
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CON EL AUSPICIO DE
ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA (ALPEC)
ISSN: 0034-7914
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Nota de la Direccin: las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.
SUMARIO
DERECHO PENAL
DOCTRINA
El derecho latinoamericano en la fase superior del colonialismo
Por Eugenio Ral Zaffaroni .................................................................................................................
36
La posesin (o tenencia) como delito y la funcin del elemento subjetivo. Reflexiones desde una
perspectiva comparada
Por Kai Ambos .......................................................................................................................................
67
78
La omisin impropia en el derecho penal y el principio de legalidad. Caractersticas del problema y propuestas de solucin
Por James Retegui Snchez ..............................................................................................................
91
GARANTAS CONSTITUCIONALES
NOTA A FALLO
La garanta del plazo razonable y el derecho de defensa
Por Martha Lorena Hendler .................................................................................................................
123
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL / Secuela del juicio. Alcance. Arbitrariedad en la interpretacin del Art. 67 del Cd. Penal en su anterior redaccin (CS) ....................................................
123
CRIMINOLOGA
DOCTRINA
La Convencin sobre Genocidio: algunos datos histrico-sociolgicos para aportar a las discusiones jurdicas
Por Daniel Feierstein ............................................................................................................................
135
145
DERECHO PROCESAL
DOCTRINA
La ley procesal ms benigna. A propsito del proyecto de reforma del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin
Por Carlos Enrique Llera ......................................................................................................................
167
173
EJECUCIN DE LA PENA
DOCTRINA
La aplicacin del estmulo educativo en el arresto domiciliario
Por Pablo E. Ordoez ...........................................................................................................................
191
POLTICA CRIMINAL
DOCTRINA
Estado de excepcin sin excepcin. Acerca de la militarizacin de la seguridad pblica en Ecuador
Por Jorge Vicente Paladines ................................................................................................................
201
PENAL ECONMICO
DOCTRINA
El autolavado de activos en las evaluaciones del GAFI
Por Tadeo Leandro Fernndez ............................................................................................................
219
DELITOS INFORMTICOS
DOCTRINA
Acceso ilegtimo a banco de datos personales, revelacin ilegtima de su informacin e insercin
ilegtima de datos (art. 157 bis, CP)
Por Marcelo A. Riquert .........................................................................................................................
231
247
254
267
PGINAS CLSICAS
DOCTRINA
Reforma penitenciaria y legislacin penal
Por Heinrich Heine ................................................................................................................................
289
BIBLIOGRAFA
Tcnica estatal. Perspectivas del Estado de derecho y el Estado de excepcin, de Frankenberg, Gnter
Por Guido Leonardo Croxatto ..............................................................................................................
297
305
DPyC
CRIMINOLOGA
DOCTRINA
La Convencin sobre Genocidio: algunos datos histricosociolgicos para aportar a las discusiones jurdicas
POR DANIEL FEIERSTEIN
Sumario: I. El surgimiento del concepto de genocidio. II. La construccin de una Convencin sobre Genocidio en Naciones Unidas
y su despolitizacin. III. El surgimiento de los estudios sobre
genocidio. IV. A modo de conclusin.
Desde hace ya ms de una dcada que en los
tribunales argentinos, as como en el movimiento
de derechos humanos, en el mbito acadmico,
en distintos movimientos polticos o mbitos
periodsticos, se discute sobre las caractersticas,
lmites, aportes o problemas del concepto de genocidio. Y, por supuesto, sobre las consecuencias
de dicho concepto en tanto posible caliicacin
de la violencia estatal masiva vivida en nuestro
pas.
Sin embargo, llama poderosamente la atencin
que ninguna de dichas discusiones ha incluido
hasta el momento un anlisis pormenorizado
del modo efectivo en que la Convencin sobre
Genocidio fue discutida y aprobada en la Asamblea General de las Naciones Unidas, pese a que
muchos de quienes discuten apelan a cuestiones
tales como la voluntad de los legisladores (esto
sera, los representantes estatales) o el propio
pensamiento de Raphael Lemkin (el creador del
concepto de genocidio), sin basar dichas airmaciones en un verdadero trabajo de investigacin
con respecto tanto a la obra de Lemkin como a la
propia discusin de la Convencin entre los representantes estatales, entre 1946 (cuando fue presentada la Resolucin 96/1, que llamaba a redactar
una Convencin) y diciembre de 1948 (cuando fue
aprobada dicha herramienta jurdica).
Estas pginas buscan aportar informacin a
dichas discusiones, como herramientas que resultan tiles y necesarias, sea cual sea la posicin
que se sostenga en los debates, en tanto permiten
observar la genealoga de las discusiones conceptuales, as como los modos efectivos (rayanos en
la ilegitimidad) por los que los grupos polticos
fueron excluidos de la tipiicacin de la Convencin, un elemento que no suele tomarse en cuenta
en la discusin.
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Este modo banal y primario de concepcin de la
violencia, adems de despolitizado, resulta irreal
e insostenible histricamente. Ningn caso de
genocidio responde a esta lgica binaria. No es
posible encontrar ningn caso histrico y cuando
los juristas buscan alguno, generalmente remiten a
casos que desconocen, en tanto si dedican mayor
anlisis a la comprensin del caso, resulta que
siempre aparecen como evidentes sus motivaciones polticas.
II. La construccin de una Convencin
sobre Genocidio en Naciones Unidas y su
despolitizacin
Luego de una larga discusin, la Convencin sobre Genocidio de Naciones Unidas fue inalmente
votada, deiniendo al genocidio en su artculo 2
como: cualquiera de los actos mencionados a
continuacin, perpetrados con la intencin de
destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
tnico, racial, o religioso, como tal:
(a) Matanza de miembros del grupo;
(b) Lesin grave a la integridad fsica o mental
de los miembros del grupo;
(c) Sometimiento intencional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear
su destruccin fsica, total o parcial;
(d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
(e) Traslado por fuerza de nios del grupo a
otro grupo.
Sin embargo, la exclusin de los grupos polticos
de dicha deinicin se llev a cabo como parte
de una maniobra muy cuestionable, que pone la
propia legitimidad de dicha exclusin en duda, no
slo por motivos doctrinarios sino tambin en funcin de su propio procedimiento de aprobacin.
La discusin entre 1946 y 1948 enfrent a dos
grupos de representantes estatales. De una parte,
la Unin Sovitica, Polonia y Sudfrica (y luego el
Reino Unido) condujeron un dursimo cuestionamiento a la posibilidad de inclusin de los grupos
polticos entre los grupos protegidos, amenazando con su no ratiicacin en el caso de que
triunfara la mocin mayoritaria de una deinicin
inclusiva. De este modo, violaban un principio
bsico del derecho el principio de igualdad ante
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III. El surgimiento de los estudios sobre
genocidio
El campo de los estudios sobre genocidio surgi
en el enriquecedor cruce de las disciplinas del
derecho, la historia, la ilosofa y las ciencias sociales, en el contexto del mundo de habla inglesa
y alemana, con difusin inicial en los EE.UU., Gran
Bretaa, Alemania, Israel, Canad y Australia,
entre sus mbitos principales.
En la ltima dcada del siglo XX y en los comienzos del siglo XXI se ha dado tanto una expansin
disciplinar (hacia la ciencia poltica, la antropologa, la ilosofa, la esttica o la psicologa) como
una relativa expansin idiomtico-cultural con
la aparicin de trabajos en lenguas eslavas (ruso,
serbo-croata, bosnio), espaol y portugus (expandindose en todo el territorio americano y la
pennsula ibrica), francs o italiano, entre otros
idiomas que comenzaron a dialogar con los padres fundadores de matriz anglosajona.
Sin embargo, muchos de sus modelos iniciales
continan delimitando el rango de problemas de
anlisis, obstaculizando de este modo una expansin mayor y una internacionalizacin real. Pese a
ello, las cuatro dcadas de trabajo sostenido (an
con fuerte matriz anglosajona) han construido
algunas bases comunes sobre las cuales continuar
pensando en las prximas dcadas.
1. La primera discusin: el dicit deinicional de
la Convencin sobre Genocidio
Uno de los ejes de surgimiento del campo de los
estudios sobre genocidio como tal fue la discusin
jurdica y sociolgica acerca de las deiciencias de
la Convencin sancionada en 1948, que fueron
ilustradas previamente. La gran mayora de los
pioneros de este campo de estudios iniciaban sus
trabajos destacando las graves falencias conceptuales de la tipiicacin legal (en especial, en lo
referente a la exclusin de determinados grupos
de la deinicin, lo cual termina conduciendo a
una imposible y ahistrica despolitizacin de los
procesos de persecucin), a la vez que proponan
nuevas y mejores deiniciones.
Algunas de ellas cobraron ms fuerza que otras
(destacan especialmente aqu los canadienses
Frank Chalk y Kurt Jonassohn, la estadounidense
Helen Fein, el israel Israel Charny o el armenio
radicado en EE.UU. Vahakn Dadrian). De un
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el concepto de genocidio en favor de un concepto
ms general y ms fcilmente aplicable, como el
de crmenes contra la humanidad (8).
Si bien esta posicin tendi a ser aceptada por
algunos pioneros del campo de estudios sobre
genocidio, siguen existiendo fuertes cuestionamientos a este supuesto consenso anglosajn,
que lo nico que produjo fue un notorio empobrecimiento de los anlisis y el surgimiento de
una ciencia menos crtica y mucho ms adicta
al poder (que comenz a justiicar la intervencin neocolonial de la mano de conceptos como
prevencin del genocidio o responsabilidad
de proteger). La aparicin de trabajos por fuera
del mundo anglosajn volvi a cuestionar este
supuesto consenso, retomando y enriqueciendo
las crticas fundamentales que el campo de los
estudios sobre genocidio haba producido durante
el perodo 1970-2000.
El concepto de crmenes contra la humanidad
no logra contemplar la riqueza y potencialidad
presente en el concepto de genocidio que reiere al intento de destruccin de un grupo y no
meramente de poblacin civil indiscriminada,
como sera el caso de los crmenes contra la humanidad. Y esta diferencia resulta fundamental,
tanto desde un punto de vista jurdico como histrico-sociolgico, en tanto distingue la violencia
indiscriminada o no intencional de un proyecto de
utilizacin del terror para la transformacin de las
identidades grupales. Esto ltimo era lo que estaba en la base de la brillante intuicin de Raphael
Lemkin al crear el neologismo genocidio.
Cabe articular el anlisis con una dimensin
geopoltica, vinculada a comprender que los debates conceptuales nunca resultan neutrales con
relacin a las prcticas polticas que se derivan
de ellos. Ello permitir formular otras hiptesis
sobre la llamativa insistencia de los tribunales
penales del siglo XXI en definir todas las violencias estatales masivas como crmenes contra
la humanidad y prcticamente ninguna como
genocidio (lo cual se puede observar en los fallos
de los Tribunales Penales Internacionales para la
ex-Yugoslavia y Ruanda y en las causas iniciadas
por la Corte Penal Internacional), homologando
(8) Schabas, William, Genocide in International Law,
2nd ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2009.
Traduccin propia.
(9) Los grupos polticos (e incluso deiniciones ms amplias como cualquier grupo, cualquier comunidad, as
como grupos sexuales, de gnero, de salud, econmicos,
sociales y otros) fueron incluidos en las deiniciones de
genocidio realizadas en los Cdigos Penales de numerosos
Estados como Bangladesh, Colombia, Costa de Maril, Costa
Rica, Etiopa, Francia, Finlandia, Lituania, Panam, Per,
Portugal, Rumania y Uruguay, entre otros.
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ejes de comprensin diferentes y la bibliografa
sobre otras experiencias histricas ha crecido de
modo exponencial en el siglo XXI.
En lo que hace a los trabajos comparativos, la
profusin ha sido mucho menor, ya que la especiicidad de los elementos explicativos de los
casos histricos concretos requiere ser puesta en
cuestin a la hora de encontrar ejes de explicacin
causal que puedan dar cuenta simultneamente
de situaciones tan distintas.
Algunas obras, sin embargo, se han destacado
en esta bsqueda comparativa. Dichos trabajos
buscaron encontrar puntos comunes y diferencias, inicialmente, entre los genocidios de los
pueblos armenio y judo, analizando la estructura
de oportunidad de los procesos genocidas o las
articulaciones entre grupos mayoritarios y minoritarios en el funcionamiento social, como fue
el paradigmtico caso del investigador armenio
Vahakn Dadrian, ya desde sus primeros trabajos
en la dcada de 1970 (20).
Tambin se ha destacado, en las ltimas dos
dcadas, la comprensin del aniquilamiento
genocida en su articulacin con las lgicas de la
dominacin colonial, una lnea que puede encontrarse desplegada en los trabajos de los australianos Dirk Moses y Donald Bloxham, del alemn
Juergen Zimmerer, entre otro grupo de autores
anglosajones dedicados a trabajar la vinculacin
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