Voces: -JURISPRUDENCIA-PRESUNCIONES-RESPONSABILIDAD CIVIL-RESPONSABILIDAD

MDICA-RESPONSABILIDAD OBJETIVA-INTERVENCIN QUIRRGICA-MDICOS

RESIDENTES
Partes: G., F. M. y otro c. Centro Mdico Lacroze y otros
| daos y perjuicios.
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: D
Fecha: 28-feb-1996
Cita: MJ-JU-E-8900-AR | EDJ8900
Producto: MJ,SYD
Sumario: 1. - En materia de responsabilidad mdica, y a consecuencia de que el deber jurdico central
asumido por el facultativo es por lo general de actividad, en principio incumbe al paciente (pretensor)
la carga de demostrar la culpa de aqul (demandado). Esta afirmacin hoy da parece estar afianzada en
el derecho vigente, tras un fructfero debate doctrinal de ms de tres lustros, puesto que en las aludidas
obligaciones de actividad, cuya infraccin genera responsabilidad subjetiva, el incumplimiento, cuando
menos en el plano funcional, se conforma con la culpa, razn por la cual la demostracin de sta
entraa tanto como hacer patente aquel incumplimiento al cual, prima facie, debe ir dirigida la prueba.
No basta, pues, con revelar la mera infraccin estructural, o sea la causacin del dao mdico, para
deducir la culpa, aunque tal transgresin al alterum non laedere provoque antijuridicidad. 2. - No
obstante la necesidad de la prueba de la culpa mdica, las dificultades probatorias que debe sortear con
frecuencia el paciente (accionante) recondujeron a la doctrina a conferir un elevado valor, quiz como
en ninguna otra materia, a las presunciones judiciales -praesumptio hominis-. 3. - La importancia de las
presunciones judiciales en materia de responsabilidad mdica permite que, evidenciados por el paciente
ciertos datos empricos, el juez ha de deducir la culpa galnica no probada de forma directa; en otros
trminos el magistrado tendr por probada la culpa, cuando el dao, en su ocurrencia, y segn la
experiencia comn, no pudiera explicarse de otro modo que no fuese el de la comisin de una culpa. 4.
- Desde finales de la dcada del 70, la esttica concepcin clsica que impona la carga de la prueba en
cabeza del paciente (actor) y que liberaba al mdico de toda actividad tendiente a esclarecer los hechos,
se vio conmovida por posiciones extremas, las cuales propusieron ante la evidencia de la infraccin
daosa, que fuese el mdico el que tuviera que dar la prueba de su liberacin; mas an, en algunos
casos se supuso que la falta de culpa no era suficiente para ello y que slo constitua medio extintivo y
exoneratorio la revelacin de la causa ajena. La profundizacin de los estudios en la materia determin
que los autores, de manera masiva, arribasen a un punto de equilibrio o de inflexin, afianzndose as la
frmula que puede expresarse as: cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, sta debe
ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta la importancia de las
presunciones judiciales y del concepto de carga probatoria dinmica, cuyo funcionamiento es
excepcional, y que hace recaer la carga probatoria en cabeza de aquel que se encuentre en mejor

situacin para probar. 5. - Si en el caso quien intervino quirrgicamente a la actora careca de ttulo
habilitante para ejercer la especialidad, ya que por entonces era slo un mdico residente, este hecho es
de suyo generador de una presuncin judicial en contra del citado profesional. 6. - Si los dictmenes
periciales producidos en la causa, que no merecieran impugnacin seria por los demandados, coinciden
en la existencia de negligencia mdica en la atencin de la actora, concluyendo entre otras cosas en que
fue externada en forma prematura y que la intervencin quirrgica la practic un residente sin pruebas
que demuestren que haya sido controlado por un mdico de la especialidad habilitado para tal
actividad, no caben dudas de la acreditacin de la culpa mdica de este ltimo y la responsabilidad
indistinta o concurrente del mismo con el sanatorio y la obra social. 7. - Acreditada la culpa del mdico,
la responsabilidad del sanatorio en donde se practic el acto mdico daoso y la obra social a la que
perteneca la damnificada son indistintas o concurrentes, puesto que hay unidad de acreedor, pluralidad
de deudores, unidad de objeto y diversidad de causas fuentes. El primero responde por su culpa y las
dos personas jurdicas por cuanto asumen unas obligaciones tcitas de seguridad objetivas. L.C.P.

En Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 28 das del mes de febrero de mil
novecientos noventa y seis, reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la Excma. Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala D, para entender sobre el recurso interpuesto en los autos caratulados: G.
F. M. y otro c. Centro Mdico Lacroze y otros s/daos y perjuicios, el Tribunal estableci la siguiente
cuestin a resolver: Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo result que la votacin deba efectuarse en el siguiente orden: Seores Jueces de
Cmara doctores Bueres - Mercante - Martnez Alvarez.
A la cuestin planteada el doctor Alberto J. Bueres dijo:
I. - La sentencia definitiva dictada a fs. 543 a 550 estim las pretensiones de la coactora F. M. G.,
dirigidas contra Horacio Marcelo Paz, Centro Mdico Lacroze, Sanatorio Colegiales y Obra Social de
Empleados de Comercio y Actividades Civiles. En consecuencia, impuso a las personas fsicas y
jurdicas citadas, la obligacin de pagar a la demandante la suma de $ 99.440, rectificada por
aclaratoria de fs. 554, por medio de la cual se fij en definitiva el monto resarcitorio en $89.400, con
intereses y costas. Asimismo, hizo extensivo el deber resarcitorio a la empresa aseguradora Siglo XXI
Compaa de Seguros S.A., en los trminos del art. 118 de la ley 17.418 [ED, 20-720]. Apelaron la
actora, y los codemandados Sanatorio Colegiales, Obra Social de Empleados de Comercio y
Actividades Civiles y Horacio Marcelo Paz. La primera expres agravios a fs. 644 a 668 vta. El
Sanatorio Colegiales lo hizo a fs. 649 a 652, y la Obra Social a fs. 653 a 655 vta. La apelacin
interpuesta por el mdico Paz (fs. 558) fue declarada desierta a fs. 658. Slo la actora y el Sanatorio
Colegiales contestaron los agravios, a fs. 666 a 674 y 659 a 665 respectivamente. Tambin recurri el
fallo la aseguradora citada en garanta, y sostuvo sus impugnaciones a fs. 656 a 657.
II.- a) Por razones de mejor mtodo, y en atencin a la esencia de los recursos, analizar en primer
lugar los agravios del Sanatorio Colegiales.
Impugna el decisorio la persona jurdica recurrente, puesto que dice que no hubo culpa del mdico Paz
en la perforacin uterina, y por cuanto estima que la falta de ttulo de especialista del referido
profesional no fue invocada por la actora, ni era obstculo para que pudiera concretar el acto
quirrgico.
Acerca de la primera cuestin, tengo dicho de manera reiterada -y adems es criterio de esta Sala-, que
en materia de responsabilidad mdica, y a consecuencia de que el deber jurdico central asumido por el
facultativo es por lo general de actividad, en principio incumbe al paciente (pretensor) la carga de

demostrar la culpa de aqul (demandado). Esta conclusin, hoy da parece estar afianzada en el derecho
vigente, tras un fructfero debate doctrinal de ms de tres lustros, puesto que en las aludidas
obligaciones de actividad, cuya infraccin genera responsabilidad subjetiva, el incumplimiento, cuando
menos en el plano funcional, se conforma con la culpa, razn por la cual la demostracin de sta
entraa tanto como hacer patente aquel incumplimiento -al cual prima facie debe ir dirigida la prueba
(Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad contractual, Ed. Civitas, Madrid, 1987, p. 170 y
sigtes.).No basta, pues, con relevar la mera infraccin estructural, o sea, la causacin del dao mdico,
para deducir sic et simpliciter el elemento subjetivo (culpa), aunque tal transgresin al alterum non
laedere provoque antijuridicidad, que es asunto diverso (vase mi opinin en Responsabilidad
contractual objetiva, JA., 1989-II-964, cap. V, en especial; comp. Starck, Boris, Droit civil.
Obligations. Contrat et quasi - contrat. Rgime Gnrale, Ed. Litec, Pars, 1986, ps.340 a 342). A
menos que la ley estableciera lo contrario, cosa que no sucede en el derecho positivo, sentando por la
sola presencia del dao una presuncin relativa de culpa que desplazase hacia el demandado la carga de
probar su no culpa (o falta de culpa), o bien el caso fortuito. Esta ltima solucin fue propiciada en el
art. 1625, 2 Parte, del Proyecto de Cdigo Unico de 1987, y puede ser recomendable para una futura
reforma legislativa, pero lo que importa ahora es la normativa actual. Vale decir, en sntesis, que este es
un tema de prueba del incumplimiento funcional, el cual ante la falta de directivas en direccin diversa
sigue el cauce natural porque transita la obligacin de actividad. Es que, en verdad, la distincin entre
las obligaciones de medios y de resultado tiene valor sustancial, dado que sirve para individualizar el
factor de atribucin: en las primeras el criterio de imputacin es la culpa, mientras que en las ltimas la
responsabilidad es objetiva. Hay, pues, un relativismo de la clasificacin, bajo la ptica del derecho
adjetivo (la supuesta diversidad de las categoras por razn de la prueba), pues una obligacin de
medios no muda su naturaleza segn que el actor deba dar en juicio la culpa del demandado, o bien que
ste, frente a la demostracin del dao, tenga que liberarse mediante la prueba de su diligencia (cfr. mi
opinin en Responsabilidad civil de las clnicas y establecimientos mdicos, Ed. Abaco, Buenos Aires,
1981, ps. 975 y 977, y en Aspectos generales de las responsabilidades profesionales, en Revista
Jurdica Delta, n 3, abril 1994, ps. 13 a 17 -entre otros trabajos-; y Larroumet, Cristian, Droit civil. Les
obligations, Ed. Economica, Paris, 1986, 1 Partie, t. III, p.49). Este es, a mi modo de ver las cosas, el
pensamiento de Ren Demogue, extrado de una correcta lectura de su obra, la cual ha sido examinada
comnmente con superficialidad -o lisa y llanamente no examinada- por quienes difunden su supuesta
teora (ver, por ejemplo, Demogue, Ren, Trait des obligations en gnral, t. I, Sources des
obligations, Ed. Libraire Arthur Rousseau, Paris, 1925, n 1236, ps. 540 y 541, y mi comentario en
Aspectos generales de las responsabilidades profesionales, cit., ps. 16, 17 y 23, y en Responsabilidad
contractual objetiva, cit., ps. 975 y ss. Cfr., asimismo, Frossard, Joseph, La distinction des obligations
de mayens et des obligations de rsultat, Ed. Libraire Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1965,
n 190, ps. 103 y 104).
No obstante lo expresado, las dificultades probatorias acusadas que debe sortear con frecuencia el
paciente (actor) para poner a las claras la culpa del mdico, recondujeron a la doctrina a conferir un
elevado valor, quiz como en ninguna otra materia, a las presunciones judiciales -praesumptio hominis(me remito a lo que expuse en Responsabilidad civil de las clnicas y establecimientos mdicos, Ed.
Abaco, Buenos Aires, 1981, ps. 240 y 241, en Responsabilidad civil de los mdicos, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1992, t. I, ps. 82 y 85, y 325 a 327, y en el fallo que dict como Juez de Primera
Instancia en el caso Vega c. Sanatorio Alberti, publicado en ED, 102-203 y sigtes). Este criterio ech
races en el derecho comparado a travs de las teoras de la res ipsa loquitur o de la circunstancial
evidence (Inglaterra, Canad, Nueva Zelanda y Estados Unidos de Amrica), de la faute virtuelle o de
la presumption de faute (Francia), de la anscheineweis (Alemania), del id quod plerumque accedit
(Italia), y de la prima facie -o prueba por primera impresin (Espaa). De tal suerte, evidenciados por el
paciente ciertos datos empricos, el juez ha de deducir la culpa galnica no probada de forma directa.En
otras palabras, el magistrado tendr por probada la culpa, cuando el dao, en su ocurrencia, y segn la
experiencia comn, no pudiera explicarse de otro modo que no fuese el de la comisin de una culpa: a
menos que el demandado diera una prueba eficaz para liberarse en sentido amplio: a) no culpa (que es

pago), o b) causa ajena (que constituye el lmite de responsabilidad) -sobre el tema, cfr. Jordano Fraga,
Francisco, Aspectos problemticos de la responsabilidad contractual de los mdicos, en Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, enero 1985, Madrid, p. 75 y ss.; Vzquez Ferreyra, Roberto
Antonio, Prueba de la culpa mdica, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, caps. IV y V, ps. 67 a 113, y
mi opinin en Responsabilidad civil de los mdicos, cit., Ed. 1992, t. I, p. 82 y ss., y en el fallo que
dict como magistrado de esta Sala D, en la causa Fernndez Russo, M., c. Hospital Jos Ramos Meja,
9-8-89, JA, 1990-II-73, y LL, 1990-E-414, con notas de Luis O. Andorno y Roberto A. Vzquez
Ferreyra respectivamente).
Claro est que en el fondo, y cuando menos desde la perspectiva de autorizada doctrina, la admisin de
las presunciones hominis no importa derogar el rgimen de la carga de la prueba en materia de culpa.
Habr que demostrar hechos que generen indicios, para extraer de ellos la culpa de manera indirecta. A
lo ms, cabr entender que existe un aligeramiento de la actividad probatoria, y una concesin de los
jueces de posibilidades para apreciar las circunstancias implicadas sobre la base de equidad (Frossard,
Joseph, La distincin des obligations de moyens et des obligations de rsultat, cit., ps. 102 y 103).
E n ltima instancia, el intrprete podr recurrir a la teora de las cargas probatorias dinmicas, como se
la dio en denominar, que es un recurso tcnico aproximado al favor probationes de la doctrina espaola
(ver:Cavanillas Mjica, Santiago, La transformacin de la responsabilidad civil en la jurisprudencia,
Ed. Aranzadi, Pamplona, 1987, ps. 65 a 70). Pero quede sentado que la teora de las cargas probatorias
dinmicas no puede aplicarse con carcter general e indiscriminado (es residual), cuando quepa. Las
Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn, Provincia de Buenos
Aires, 1992, y el Dcimo sptimo Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santiago del Estero, 1993,
decidieron por unanimidad de sus miembros en ambos casos, que la susodicha teora constituye un
apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la distribucin de onus probandi (v. gr.
art. 377 y concs. del Cdigo Procesal de la Nacin). Slo funcionar este recurso -se dijo-, cuando la
aplicacin mecnica o rgida de la ley conduzca a resultados disvaliosos o inicuos. En definitiva, el
instituto debe utilizarse in extremis. As lo sostiene, por lo dems, el Profesor Jorge W. Peyrano,
verdadero divulgador de la teora en la Argentina (ver: Nuevos lineamientos de las cargas probatorias
dinmicas, ED, 153-968; y Aspectos procesales de la responsabilidad profesional, en Las
Responsabilidades profesionales, Libro Homenaje al Dr. Luis O. Andorno, Ed. Platense, La Plata,
1992, p. 266).
He sealado ut supra que estas ideas tienen consenso generalizado en la doctrina patria. Por cierto que
desde finales de la dcada del 70, la esttica concepcin clsica que impona la carga de la prueba en
cabeza exclusiva del paciente (actor) y que liberaba al mdico de toda actividad tendiente a esclarecer
los hechos, se vio conmovida por posiciones extremas, las cuales propusieron ante la evidencia de la
infraccin daosa, que fuese el mdico el que tuviera que dar la prueba de su liberacin. Ms an, en
algunos casos se supuso que la falta de culpa no era suficiente para ello, y que slo constitua medio
extintivo y exoneratorio la revelacin de una causa ajena (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad
civil del mdico, Ed.Astrea, Buenos Aries, 1979, p 133 y ss., p. 139 y ps. 210 y 211. Comp. Lorenzetti,
Ricardo L., Responsabilidad civil de los mdicos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986, ps. 245 a 247
-en postura ms moderada-). La profundizacin de los estudios en la materia determin que los autores,
de manera masiva, arribasen a un punto de equilibrio o de inflexin, revelador de un eclecticismo
superador de los criterios situados en polos antagnicos. Por tanto, se afianz y reiter una frmula en
las V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, Buenos Aires, 1989; Cuartas Jornadas Sanjuaninas
de Derecho Civil, San Juan, 1989; Primeras Jornadas de Rosario sobre Responsabilidad Civil en el
ejercicio de profesionales liberales, Rosario, Santa Fe, 1989; III Jornadas de Derecho Civil y Comercial
de La Pampa, Santa Rosa, La Pampa, 1991; 2 Congreso Internacional de Derecho de Daos, Buenos
Aires, 1991; 1ras Jornadas de Buena y Mala praxis, Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, Prov.
De Buenos Aires, 1995. La aludida frmula -que coincide con unas ponencias que present en los dos
primeros eventos citados y en algunos posteriores- es la siguiente: Cuando la responsabilidad

profesional se funda en la culpa, sta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que el
juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y del concepto de carga probatoria
dinmica, cuyo funcionamiento es excepcional, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de
aquel que se encuentra en mejor situacin para probar. Han apoyado con su firma el criterio en los
diversos encuentros jurdicos mencionados, los Dres. Atilio A. Alterini, Luis O. Andorno, Roberto M.
Lpez Cabana, Jorge Mosset Iturraspe, Roberto A. Vzquez Ferreyra, Ada Kemelmajer de Carlucci,
Roberto H. Brebbia, Eduardo A. Zannoni, Gustavo A. Bossert, Carlos A. Parellada, Rubn
Compagnucci de Caso, Enrique C. Banchio, Ramn Daniel Pizarro, Carlos Gustavo Vallespinos, Flix
A. Trigo Represas, Gabriel Stiglitz, Graciela Messina de Estrella Gutirrez, Jos W. Tobas, Isidoro H.
Goldenberg, Juan Jos Casiello, Jorge A.Zago, Angel Chvarri, Anbal Piaggio, Dora Szafir, Beatriz
Venturini -estas dos ltimas profesoras uruguayas-, y otros distinguidos juristas. Va de suyo que he
suscripto todos los despachos concordantes en los Congresos y Jornadas citados.
b) El perito mdico legista Dr. Guillermo Rocha, designado de oficio, tras sealar que la actora contaba
con treinta y nueve aos de edad en el momento de producirse la infraccin daosa, expresa que el
motivo de la asistencia quirrgica originaria que ella necesit fue la frustracin de un embarazo,
resultado de la cual se impona realizar un legrado evacuador uterino para remover el huevo muerto. La
situacin de la demandante -F. G.- se complic con un cuadro de abdomen quirrgico, peritonitis difusa
por perforaciones uterinas e ileal, problemas de sepsis e insuficiencia renal aguda. Al tiempo de la
peritacin -agosto de 1993- la actora presentaba esterilidad secundaria, sndrome de Asherman y
obstrucciones tubricas.
El experto, adems, agreg varios datos fcticos significativos para deducir la culpa mdica, cuyo
detalle puntualiz en lo que sigue.
1) La perforacin uterina puede ser ocasionada con el histermetro o la buja, ms frecuentemente con
la cucharilla, cuando no se provoca -por el mdico- la dilatacin apropiada del orificio interno del
tero; o bien, en supuesto de omitirse las precauciones para precisar la posicin y el tamao de dicho
rgano (fs. 333).
Al respecto, advierto yo por mi lado, que nada probaron los demandados en cuanto a que se habran
arbitrados los recaudos mencionados en el prrafo anterior a efectos de evitar los perjuicios.
2) En todo curetaje, la perforacin del tero nociva para la paciente obedece, en general, a una mala
tcnica en la manipulacin del instrumento (fs. 335).
3) El da que la enferma egres del nosocomio, tras la intervencin originaria -24 de abril de 1991-,
padeca dolores abdominales, y de acuerdo con un hemograma que se le hizo el da anterior presentaba
un cuadro de leucocitis.Por tanto, el alta sanatorial fue incorrecto (fs. 335).
El dictamen pericial, no fue seriamente impugnado. La Obra Social -codemandada- slo efectu, por
medio de sus representantes, unas reflexiones personales que, ni de lejos, conciernen a los puntos
centrales sobre los que se expidi el experto. Es ms; dicha parte desisti luego tcitamente de la
posibilidad de impugnar la peritacin (fs. 453, 457 a 458, 469 y 470).
c) En cuanto al dictamen pericial presentado por el Dr. Jorge Eduardo Rodrguez, mdico especializado
en obstetricia y ginecologa, de l extraigo las siguientes conclusiones.
1) Las complicaciones que genera el raspado evacuador uterino estn dadas por la perforacin del
tero, simple o complicada con la lesin a rganos abdominales. El ndice de perforacin es de 2,5 por
mil -!- (fs-361).

2) El control postoperatorio no fue apropiado y el alta sanatorial no debi ser acordado en atencin al
estado de la enferma (fs 361 vta.). Observo que en este punto hay concordancia entre la opinin del Dr.
Rodrguez y la del Dr. Rocha.
Tampoco esta peritacin fue impugnada, pues la codemandada O.S.E.C.A.C., emple el mismo
procedimiento inoficioso y estril, que pusiera en prctica en relacin con la peritacin del Dr. Rocha.
d) Bajo otra luz,la propia consultora tcnica de la demandada, admite que las causas ms frecuentes de
perforaciones uterinas obedecen a la tcnica pobre, el empleo de excesiva fuerza, o al apuro (interpreto
que lo de apuro no debe entenderse en el ms puro idioma espaol, sino en forma figurada- como
equivalente a prisa -rapidez-, pues en el caso que me ocupa el mdico Paz no estaba en aprieto, en
urgencia, o sea en apuro, o causa de una gravedad extrema de la paciente, por ejemplo) -fs. 437-.
Asimismo, la mdica afirma que la actora fue externada en forma prematura (fs.439).
e) Finalmente, el facultativo que intervino a la actora -Horacio Marcelo Paz-, careca de ttulo
habilitante para ejercer la especialidad, ya que slo era entonces un mdico que se encontraba haciendo
la residencia en el Hospital Churruca (resp., posic. 2, fs.422).
Estimo que este hecho es de suyo generador de una presuncin judicial en contra de Paz, segn lo tiene
dicho esta Sala (in re Fernndez Russo, c. Hospital Ramos Meja, citado).
En verdad, el juez -para individualizar la culpa- una vez analizada la conducta obrada por el deudor en
concreto, imaginar un tipo abstracto de comparacin, que ser variable, fluido, flexible, etc., al tenor
de las circunstancias del caso, y que ha de corresponderse con el modelo de la culpa leve -que es de
ordinario la culpa prestable-: el profesional diligente, prudente, cuidadoso, medio, del ramo (o sea, el
de la categora o clase en la cual quepa encasillar la conducta del susodicho deudor) -arts. 512, 902 y
909 del Cdigo Civil-.
Y por una recta interpretacin del art. 909, 1 parte, en s u conexin con la 2 parte de dicho texto y con
el art. 902, es mi opinin que cuando el precepto desdea el clculo de las condiciones personales o
subjetivas del agente, al margen de que con tal prescindencia se aluda a la mera configuracin del acto
voluntario (art. 897 del Cdigo Civil) -segn pareciera surgir del art. 24 del Cdigo de Prusia de 1794,
fuente del art. 909 (Brebbia Roberto H., Hechos y actos jurdicos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, t. I,
ps. 185 y 186)-, lo cierto es que tal norma -art.909, 1 parte- no puede agotarse en esa funcin, sino que,
amn de ello, quiere significar que las condiciones personales o subjetivas del deudor son irrelevantes,
cuando la debilidad, torpeza, falta de formacin tcnica apropiada, etc., de dicho sujeto, lo siten por
debajo del modelo abstracto exigible en grado mnimo (en la especie, el del mdico especialista en
ginecologa medio -criterio de la culpa levis-), puesto que esas flaquezas o deficiencias no van a
determinar en absoluto la exclusin del aludio modelo (ver mis trabajos La culpa profesional, en Las
responsabilidades profesionales. Libro Homenaje al Dr. Luis O. Andorno, Ed. Platense, La Plata, 1992,
ps 100 a 111, en especial, y aspectos generales de las responsabilidades profesionales, cit., ps 7 a 13).
En otros trminos: que el mdico Paz fuera un residente, no es obstculo para que su conducta no se
deba ponderar por el baremo imaginario del obrar de los residentes, sino que ella debe ser confrontada
con el obrar del facultativo especialista que debi actuar en la emergencia.A la vista de lo expuesto, y
dada la magnitud y anormalidad del dao, cuya ocurrencia no fue explicada de manera satisfactoria,
concluyo que la culpa del mdico Paz qued probada por presunciones judiciales (ante la ausencia de
una contraprueba eficaz de descargo para liberar de sus deberes jurdicos a los demandados).
Por consecuencia, ni siquiera es necesario llegar a la aplicacin del concepto de carga probatoria
dinmica, cuando menos si se lo capta en su sentido ms estricto o genuino -es decir, cuando ms all
de toda presuncin de culpa, una situacin fctica o tcnica justifican por razones de justicia, en un
caso concreto, la expansin lgica del onus probandi hacia los opositores-.

No se me escapa que la recurrente dice al expresar agravios que en la demanda no se adujo la falta de
ttulo habilitante del mdico Paz para operar, razn por la cual habra una violacin de la defensa en
juicio si en el fallo se invoca tal circunstancia, dado que la demandada no pudo probar que para hacer
un legrado el citado Paz tena aptitudes suficientes. Pero estimo que estos argumentos son inaceptables.
Por de pronto, no puede haber nunca violacin del derecho de defensa cuando fue Paz el que confes al
absolver posiciones que era residente. Este hecho revelado por el facultativo coadyuva a conformar la
culpa y puede ser meritado a tales fines en virtud del principio de adquisicin procesal. Es indudable
que Paz oper por cuenta propia como si fuese especialista pero no debi operar. Efectivamente, el art.
15 de la ley 22.127 [EDLA, 1980-10] -referida al Sistema Nacional de residencias de la salud-,
establece que el residente es un graduado cuyo ttulo universitario tiene una antigedad no superior a
cinco aos. A su vez, el art.14 refiere que los residentes recibirn instruccin en los establecimientos
habilitados, por profesionales que los capacitarn y supervisarn en forma personal en aquellos actos
que progresivamente y de acuerdo con el aprendizaje se encomienden a los aludidos residentes. Es
decir que stos no tienen experiencia y van a aprender. Dependen de un profesional que les ensea y
que los controla, para que, en definitiva, puedan completar un programa que les permita concursar - con
el beneficio de un puntaje adicional- en los establecimientos asistenciales que menciona el art. 18 de la
ley de la materia. Es cierto que el instructor puede encomendar la realizacin de algunos actos al
residente cuya entidad va a estar en relacin con el aprendizaje adquirido en el desarrollo del programa
(art. 16, ley citada). Pero Paz o las personas jurdicas que responden por sus hechos, no probaron que el
primero estuviese controlado por un instructor -por el contrario, de las pruebas surge que el instructor
estaba en el Hospital Churruca-; ni que el legrado que se le practic a la actora pudiere ser efectuado
por un residente bajo control del mdico especialista autorizado. Y es evidente que estas pruebas eran
de rigor aunque los hechos puntuales no hubieran sido mencionados en la demanda, ya que Paz y sus
empleadores conocan la inidoneidad del mdico para operar por s solo, y deban conocer
inexcusablemente la transgresin del marco legal (arts. 20 y 923 del Cdigo Civil). Por lo dems, una
persona que concurre a intervenirse quirrgicamente en la clnica de una obra social, pretende que el
acto sea ejecutado por un mdico especialista y no por un residente. La operacin por un profesional
sin la experiencia y capacitacin debida importa un atentado a la buena fe, lealtad o probidad que debe
presidir esta relacin -a mi criterio contractual- (art. 1198, prr. 1 del cdigo civil). Y en todo caso, si
el paciente se somete por su voluntad a un acto mdico proveniente de un residente, en el marco del
art.16 de la ley 22.127, ello descuenta que hay un instructor de por medio que autoriza el susodicho
acto y, que, en todo caso, lo controla -comprometiendo incluso su propia responsabilidad como expresa
el art. 16 citado, en concordancia con el art. 17, ap. e)-.
f) Se agravia la recurrente Sanatorio Colegiales debido a que la Sra Juez a quo admiti el reclamo de
dao moral, aduciendo que la actora experiment una experiencia desorganizante para su siquismo al
estar internada en terapia intensiva; y, adems, debido a que sta padece un sufrimiento squico a causa
de su incapacidad para procrear, su amenorrea y sus problemas para mantener relaciones sexuales.
Como dije en reiteradas ocasiones, el dao moral es la lesin a un inters espiritual que provoca
alteraciones desfavorables en las capacidades de sentir, de querer y de entender (ver mi trabajo El dao
moral y su conexin con las lesiones a la esttica, a la sique, a la vida de relacin y a la persona en
general en Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, pgs 237 y sigtes). A
partir de ah, observo que la magistrado de grado fij por esta partida de perjuicios la suma de $ 50.000,
que comprenden, a ms de las circunstancias nocivas mencionadas en el prrafo anterior, el sufrimiento
que supuso para la actora el tener que someterse a dos operaciones delicadas y a un tratamiento de
dilisis -como consecuencia del legrado incorrectamente practicado-. Sobre estas cuestiones valoradas
en el fallo recurrido nada dice la apelante.
En cuanto a que estar en terapia intensiva genera un impacto squico, con trasunto en el espritu -agrego
yo-, estimo que el perjuicio moral en tal caso es presunto. Y la demandada nada prob para desvirtuar

esa verdad interina. Pero aparte de ello, y por sobre ello, el perito siquiatra designado de oficio -Jorge
Roberto Rosso-, da por cierto el hecho a fs. 344 vta.El dictamen pericial fue impugnado por el
codemandado Horacio Marcelo Paz, sin el auxilio de consultor tcnico; pero tal impugnacin carece
por completo de seriedad cientfica, puesto que slo contiene unas breves discrepancias personales y
dogmticas en relacin con las conclusiones del experto. Por lo dems, ste contest la impugnacin a
fs. 486 a 487, con argumentos cientficos slidos que concurren a persuadirme acerca del indiscutible
valor probatorio de la peritacin.
Acerca de que la actora sufri (o sufre) un menoscabo squico a raz de su incapacidad para procrear, su
amenorrea y su conflictiva para consumar el acto sexual -situaciones estas que tambin minoran
intereses espirituales-, ello surge de la peritacin sicolgica llevada a cabo por la licenciada Susana B.
Risso. El dictamen fue impugnado por el mdico Paz (fs. 320 a 321), mediante una argumentacin de
similar tenor a la que utilizara para objetar la peritacin siquitrica, o sea, sin fundamentacin cientfica
de ninguna naturaleza. Y tambin fue impugnado por la recurrente Sanatorio Colegiales (fs. 351 a 352
vta.), a base de afirmaciones no avaladas por un consultor tcnico, que slo conforman discrepancias
acientficas con los dichos de la perito, quien a fs. 486 a 487 dio suficientes explicaciones con respecto
a las cuestiones puestas en crisis.
De todas maneras, estimo que dentro de esta parcela del dao moral causado a la actora, no debe
ubicarse la incapacidad para procrear, dado que el menoscabo queda incluido en otra faceta del dao
moral, que es la de la esterilidad (infra ap. g.).
No obstante, concepto que las consecuencias de la lesin a los intereses del espritu, analizadas por la
Sra. Juez a quo en la partida nominada dao moral (considerando VIII, ap. 1), aunque se suprima la
incapacidad para procrear, justifican el establecimiento de la suma de $ 50.000 en beneficio de la
actora.La exclusin de la incapacidad para procrear de esta partida de daos, y el mantenimiento del
monto de $ 50.000, no exceden el marco del recurso (esto es, que no existe en modo alguno una suerte
de reformatio in peius), dado que a todo evento la parte actora apel por baja la cantidad asignada al
dao moral.
g) La codemandada Sanatorio Colegiales se agravia por cuanto l a sentencia de primera instancia
reconoce a la actora un resarcimiento por esterilidad. Y aduce que sta (la esterilidad) no est en
relacin de causa a efecto con el hecho quirrgico del mdico Paz.
En torno de este asunto, la peritacin mdica del Dr. Rocha, destaca que F. M. G. tiene una esterilidad
secundaria, y que por tal razn su incapacidad para concebir reviste carcter permanente (fs. 335).
Adems, el experto puntualiza que la actora vio interrumpido el ciclo menstrual a consecuencia del
legrado (fs. 336), y que presenta un cuadro de amenorrea secundaria y esterilidad, que, vuelve a
reiterar, derivan del infortunio (fs. 337).
El perito mdico Dr. Rodrguez, expresa que la vctima no puede concebir por obstruccin tubrica
bilateral, medial del lado izquierdo y distal del lado derecho. Y que presenta sinequias que le impiden
concebir. Las sinequias ocasionan la cesacin del ciclo menstrual. La amenorrea secundaria -agrega el
experto- no obedece al climaterio o menopausia fisiolgica. Ello es consecuencia del infortunio (fs. 360
a 364).
Est claro que el nexo causal ante el hecho del mdico y el dao cuya existencia analiz est probado.
La esterilidad, en el caso, por el menoscabo squico que engendra en la actora y aun al margen de l,
importa un aspecto puntual del dao moral, ya que el aludido menoscabo -puramente naturalsticorepercute en el caso en la vulneracin de intereses espirituales. Cabe sealar que la suma de $ 20.000
establecidos por la Sra Juez a quo es razonable, ya que comput el nocimiento y las circunstancias
preexistentes, a saber:la actora tena tres hijos nacidos con cesreas (los tres). Luego no era aconsejable

-tal vez- que tuviera ms hijos, mxime que a la fecha de la infraccin daosa contaba con treinta y
nueve aos. Pero que ello no fuera aconsejable, no quiere significar que la proyeccin espiritual de la
vctima no se conmueva por el solo hecho de la esterilidad y, que, en cualquier caso, y asumiendo los
riesgos de la situacin descripta, la actora no pudiera decidir tener ms hijos como parte del ejercicio
del libre desarrollo de su personalidad.
h) La apelante critica el decisorio recurrido ya que en l se fijan gastos para afrontar un tratamiento
sicolgico como parte de la reparacin. Y sostiene que ellos no fueron solicitado por la pretensora.
Estimo que no asiste razn alguna a la impugnante, pues la actora aduce en la demanda que sufri un
dao squico (rectius una lesin squica) -fs. 14 vta.-. Y tambin alude a los aspectos econmicos que
fluyen de dicho menoscabo (tratamiento siquitrico o sicolgico) -fs. 22 vta.-. Por tanto, el agravio
debe rechazarse sin que sea menester asentar mayores fundamentos.
III. - La Obra Social codemandada, solicita que se distribuyan las culpas en las que incurri cada parte
perdidosa, no ya para esgrimir dicha situacin frente al beneficiario de la indemnizacin, sino para
determinar la medida de las responsabilidades con miras a una eventual accin de regreso.
Entiendo que el mdico, la clnica y la Obra Social, tienen una responsabilidad ntegra frente a la actora
de naturaleza contractual. El primero responde por su culpa, y las dos personas jurdicas por cuanto
asumen unas obligaciones tcitas de seguridad objetivas -doct. art. 504 del Cdigo Civil- (ver: Vzquez
Ferreyra, Roberto A., La obligacin de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de
trabajo, Ed, Vlez Srsfield, Rosario, 1988, ps.157 y 158; Bustamante Alsina, Jorge, Responsabilidad
civil de los mdicos en el ejercicio de su profesin, LL, 1976-C-68, y mi obra Responsabilidad civil de
los mdicos, cit, Ed. 1992. t. I, p. 372 y ss. -cap. V-).
Ahora bien, las obligaciones que pesan sobre los tres sujetos de derecho mencionados -mdico,
sanatorio y obra social- son indistintas o concurrentes, puesto que hay unidad de acreedor, pluralidad de
deudores, unidad de objeto y diversidad de causas fuentes.
Estimo que en este fallo no cabe ir ms all de la catalogacin de los deberes de los sujetos
demandados, puesto que aunque el tema de la fijacin de las culpas -segn expresin de la apelantefue insinuado en la contestacin de demanda, lo cierto es que no se sustanci ni form parte de la
relacin circunstancial en debate. De ah que no pueda en este juicio interpretarse cul es el alcance y la
medida de los reclamos en atencin al ttulo que cada codemandado ostenta, ni las cuestiones
doctrinales que en punto a ello presenta esta categora de obligaciones de sujeto mltiple no regulada
en el Cdigo Civil. Una solucin en contrario, atentara contra el principio de la defensa en juicio,
puesto que, prcticamente, soslayara toda actuacin procesal cognoscitiva para transformarse en un
simple y esquemtico proceso de ejecucin.
IV. - a) La citada en garanta se agravia por cuanto reputa excesivos los montos fijados por la Sra. Juez
para satisfacer el dao moral -genrico- y el dao moral por esterilidad. Por las razones ya expresadas,
las cantidades de $ 50.000 y $ 20.000, que respectivamente contemplan los referidos componentes del
dao resarcible, son ajustadas a derecho.
Pero amn de ello, la apelante slo efecta algunas imprecisas consideraciones doctrinales, y manifiesta
unas discrepancias vacas de contenido con el criterio de la sentenciante, que en manera alguna
alcanzan para configurar una crtica concreta y razonada de la decisin recurrida (arts.265 y 266 del
Cdigo Procesal).
b) Tambin la empresa aseguradora impugna la concesin de una indemnizacin para afrontar los
gastos que demandar a la pretensora un tratamiento sicolgico.

El agravio es insostenible. El menoscabo squico no queda sumergido en el dao moral, ya que tal
lesin puede repercutir en intereses espirituales -contemplados por la Sra Juez a quo en los rubros dao
moral y esterilidad (como especie independiente del dao moral)-, y tambin en intereses de tipo
econmico -como son los que tienen por efecto un tratamiento sicolgico o siquitrico-. Adems, la
reparacin de este perjuicio fue correctamente solicitada en la demanda -en contra de lo que afirma la
recurrente- (supra considerando II, ap. h), de esta sentencia de Alzada).
V. - a) Finalmente, la actora se agravia debido a que entiende que el dao moral que le fue reconocido
es insuficiente.
Creo que la apelante no lleva razn alguna. Para sustentar su impugnacin al fallo, narra las vicisitudes
padecidas luego del legrado mal hecho, las cuales fueron debidamente aprehendidas por la
sentenciante.
Luego aduce la ndole del hecho generador para graduar el monto. Sobre el particular, estimo que esta
ambigua expresin insertada en el art. 522, no puede oscurecer lo que constituye pauta esencial para
graduar el dao moral, enfocado con un sentido exclusivamente reparador: la gravedad objetiva de tal
dao. Y tambin esto fue contemplado en fallo recurrido -y creo que se contempla en esta sentencia-.
En rigor, la opinin doctrinal dominante piensa que la ndole del hecho generador concierne a la
relacin de causa a efecto, ponderada por el rasero de las consecuencias que surgen de los arts. 520 y
521 del Cdigo Civil.
Las normas de tica y las de la ley 17.132 [ED, 20-789], no guardan relacin con el dao, al igual que
el art. 512 del Cdigo Civil que define la culpa.En cuanto a que el dao moral tiene un sentido
ejemplar, estimo que esta tesis hoy da no se sostiene. He defendido desde siempre -y es criterio
invariable de la sala- que este perjuicio tiene naturaleza resarcitoria y que cumple una funcin
satisfactiva para la vctima.
Por lo dems, la tesis de la sancin ejemplar, lejos de bonificar a la actora, sin duda que la perjudicara,
pues de aplicrsela en sus formulaciones ms depuradas, slo cabra el reconocimiento del dao moral
-que vendra a asumir en el caso puntual mencionado el carcter de agravio moral-, en supuesto de
dolo. Y el mdico Paz responde por culpa -insusceptibles de grados, pues no encuadra en ninguna
excepcin normativa-, y las dos personas jurdicas que deben dar respuesta de modo concurrente
poseen unas autnticas responsabilidades objetivas.
Vista as la cuestin, la sentencia apelada no debe ser modificada.
b) Tambin se agravia la pretensora pues estima que la indemnizacin por esterilidad es exigua.
Por de pronto, adelanto que para fijar esta partida resarcitoria no se ha ponderado el rendimiento de la
actora, sino el trascendido que tuvo en el espritu su frustracin de ser madre en un futuro; vale decir,
de realizar su proyecto existencial en el plano apuntado.
Claro est que para determinar el quantum debeatur, no puede soslayarse que no es igual la situacin de
una joven de veinte o de veinte y pocos aos que an no tienen hijos, con la de una mujer de treinta y
nueve aos, que tiene tres hijos nacidos por medio de tres operaciones cesreas. El tener en cuenta
dicha circunstancia -como acertadamente lo hace la sentenciante-, no importa valorar el desgaste
reproductivo de la actora, sino que supone el atenerse a una realidad: la mayor o menor posibilidad
cierta de ejercer, en uso de una libertad inatacable, el derecho de tener ms hijos.Todo lo dems es
dialctica vaca de contenido, que no justifica la modificacin del monto de $ 20.000 precisado en
primera instancia.

c) Asimismo, la demandante se queja porque considera que la cantidad de $ 19.440 es baja en relacin
con el perjuicio sufrido.
La perito sicloga designada en autos recomienda para la recurrente un tratamiento sicoanaltico (fs.
296), y el p erito siquiatra, tambin elegido de oficio, estima que la aludida recurrente necesita
sicoterapia de orientacin sicoanaltica (fs. 345). Quiere decir que la actora necesita un tratamiento
sicolgico, y no un tratamiento de esta ndole y, adems, un tratamiento siquitrico. En ambas
peritaciones se advierten diversidades en torno a la frecuencia de las sesiones peridicas a las que
tendr que concurrir la actora. Pero ante la discordancia, no superada en el juicio por la propia
impugnante -a cuyo cargo estaba la prueba del dao-, no puede ahora ser discutida con seriedad la
actitud de la Sra. Juez en cuanto estableci la cantidad de $ 19.440 sobre la base de un promedio y la
impronta de equidad.
Por lo dems, la apelante pretende que se incluyan los gastos de asistencia sicolgica de su hija y de
todo el grupo familiar, asunto que est fuera de la litis. Uno de los requisitos del dao resarcible es su
carcter personal, es decir, que haya sido padecido por quien lo reclama, sea como damnificado directo,
bien como damnificado indirecto (par ricochet).
d) Dice la actora que las cifras que conforman el total de la condenacin, no slo que no seran
resarcitorias sino que no contemplan el carcter punitivo que deberan contener.Y a seguido se
menciona algn precedente judicial del derecho de los Estados Unidos de Amrica -contenido en cierto
peridico-.
Parecera que la impugnacin va dirigida al hecho de que no se habran tenido en cuenta los llamados,
en ciertos sistemas jurdicos del common law, daos punitivos (exemplary damages o punitive
damages).
Para desechar de cuajo el agravio -que configura un sin sentido-, dir lo siguiente: 1) en el derecho
nacional carecen de existencia los llamados daos punitivos. Por tanto, estimo que una demanda que
los pretenda es improponible. 2) La actora no incluy con nitidez en su demanda semejante pretensin
-ms all de lo dicho en el punto 1)-. 3) El caso contemplado en esta sentencia, difcilmente encajara
en los supuestos, por dems difusos, de exemplary damages. 4) De lege ferenda la doctrina ms
autorizada rechaza la idea de incorporar la categora que me ocupa, o piensa que slo deberan
contemplarse algunos perjuicios puntuales o, en fin, que las hiptesis de enriquecimientos incausados
que exceden la cuanta del dao afrontado por el daante, tendran que ser combatidas por medio de
instituciones civiles o penales distintas de los daos punitivos (sobre el tema: Pizarro, Ramn Daniel,
Derecho de daos (2 parte), Homenaje al Profesor Flix A. Trigo Represas, Ed. La Rocca, Buenos
Aires, 1993; Vzquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad por daos -Elementos-, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1993, ps 191 y 192; Alterini, Atilio A. - Ameal, Oscar J. - Lpez Cabana, Roberto M.,
Curso de obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1995, pg. 258; Kemelmajer de Carlucci, Ada,
Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el Derecho Argentino?, Anticipo de
Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Ao XXXVII, Segunda Epoca, N
31; Bustamante Alsina, Jorge, Los llamados daos punitivos son extraos a nuestro sistema de
responsabilidad civil, LL, 1994-B-860 y sigtes. Para el derecho angloamericano, ver: Page Keeton, W.,
Proser and Keeton on Torts, Ed.West Publishing Co, Fifth Edition, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 9 y
sigtes.).
VI. - Por estas consideraciones y las concordantes de la bien fundada sentencia de primera instancia,
propongo que se confirme dicho decisorio (fs. 543 a 550) en todas sus partes. Asimismo, se hace saber
a las partes que la responsabilidad de los demandados es indistinta o concurrente, y que a sus efectos se
tendrn en cuenta las directivas sentadas en el considerando III. Las costas de Alzada sern soportadas

por los referidos demandados (art. 68 del Cdigo Procesal).

Los Seores Jueces de Cmara doctores Mercante y Martnez Alvarez, por anlogas razones a las
aducidas por el Seor Juez de Cmara doctor Bueres, votaron en el mismo sentido a la cuestin
propuesta.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votacin de que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma el
decisorio de fs. 543 a 550 en toda sus partes. Se hace saber a las partes que la responsabilidad de los
demandados es indistinta o concurrente, y que a sus efectos se tendrn en cuenta las directivas sentadas
en el considerando III. - Las costas de Alzada se imponen a los referidos demandados (art. 68, Cdigo
Procesal). En principio, para regular los honorarios no procede acumular intereses al capital, en razn
de que ellos, son una contingencia variable y ajena a la actividad profesional, aparte de que revisten el
carcter de condenacin accesoria e indeterminada al momento de la sentencia oportunidad en que
corresponde efectuar la regulacin pertinente. En consecuencia, se confirman los honorarios de los
Dres. J. M. S. y G. J. D. C. en la suma de-, de la Dra. C. C. B. en la suma de-, y del Dr. G. A. T. en la
suma de-. Notifquese y devulvase. - Alberto J. Bueres. - Domingo A. Mercante. - Eduardo M.
Martnez Alvarez.