DERECHO CIVIL SUCESORIO

Profesor: Ren Moreno

5 de agosto de
2014
La muerte produce consecuencias jurdicas, en efecto:
a

La proximidad de la muerte da lugar a la posibilidad de que se otorgue

un testamento menos solemne, este es el testamento verbal. Solo es posible
otorgar un testamento verbal cuando el testador se encuentre en peligro
inminente de morir de modo que no haya posibilidad alguna de otorgar un
testamento solemne.
b
La proximidad de la muerte en el mbito del derecho matrimonial da
lugar a una categora que es el matrimonio del artculo de muerte, en este
caso no tiene lugar ni la manifestacin ni la informacin.
c
En el contrato de renta vitalicia. Si la persona del cual depende el pago
de la renta vitalicia, adolece de una enfermedad al momento en que se
constituye la renta vitalicia, de manera que fallezca dentro de los 30 das
siguientes al de su constitucin ese contrato es nulo e ineficaz.
Art.17 LMC, art.2270 cc, art.1035 cc.

1
2
3
4
5
6
7

Si la proximidad de la muerte produce consecuencias jurdicas con mayor

razn la genera el fenmeno mismo del deceso, en efecto:
La muerte de uno de los cnyuges pone trmino al contrato matrimonial.
La muerte del artfice pone trmino al contrato de prestacin de
servicios.
La muerte del mandante pone trmino al contrato de mandato.
La muerte del mandatario pone trmino al contrato de mandato.
La muerte del habitador pone trmino al derecho de real de
habitacin.
La muerte del usuario pone trmino al derecho real de uso.
La muerte de un socio en la sociedad civil- pone trmino a la sociedad,
a menos que expresamente se haya estipulado que la sociedad continuara
con los herederos o exclusivamente entre los socios sobrevinientes.
La muerte de una persona da lugar a un modo de adquirir que es la
sucesin por causa de muerte, este el tema de este semestre.
DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
CONCEPTO

Es un modo de adquirir todos los bienes transmisibles de una persona

difunta, o una cuota de ellos, o una o ms especies de cuerpo cierto, o una o
ms especies determinadas de cierto genero determinado como consecuencia
del fallecimiento de sus titular.
Analizando el concepto podemos decir:
a
Por la sucesin por causa de muerte se adquiere los bienes del causante,
naturalmente los bienes transmisibles.
b
La sucesin puede abarcar todos los bienes del difunto o una cuota de
ellos, o bien una especie o cuerpo cierto, o una o ms especies
indeterminadas de genero determinado.
El concepto que hemos construido parte del art.951 del cc.
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal
o a ttulo singular.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una
cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como

MBITO DE APLICACIN
Es un modo de adquirir vastsimo, en efecto:
a
b
c
d

Se puede adquirir cosas singulares o universales.

Cosas muebles o inmuebles.
Cosas incorporales o corporales.
Tratndose de cosas incorporales se pueden adquirir derechos reales o
personales.
e
Pero ms an, no solamente se adquieren bienes, sino que, tambin se
asumen responsabilidades por las deudas que tiene el causante o que este
ordena en virtud de sus testamento.
Estas obligaciones deben ser transmisibles.
El principio es la transmisibilidad de los bienes y las obligaciones,
la excepcin la intransmisibilidad de los bienes. As por ejemplo, son
bienes intransmisibles:
2

a
b

Los derechos inherentes a la persona humana.

Ciertos derechos patrimoniales: los derechos de uso y habitacin.
En materia de obligacin son intransmisibles y son aquellas que para
contraerlas se ha tenido en consideracin la habilidad o la aptitud personal
del obligado.

UBICACIN DE ESTE MODO DE ADQUIRIR.

1

Es un modo de adquirir derivativo. Se renen las dos condiciones de un

modo derivativo:
a
existe un antecesor en la titularidad del dominio o de otro derecho.
b
de este antecesor provienen los derechos que adquieren los sucesores.
2
Es un modo mortis causa. Es el nico modo de adquirir que requiere del
fallecimiento del titular del derecho para que opere la sucesin a favor de los
sucesores.
3
Es modo a ttulo gratuito, es decir, el sucesor incrementa su patrimonio
sin tener que hacer ningn reembolso o contraprestacin.
4
Es un modo de adquirir a titulo universal o singular.
Titulo universal: se adquiere todo el patrimonio del causante o una cuota
de ellos.
Titulo Singular: se adquiere una o ms especies o cuerpo cierto, o bien,
una o ms especies indeterminadas de gnero determinado.
NOMENCLATURA

Causante: es la persona que da lugar a la sucesin por causa de muerte

por motivo de su deceso.

Asignatario: es la persona que recibe la asignacin, es decir, el

beneficiario por la sucesin por causa de muerte. Estos asignatarios
pueden suceder a ttulo universal o singular. En el caso que el asignatario
adquiera todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante o
una cuota de ellos, es decir, suceda a ttulo universal, en este caso estamos
ante una herencia, y el asignatario se denomina heredero. Si el ttulo es
singular la sucesin se llama legado, y el asignatario se denomina
legatario. Y hay dos especies de legatarios:
a de especie o cuerpo cierto.
b de gnero o de cantidad.
t. universal
t. singular

herencia
heredero
legado legatario.

Diferencias:
Los herederos son continuadores jurdicos del causante y lo representa,
los legatarios no.
Los herederos responden de las deudas hereditarias y testamentarias, los
legatarios en principio no.
Los herederos tienen la posesin legal de la herencia, los legatarios no.
Los herederos son titulares del derecho legal de herencias, los legatarios
no.
Qu es una asignacin por causa de muerte? Se denomina asignacin
por causa de muerte la que hace la ley o el testamento de una persona
difunta para suceder en sus bienes. Con las palabras asignaciones se
contemplan las que hace la ley o las que provienen del hombre.
Art.953, 955, 95.
REGLAMENTACIN
La materia que vamos a ver este semestre est reglamentada en el Libro
tercero, casi la totalidad del libro tercero tiene por objeto la regulacin de
este modo, sin embargo, adems de la sucesin por causa de muerte, este
libro contempla otra institucin que son las donaciones entre vivos, y el
cdigo en su epgrafe lo advierte.
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir, en cambio, las
donaciones entre vivos es un contrato. Por lo tanto, en principio la sucesin
por causa de muerte debera estar regulada en Libro segundo que se refiere
a los modos de adquirir, y las donaciones entre vivos deberan estar
reguladas en Libro cuarto que se refiere a los contratos. Pero por su extensin
y sus peculiaridades don Andrs bello determin un libro completo. Como se
refiere a la muerte, este libro tiene trece ttulos. Por qu Andrs bello
reuni en un mismo libro dos instituciones diferentes? Lo hizo porque entre
ambas hay un sustrato comn que marca similitudes.
Tanto la sucesin por causa de muerte como la donacin entre vivos son
puramente lucrativas, es decir, el asignatario y donatario incrementan su
patrimonio sin tener que realizar ninguna contraprestacin. Y esta gratuidad
que es comn en ambas exige normas especiales en materia de capacidad, y
exige adems un determinado comportamiento con respecto de la persona
de quien proviene el beneficio. En efecto, tanto el asignatario como el
donatario deben tener un comportamiento adecuado con quien es el que
genera la sucesin por causa de muerte y el donatario debe tenerlo en
relacin con el donante.
Si el asignatario no tiene esta conducta adecuada, este asignatario es
indigno para suceder y no podr conservar la asignacin. De la misma
4

manera, si el donatario incurre en una causal de ingratitud para con el

donante, la donacin puede verse declarada resuelta.

FUENTES
Estamos acostumbrado a pensar que el Cdigo Civil chileno reconoce como
nica fuente el cdigo napolenico. Sin embargo, esto no ocurre con la
sucesin por causa de muerte.
Andrs bello vivi varios aos en Inglaterra y este recibi el influjo de la
cultura y legislacin inglesa.
De acuerdo con ello, Andrs bello era partidario de la libertad absoluta de
las personas para disponer de sus bienes mediante un testamente, pero
cuando el proyecto lleg a manos de la comisin revisora del parlamento los
miembros de la comisin no fueron partidarios del sistema ingls, sino a uno
ms cercano a la legislacin espaola, y es por eso que nuestro rgimen de
sucesin es el de una libertad restringida de testar. De modo que si una
persona tiene parientes no puede disponer libremente de sus bienes. Si una
persona tiene cnyuge, descendientes o ascendientes no puede disponer por
testamento de todos sus bienes, en este caso, en principio la herencia se va
dividir en cuatro partes. Dos de ellas constituye las mitad legitimaria que slo
pueden beneficiar a los legitimarios, otra cuarta parte constituye la cuarta de
mejoras que solo puede ser en beneficio respecto de ciertas personas, y solo
la ltima parte, la cuarta de libre disposicin queda entregados al arbitrio del
testador.
Esta materia no solo est regulada en el cdigo civil, sino que, tambin
tenemos normas en el cdigo de procedimiento civil que reglamenta las
diligencias o trmites que da lugar la sucesin por causa de muerte. Y
tambin tenemos normas de carcter tributario en la ley de impuesto a la
herencia, asignaciones y donaciones.

EVOLUCIONES EXPERIMENTADAS EN LA LEGISLACIN CIVIL SOBRE

LA MATERIA
5

Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil los hijos legtimos eran los
herederos preferentes o privilegiados. Habiendo hijos legtimos y naturales,
estos ltimos no tenan derechos intestados.
El cnyuge sobreviniente solo tena derecho a una porcin conyugal, pero
siempre que ese cnyuge careciera de los indispensable para una modesta
subsistencia.
La gran modificacin se produce cuando habiendo hijos legtimos tambin
heredan los hijos naturales. Pero no reciban lo mismo que los hijos legtimos,
dos limitantes:
a La porcin del hijo natural era la mitad de lo que corresponda a los
hijos legtimos.
b Los hijos naturales no podan llevar ms de la cuarta parte de las
herencia intestada.
Al desaparecer las diferencias entre hijos legtimos y naturales todos tienen
derecho a suceder a sus padres.
Los hijos simplemente ilegtimos no tenan ningn derecho intestado.
Hoy da en que no hay ningn distingo entre hijos legtimos e ilegtimos todos
los hijos tienen derecho intestado sobre la herencia de sus padres.
FUNDAMENTO DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.
La fundamentacin excede en el mbito jurdico, podemos encontrar
fundamentos de orden filosfico y econmico, la pregunta que tenemos que
hacernos es por qu una persona sin realizar ninguna contraprestacin
incrementa su patrimonio en virtud de una sucesin por causa de muerte?
a
Razones de orden sociolgico: una persona construye su fortuna no
solamente con su esfuerzo personas, sino que, con la contribucin que
realiza la sociedad. La sociedad le ofrece educacin, transporte, etc. Por
consiguiente cuando el muere tiene que contribuir con su patrimonio a la
sociedad. Pero adems esa persona construyo esa fortuna con ayuda de
familiares o parientes, y por consiguiente estos deben participara de
herencia.
b
Razones de orden psicolgico: si no hubiere una sucesin por causa
de muerte, y si esta falleciere su bienes no perteneceran a sus familiares o
pariente no habra un incentivo para formar una fortuna, sino solamente
los indispensable, porque si adquieren ms de eso, seguramente esos
bienes lo van a perder.
c
Razones de orden jurdico: la sucesin se funda en el derecho de
dominio que una persona tiene sus bienes. El derecho de dominio es un
derecho perpetuo subsiste hasta que destruya la cosa sobre la cual recae.
Cuando una persona fallece sus derechos sobre la cosa no se extinguen,
sino que, cambia su titular. De manera que los herederos son los nuevos
sujetos pero de un mismo derecho de propiedad que proviene de
6

antecesor. Con respecto a la responsabilidad de las deudas, si con el

fallecimiento de la persona se extinguiran las obligaciones ningn
acreedor tendra la seguridad de la buena salud de su deudor. Por
consiguiente, hay que darle a los acreedores una certidumbre. Y esta se
obtiene, que con la muerte de su deudor sus herederos adquirirn sus
deudas.
En algn momento se pens que el derecho de suceder por causa de
muerte iba a desaparecer, as en la URRS este derecho quedo reducido a
los objetos ms exiguos, pero esto signific una alteracin en la vida
familiar y dentro de pocos aos tuvieron que retroceder en su decisin. Y
en la URRS existe un derecho sucesorio, obviamente limitado. El derecho
sucesorio sovitico tiene mucha semejanza con el derecho sucesorio
romano.
DESARROLLO DEL MODO DE ADQUIRIR SUCESION POR CAUSA
DE MUERTE
Este modo est sometido a un proceso, y este lo vamos a dividir en
distintas etapas:
1 Devocin.
2 Deceso.
3 Apertura.
4 Delacin.
5 Deliberacin.
6 Opcin.
7 Aceptacin o repudiacin.
1

Devocin

Mientras una persona est viva sus eventuales herederos no tiene ningn
derecho respecto de sus bienes. Estos sucesores solamente tienen una
vocacin o inclinacin para llegar a ser herederos o legatarios. Estas
personas no tiene ningn derecho, estas excluidos de la legitimidad los actos
o contratos relativos al derecho pro suceder por causa de muerte a una
persona viva, hay en ello un objeto ilcito. Art.1463 cc.
Los mas que puede tener una persona es una mera expectativa de llegar a
convertirse en herederos o legatarios.
2
Deceso
La sucesin por causa de muerte requiere un elemento fctico elemental que
es el deceso de la persona que da origen a este modo de adquirir. Sin muerte
7

no hay sucesin por causa de muerte. Por consiguiente en el escenario de

este modo el primer protagonista es el causante.
La muerte de una persona puede ser natural o presunta, no vamos a definir la
muerte, pero podemos sealar que es la finalizacin de las facultades vitales.
Existe tambin la muerte presunta, es decir, estamos ante una persona que ha
desaparecido ignorndose si vive o no, y reunido los dems requisitos legales,
una sentencia del tribunal de justicia declarara la muerte presunta.
Tratndose de muerte natural o presunta es necesario probar el acaecimiento
de esta o de aquella. Tratndose de la muerte natural el fallecimiento se
prueba mediante un certificado de defuncin expedido por el registro civil.
Ahora bien, fallecida una persona una facultativo mdico debe extender un
certificado en el debe indicar la causa del deceso y el momento del mismo.
Este certificado es llevado a las oficinas del registro civil, y en este se inscribe
la muerte en el registro de defunciones. El registro civil emite dos
documentos: 1. El certificado de defuncin. 2. Pase de sepultacin: este debe
ser presentado a la persona que se encuentra a cargo del lugar en que se va
sepultar a la persona fallecida.
Una persona no puede ser sepultada si no han transcurrido 24 hrs
despus de su deceso, antes no es posible.
Con certificado defuncin se acredita la muerte y se procede a los trmites o
diligencias respectivas.
Tratndose de la muerte presunta el tribunal no va indicar el momento de la
muerte, sino que, el da presuntivo de la muerte. Dentro del rgimen
ordinario, el juez debe fijar el da presuntivo de la muerte el ltimo da del
primer bienio (dos aos) contados desde la fecha de las ltimas noticias que
se tuvieron del desaparecido.
En los regmenes especiales tenemos que:
Si se trata de una persona que recibi una herida grave de guerra o le
sobrevino un peligro semejante se fijara como da presuntivo de la muerte
el de la accin de guerra o peligro.
Si este da no fue determinado, se adoptara un trmino intermedio entre el
principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso.
Tratndose de una persona que se encontraban en una nave o aeronave
al parecer perdida se fijara como da presuntivo de la muerte el
desaparecimiento de la nave o aeronave.
Y tratndose de personas que se encontraban en un lugar que ha
sufrido una catstrofe, se fijara como da presuntivo de la muerte el del
terremoto, maremoto etc.
Probamos la muerte presunta a travs de la sentencia judicial que la declara.
Art.78, 79, 80.
LOS PRE MURIENTES.
8

Puede ocurrir que fallezcan dos o ms sin poder determinarse el orden en

que han ocurrido sus decesos, en tal circunstancias nos encontramos con el
fenmeno de los co-murientes. El derecho romano hacia un distingo segn
fuese el orden y la cantidad de las personas, as si falleca una mujer y un
hombre, se entenda que fallec primero la mujer, dentro de esa idea del sexo
dbil.
En seguida, si falleca un nio y una persona mayor se presuma que haba
fallecido primero el nio. Despus si falleca una persona mayor y un anciano
se presuma que haba fallecido primero el anciano.
El cdigo napolenico adopto las ideas del derecho romano y estableci una
serie de reglas que los autores entienden que no son muy precisas. Andrs
bello opto por lo sano se presume que todas las personas fallecieron en
un mismo momento y que ninguna persona sobrevino a la otra. Art.79
cc.
Requisitos
a
Que hayan fallecido dos o ms personas.
b
Que no se puede determinar el orden en que ocurrieron sus decesos.
c
El fallecimiento de estas personas puede ocurrir en un mismo
acontecimiento o en acontecimientos diferentes.
d
Es indispensable, que no se pueda determinar quien falleci primero.
Puede ocurrir que fallezcan dos personas sin que se pueda determinar el
orden en que ocurrieron sus deceso y que se trate de personas que van a
sucederse una a la otra. Por ejemplo. Fallece pedro y mara ambos
cnyuges, si no sabemos quin fallece primero entendemos que ninguno de
los dos se ha heredado, por consiguiente respecto de los bienes de pedro lo
va suceder los padres de pedro. Y con respecto de los bienes de mara lo va
suceder los padres de esta.
Pero si determinamos que pedro muri primero podemos sealar que sus
bienes los heredara su mujer Mara, y al morir Mara los padres de ella recibe
todos los bienes (tanto los de pedro como de Mara). Art.958.
3
Apertura.
Nuestro cdigo no ha definido lo que es la apertura de sucesin pero
podramos decir que es un hecho jurdico consecuencial de la muerte de
una persona, en cuya virtud su bienes pasan a su sucesores.
Con respecto a esta vamos a sealar:
a Causa: es la muerte, que poder natural o jurdica, y esta debe ser
acreditada mediante certificado de defuncin si es muerte natural o
sentencia si es muerte presunta.
b Momento: la sucesin en los bienes de una persona difunta se abre al
momento de su muerte. Art.995 cc. Por consiguiente producido el
fallecimiento de una persona la sucesin de ella se abre.
9

Importancia
El momento de la apertura de la sucesin tiene una gran variedad de
efectos jurdicos, as:
1 La sucesin se va a reglar por la ley vigente en el momento en que se
abre. Tengamos presente que si la sucesin es testamentaria,
respecto al testamento tenemos que distinguir entre:
Los requisitos externos del testamento: respecto de las
formalidades se aplica la ley vigente al momento en que se
otorga el testamento. hoy da un testamento solemne requiere
de tres testigos, tres aos ms tarde se dice que son cuatro
testigos y un ao fallece el que otorgo el testamente con tres
testigo, ese testamento es vlido a pesar de que cuando lo
vamos hacer valer se requiere cuatro testigos.
Los requisitos internos o de fondo: se aplica la ley vigente
al momento de la apertura.
2 Al momento de la apertura los asignatarios deben ser capaces para
suceder.
3 Al momento de la apertura los asignatarios deben ser dignos para
suceder al causante.
4 Los bienes en que se va sucede son los existentes al momento de la
apertura.
5 Producida la apertura y casi sin dilacin de continuidad se produce
la delacin de las asignaciones.
6 Desde el momento de la apertura se puede repudiar una herencia o
legado.
7 Desde el momento de la apertura se puede pedir un inventario
solemne de los bienes heredados.
8 Desde el momento de la apertura se puede pedir la diligencia de
guarda y posesin de sellos que tiene por objeto de proteger los
bienes del causante.
9 Desde el momento de la apertura se puede pedir la posesin efectiva
de la herencia.
10 Desde el momento de la apertura los herederos adquieren la
posesin legal de la herencia.
11 Desde el momento de apertura se puede pedir la publicacin de un
testamento solemne abierto. Publicar un testamento no significa
divulgarlo, sino que, darle autenticidad. Un testamento abierto
puede ser otorgado de dos maneras:
a Con funcionario pblico y tres testigos. Este testamento es un
instrumento pblico.
b Cinco testigos y sin funcionario pblico. Este es un testamento
privado, y por consiguiente hay que darle autenticidad, y como el
10

cdigo hace sinnimos el instrumento pblico con la autenticidad

cuando lo define, la publicacin de un testamento es darle una
autenticidad. Y por tanto el documento que es un instrumento
privado se lleva a un tribunal, el tribunal cita a los testigos y estos
reconocen su firma y la firma del testador, y se le da autenticidad.
Por consiguiente, publicar no introducirlo en un diario, sino que,
realizar determinadas diligencias para darle autenticidad.
12 Desde el momento de la apertura de la sucesin se puede pedir la
apertura de un testamento solemne cerrado, este est dentro de un
sobre, y por consiguiente se desconoce su contenido, y habr que
pedir su apertura con las diligencias legales.
13 Desde el momento de la apertura el albacea puede aceptar el cargo,
y desde que los acepta empieza a correr el trmino para realizar su
cometido.
14 Desde el momento de la apertura empieza a correr el plazo de 10
aos para que las personas que no existan pero se espera que existan
lleguen a existir.
15 Desde el momento de la apertura empieza a correr el plazo de 10
aos para que la persona a quien se le ha dejado una asignacin en
premio de un servicio importante lleguen a existir. Art.962 cc.
16 Desde el momento de la apertura empieza a correr el plazo de dos
aos para que se paguen los impuestos a la asignacin por causa de
muerte sin intereses penales.
17 En cualquier momento en que se acepte una herencia o legado su
aceptacin operara con efecto retroactivo al momento de la apertura
de la sucesin. Por consiguiente en cualquier momento en que se
acepte la herencia o legado se entender que esa aceptacin se
produjo al momento de la apertura, y se entender que se est
sucediendo directamente al causante fallecido en esa oportunidad.
18 En cualquier momento en que se haya repudiado una herencia o
legado, la repudiacin opera con efecto retroactivo al momento de la
apertura. Por consiguiente se entender que esa persona nunca ha
tenido derecho respecto de esa herencia o legado.
19 Abierta una sucesin habiendo varios herederos se produce entre
todos ellos una comunidad. Producida la particin de la comunidad,
se entender que cada comunero ha adquirido los bienes
adjudicados no desde el momento de la adjudicacin, sino que, desde
el momento de la apertura de la sucesin.
c Lugar: la sucesin se abre en el lugar del ltimo domicilio del causante.
Art.955 cc. Al respecto consignemos:
11

1 Es indiferente el lugar en que una persona fallezca con respecto a la

apertura de la sucesin.
2 Se trata del dominio civil, es decir, de una parte del territorio del
estado.
3 Si el causante es una persona que tiene un domicilio legal por esta
subordinada a otro se tendr como su domicilio, el domicilio legal.
As un hijo fallecido bajo patria potestad se tendr como su domicilio
el de su padre o madre titular de la patria potestad.
4 A falta de domicilio conocido se tendr por tal la residencia del
causante. Art.61 cc.
Excepcin: el cc seala que la sucesin se abre en el ltimo domicilio
del causante salvo las excepciones legales, pero solo hay una
excepcin. Si una persona es declarada presuntivamente muerta su
sucesin se va abrir en el ltimo domicilio que el causante tuvo en
chile, que puede no corresponder al ltimo domicilio determinado.
Importancia
Determina la competencia judicial, registral y legal.
1 Determina la competencia judicial: todo lo relativo a la sucesin
por causa de muerte ser competencia del juez de lugar en que la
sucesin se haya abierto. Por consiguiente, si la sucesin es
testamentaria la posesin efectiva el juez del ultimo domicilio del
causante. Antes este tribunal pediremos; la faccin de inventario
solemne, la guarda y posesin de sellos, la posesin efectiva de la
herencia, la publicacin del testamento solemne abierto, la
apertura de este testamento, la accin de reforma del testamento,
etc. Sin embargo, el juez del lugar es competente para conocer de
todo los relativo a la sucesin por causa, pero si el causante haba
contrado una deuda durante su vida los acreedores tendrn que
demandar no al juez del ultimo domicilio del causante, sino que, al
juez de acuerdo a las reglas generales segn el contrato en que
contrajo la deuda. porque esta obligacin no tiene que ver con la
sucesin por causa de muerte.
2 Determina la competencia registral: el modo sucesin por causa
de muerte est legalizado mediante ciertas inscripciones. As si la
sucesin es testamentaria la resolucin del juez que declara la
posesin efectiva se debe inscribir en el registro de propiedades
del conservador de bienes races (del conservador que
corresponda al territorio del juez que otorgo la posesin efectiva).
Si la sucesin es intestado la posesin efectiva la concede el
12

servicio de registro civil y se inscribe en el registro nacional de

posesiones efectivas.
3 Determina la competencia legal: con esto nos queremos referir a
las leyes con que se va regir la apertura de la sucesin, y a nivel
de derecho comparado hay tres sistemas:
a El del lugar de la nacionalidad del causante: conforme a este
sistema la sucesin se va regir por la ley vigente en el pas del
cual se nacional el causante. Tiene un grave inconveniente
porque rompe con la unidad legislativa del pas, estaramos
aplicando en chile tantas legislaciones como fuere las distintas
nacionalidades del causante.
b El del lugar en que se encuentran los bienes: tiene un gran
inconveniente porque rompe con la unidad que se debe aplicar
a la sucesin, as si el causante dejo bienes en frica, en
Espaa y EE.UU. estaramos aplicando tres legislaciones
distintas a una sucesin.
c El del lugar del ltimo domicilio. No tiene ninguno de los dos
convenientes de los sistemas anteriores. Y tiene la siguiente
ventaja: el domicilio es una determinacin voluntaria, y cada
persona reside en el pas en que se encuentre de acuerdo con
sus usos, costumbres y cultura. Y dentro de la cultura est el
derecho, por lo tanto, si elijo vivir en chile es porque el
derecho chileno me satisface. Este es el sistema que eligi
Andrs bello. Art.955.
Excepciones:
a Art.15 n2.
b Art.998.
c Art.27 de la ley sobre impuesto a la herencia,
asignaciones y donaciones.

13

8 de agosto
de 2014
Excepciones legales:
1 Artculo 15 N 1 CC
2 Art 998 cc
3 Art. 27 sobre la ley del impuesto a la herencia, asignaciones y
donaciones.
Excepciones:
1.- Art. 15 N 1. La norma contempla la situacin de un chileno
que fallece con ltimo domicilio en el extranjero y que deja
cnyuge y/o parientes chilenos. Como esta persona fallece con
ltimo domicilio en el extranjero, en principio si aplicamos la regla
general, la sucesin de este debera regirse por la ley de ese pas
extranjero, por la ley del ltimo domicilio, pero como es una
excepcin no es as, sino que esta ley se rige por la ley chilena.
Requisitos para que opere esta excepcin:
a Que se trate de un chileno, el art. 15 nos dice a las leyes
patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecern sujetos, los chilenos no obstante su residencia
o domicilio en pas extranjero. Por consiguiente no obstante
que tengan su domicilio, como ocurre aqu, su ltimo
domicilio en el extranjero, estos chilenos quedan sujetos a la
legislacin nacional, a la nuestra, a la legislacin patria.
En que, segundo, en los derechos y obligaciones que nacen
de las relaciones de familia y lo relativo a lo sucesorio, son
derechos y obligaciones que nacen precisamente de
relaciones de familia. (art. 15 N2).
b Se requiere que este chileno deje cnyuge chileno o bien
otros parientes chilenos, la norma abiertamente protege a
los chilenos y marca una indiscutida diferencia en el trato
entre extranjeros y chilenos. La disposicin tiene por
finalidad por consiguiente proteger solamente a los chilenos.
De tal manera que si este chileno que fallece con ltimo
domicilio fuera de chile no tuviera cnyuge chileno, ni
tuviere parientes chilenos con derechos sucesorios, no se
aplica esta excepcin.
14

c Que el causante deje bienes en Chile, y esta es una

consecuencia lgica, ya que si el causante deja bienes solo
en el extranjero, no podramos nosotros pretender aplicar a
eso bienes que estn en una nacin extranjera la legislacin
chilena, estaramos atentando en contra de la soberana de
ese pas. Por consiguiente para hacer efectivo el caso
excepcional que se esta analizando es condicin sine qua
non, que esta persona deje bienes en Chile, donde poder
aplicar la ley chilena.
2.- Art. 998. Contempla la hiptesis de un extranjero que fallece
con ltimo domicilio en el extranjero, y que deja a chilenos que
tienen derecho a herencia o a alimentos.
Requisitos:
a Que se trate de un extranjero.
b Que ese extranjero fallezca con ltimo domicilio en el
extranjero, porque si falleciera con el ltimo domicilio en
Chile le estaramos aplicando la regla general y estaramos
regulando la sucesin por la ley del ltimo domicilio, que en
ese caso sera la ley chilena.
c Que deje a chilenos que tengan derecho a herencia o a
derecho a alimentos.
d Que este extranjero deje bienes sitos en Chile, donde poder
hacer efectiva la herencia o los alimentos en favor de los
chilenos.
Por consiguiente desde luego es una excepcin en favor de los
chilenos, si este extranjero fallece con el ltimo domicilio en el
extranjero, y no deja parientes chilenos no se aplica la excepcin,
esta tiene por finalidad proteger la situacin de los chilenos.
Ahora bien, si el extranjero que fallece con ltimo domicilio fuera
de chile, dejare bienes en Chile y en el extranjero, la parte que le
corresponde a los chilenos, segn la ley chilena se calcula sobre
que bienes? Se calcula sobre todos los bienes hereditarios, tanto
los que tenga en chile como los que tenga en el extranjero, as por
ejemplo si este extranjero que fallece con el ltimo domicilio en el
extranjero, tuviere bienes en Chile por 70 millones de pesos y
tuviera bienes fuera de Chile por 30 millones de pesos, y a los
15

chilenos le corresponde la cuarta parte, la cuota de los chilenos va

a ser de 25 millones de pesos, porque la vamos a calcular sobre
100 millones, 70 millones dejados en chile y 30 millones dejados
en el extranjero. En este caso le corresponden 25 millones y en
Chile tenemos bienes suficientes para pagarle a los chilenos los 25
millones, porque tenemos 30 millones para pagar, si la situacin
fuera inversa, tambin tendramos bienes en Chile suficientes para
pagar, pero en el caso de que los bienes que hubiere en Chile no
alcanzara para pagar lo que le corresponde a los chilenos, solo
podemos hacer efectivo este derecho en los bienes situados en
nuestro pas y en la cuanta en que estos bienes satisfagan los
derechos de los chilenos. (Art. 998.)
Analicemos el texto del artculo 998.
a En la sucesin abintestato, por consiguiente se est
refiriendo a la sucesin intestada, Qu ocurre si la sucesin
que deja el extranjero que fallece con ltimo domicilio fuera
de Chile, es una sucesin testamentaria, se aplica el artculo
998 o no?
-

Don Luis claro solar sugiere que no, nos dice que esta
norma se aplica exclusivamente tratndose de una
situacin intestada, no en una sucesin testamentaria y
da 2 razones.
1 Un argumento textual, el art. 998, nos dice claramente
en la sucesin abintestato.
2 Un argumento de ubicacin, el art. 998 se encuentra
ubicado en el Ttulo II del Libro Tercero, y el epgrafe de
este Ttulo II es Reglas relativas a la sucesin intestada.

Don Alfredo Barros Errzuriz por el contrario sostiene

que la disposicin es aplicable tanto a una sucesin
intestada como una sucesin testamentaria. Y nos dice,
que no sera razonable, que mediante el artificio de que el
extranjero otorgara un testamento se pudiera eludir la
aplicacin del artculo 998. En efecto, bastara con que el
extranjero que no quisiera que se aplicara esta norma,
otorgara un testamento y en tal supuesto, no aplicaramos
la disposicin que estamos analizando.

16

La opinin de Claro Solar, nos parece desde un punto de

vista puramente exegtico, correcta, la opinin de Alfredo
Barros Errzuriz, desde un punto de vista de equidad, justa y
ms an aceptable que si el extranjero otorgare un
testamento no se aplica el artculo referido habra en nuestro
concepto un fraude a la ley. Pero si bien es verdad que la
opinin de Alfredo Barros Errzuriz es justa, es equitativa,
ayudmoslo y dmosle un argumento estrictamente jurdico.
Si el extranjero otorgara un testamento y en este testamento
no le reconociera los derechos que tienen los chilenos en su
sucesin entonces, esa persona estara disponiendo de sus
bienes, pero no conforme a derecho, sino que estara
disponiendo sus bienes con infraccin del derecho, y cuando
una persona dispone de sus bienes, pero no lo hace
conforme a derecho, esa sucesin deja de ser sucesin
testamentaria y se transforma en intestada y como la hemos
transformado en intestada le aplicamos el artculo 998. En
efecto el art. 980 del cdigo nos dice que, las leyes reglan la
sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si
dispuso, no lo hizo conforme a derecho, por consiguiente si
no dispuso conforme a derecho la sucesin se rige por las
normas de la sucesin intestada. Art. 980.
b Sigamos con el artculo que estamos analizando (art. 998). El
artculo dice, En la sucesin abintestato de un extranjero
que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica
la redaccin es poco feliz. Si el extranjero fallece dentro del
territorio de la repblica simplemente le aplicamos
ntegramente la legislacin Chilena, porque aplicamos la
regla general, que es la ley del ltimo domicilio del causante,
y en seguida precisemos que lo que debe ocurrir es, que
fallezca con ltimo domicilio fuera del territorio de la
repblica, porque la sucesin se rige por la ley del ltimo
domicilio, no se rige por la ley del lugar en donde la persona
fallezca, porque ya veamos que una persona puede fallecer
en un pas y estar domiciliado en un pas diverso. As por
ejemplo, una persona esta domiciliada en Chile y viaja por un
viaje de placer a un pas extranjero a Colombia y muere en
Colombia, esa persona muere en Colombia, pero con su
ltimo domicilio en Chile, por lo tanto sus sucesores se rigen
17

por la ley chilena, pero porque lo determinante es el ltimo

domicilio, no es el lugar donde la persona fallece.

Volviendo atrs:
a En la sucesin abintestato.
b De un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de
la repblica.
c Tengo a 2 chilenos, en verdad esta norma protege solamente
a los chilenos, no protege a los extranjeros, de nuevo es una
marcada diferencia, en el trato que el legislador hace entre
chilenos y extranjeros.
d A ttulo de herencia o de alimentos, los derechos que se le
reconocen a estos chilenos es los derechos de herencia y
entendemos que se refieren a las legtimas y en seguida a los
derechos de alimentos y por tanto se refiere tambin a las
asignaciones alimenticias forzosas, a los alimentos legales.
Siguiendo con el art. 998, tendrn los chilenos a ttulo de
herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes
chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un
chileno. Por consiguiente los derechos, que se les reconocen a
estos chilenos son los mismos derechos, que de acuerdo con
nuestra legislacin, le correspondera en la sucesin intestada de
un chileno.
Art. 998, completo leer.
3.- Excepcin, art. 27 de la Ley sobre impuesto de herencia,
asignaciones y donaciones.
Si una persona fallece, con ltimo domicilio fuera de Chile, su
sucesin se va a regir por la ley del ltimo domicilio, es decir, por
la ley extranjera. Sin embargo, si ese causante deja bienes sitos en
Chile, ser necesario pedir la posesin efectiva de esos bienes, de
acuerdo con legislacin de nuestro pas, pero se pide esta posesin
efectiva para el solo efecto de pagar los tributos a que pudieren
estar afectos las asignaciones sucesorias del caso. Deber pedirse
la posesin efectiva ante el tribunal del ltimo domicilio que el
18

causante hubiere tenido en nuestro pas, y de no conocerse este,

en el domicilio del peticionario, del que solicita la posesin
efectiva.
En el apndice del Cdigo de Procedimiento Civil, est la Ley
sobre impuestos de herencia, asignaciones y donaciones. Art 27 de
la Ley (relativa al proceso).
Estamos viendo el desarrollo de las etapas del modo sucesin por
causa de muerte
1 Etapa, devocin.
2 Etapa, muerte.
3 Etapa, apertura de la sucesin, y en la apertura veamos la
causa, en seguida el momento y el lugar.
A continuacin.

4 Delacin de las asignaciones

Fallecida una persona se produce de inmediato la apertura de la
sucesin segn hemos visto y a continuacin, casi sin solucin de
continuidad, la ley le ofrece a los sucesores la herencia o el legado,
y este ofrecimiento es lo que constituye la delacin de las
asignaciones.
Concepto: La delacin de las asignaciones es, el actual
llamamiento de la ley a aceptarlas o repudiarlas. Art. 956.
Por consiguiente comentemos:
a.- La delacin de las asignaciones se aplica cualquiera que sea el
ttulo de la sucesin, es decir sea una sucesin testamentaria o
una sucesin intestada.
b.- La delacin se aplica se aplica cualquiera que sea la naturaleza
de la asignacin deferida, es decir se trate de una herencia o se
trate de un legado.
c.- El llamamiento es actual, en principio no est subordinado a
modalidades.
19

Momento de la delacin de las asignaciones

La herencia o legado se defiere, al heredero o legatario al
momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, art.
956. Por consiguiente esa es la regla, la delacin se produce al
momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trate, y por
tanto coincide con el momento de la apertura de la sucesin.

Excepcin:
Sin embargo, si la asignacin fuere condicional, la herencia o
legado se defiere no al momento de fallecer el causante sino que al
momento de cumplirse la condicin. Al respecto hagamos las
siguientes conciliaciones:
a Aunque el cdigo no hace el distingo, tenemos que concluir
que se trata de una asignacin subordinada a una condicin
suspensiva, y no resolutoria, porque si fuere resolutoria,
cuando esta se cumpliera, se extinguira el derecho del
asignatario y por supuesto que constituye un contrasentido
que a una persona le ofrezcamos un derecho precisamente
cuando este ya se ha extinguido en su favor, de manera que
debe llevarse necesariamente de una condicin suspensiva.
b La sucesin en tal caso, debe ser en todo o en parte
testamentaria, porque en la sucesin intestada no hay
asignaciones condicionales, el legislador no establece
herencias a ttulo de una condicin, por consiguiente debe ser
una sucesin testamentaria.
c La circunstancia de que tratndose de una asignacin
condicional, la delacin se produzca cuando la condicin se
cumple, concuerda con las ideas elementales del derecho,
cuando una relacin jurdica depende de una condicin
suspensiva, el derecho solo nace cuando la condicin se
verifica, antes pendente conditione no hay un derecho, hay
una mera expectativa, y por consiguiente antes de cumplirse
la condicin no podramos ofrecerle al asignatario un derecho
que an no nace.
Art. 956.
20

Por consiguiente, la excepcin es un llamamiento condicional

y ah se verifica la accin cuando la condicin se cumpla

Contra excepcin, cuando hablamos de una contra excepcin nos

estamos refiriendo a una situacin que vuelve a la regla general o
al principio comn, por consiguiente la contra excepcin aqu
consiste en que no obstante tratarse de una asignacin
condicional, la delacin se va a producir, no cuando la condicin se
cumpla, sino que se va a producir al momento de fallecer el
causante.
Requisitos de la contra excepcin:
a.- Que la condicin consista en un hecho negativo, es decir
consista en un no hacer por parte del asignatario.
b.- Que este hecho negativo, en cuanto a su cumplimiento,
dependa de la sola voluntad del asignatario, no es que la condicin
consista en la mera voluntad del asignatario, sino que el hecho en
que consiste la condicin depende de la sola voluntad del
asignatario. La condicin consistira en la sola voluntad del
asignatario si dijramos si quiero o si quieres, pero aqu no es as,
aqu es un hecho el que tiene que ocurrir, ese hecho depende de la
sola voluntad del asignatario.
c.- Que el testador no haya dispuesto, que mientras est pendiente
la condicin, la herencia o legado pertenezca a una 3 persona,
porque si el testador hubiese dispuesto que estando pendiente la
condicin la herencia o legado no pertenezca al asignatario sino
que a un 3, tenemos que respetar la voluntad del testador, y en
esa hiptesis en el fondo el testador lo que quiere es proteger al
3.
d.- Que el asignatario condicional, rinda una caucin de restituir la
cosa asignada con sus accesorios y frutos si l contraviniere la
condicin y por consiguiente hiciere el hecho que de acuerdo con
el testador, debera no ejecutar. A esta caucin se le conoce por el
nombre de caucin Muciano, porque se dice que la ide Paulo
Mucio Escavola, algunos autores dicen que no fue Paulo Mucio
Escavola, sino que fue el padre, pero de todas formas debemos
seguir llamndole caucin Muciana, porque ambos son Mucio. Ej.
21

De la contra excepcin. Te dejo mi casa ubicada en libertad 210,

bajo la condicin de que nunca viajes al Asia. Si aplicamos la
norma de que la relacin se produce cuando la condicin se
cumple, esta condicin cuando se va a tener por cumplida?
Cuando el asignatario muera, porque solo una vez que el
asignatario muera, es cierto de que ya no va a viajar al Asia.
Entonces, no tiene ningn sentido que a una persona le
ofrezcamos la herencia o legado justo cuando se produce su
muerte por eso que el legislador para esta hiptesis establece una
contra excepcin, la persona durante su vida va a recibir la
herencia o legado, tendr que cumplir con la condicin negativa y
no viajar al Asia, pero si en un momento se ve resistido por la
tentacin y viaja al Asia, opera la caucin, tendr que devolver lo
recibido con frutos.
Art. 956 completo.
Esta es la enseanza jurdica respecto al art. 956, la enseanza
moral, el infinitivo de la delacin no es delatar segn veamos, es
deferir, el delatar es un hecho indigno de personas correctas.
5 Deliberacin
Ofrecida la asignacin al heredero o asignatario, en cumplimiento
de la etapa de la delacin este tiene que analizar y tiene que
resolver si va a aceptar o repudiar la herencia o legado. Puede
ocurrir que el heredero o legatario a quin se le ha deferido la
herencia o legado, no adopte un pronunciamiento sobre el
particular, y que esta indecisin puede producirle consecuencias
negativas a otra persona, por ejemplo a los acreedores de la
sucesin que no saben a quin cobrarle lo que el causante qued
debiendo, en tal hiptesis cualquiera persona interesada, puede
recurrir ante la justicia para pedir que esta le fije un plazo al
heredero o legatario, para que adopte la determinacin sobre el
particular. Este plazo es un plazo de 40 das, contados desde que
se notifica la resolucin del tribunal fijndole un plazo este plazo
de 40 das se conoce como el plazo de deliberacin, el juez puede
ampliar este plazo, pero hasta un mximo de un ao, siempre que
los bienes sucesorios se encuentren situados en distintos lugares o
bien que el asignatario se encuentre ausente, o bien por otro
22

motivo grave. Durante el plazo de deliberacin el asignatario

puede:
a Inspeccionar los bienes de la herencia.
b Inspeccionar los documentos sucesorios.
c Queda liberado durante ese plazo de pagar las deudas
hereditarias y testamentarias.
Todo lo anterior le permite al heredero o legatario que an no ha
aceptado ni repudiado tener una idea de la situacin real del
acervo sucesorio, y le permite tomar fundadamente la resolucin
aceptando o repudiando la herencia o legado.
Durante este periodo el asignatario tambin puede el asignatario
impetrar providencias conservativas de la cosa, con el objeto de
que esta no sea objeto de deterioro o bien de apropiacin por
parte de terceros.
6 Opcin.
Con todos los antecedentes reunidos en el perodo de
deliberacin el heredero o legatario adopta una determinacin,
acepta la herencia o repudia la herencia, para aceptar o
repudiar la ley no fija un plazo, pero hay 2 trminos que de
alguna manera enmarcan la conducta del asignatario:
a Si transcurren 15 das desde la apertura de la sucesin y
ningn heredero ha aceptado la herencia y el causante no
dej albacea con tenencia de bienes o si lo dej este no ha
aceptado el cargo, se podr pedir al juez que declare
yacente la herencia. Se declara yacente la herencia se le
nombra un curador a la herencia yacente y este curador
va a administrar los bienes hereditarios de ese modo
evitamos que los bienes dejados por el causante queden
privados de una tuicin o de una administracin.
b Si transcurre un tiempo mucho ms largo, 5 aos o 10
aos segn veremos, puede producirse la prescripcin del
derecho real de herencia, porque otra persona distinta del
heredero est poseyendo los bienes sucesorios actuando
como si fuera heredero y transcurridos 5 aos o 10 segn
las circunstancias, ese 3 va a adquirir el derecho real de

23

herencia y consecuentemente lo va a perder el heredero

que oportunamente no acept la asignacin.
7 Etapa y final aceptacin o repudiacin
La aceptacin de una asignacin es una manifestacin de voluntad
del heredero o legatario asumiendo la calidad de tal.
La repudiacin de una asignacin es una manifestacin de
voluntad del heredero o legatario reusando asumir la calidad de
tal.
Caractersticas:
1 Son indivisibles, en efecto el asignatario a quin se le ha
deferido la herencia o legado puede aceptar o repudiar,
pero tiene que hacerlo en su integridad, no puede aceptar
en parte y repudiar en parte, sin embargo si el
asignatario ha recibido la asignacin que se le propone,
por derecho de transmisin y hubiere varios asignatarios,
en razn de este derecho, cada uno de ellos puede
separadamente aceptar o repudiar su cuota.
Enseguida, si a un mismo asignatario se le hubieren
deferido 2 o ms asignaciones puede independientemente
aceptar una y repudiar la otra, pero no puede repudiar
una asignacin que este grabada y aceptar la asignacin
que no est gravada, por consiguiente tiene que tener un
mismo pronunciamiento, tanto en lo que lo beneficie como
aquello en que no lo beneficie, pero si se trata de
asignaciones testamentarias y el testador lo hubiere
autorizado para que pueda independientemente repudiar
la asignacin gravada, y aceptar aquella que no lo sta,
deber cumplirse con la voluntad del restador. Tambin
podr aceptar o repudiar separadamente cuando se le
hayan deferido asignaciones en virtud de los derechos de
acrecimiento, transmisin o sustitucin (derechos que
veremos ms adelante).
2 Son Puras y simples, por consiguiente no se puede
aceptar o repudiar condicionalmente ni a plazo, la
24

aceptacin y la repudiacin, por consiguiente no admiten

modalidades.
3 Son irrevocables, en efecto si el asignatario ha tomado
una determinacin ya sea aceptando o repudiando la
herencia o legado no puede ms tarde por su sola
expresin de voluntad desistirse de ello y asumir una
postura inversa. Ahora bien, que sean irrevocables, no
significa que no puedan quedar sin efecto, pero por otros
motivos as, si se trata de una herencia puede quedar sin
efecto por haber padecido de fuerza, por haber padecido
de dolo, en seguida por lesin grave, cuando acept la
asignacin pero sufre lesin grave, y se entiende que
sufre de lesin grave cuando en razn de disposiciones
testamentarias que no conoca ve disminuida su
asignacin en ms de la mitad. Enseguida, tratndose de
una repudiacin, esta puede quedar sin efecto, ya sea por
fuerza, ya sea por dolo y tambin por perjuicio de los
acreedores.
Les quiero recordar, que cuando nos encontramos con el
estudio de la accin oblicua, veamos que los acreedores
podan pedirle a la justicia, que quedara sin efecto una
repudiacin de una herencia o de una donacin, que
hubiese hecho el deudor. Y de esa manera quedando sin
efecto la repudiacin de la herencia o de la donacin,
estos bienes se incorporaban al patrimonio del deudor, y
entonces los acreedores podan pagarse en ese
patrimonio que hasta ese momento era insolvente. En tal
caso, la repudiacin quedaba sin efecto, solo en lo
necesario, para que hubiere bienes suficientes, para
pagarle a los acreedores y los acreedores que salan
beneficiados eran solamente aquellos, que haban
recurrido a la justicia, no los dems. En aquella
oportunidad, creo haber hecho presente que
tradicionalmente se estima que este es un caso de una
accin oblicua subrogatoria o indirecta, en la que el
acreedor acta ejerciendo un derecho que el deudor por
malicia o negligencia no quiso hacer valer, pero la opinin
ms contempornea sobre el particular es que nos
encontramos frente a una accin pauliana, porque aqu ha
25

habido un perjuicio de los acreedores y enseguida una

mala fe del deudor, al repudiar la herencia que se le ha
deferido y este perjuicio y esta mala fe, son los 2
elementos que cofiguran una accin pauliana.
El cdigo no se refiere a la posibilidad de dejar sin efecto
una aceptacin o una repudiacin, en razn de error, pero
entendemos que aplicando las normas generales sobre
este vicio de la voluntad, entendemos que es
perfectamente posible la nulidad de la aceptacin o
repudiacin en virtud de la norma.
Tambin podr quedar sin efecto, en el caso de una
incapacidad del asignatario que acepta o repudia sin
haberse cumplido con las formalidades habilitantes.
4 Opera con efecto retroactivo, as, si un asignatario
repudia la asignacin deferida se entiende que nunca ha
tenido ningn derecho respecto de ella, porque opera con
efecto retroactivo al momento de la apertura, y por el
contrario, si un asignatario acepta la herencia o legado,
sus consecuencias se retrotraen al momento de la
apertura, y por tanto se entiende que l ha adquirido la
herencia o legado, en el momento mismo en que se
produce la delacin, es decir cuando falleci el causante.
5 Los asignatarios son libres para aceptar o repudiar,
nuestro derecho, no recoge el distingo que haca el
derecho romano en materia de asignatarios, los romanos
distinguan entre herederos necesarios y herederos
voluntarios. Los herederos necesarios eran aquellos que
por ley asuman la calidad de tales, y por consiguiente, no
podan repudiar. Y los herederos voluntarios eran aquellos
que libremente podan aceptar o repudiar libremente la
herencia o legado. La existencia de herederos necesarios
se justifica, por razones de ndole religiosa en la cultura
romana, como sabemos los romanos conceban la
existencia de ciertos dioses familiares que protegan al
grupo, y estos eran los males y los lares. Ahora bien, la
familia tena el deber de alimentar a estos dioses, y
cuando una persona tena la necesidad de tener la certeza
de que despus de su muerte se iba a seguir alimentado a
26

los dioses, existan los herederos necesarios que no

podan repudiar y que por tanto, tenan el deber de seguir
alimentando a los dioses familiares. Quines eran estos
herederos necesarios? Eran aquellas personas sometidas
a la patria potestad del causante, y tambin los esclavos,
a quienes por testamento el testador los declaraba
hombres libres, eso ha desaparecido en nuestro
ordenamiento y aqu toda persona a quien se le defiere
una herencia o legado puede libremente aceptar o
repudiar.
Capacidad para aceptar o repudiar
1 Las personas plenamente capaces, pueden aceptar
o repudiar actuando por s solas.
2 Los absolutamente incapaces, solamente pueden
aceptar o repudiar por intermedio de sus
respectivos representantes legales.
3 Los relativamente incapaces, pueden aceptar o
repudiar por intermedio de sus representantes
legales, o bien hacerlo ellos mismos, autorizados
por sus representantes legales.
4 Deferida una asignacin por causa de muerte, a una
persona casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal, su marido que, es quien administra los
bienes propios de la mujer casada en sociedad, es
quien debe pronunciarse aceptando o repudiando la
liberalidad. Ahora bien, para ello, necesita de la
autorizacin de la mujer, y se aplican las normas
sobre autorizacin de los 2 ltimos incisos del art
1749, es decir, la forma de autorizacin de la mujer
al marido, en los casos que el marido necesitaba de
la autorizacin de la mujer, administrando los
bienes de la sociedad conyugal.
El legislador frente a la repudiacin, ha adoptado
ciertas medidas de proteccin de los incapaces, as:
a Para repudiar una herencia o para repudiar
un legado de un bien raz, como para
repudiar, el legado de una cosa mueble que
valga menos de un centavo, necesitan
autorizacin judicial. La nfima cantidad que
27

es el lmite que acabo de sealar, nos permite

decir que en definitiva hoy, para repudiar toda
herencia todo legado se requiere de una
autorizacin judicial. Cmo llegamos a esto
de menos de un centavo? Originalmente eran
10.000 pesos, pero como ha habido
reducciones con los cambios de moneda, en 2
oportunidades han tenido que dividir por mil,
hemos quedado con el centavo. Lo que en sus
orgenes eran 10.000 pesos.
b Si la herencia o legado tiene un gravamen, el
que acepta por el incapaz, deber hacer tasar
los bienes que son objeto de la asignacin,
para que pondere si es conveniente o no
aceptar dicha asignacin.
Leamos algunos Arts. 1225, 1226, 1227, 1228,
1229, 1230.

Momento para aceptar o repudiar

a Se puede repudiar una asignacin, desde el momento de la
apertura de la sucesin.
b Se puede aceptar una asignacin desde el momento de la
delacin.
En principio podra parecer extrao el distingo, atendido que la
apertura de la sucesin coincide con la delacin de las
asignaciones, pero acontece que esto no es siempre as, ya que si
la asignacin es bajo condicin suspensiva, la delacin se va a
producir cuando la condicin se cumpla y no cuando la sucesin se
abre, por eso es el distingo.

Formas de aceptacin y repudiacin

El cdigo establece normas especiales, solo con respecto a la
aceptacin expresa de una herencia o de un legado, en lo dems
aplicaremos los principios generales estudiados a propsitos del
acto jurdico.
28

Distingamos tratndose de una herencia, es decir de una

asignacin a ttulo universal, la asignacin puede ser expresa o
tcita, es expresa cuando el asignatario toma el ttulo de heredero,
y se entiende que una persona toma el ttulo de heredero cuando
as lo hace en un instrumento pblico o privado, obligndose como
tal heredero o en un acto de tramitacin judicial. Por consiguiente,
si una persona enva una carta a un gerente de un banco donde
tena su cuenta corriente y sus operaciones el causante y le dice
que en su calidad de heredero don fulano de tal fallecido con tal
fecha, le solicita que le indique, el saldo de su cuenta corriente o
del causante como as mismo, las obligaciones que pudiere tener
pendiente con esa institucin financiera, nos encontramos con un
instrumento privado. En seguida, la persona asume la calidad de
heredero y en seguida se obliga como tal heredero cuando
pregunta por las deudas posibles del causante. En ese caso est
aceptando expresamente la herencia.
Tambin la acepta expresamente, cuando lo hace en un acto de
tramitacin judicial, y la gestin tpica sobre el particular, es
aquella en que se pide de la posesin de la herencia, de manera
que pidiendo la posesin efectiva de la herencia este solicitante la
ha aceptado expresamente, porque est tomando el ttulo de
heredero.
Aceptacin tcita, aplicamos los principios generales en materia
de voluntad en el acto jurdico, la aceptacin tcita de la herencia
cuando el asignatario, ejecuta un acto del cual se infiere
inequvocamente su voluntad de aceptar, as si el asignatario
enajena un bien, que pertenece a la sucesin, se entiende que est
aceptando la herencia, ahora como sabemos puede ocurrir que el
asignatario quiera revisar un acto del cual se pueda presumir que
acepta la herencia, pero l no quiere aceptar la herencia, por lo
menos de momento, entonces ejecuta el acto pero hace una
reserva o una protesta. Por ej. Enajena un bien hereditario, pero
junto con hacerlo consigna que lo anterior no significa que est
aceptando tcitamente la herencia.
Legado, no hay normas especiales, por lo tanto la aceptacin
puede ser expresa o tcita, es expresa la concebida en trminos
formales explcitos y directos, y es tcita la constituida por actos

29

que revelan inequvocamente la intencin de aceptar el legado y

que no hubiere podido realizar, sino en su calidad de legatario.

Repudiacin sea de herencia o de legado:

En principio la repudiacin de una asignacin por causa de
muerte siempre debe ser expresa, es decir concebida en trminos
formales explcitos y directos, una sola excepcin, si el asignatario
se le ha fijado un plazo de deliberacin, debiendo pronunciarse, si
acepta o repudia la herencia o legado y el asignatario se
constituye en mora de pronunciarse se entiende que repudia la
asignacin deferida Y el asignatario se constituye en mora, se
entiende que repudia la asignacin deferida.

Art. 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1239, 1240,
1241, 1242, 1244, 1245.

Qu ocurre si un asignatario sustrae un bien sucesorio, tenemos

que distinguir si se trata de una herencia o de un legado?
Si se trata de una herencia:
-

Pierde la posibilidad de repudiar, y por consiguiente se

entiende que acepta la herencia.
Pierde todo derecho en el bien sustrado
Lo anterior es sin perjuicio de que ese hecho configure
un ilcito penal.

Si es un legado las consecuencias son:

a Pierde todo derecho en la cosa legada.
b Deber restituirla, y si ya no la tuviere deber pagar su
valor pero duplicndolo, es decir, deber pagar el
doble del valor de la cosa sustrada.
c Lo anterior es sin perjuicio de que ese hecho configure
un ilcito penal.

30

Finalmente, efecto erga omnes de una resolucin, ustedes saben

que las sentencias judiciales, solo producen efectos entre las
partes respecto a las cuales se hubiere pronunciado, sin embargo
la sentencia que declara que una persona ha aceptado una
herencia o la ha aceptado con beneficio de inventario, produce
efecto respecto de todos.
Art. 1246
Ahora, el mismo efecto erga omnes, produce la resolucin judicial
que declara que un asignatario ha aceptado la herencia.
Partiremos la prxima clase con 3 miradas a la sucesin por causa
de muerte, una mirada objetiva primero, una mirada subjetiva y
una mirada puramente jurdica.

12 de agosto
de 2014
MIRADAS A LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
1) Mirada Objetiva a la sucesin por causa de muerte:
Acervos Sucesorios.
La palabra acervo significa conjunto o masa de bienes y por
consiguiente, el acervo sucesorio est constituido por el conjunto o
masa de bienes dejados por el causante. Desde este punto de vista,
en una sucesin pueden presentarse 5 acervos, pero no siempre
habr cinco acervos, porque eventualmente los dos ltimos tienen
ocasin en situaciones especiales o particulares.
Estos acervos son:
1. El acervo bruto, llamado tambin acervo comn o cuerpo
comn de bienes.
2. El acervo ilquido
3. El acervo liquido
4. El primer acervo imaginario
31

5. El segundo acervo imaginario

Les acabo de advertir que la posibilidad de que haya los dos
ltimos acervos, es decir, el primer acervo imaginario y el segundo
acervo imaginario, solo se dar en circunstancias particulares que
veremos oportunamente.
1 Acervo Comn, bruto o cuerpo comn de
bienes.
CONCEPTO.- Es aquel que est compuesto por todos los bienes
que deja el causante, tanto aquellos que son de su dominio como
aquellos que tena en la calidad de mera tenencia. Por
consiguiente todos los bienes que se encontraban en poder del
causante al momento de fallecer, forman parte del acervo bruto.
Una persona puede tener bienes a su disposicin porque le
pertenecen, pero tambin bienes de terceros respecto de los
cuales es mero tenedor. Esto es por diversas circunstancias:
a. El causante era casado bajo el rgimen de sociedad conyugal,
por consiguiente, cuando fallece, no todos sus bienes son de su
dominio sino que solamente tiene derecho sobre ellos
equivalente en principio al 50%. Producida la disolucin del
matrimonio, se disuelve la sociedad conyugal y participan en la
sociedad conyugal ambos cnyuges y si uno de ellos ha fallecido,
lo representan los herederos, por consiguiente cuando fallece un
cnyuge solo ser de l el 50% de los bienes de la sociedad
conyugal y el resto pertenece al cnyuge sobreviviente.
b. Una persona puede tener bienes en su poder porque los tom en
arrendamiento. Y por consiguiente no le pertenece su dominio.
c. Una persona puede tener bienes en su poder porque los tiene en
calidad de prstamo. Y por consiguiente no le corresponde su
dominio.
d. Una persona puede tener bienes en su poder porque es
depositario de esos bienes que pertenecen a un tercero.
e. Una persona puede tener bienes en su poder porque estos
bienes pertenecen a una sociedad civil o comercial respecto de
la cual l es solamente un socio.

32

f.

Una persona puede tener bienes en su poder porque estos

bienes forman parte de una comunidad y por consiguiente tiene
solamente una cuota en esos bienes y no la totalidad.

Atendido lo anterior, lo primero que debemos hacer para ir

decantando la situacin de los bienes es separar los bienes del
causante de aquellos bienes que no le pertenecen y en ese caso
cuando separamos ya los bienes del causante de aquellos bienes
que eran del dominio de un tercero. Pasamos al segundo acervo.

2 Acervo Ilquido.
Ver Art. 1341; 959 del CC. Hemos visto que hemos pasado al
segundo acervo, el acervo ilquido.
CONCEPTO. Acervo ilquido es aquel que est compuesto por
aquellos bienes que tena en su poder el causante separado de
aquellos bienes que no le pertenecan, pero respecto de los cuales
aun no se han hecho las bajas generales de la herencia.
Por consiguiente en el acervo ilquido tenemos:
a. Que ya hemos apartado los bienes que no eran del causante.
b. Que a estos bienes que son propios del causante no les hemos
restado o disminuido las bajas generales de la herencia.

3.-Acervo Lquido.
CONCEPTO- Aquel compuesto por todos aquellos bienes que tena
el causante separado de los que no eran de su dominio y cuando
ya se ha deducido las bajas generales de la herencia.
Por consiguiente en el acervo lquido tenemos:
a. Partimos del acervo ilquido, o sea cuando ya hemos separado
los bienes del causante de aquellos que no le pertenecan.
b. A ese acervo ilquido le hemos disminuido, restado o sacado las
bajas generales de la herencia.

33

Qu son las bajas generales de la herencia? Son bajas generales

de la herencia las deducciones (o bajas) y de la herencia porque
afectan a todos los asignatarios en esa sucesin. En efecto, como
estas bajas las hacemos antes de cumplir con el testamento o la
ley, todos los asignatarios tienen que soportar las bajas referidas,
Cules son las bajas generales de la herencia? Estas estn en el
959 del CC. Ese artculo comprende cinco grupos de bajas
generales, pero en la prctica hoy da se reducen a 3; porque una
de ellas (impuestos fiscales que gravan en toda la masa
hereditaria) no tiene aplicacin y otra de ellas, la porcin
conyugal (antiguo N 5) porque ha sido objeto de derogacin.
Art 959 n3, n5 CC.
Estudio particular de las bajas.
1.
Costas de publicacin del testamento si lo
hubiere y las dems anexas a la apertura de la sucesin.
Art 959 n1.
Se trata de gastos referidos al modo sucesin por causa de
muerte y se comprenden:
a)
Costas de publicacin del testamento si lo
hubiere. En materia de testamento solemne, estos pueden
ser testamentos solemnes abiertos o testamentos solemnes
cerrados. El testamento solemne abierto se puede otorgar
ante un ministro de fe y 3 testigos o ante 5 testigos sin
intervencin de un ministro de fe. Cuando se otorga con
intervencin ministro de fe, como siempre este es funcionario
pblico, ese testamento es instrumento pblico y por
consiguiente goza de la autenticidad de los instrumentos
pblicos. En cambio, cuando se otorga solamente entre 5
testigos, como ellos son particulares y no funcionarios
pblicos, ese documento es slo un documento privado y por
tanto no goza de autenticidad. Por consiguiente, antes de
cumplir, hay que dotarlo de autenticidad. Ahora bien, cuando
el cdigo define el instrumento pblico nos dice que es
pblico o autntico es decir, para el cdigo autenticidad y
publicidad son conceptos sinnimo, de manera que publicar
un testamento abierto es darle autenticidad; para esto hay
toda una gestin de publicacin del testamento, esto se
realiza ante tribunales de justicia y requiere de gasto, y estos
gastos constituyen la primera baja general de la herencia.
34

b)

Las dems anexas a la apertura de la sucesin.

Por ejemplo, se requiere pedir la posesin efectiva de la
herencia, se requiere hacer publicaciones de avisos, y esto
significa gastos, se requiere hacer un inventario solemne,
diligencia de guarda y aposicin de sellos, publicaciones en
los diarios en ciertos casos, inscripciones en el CBR, todo esto
significa gasto y todo esto queda configurado en la primera
baja.
2.
Las deudas hereditarias. art 959 n2. El causante
durante su vida pudo haber contrado obligaciones cuyo pago
estaba pendiente cuando fallece, obviamente antes de distribuir
los bienes hay que pagar las deudas. Deudas hereditarias, son
aquellas deudas contradas por el causante durante su vida y
cuyo pago estaba pendiente al momento de apertura de la
sucesin. Razonablemente no podemos distribuir los bienes si
antes no pagamos lo que estamos debiendo. Esto se encierra en
un aforismo: primero la obligacin y despus la vocacin. El
legislador ha tomado diversas medidas para facilitarle a los
acreedores el pago de sus crditos hereditarios. As:
a)
El albacea, si lo hubiere deber publicar
por tres veces el peridico avisos informando de
apertura de la sucesin, de esa manera los acreedores
hereditarios tendrn conocimiento que el deudor ha
fallecido y que deben cobrar los crditos a los
herederos.
b)
El albacea adems deber requerir al
partidor para que separe o aparte algunos bienes de la
herencia que tengan por objeto pagar las deudas
hereditarias conocidas dejadas por el causante. Y el
partidor debe formar tiene esta hijuela que se llama hijuela
pagadora de deudas.
c)
El partidor aun cuando no haya sido
requerido por el albacea, tiene que formar la hijuela
pagadora de deudas, y si no lo hace, responde de los
perjuicios que pudiere causar a los acreedores.
3.

Las asignaciones alimenticias forzosas.art 959n4

CC. Se trata de los alimentos forzosos, es decir, de los alimentos
legales. En materia de alimentos atendido el origen o fuente de
ellos, pueden ser legales o voluntarios. Los alimentos legales
35

son aquellos que la ley le impone a una persona en favor de

otras. Y los alimentos voluntarios por el contrario, son aquellos
que se pagan en virtud de un acuerdo entre el alimentante y el
alimentario sin que exista obligacin a su respecto. Si el
causante cuando fallece era una persona que deba pagarle
alimentos legales a otra, deber ser necesario pagar los
alimentos continuamente, ellos constituyen una baja general de
la herencia. Los alientos voluntarios por el contrario no son
baja general de la herencia sino que se pagan con cargo a la
parte de libre disposicin del causante. Ahora bien,
excepcionalmente, los alimentos forzosos no son una baja
general de la herencia, esto ocurre :
a)
Cuando el causante otorg testamento y en su
testamento le impuso a alguno de los asignatarios la
obligacin de pagar estos alimentos legales. Y el asignatario,
sea un heredero o legatario, cuando acepta la asignacin
contrae la obligacin de pagar esos alimentos.
b)
Si el monto de los alimentos legales fuere
excesivo atendidas las circunstancias, en el exceso no es una
baja general de la herencia sino que en el exceso se pagan
con cargo a la parte de libre disposicin. Esto porque en
cuanto son excesivos, los alimentos legales son alimentos
voluntarios. Por ejemplo un padre esta pagando alimentos
mas alla del 50% de sus rentas, paga el 60% de sus rentas, y
en verdad solamente se le poda pedir que pagara el 50%, el
esta pagando 10% mas, en ese sentido el paga no porque
tenga la obligacin de hacerlo sino lo paga por una decisin
personal y por consiguiente, por eso se paga a la parte de
alimentos voluntarios, es decir a la parte de libre disposicin.
4.
Dos bajas que hoy no tienen aplicacin.
Originalmente el 959 CC constaba de 5 nmeros, hoy da consta
de 4 nmeros, pero uno de ellos el 3 no tiene aplicacin; este se
trata de los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria. Por qu no tiene aplicacin? Porque hoy da en
nuestro sistema tributario no hay ningn impuesto que grave
toda la masa hereditaria. En efecto el impuesto existente es a
cada asignacin, lo que lleva cada heredero o cada legatario
eso es lo que paga impuesto en ciertos montos, pero no hay
ningn impuesto que grave a toda la herencia en su integridad.
En alguna poca existi, un impuesto que gravaba toda la masa
36

hereditaria y a mi me gusta recordarlo porque esto tena una

alta finalidad: tena por objeto financiar la educacin pblica.
Este impuesto se llamaba mandas forzosas; posteriormente su
recaudacin pas al instituto nacional y posteriormente
desapareci como impuesto que gravaba toda la masa
hereditaria. En seguida hay otra baja general que hoy da no
existe porque fue derogada en 1989.
En 1989 se derog el N 5 la porcin conyugal, que era aquella
parte de los bienes de una persona difunta que la ley asignaba al
cnyuge sobreviviente que careciera de lo necesario para su
cmoda sustentacin. En algn sentido la porcin conyugal era
una forma alimenticia ya que tena derecho a ella solamente el
cnyuge careca de lo necesario para su cmoda sustentacin.
Posteriormente, tambin tena derecho a ella el cnyuge aunque
careciera de lo necesario para su cmoda sustentacin.
Posteriormente desaparece la porcin conyugal y el cnyuge
queda como legitimario, que es la asignacin ms protegida
dentro de nuestro ordenamiento nacional.
Para materia de calcular el impuesto a las asignaciones
hereditarias, la ley sobre el particular contempla otras bajas,
pero son de materia tributaria y no civil.
Una vez que hemos rebajado las bajas generales de la herencia lo
que nos queda el acervo lquido, es lo que dice el 959 CC al decir
que el resto es el acervo lquido del que dispone el testador o la
ley. Art 959 CC.
Por consiguiente en principio estamos distribuyendo entre los
asignatarios por causa de muerte los bienes que componen el
acervo lquido sin embargo, advertimos que poda haber acervos
imaginarios.

4.- Primer Acervo Imaginario.

Los autores discuten si en verdad hay dos acervos imaginarios o
un acervo imaginario. Pero por razones pedaggicas es mejor que
analicemos que haya dos acervos imaginarios, as dividimos la
dificultad y es ms fcil triunfar por cada una de sus porciones.
37

El sistema del cdigo civil en materia de facultad para disponer de

los bienes por testamento, es el de una libertad restringida. En
efecto, pensando en el da de hoy, si una persona tiene
descendientes y/o ascendientes y/o cnyuge, no puede disponer
libremente de todos sus bienes. En tal caso, sus bienes se dividen
en cuatro partes: dos de ellas constituyen la mitad legitimaria, que
solo puede asignarse a los legitimarios. Un tercer cuarto lo
constituye la cuarta de mejoras; que solo puede asignarse tambin
a determinadas personas, y finalmente, el ltimo cuarto constituye
la parte de libre disposicin y respecto de esta porcin la persona
puede hacer la distribucin que le plazca, dejndola a sus
parientes, extraos, desconocidos, amigos, enemigos, como l
quiera, tiene absoluta libertad, pero slo respecto de esta cuarta
parte de libre disposicin. Como l tiene una libertad restringida
para testar, significa que est obligado a dejarle determinada
parte de sus bienes a ciertos asignatarios. Y stas se llaman
asignaciones forzosas, que son las que el testador es obligado a
hacer y se suplen cuando no las ha hecho an con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas. Por consiguiente, si no
respeta las asignaciones forzosas, entonces se reforma su
testamento en lo que sea necesario para cumplir primero con las
asignaciones forzosas y despus en lo que resta con la voluntad
del testador. Dentro de las asignaciones forzosas la ms
importante hoy es la legtima.
Ahora bien, el criterio del legislador es que todos los legitimarios
lleven una parte igual en la herencia, pero bien pudiera ocurrir
que una persona quisiera beneficiar a un legitimario, en perjuicio
de los dems legitimarios, para eso le hiciera donaciones durante
la vida. En esa hiptesis el legitimario beneficiado estara llevando
la donacin entre vivos que le hizo y en seguida, estara llevando
su legtima. En cambio los dems legitimarios se llevaran
solamente su legtima. Para evitar que se pudiera de esta manera
romper la igualdad entre los legitimarios, el legislador ordena la
formacin del primer acervo imaginario. El propsito del primer
acervo imaginario es restablecer la equidad o equilibrio entre
todos legitimarios cuando el causante en vida realizo a uno de
ellos donaciones entre vivos, el mecanismo es:
a) Partimos del acervo lquido.

38

b) A ese acervo liquido, le sumamos intelectualmente el valor de

las donaciones que el causante hizo en vida a ttulo de legtimas
o mejoras.
c) Sobre ese resultado, hacemos los clculos para distribuir la
herencia. Podramos pensar que razonablemente, nos faltaran
bienes, porque los bienes que tenemos son los del acervo
lquido y aqu estamos distribuyendo la herencia sobre el acervo
liquido mas el valor de las donaciones. Por ejemplo, el acervo
lquido es de $80.000.000.- y en vida hace donacin a un
legitimario por $20.000.000.-, y hay dos legitimarios no hay mas
herederos; tenemos como bienes reales por acervo lquido los 80
millones y calcularemos sobre acervo imaginario de 100
millones, tenemos que entregar a cada uno de ellos 50 millones.
Al legitimario a quien no se le hizo donacin le entregamos 50
millones; y al legitimario al cual se le hizo donacin tenemos
que pagarle igualmente los 50 millones, entonces simplemente
le sumamos a los 30 millones que efectivamente restan los 20
que en vida le don el causante, lo que se convierte en una
especie de pago o abono anticipado de la legtima del
asignatario.
Que estos sean acervos imaginarios significa que no traeremos
bienes imaginarios para juntarlos materialmente con la herencia
sino que los vamos a sumar o contabilizar, los atraeremos
intelectualmente para el clculo.
Pero una persona puede de alguna manera no respetar las
asignaciones forzosas tambin disminuyendo sus bienes y
hacindole durante su vida donaciones a terceras personas; para
evitar esto, el legislador contempla la formacin del segundo
acervo imaginario.

5.- Segundo acervo imaginario.

Persigue defender a los legitimarios de las donaciones excesivas
que durante su vida el causante pudiera haber hecho a terceros.
Una persona puede durante su vida disponer de sus bienes, pero si
tiene asignatarios forzosos no puede disponer de sus bienes
ilimitadamente. Hay limitacin y cuando la excede (donaciones
excesivas) entonces formamos el segundo acervo imaginario.
En este caso, vamos a sumar al acervo lquido o al primer acervo
imaginario si hubisemos formado un primer acervo imaginario, el
39

valor del exceso de lo donado irrevocablemente a extraos. En el

primer acervo imaginario, sumamos el valor de la donacin. Ac
sumamos el exceso de lo donado irrevocablemente a extraos. Y
naturalmente va a ocurrir que ac tambin nos faltarn bienes,
porque los estamos distribuyendo bienes por una cantidad mayor a
la del acervo lquido que realmente tenemos. Entonces qu
hacemos?
La parte que nos falta en definitiva despus de un proceso, la
vamos a financiar dirigindonos en contra de los terceros
donatarios. Y estos debern devolver en todo o parte lo que se le
hizo de donacin para poder de esa manera cumplir con las
asignaciones forzosas. Art. 1185 del CC (primer acervo
imaginario), art. 1186 del CC. (segundo acervo imaginario).
Originalmente en el cdigo de Bello la idea de el, era la libertad
absoluta para disponer de los bienes, pero la comisin revisora
cambi el sistema y lo dej ms cerca del derecho espaol, con
asignaciones forzosas.

Una ltima cuestin respecto a estos acervos.

Veamos nuevamente el art. 959 del CC. Atendiendo la forma verbal
del 959 CC en esta parte y en una mirada no acuciosa, da la
impresin que debemos deducir tambin los crditos hereditarios.
Pero lo que ocurre es que de la masa de bienes donde incluiremos
los crditos hereditarios, vamos a deducir las bajas generales por
consiguiente, la expresin incluso los crditos hereditarios
significa que dentro de la masa de bienes tenemos que incluir los
crditos hereditarios y esto es totalmente razonable porque los
crditos son cosas incorporales, por consiguiente en la masa de
bienes debemos incluir todas las cosas que eran del causante y los
crditos son parte de ellas, se incluyen junto con los dems bienes
del causante. Por consiguiente los crditos hereditarios no se
deducen sino que se incluyen junto con los dems bienes del
causante. Y se incluyen porque estos son bienes, son bienes
incorporales.

2) Mirada subjetiva a la Sucesin por Causa de

Muerte: Asignatarios.
40

CONCEPTO. Es la persona a la que se le hace una asignacin por

causa de muerte por testamento o por ley. Al respecto diremos:
1.
Sabemos que atendido el contenido de la asignacin
que recibe son herederos si suceden a ttulo universal todo el
patrimonio del causante o en una parte alcuota de este; y es a
ttulo singular si se adquiere una o ms especies o cuerpo cierto
o bien, una o ms especies indeterminadas de gnero
determinado.

El ttulo es universal cuando se sucede al difunto

en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o
en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.

El ttulo es singular cuando se sucede en una o

ms especies o cuerpos ciertos o genero determinado.
2.
En seguida, los asignatarios atendido el ttulo de su
asignacin, es decir, atendida la fuente, pueden ser
testamentarios o intestados, son testamentarios si se suceden en
virtud del testamento y son intestados si suceden en virtud de la
ley.
Requisitos de los asignatarios:
1. Capacidad
2. Dignidad
3. Servidumbre y determinacin
Ahora este ltimo requisito servidumbre y determinacin, solo se
aplica tratndose de asignatarios testamentarios. De manera que
los dos requisitos comunes a todos asignatario sea testamentario o
intestado son la capacidad y la dignidad.
1) Capacidad. Es obvio que nadie puede verse incluido en una
relacin jurdica si no tiene una habilidad de derecho para ello, se
necesita tener una aptitud, idoneidad, es decir, ser capaz; y las
reglas generales de la capacidad las conocemos, pero puede haber
ciertas normas especiales respecto de ciertas materias. Aqu
tratndose de la sucesin por causa de muerte precisamente hay
normas especiales.

41

CONCEPTO-En este caso capacidad para suceder por causa de

muerte es la aptitud o idoneidad jurdica para ser heredero
o legatario.
La regla general es que toda persona tiene capacidad para ser
heredero o legatario, excepto las personas que la ley declara
incapaces (Art 961 CC), por consiguiente, es capaz para suceder
toda persona a quien la ley no ha declarado incapaz.
Naturaleza jurdica de la capacidad para
suceder.
En trminos generales la capacidad puede ser adquisitiva o una
capacidad de ejercicio, los autores sostienen que la capacidad para
suceder por causa de muerte es una capacidad adquisitiva, es
decir, para capacidad para ser titular de un derecho de herencia
Quines son incapaces? solamente aquellos que la ley declara
como tales para suceder por causa de muerte. Ahora bien estas
incapacidades tienen las siguientes caractersticas.
Caractersticas
1)
Son excepcionales, porque en principio toda persona
es capaz para suceder por mortis causa. Por consiguiente no hay
mas causas para suceder que las que contempla el legislador.
Ver artculos 962, 963 y 964 del CC; las causales de incapacidad
en esta materia son:
a.
Falta de existencia natural.
b.
Falta de personalidad jurdica.
c.
Condena por crimen de daado ayuntamiento.
d.
Ser eclesistico confesor del causante por
testamento.
e.
Ser ministro de fe que autorice el testamento del
causante o ser testigo o dems personas que la ley seale
(art. 1061 del CC.). No hay ms incapacidades que estas
porque son excepcionales.
2)
Atendido lo anterior, el que alega la incapacidad de
asignacin por causa de muerte tiene que probarlo.
3)
Estas incapacidades miran a la regularidad del orden
familiar en el mbito sucesorio; son por consiguiente normas de
derecho privado pero de orden pblico y por tanto,
irrenunciables.
42

4)

Operan de pleno derecho, es decir, no se requiere

sentencia judicial que las declare, lo que s puede ocurrir es que
se discuta si la asignacin est en una determinada causal de
incapacidad y la sentencia dir si se constituy o no una
determinada incapacidad, pero no lo va a declarar.
5)
Las incapacidades para suceder se clasifican en dos
categoras:
a.
ABSOLUTAS. Son aquellas en que el afectado no
puede suceder a ningn causante, as por ejemplo el que no
tiene existencia natural no puede suceder a ningn causante.
b.
RELATIVAS. Aquellas en que el afectado no
puede suceder a un determinado causante, as el eclesistico
no puede suceder a su penitente confesor, pero podr suceder
a otros causantes. El notario que autoriza un testamento no
puede suceder a ese causante cuyo testamento autoriza, pero
s a toda otra persona a quien no haya autorizado el
testamento.
Estudio pormenorizado de las causales de incapacidad.
1.- Falta de existencia natural.
La existencia natural es el perodo que va desde la concepcin
hasta el nacimiento y la existencia legal va desde el nacimiento
hasta la muerte Qu existencia se requiere para ser heredero o
legatario? La existencia que necesita es la existencia natural; por
consiguiente, una criatura en gestacin puede recibir una
herencia o legado si est en gestacin, lo que ocurra con sta
herencia o legado depender de lo acontecido en el parto: si la
criatura en gestacin nace y sobrevive un momento siquiera, ha
adquirido de modo definitivo la herencia o legado; por el contrario,
si muere en el vientre materno o no alcanza a ser separado de la
madre o si separado no vive un momento siquiera se entiende
que no existe y que no tiene capacidad para ser heredero o
legatario. La existencia que pide el cdigo es la existencia natural,
por lo que el que esta en el vientre materno perfectamente puede
suceder. Ver art. 962 CC.
La regla anterior reconoce dos excepciones:
a. Si la herencia o legado est sometida a una condicin
suspensiva no basta con existir al momento de la apertura de
la sucesin sino que adems debe existir al momento en que
se cumpla la condicin.
43

b. Existencia de excepciones menos exigentes conforme a las

cuales vale la herencia o legado en favor de una persona que
no existe pero se espera que exista y en favor de persona
que presta un servicio importante, as, no obstante, que no
tiene existencia ni siquiera natural, vale una asignacin de
una persona que no existe ni siquiera naturalmente pero se
espera que exista siempre que exista dentro de los 10 aos
siguientes a la apertura de la sucesin; por ejemplo: dejo
$100.000.000.- a la sucesin de Isabel y la sucesin se abre
cuando ella tiene 5 aos, y si dentro de los 10 aos
siguientes tiene hijos, esos son los que se llevan los
$100.000.000.-. En seguida, puede haber una asignacin por
causa de muerte proveniente de un testamento a quien
preste servicio importante aunque la persona que preste el
servicio no tenga existencia cuando la sucesin se abre
valdr siempre que dentro de los 10 aos siguientes a la
apertura esa persona llegue a existir.
Art 962 CC.
No cabe duda que se rene el requisito si el servicio es importante
a la humanidad, por ejemplo dejo 500 millones de pesos a quien
descubra un remedio para el cncer. pero tambin es un servicio
importante si lo es para la nacin, para el pas, para la ciudad,
podra ser un servicio importante para el testador? Los autores
dicen que no, porque cuando esto ocurra y haya de pagarse la
asignacin, el testador estar fallecido, por consiguiente no
habra posibilidad de servicio importante, sin embargo el profesor
tiene sus dudas Si fuere el servicio importante para restablecer el
prestigio de una persona que haya sido difamada? No seria un
servicio importante para este testador, dejamos abierta la
pregunta.
Despus con respecto a la asignacin de quien presta esta
asignacin de un servicio importante, Qu es lo que exactamente
debe ocurrir dentro de los 10 aos siguientes a la apertura de la
sucesin? Si uno lee la norma, su tenor literal nos expresa, que lo
que debe ocurrir es que la persona nazca que llegue a existir
dentro de los 10 aos siguientes a la apertura de la sucesin. Claro
Solar, contrariando esta doctrina dice que lo que debe ocurrir es
que dentro de este plazo de 10 aos se preste el servicio
44

importante porque argumenta lo determina o identifica al

asignatario es el prestar el servicio importante y este asignatario
debe estar determinado dentro de los 10 aos siguientes a la
apertura de la sucesin. En verdad, parece razonable desde un
punto de vista puramente jurdico, pero seamos optimistas no
tanto Ser posible que una persona de 10 aos preste un servicio
importante a la humanidad, a la nacin, al pas o a la ciudad?
Pudiera ocurrir pero normal ser que esa persona para prestar
tenga que desarrollarse, cultivarse, aprender y despus florecer
con sus luces propias.
Pero veamos lo que dice el artculo, lo que seala la norma es que
exista dentro de los 10 aos.
Pero razonablemente a juicio del profesor, bastara con nacer, no
con prestar el servicio importante
2.- Falta de personalidad jurdica.
No tienen capacidad para suceder por causa de muerte, las
cofradas, gremios o establecimientos, cualquiera que carezcan de
personalidad jurdica. Art 963 CC.
RAZON- Lo que el legislador no quiere incentivar la formacin de
grupos de personas al margen de la ordenacin jurdica, por eso si
estas personas no tienen personalidad jurdica son incapaces de
suceder por causa de muerte y no pueden recibir una herencia o
legado.
Cofrada. Reunin de personas que cultivan fines piadosos.
Gremio. Asociacin de maestros y aprendices que ejercen el
mismo oficio con predio del empleo de fuerza manual.
Establecimientos. Toda otra forma de agrupacin de personas,
cualquiera de ellas.
EXCEPCIN. Si se trata de una asignacin testamentaria que tiene
por objeto la creacin de una nueva personalidad jurdica que no
existe al momento de una apertura pero si se obtiene la
aprobacin y la formacin de esta nueva personalidad jurdica
entonces la asignacin vale. Nos encontramos aqu ante una
asignacin en un acto de fundacin, que tiene por finalidad fundar
una nueva persona jurdica.
Situacin de las personas jurdicas extranjeras.
Qu ocurre si en un testamento se le deja herencia o legado a una
persona jurdica extranjera? Tenemos que distinguir:
45

a) Normas de derecho pblico. Tiene capacidad para recibir

una herencia o legado porque de acuerdo con las normas de
Derecho Internacional Pblico se les reconoce personalidad
jurdica.
b) Normas de derecho privado. Los autores no estn de
acuerdo en la solucin: algunos como Alessandri sostiene
que esa persona jurdica debera constituirse como tal en
Chile para recibir la herencia o legado en base al 545 del CC
que reconoce como personas jurdicas las que se han
formado con nuestra legislacin, sin embargo, otros autores
piensan que la necesidad de que una persona jurdica est
constituida de acuerdo con nuestro derecho es en aquellos
casos en que esa persona jurdica va a desarrollar una
actividad permanente; pero en cambio, la situacin que nos
preocupa, la persona jurdica extranjera va realzar un solo
acto en nuestro pas, cual ser la aceptacin de herencia o
legado que se le otorga, por consiguiente, exigirle a esa
persona jurdica que se constituya como tal en nuestro pas
es una exageracin porque no hay peligro que constituya
actividades al margen de nuestro ordenamiento jurdico.
Esta es la opinin predominante. Art 545. 546 CC.
ART 934. CC
3.- Condena por crimen de daado ayuntamiento.
Es incapaz de ser heredero o legatario, el que antes de deferirse la
herencia o legado hubiere sido condenado por causante por el
crimen de daado ayuntamiento.
FUNDAMENTO- Lo que busca el legislador al establecer esta
causal para suceder, es desalentar las uniones de personas al
margen del vnculo matrimonial.
Cul es el crimen de daado ayuntamiento? El Cdigo Penal no
contiene esta figura con esta denominacin, para poder
determinar a qu se refiere el Cdigo Civil es necesario hacer u
recuerdo historico. El art. 36 del CC inicial contemplaba distintas
categoras de hijos (legtimos, ilegtimos, naturales) y entre estos
estaban los hijos de daado ayuntamiento que eran los
adulterinos, es decir, que procedan de vinculacin de adulterio,
los incestuosos, que procedan de unin de incesto y los sacrlegos,
en nuestro ordenamiento nunca ha existido crimen de sacrilegio.
Por consiguiente tenemos que descartar la posibilidad de estos
hijos.
46

En seguida, si existi el adulterio pero hoy est despenalizado, por

consiguiente tampoco podra haber hijos adulterinos, los hubo
pero hoy tampoco los hay. Por consiguiente, nos quedan solamente
los hijos incestuosos
Art 964 CC.
Conforme al art. 964 del CC; no se aplica la incapacidad si
hubieren contrado matrimonio con efectos civiles, pero para que
haya incesto es necesario el vnculo de parentesco que no permita
el matrimonio porque estaramos frente a un impedimento
dirimente del matrimonio, de modo que la solucin del CC hoy no
es posible porque habra sancin de incapacidad, porque no puede
celebrarse ese matrimonio. Ahora bien, para que se configure la
causal es necesario que el momento de la apertura de sucesin
haya condena por estos crmenes, pero si antes de la apertura hay
acusacin y despus de la apertura viene la condena de todos
modos se configura la causal.

47

19 de agosto de 2014
Causales de incapacidad
4. Ser eclesistico confesor del causante: 965 del CC. Por
testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no
puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea
fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al difunto
durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos
ltimos aos anteriores al testamento; ni la orden, convento,
o cofrada de que sea miembro el eclesistico; ni sus deudos
por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive.
Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia
parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de bienes
que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado
abintestato, si no hubiese habido testamento.
Al respecto digamos que la incapacidad afecta al eclesistico
que hubiese sido confesor del causante. Sobre el particular
hagamos las siguientes consideraciones:
a. Se necesita que el incapaz sea un eclesistico que
haya confesado al causante, y los autores insisten
(particularmente los autores espaoles cuando
analizan la norma pertinente en el Cdigo Civil
espaol) dicen que debe tratarse de una confesin,
es decir, de aquello que segn la liturgia de la
Iglesia Catlica, Apostlica y Romana, consagra
48

b.
c.

d.
e.

f.

g.

como una confesin, por consiguiente si el causante

es amigo del eclesistico y tienen conversaciones
ntimas entre ellos, pero que no son confesin, no se
configura la causal.
Se requiere que el testamento haya sido otorgado
durante la ltima enfermedad del causante.
El eclesistico debe haberlo confesado durante esa
ltima enfermedad o bien habitualmente en los dos
ltimos aos anteriores a la fecha de otorgar el
testamento. Los dos aos se cuentan desde que se
otorg el testamento hacia atrs.1
La incapacidad se extiende a la orden, convento o
cofrada a la que pertenezca el eclesistico.
Se extiende asimismo a los deudos por
consanguineidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive, por consiguiente, un sobrino del
eclesistico tampoco puede recibir una asignacin
de este tipo.
No se extiende, sin embargo, a la Iglesia del
parroquial del testador. El legislador piensa que es
razonable que un penitente le deje bienes a la
Iglesia a la cual pertenece. No se ha establecido
cul es la iglesia del testador y cuando estudiaron el
domicilio habrn visto que hay un domicilio
parroquial, y en verdad una persona pertenece a un
domicilio en relacin con su parroquia, pero bien
pudiera ocurrir que esa persona que pertenezca a
un determinado domicilio parroquial, adems,
habitualmente vaya a la parroquia de otro lugar ya
sea porque tiene afinidad con las predicas que
realiza el prroco de esa parroquia, ya sea por otro
motivo, por consiguiente, hay un punto de
discusin.
El fundamento es el siguiente: se teme que el
eclesistico haya influido en la voluntad del testador
para que le deje por testamento el todo o una parte

1 Ustedes estn acostumbrados a fijar plazos en materia de Sucesin por

causa de muerte, partiendo de la apertura de la sucesin, pero ac se los

dos aos se cuentan desde el momento que se otorg el testamento hacia
atrs.
49

de sus bienes. Si lo ha confesado durante la ltima

enfermedad tiene, cuando una persona est
enferma tiene una voluntad debilitada y, por,
consiguiente es ms fcil influir en l. En seguida, si
no lo ha confesado durante la ltima enfermedad
sino que lo ha confesado habitualmente durante los
dos aos anteriores hay una posibilidad de una
permanente insinuacin de parte del eclesistico a
su penitente para que este lo beneficie con una
asignacin testamentaria.
Como ustedes recuerdan, cuando se redact el
Cdigo Civil chileno, se hicieron publicaciones en el
Diario La Araucana, para que los lectores hicieran
valer sus observaciones a ste proyecto de Cdigo
Civil, y hay ah una carta de la Iglesia Catlica en la
que se opuso tenazmente al proyecto de ste
artculo, que deca que la visin que subyace a esta
disposicin es ms que la un sacerdote, que es una
persona que se ocupa del alma de su penitente, la
de una de una persona totalmente interesada en los
bienes terrenales del penitente, hay una especie de
sacerdote totalmente buscando los bienes que
durante dos aos ha estado insinuando al penitente
para que le deje bienes, y agregaba que ms
influencia tiene en este aspecto los abogados y los
abogados no adolecen de una causal de
incapacidad, a pesar de que la Iglesia Catlica,
pensemos en esa poca (1840 aproximadamente) y
el poco poder de los abogados en esa poca, la
norma subsiste, los incapaces son los eclesisticos,
no son los abogados.
h. No se extiende la incapacidad a lo que le
correspondera recibir el eclesistico por ley. Se
aplica slo a lo que pudiere recibir por testamento.
Lo que le corresponde ab intestado no, porque eso
le corresponde por ley.

50

5. La ltima causal de incapacidad es la que afecta al

funcionario pblico que hubiere autorizado el testamento y
dems personas que indica el artculo 1061.
Al respecto digamos que son incapaces para recibir por
testamento:
a. El notario o el funcionario pblico que haga las
veces de tal que haya autorizado el testamento del
causante.
b. La incapacidad se extiende, en seguida, a su
cnyuge, a sus ascendientes, descendientes,
hermanos y cuados y tambin a sus empleados y
asalariados.
c. Se extiende tambin a los testigos del testamento.
d. El fundamento de esta incapacidad es el temor que
tiene el legislador que la persona que como
ministro de fe autoriza el testamento influya en la
voluntad del testador y de esa manera le deje una
herencia o un legado.
Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria
en favor del escribano que autorizare el testamento,
o del funcionario que haga las veces de tal, o del
cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de
cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos, cuados, empleados o asalariados del
mismo.
No vale tampoco disposicin alguna
testamentaria en favor de cualquiera de los testigos,
o de su cnyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos o cuados.

Disposiciones para resguardar el cumplimiento de

las incapacidades:
Podra suceder que alguien tratara de eludir las incapacidades que
hemos visto a travs de algunos mecanismos y por eso el
legislador ha establecido ciertas normas de proteccin, as:
a. Es nulo el testamento cuando hay una disposicin en favor
de una persona incapaz aunque se disfrace bajo la forma de
51

un contrato oneroso, por consiguiente, si en el testamento se

dice que a un incapaz determinado le est debiendo una
suma de dinero y ordena pagarle, entonces ah hay una
simulacin, un disfraz de una asignacin testamentaria bajo
la forma aparente de contrato oneroso.
b. En seguida, lo mismo ocurre si se hace por interposita
persona, es decir, se le deja a una persona capaz una
herencia o un legado para que esta a su vez se lo transfiera a
una persona incapaz, sera una interposicin de personas.
c. En seguida, se pudiera querer eludir la incapacidad del
notario y dems personas del art. del 1061 estableciendo en
el testamento que el testador le debe a ese funcionario una
suma de dinero y ordena pagarla, si la nica prueba de que
existiera esa deuda fuera el testamento le se tiene por un
legado y por consiguiente se aplica la incapacidad.

Art. 966. Ser nula la disposicin a favor de

un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma
de un contrato oneroso o por interposicin de
persona.
Art. 1062. El acreedor cuyo crdito no conste
sino por el testamento, ser considerado
como legatario para las disposiciones del
artculo precedente.
Efectos de las incapacidades:
Recordemos que las incapacidades operan de pleno derecho y que
son normas de orden pblico. Por consiguiente, si operan de pleno
derecho, no requieren de una sentencia judicial que las declare y
siendo normas jurdicas de orden pblico no se pueden renunciar.
Ahora bien, puede acontecer que se discuta si en el caso particular
concurre o concurre la causal de incapacidad y que sta
controversia se lleve a los tribunales de justicia, y los tribunales
van a decidir si realmente se produjo o no se produjo la causal de
incapacidad, pero lo que va a decir la sentencia judicial es si hay o

52

no causal de incapacidad, no la va a declarar porque opera de

pleno derecho. Veamos los efectos despus de esta advertencia:
a. El incapaz no adquiere ningn derecho respecto de la
herencia o legado deferida. No lo adquiere por sucesin por
causa de muerte. En seguida, ese incapaz podra adquirirlo
por un modo distinto, porque estas son incapacidades para
suceder por causa de muerte, en efecto, el incapaz podra
adquirirlo mediante una prescripcin adquisitiva o el incapaz
podra adquirirlo, por ejemplo, comprndole a un heredero o
a un legatario capaz su derecho a la herencia o legado y
hacindole a aquel la tradicin, pero lo va a adquirir no por
sucesin por causa de muerte, sino que lo va a adquirir por
tradicin con el ttulo respectivo que va a ser el contrato de
compraventa.
b. Con respecto a los herederos, si el incapaz fallece como no
tiene ningn derecho sobre la herencia o legado nada
trasmite a sus herederos. Nadie puede transmitir un derecho
del cual no es titular.
c. Con respecto a los cesionarios, pudiera suceder que el
incapaz enajenara los derechos sobre la herencia o legado a
un tercero, el cesionario tampoco va a adquirir porque
proviene de una persona que no tiene ningn derecho y
nadie puede transferir entre vivos un derecho del cual no es
titular.
Falta de existencia natural y derecho de
transmisin:
La primera causal de incapacidad que vimos fue la falta de
existencia natural segn el art. 962 Para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se
suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957.
Por consiguiente, la norma del 962 nos induce a pensar que el
derecho de transmisin es una excepcin al requisito de existir al
momento de la apertura de la sucesin, por consiguiente, la forma
gramatical salvo nos induce a pensar que es una excepcin.
Qu es el derecho de transmisin?

53

Actitudes del asignatario frente a la herencia o legado: Una

persona fallece y deja una herencia o deja un legado a otra. Frente
a esta herencia o legado que se le defiere al asignatario, ste
puede asumir tres actitudes:
a. La acepta y al aceptarla la hace suya.
b. La repudia y si la repudia se entiende que nunca ha tenido
ningn derecho.
c. Guarda silencio. No acepta ni repudia, supongamos que en
esta ltima hiptesis en que guarda silencio este asignatario
sin pronunciarse sobre la herencia o legado que se le ha
deferido, fallece, surge aqu una segunda herencia, la
herencia de la persona que se le haba dejado una herencia o
legado que fallece sin haberse pronunciado aceptndola o
repudindola. Los herederos de esta segunda herencia van a
llevar los bienes que tena su causante, entre estos estaba
este derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado que
haba dejado el primer causante. Este derecho de aceptar o
repudiar una herencia o legado deferida a su causante que la
ley le confiere a los herederos de este ltimo es el derecho
de transmisin.
Concepto: derecho de transmisin es la facultad que la ley
reconoce al heredero que acepta la herencia dejada por su
causante para aceptar o repudiar una asignacin que se le haba
deferido a su causante y quien falleci sin haberse pronunciado al
respecto.
Roles: hay aqu tres roles.
1.

Primer causante: es la persona que fallece

y que deja una herencia o un legado al transmitente o
transmisor.
2.
Transmitente o transmisor: es la persona a
quien el primer causante le dej una herencia o legado y que
fallece sin haberse pronunciado aceptando o repudiando.
3.
Transmitido: heredero del transmitente o
transmisor que recibe sus bienes cuando se ?? y por tanto
recibe el derecho de aceptar o repudiar la asignacin que a
ese causante se le haba deferido.
Requisitos:
54

1.

Primer causante: su rol es fallecer

dejando una Sucesin por causa de muerte y en la cual le deja
una herencia o legado al transmitente o transmisor.
2.
Transmitente o transmisor: sus
requisitos son
a. Ser heredero o legatario del primer causante.
b. Ser capaz y digno de suceder al primer causante.
c. Fallecer sin pronunciarse aceptando o repudiando la
herencia o legado que se le ha dejado.
d. Que sus derechos a la herencia o legado deferido no se
encuentran prescritos al momento en que se abre la
sucesin.
3.

Transmitido. Sus requisitos son.

a. Ser heredero del transmitente o transmisor. Tengamos
muy claro que el transmitente o transmisor puede ser
heredero del primer causante, pero el transmitido
inevitablemente tiene que ser heredero o asignatario del
transmitente o transmisor para recoger su as hereditario
y dentro de este as hereditario encuentra este derecho de
aceptar o repudiar una herencia o legado que se le haba
deferido.
b. Ser capaz y digno de suceder al transmitente o
transmisor.
c. Aceptar la herencia que le deja el transmitente o
transmisor. Ahora el transmitido acepta la herencia que
le deja el transmitente o transmisor y ahora podr
aceptar o repudiar la asignacin que el primer causante
le dej al transmitente o transmisor.
Para que el transmitido haga uso del derecho de transmisin es
indispensable que acepte la herencia que le deja el transmitente.
No sera posible que el transmitido aceptara la herencia o legado
que dej el primer causante y que repudiara la herencia o legado
que deja el transmitente o transmisor, porque solo aceptando la
herencia que deja al transmitido el transmisor, hace suyo el
derecho de pronunciarse respecto al derecho que dej el primer
causante.
Ahora bien, estamos viendo esto como una aparente excepcin al
requisito de existir al momento de la apertura de la sucesin
porque puede ocurrir que cuando fallezca el primer causante, el
55

transmitido an no tenga existencia natural, entonces

aparentemente el transmitido va a llevar una herencia o un legado,
no obstante, que cuando fallece el que deja esa herencia o legado
no tena existencia natural, pero no es as, porque en rigor hay
dos sucesiones:
i. La que deja el primer causante en favor del transmitente o
transmisor y cuando muere el causante, el transmitente o
transmisor existe.
ii. La que deja el transmitente o transmisor y cuando muere el
transmitente o transmisor, el trasmitido tambin existe.
Por consiguiente, cada heredero o legatario existe cuando muere
su respectivo causante. El causante del trasmitido no es el primer
causante, el causante del transmitido es el transmitente o
transmisor. El primer causante es causante del transmitente o
transmisor, no es causante del transmitido.
Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesin no han prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando
fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia
de la persona que lo transmite.
2.

De la dignidad para suceder:

Para suceder por causa de muerte no solamente se requiere una

habilidad jurdica constituida por la capacidad. Es menester tener
tambin una idoneidad moral, es decir, tiene que haber un
comportamiento adecuado del que se beneficia con la herencia o
legado respecto de aquel causante de donde proviene esa
herencia o ese legado. Esto se explica fcilmente si pensamos que
la sucesin mortis causa es un modo gratuito, es decir, que el
heredero o legado incrementa su patrimonio sin realizar ninguna
contraprestacin, es una adquisicin puramente beneficiosa,
exclusivamente lucrativa. Si una persona no tiene este
comportamiento adecuado no tiene mrito, no dignidad para

56

suceder, porque la dignidad consiste precisamente en eso, la

dignidad es el mrito para ser heredero o legatario.
La regla es al igual que la capacidad, es la dignidad. Son dignos
para ser herederos o legatarios todas las personas excepto
aquellos a quien la ley declara indignos. La regla est en el Art.
961. Ser capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley
no haya declarado incapaz o indigna.
Caractersticas de las indignidades:
Siendo la regla la dignidad lo que tenemos que estudiar es la
excepcin, es decir, las indignidades. Los caracteres de las
indignidades son las siguientes:
1 Son excepcionales, veamos que la regla es la dignidad, por
consiguiente, no hay ms indignidades que las que contempla el
legislador.
2 Las normas que las contienen son normas que no pueden
interpretarse por analoga, sino que son normas de derecho
estricto.
3 El que alega la indignidad tiene que probarlo porque se presume
la dignidad.
4 Todas las indignidades son relativas, es decir, una persona es
indigna respecto de cierto causante, no hay nadie que sea
indigno respecto de todos los causantes, lo que marca diferencia
con las incapacidades porque hay incapacidades como las
absolutas (una persona no puede suceder a ningn causante) y
relativas (se puede suceder a un causante, pero no a otros) por
ejemplo, la falta de existencia natural es una causal de
incapacidad absoluta, el que no tiene existencia natural no
puede suceder a nadie, en cambio el eclesistico no puede
suceder a su penitentes, pero puede suceder a quienes no son
sus penitentes. Ac ocurre que no hay indignidades absolutas,
todas son relativas.
5 Las incapacidades operan de pleno derecho, en cambio, las
indignidades requieren de una sentencia judicial que las
declare.
6 Las indignidades no impiden adquirir. El indigno adquiere la
herencia o legado, pero una vez declarada judicialmente no la
57

puede conservar y tendr que restituir la cosa con sus

accesorios y con sus frutos.
7 Las indignidades son de orden privado, no hay elemento de
Orden Pblico, por consiguiente, se pueden renunciar. El futuro
causante puede perdonar una indignidad.
Causales de indignidad:
Las indignidades ms importantes estn en el art. 968 del CC.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o
legatarios:
1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del
difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la
dej perecer pudiendo salvarla;
2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los
bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o
de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que
dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el
estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin
se trata, no la socorri pudiendo;
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin
testamentaria del difunto, o le impidi testar;
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del
difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin.
Art. 969. 6 Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad,
no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la
persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
1) Primera causal: El articulo 968 N 1 contempla dos
causales, a saber:
a. Homicidio en la persona del difunto: Es indigno para
suceder el que ha cometido el crimen homicidio en la
persona del difunto, a este respecto acotaremos:
1. Debe tratarse de un homicidio, por consiguiente,
requiere de sentencia judicial que declare la
comisin de ese crimen, por tanto, si hubiere una
causal de justificacin y, por consiguiente, no
58

hubiere condenacin, no se configura la causal que

estamos analizando.
2. Atendido lo anterior, se entiende que la intervencin
que ha tenido el asignatario indigno puede serlo por
obra o consejo. Lo que significa que puede tratarse
de un autor material cuando interviene por obra en
el homicidio o bien un autor intelectual cuando
interviene aconsejando la muerte del causante.
b. No haberla socorrido pudiendo: o la dejo perecer
pudiendo salvarla; por consiguiente el asignatario estaba
en condiciones de salvar de la muerte a quien ms tarde
genera la sucesin por causa de muerte y no lo hace. El
ejemplo tpico es aquel en que el causante se lanza a nadar y
las olas lo llevan, lo est observando el asignatario, quien
puede salvarlo y no lo salva, y el causante perece ahogado,
pero actualicemos el asunto, qu ocurre si el causante
mediante sofisticados medios quirrgicos o clnicos se le
puede salvar de la muerte y el asignatario est en
condiciones de financiar esos medios, pero decide que no se
le apliquen, y, por tanto, se produce el deceso del causante,
pensamos que esto tambin queda comprendido en esta
causal que estamos analizando. Por qu, si naturalmente
esto no lo contempl el Cdigo Civil de 1855 porque no
corresponda a los avances de la ciencia y de la tcnica, pero
el Cdigo es crecedero, tenemos que cubrir con aqul los
problemas de la vida de hoy.
El fundamento de la causal es el siguiente: a los que se les
mata no se les hereda.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos
o legatarios:
1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona
del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o
consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla.
2) Segunda causal: Atentado grave en contra del causante
u de otros familiares.
a. Comprende desde luego un atentado grave en contra de la
vida, puede ser, por consiguiente un delito de lesiones puede
ser tambin por una tentativa de homicidio y puede ser
59

b.
c.
d.
e.
f.
g.

3)
a.

b.

c.

tambin un homicidio frustrado, no puede ser un homicidio

consumado.
Delito en contra del honor, es decir, de injuria o calumnia.
Puede ser un atentado contra de los bienes, como robo,
hurto, estafa, incendio, defraudaciones, etc.
La vctima de estos delitos puede ser el causante, su
cnyuge o algn descendiente o ascendientes.
No debe tratarse de una falta porque no reunira el requisito
de la gravedad y el Cdigo exige que el atentado sea grave.
No puede ser un delito culposo o sea un cuasidelito, porque
falta la intencionalidad.
Su fundamento: una persona que acta de esta manera ya
sea con su cnyuge, con sus ascendientes o descendientes,
no tiene mrito para suceder y no guarda un
comportamiento adecuado para incrementar sus bienes
mediante una sucesin por causa de muerte.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos
o legatarios:
2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o
los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su
cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada.
Ahora bien, el atentado tiene que probarse por sentencia
ejecutoriada, o sea tenemos una sentencia de la justicia
criminal y esa la invocamos en el juicio civil sobre
indignidad.
Tercera causal: no lo socorri pudiendo. Al respecto
consignemos:
El asignatario es un consanguneo hasta el sexto grado, los
primos estn en dos grados, ste es dos grados ms all de
los primos, ahora bien el deber de alimentos se extiende
solamente hasta los hermanos, es decir, en el segundo grado,
pero ac se sanciona hasta incluso quien est el sexto grado,
porque ab intestado se sucede hasta el sexto grado y,
estamos aplicando esta materia en el orden sucesorio.
Este consanguneo hasta el sexto grado por ley le
corresponde suceder al causante y, no obstante ello, no lo
hace.
El causante est en estado de demencia o de destitucin, por
consiguiente, el causante es una persona que adolece de
60

facultades mentales extraviadas o que se encuentra en la

miseria porque eso significa destitucin. Andrs Bello no
quiso decir indigencia, porque habra dicho demencia o
indigencia, de esa manera sera un poco un verso y cuando
se escribe en prosa no se debe hacer consonancias, por eso
para eludir la palabra indigencia puso la palabra destitucin.
Este causante que est demente o que est destituido de
bienes y el pariente no lo auxilia.
d. Naturalmente el asignatario estaba en condiciones de
auxiliar a su pariente y no lo hizo.
e. Fundamento: una persona que en ese estado de demencia o
de destitucin de un pariente, pudiendo socorrerlo no lo
socorre, no es digno de heredar.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos
o legatarios:
3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en
el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya
sucesin se trata, no la socorri pudiendo.
4) Cuarta causal: fuerza o dolo para obtener una
disposicin testamentaria o para impedirle testar.
Comentarios:
a. Hay empleo de dos vicios de voluntad: fuerza o dolo.
b. Lo anterior fue usado para obtener una disposicin
testamentaria del difunto. Probablemente es una persona
que no lo hereda intestado y, por consiguiente, quiere
obtener una asignacin y por eso ejerce fuerza o dolo, para
que el causante le deje una herencia o un legado.
c. Se ejerce fuerza o dolo para que no otorgue el testamento.
Probablemente es un heredero intestado, de manera que si
no otorga testamento, los bienes los va a recibir l, por eso
trata de impedir que el causante disponga de una manera
diferente.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos
o legatarios:
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin
testamentaria del difunto, o le impidi testar.
Ahora bien, Qu produce ineficacia? La ineficacia se produce
con respecto a la asignacin testamentaria obtenida o la ineficacia
61

de todo el testamento? El Cdigo Civil en el art. 1007 establece

que es nulo en todas sus partes el testamento en que ha
intervenido la fuerza.
Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.
Por consiguiente, si aplicamos el artculo 1007, es nula no
solamente la disposicin testamentaria arrancada mediante la
fuerza sino todo el testamento, porque dice que es nulo en todas
sus partes, sin embargo, no todos interpretan de esa manera, en
verdad lo razonable es que si por la fuerza se obtuvo una
disposicin testamentaria, sea solamente esta disposicin
testamentaria producto de la fuerza la que ineficaz y no parece
razonable que lo sea todo el testamento, pero el art. 1007 del CC
establece que el testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza es nulo en todas sus partes. Algunos autores
piensan en una interpretacin en nuestro concepto forzado que la
expresin nulo en todas sus partes no significa que todo el
testamento es nulo sino que significa que hay una nulidad
absoluta y no una nulidad relativa, la fuerza en principio es causal
de nulidad relativa y no de nulidad absoluta, entonces los que
adhieren a esta interpretacin sostienen que la expresin nulo en
todas sus partes se refiere a que en este caso la fuerza vicia de
nulidad absoluta y no de nulidad relativa, pero la expresin nulo
en todas sus partes significa sencillamente que es nulo todo el
testamento.
d. El fundamento de esta indignidad es claro: no se respeta la
voluntad de la persona, no se respeta lo que quiere el
causante, ya sea arrancndole una disposicin por fuerza o
por dolo y de esa manera tergiversando su voluntad o bien
no dejndole que exprese su voluntad al impedirle que
otorgue un testamento y no respetar la voluntad de una
persona es no respetar a esa persona y es una causal de
indignidad.
5) Quinta causal: dolo para detener u ocultar un
testamento. Al respecto hagamos las siguientes
consideraciones:
a. Es indigno para suceder el que dolosamente ha detenido o
ha ocultado un testamento del difunto.

62

b. Detener un testamento es hacer todo lo posible para que el

testamento no se cumpla.
c. Ocultar un testamento es esconderlo, tambin con la
finalidad de que no se conozcay que no se cumpla.
d. La detencin o la ocultacin deben ser dolosas, es decir,
tiene que haber una intencionalidad cuando se hacen y aqu
el dolo se presume y ustedes recuerdan que el dolo que
agrava la responsabilidad tiene que probarse y aqu no, ya
que el dolo se presume por el solo hecho de detener o por
ocultar un testamento. Ahora bien, una presuncin no impide
que no haya nada que probar, siempre hay que probar los
hechos sobre los que descansa la presuncin, lo que se
presume es el elemento subjetivo de la intencionalidad, por
tanto, hay que probar que el asignatario detuvo u ocult el
testamento y probado lo uno o lo otro se presume que hubo
dolo.
e. El fundamento de la causal: quien no quiere que se cumpla
el testamento del causante no respeta su voluntad y, por
tanto, no respeta al causante.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos
o legatarios:
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento
del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la
detencin u ocultacin.
La jurisprudencia ha establecido que si un asignatario se
opone a la gestin de apertura de un testamento solemne
cerrado no cae en esa causal de indignidad porque solo est
ejerciendo el derecho para oponerse a que se realice una
determinada gestin judicial, no hay ah ocultacin o
detencin del testamento.
6) Sexta causal: no denunciar el homicidio de la persona
del difunto.
El asignatario no denuncia a la justicia el homicidio
cometido a la persona del difunto tan presto le hubiere sido
posible. Es necesario que el asignatario sea mayor y que est
en condiciones de poder hacer la denuncia del homicidio
cometido en la persona del difunto. En seguida, si el
asignatario tuviere vnculo de matrimonio o de parentesco
en ciertos grados con respecto a quien es culpable del
crimen de homicidio y no lo denuncia no incurre en la causal
63

de indignidad. El legislador entiende que denunciar a una

persona vinculada tan ntimamente va en contra de la
naturaleza humana.
Fundamento: Ramn Meza dice que esta es una especie de
vendetta civilizada, como si los parientes tuvieran la
obligacin de vengar la muerte del pariente, con todo, es una
explicacin demasiado siciliana, y si un pariente no denuncia
el homicidio cometido en la persona del causante lo que hace
es manifestar una falta de consideracin con la persona del
causante, cuya muerte le es incluso indiferente, por tanto, es
indigno para suceder.
Art. 969. 6 Es indigno de suceder el que siendo mayor de
edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido
en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido
posible.
Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a
proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podr alegarse, sino
cuando constare que el heredero o legatario no es cnyuge
de la persona por cuya obra o consejo se ejecut el
homicidio, ni es del nmero de sus ascendientes y
descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive.
7) Sptima causal: no provocar el nombramiento de un
tutor o curador.
El causante es una persona que adolece de incapacidad, es
un impber, es un demente o es un sordo o sordomudo que
no puede darse a entender claramente, por tanto, se precisa
nombrarle un tutor o curador y el asignatario no promueve
el nombramiento del tutor o curador y, en este caso no lo
hace dejando transcurrir un ao completo en esta omisin.
Esa persona que no se preocupa del pariente desvalido no es
digna para recibir bienes de su sucesin, naturalmente que
poda pedir el nombramiento de este tutor o curador, no
tena inconveniente grave para ello y a pesar de ello, no lo
hace.
Art. 970. 7 Es indigno de suceder al impber, demente,
sordo o sordomudo que no pueda darse a entende5
claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo
64

llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara

un tutor o curador, y permaneci en esta omisin un ao
entero: a menos que aparezca haberle sido imposible
hacerlo por s o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia
de uno de ellos aprovechar a los dems.
Transcurrido el ao recaer la obligacin antedicha en los
llamados en segundo grado a la sucesin intestada.
La obligacin no se extiende a los menores, ni en general a
los que viven bajo tutela o curadura.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber
llega a la pubertad, o el demente sordo o sordomudo toman
la administracin de sus bienes.
8) Octava: tutor o curador que no acepta el cargo.
El causante otorg un testamento en el que nombr a
alguien como tutor o curador, por ejemplo, para sus hijos, y
el nombrado como tutor o curador, sin tener una causa de
excusa legtima no acept el cargo. La tutela y la curadura
son cargos de confianza, el testador lo nombr porque tena
confianza en su habilidad y en su honestidad, la confianza ha
sido defraudada, el designado simplemente no acepta el
cargo, por consiguiente, no es digno de suceder mortis
causa.
Art. 971. 8 Son indignos de suceder el tutor o curador que
nombrados por el testador se excusaren sin causa legtima.
Hoy da solamente pueden en principio excusarse de la
tutela y curatela las mujeres y los bancos.
9) Novena: es indigno para suceder el albacea que
nombrado por el testador no aceptara el cargo sin
probar inconveniente grave.
Art. 971. El albacea que nombrado por el testador se
excusare sin probar inconveniente grave, se hace
igualmente indigno de sucederle.
Por consiguiente nos encontramos aqu con que otro cargo
de confianza cual es el albaceazgo y el nombrado para ello
por el testador no acepta el cargo sin que haya para ello un
inconveniente grave, ha defraudado la confianza y, por
consiguiente, no tiene la dignidad para recibir los bienes del
causante.

65

Diseminados en el Cdigo Civil hay varias otras causales

de indignidad:
1. El menor que contrae matrimonio sin el asenso de un
ascendiente debiendo obtenerlo, este es el impedimento de
la menor edad. Esa persona debe obtener el asenso y si no lo
obtiene puede ser desheredado por ese ascendiente cuyo
consentimiento era necesario y por todos los dems
ascendientes. Ahora bien, el desheredamiento que es una
indignidad testamentaria requiere testamento, si ese
ascendiente fallece sin testamento el menor pierde el 50 %
de los derechos que le corresponden en la herencia intestada
y ah habra una indignidad en ese 50%.
2. El padre o madre que tiene hijos bajo su patria potestad y
que desea contraer nuevas nupcias tiene que hacer un
inventario solemne, si no lo hace oportunamente pierde los
derechos como legitimarios y todo derecho intestado en la
herencia de su hijo.
3. El cnyuge que por su culpa hubiese dado lugar a la
separacin judicial de cuerpos.
4. El padre que contra su voluntad se declar el reconocimiento
de un hijo.
5. El partidor condenado por prevaricacin.

Efectos de la indignidad.
En primer lugar recordemos que la indignidad no impide adquirir
sino que impide conservar, en segundo lugar, la indignidad
requiere de una sentencia judicial que la declare, por eso,
mientras no haya sentencia el asignatario indigno pierde los
bienes que tiene en su poder y no los puede conservar cuando la
sentencia judicial haya declarado la indignidad. Veamos los
efectos:
a. Con respecto al asignatario: el asignatario adquiere el
derecho a la herencia o legado. Declarada judicialmente la
indignidad los pierde, no puede conservarlos y tiene que
restituirlos, la cosa asignada con sus frutos y accesorios, es
decir, que lo considera un poseedor de mala fe.

66

b. Con respecto a sus herederos: los reciben los bienes con el

mismo vicio de la indignidad.
c. Con respecto a los terceros: la indignidad solamente afecta a
los terceros poseedores de mala fe, es decir, aquellos que
contrataron con el indigno sabiendo que este era indigno. Si
el tercero es poseedor de buena fe, no le afecta la
declaracin de nulidad.
Cmo se alega la indignidad?
Puede alegarse en un juicio ordinario de lato conocimiento:
a. Como accin: el indigno est poseyendo la herencia o
legado, entonces otra persona interesada en recibir esos
bienes lo demanda.
b. Como excepcin: el indigno no est poseyendo los bienes, y
demanda a los herederos o legatarios para que le entreguen
la herencia o legado, y estos oponen la excepcin de
indignidad.
Quin ser el que va a alegar la
indignidad?
-

Si el indigno es un legatario, la indignidad la va a alegar

un heredero para no tener que sacar bienes de la
herencia para pagarle al indigno o para recuperar los
bienes que se le haban entregado al indigno.
Si el indigno es un heredero tiene legitimacin activa el
heredero o los otros herederos a quienes les va a
corresponder la herencia una vez que se declare la
indignidad.
Extincin de la indignidad:

1. Por el perdn del causante: sus normas son renunciables,

por consiguiente, el causante puede perdonar la indignidad
renunciando a la sancin. El perdn puede ser expreso o
tcito, pero en cualquiera de los dos casos tiene que estar
contenido en testamento.
- Expreso: si en el testamento el testador perdona la
indignidad de una manera explcita, directa y formal.

67

Tcita: si en el testamento el testador no hace referencia

a la indignidad y le deja una herencia o un legado al
indigno.
2. Por la prescripcin: puede operar la prescripcin extintiva
y prescripcin adquisitiva.
- Extintiva: los que tenan que alegar la indignidad no lo
hicieron dentro de plazo. Se extingui la accin por
prescripcin extintiva.
- Adquisitiva: el heredero o legatario ha estado poseyendo
los bienes que constituyen la herencia o legado y
transcurrido el plazo necesario lo adquieren por
usucapin.
Ahora bien, cualquiera sea el caso, es decir, una prescripcin
extintiva o una prescripcin adquisitiva, el plazo es de 5
aos.
-

Paralelo entre las incapacidades y

las indignidades:
a. Diferencias:
1 Las incapacidades impiden adquirir, las indignidades
impiden conservar.
2 Las incapacidades operan de pleno derecho, las
indignidades requieren sentencia judicial ejecutoriada.
3 Las incapacidades son de orden pblico, las
indignidades de orden privado.
4 Las incapacidades son irrenunciables, las indignidades
s mediante el perdn.
b. Semejanzas:
1 Ambas son obstculos para ser heredero o legatario.
2 Ambas se aplica el art. 978 del CC.
3 Ambas se aplica el art. 979 del CC.
El estudio particular de estas dos normas lo veremos la
prxima clase.

22 de agosto
de 2014
Estamos viendo un paralelo entre las indignidades y las
incapacidades:

68

Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn

oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad.
Las semejanzas: a ambas se les aplican los arts. 978 y 979 del
CC.
Estudio del art. 978 del CC
Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn
oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad.
Esta norma ha sido interpretada en dos sentidos diametralmente
opuestos:
1) Primera interpretacin: Pedro le presta a Juan 50 millones
de pesos. Pedro muere y su heredero le cobra a Juan los 50
millones de pesos, Juan deudor demandado no podra oponer
al heredero de Pedro la excepcin en el sentido que ste
heredero sea incapaz o indigno de suceder a Pedro. En este
ejemplo, el que fallece es el acreedor y el deudor no puede
hacer valer en contra del heredero del acreedor, la
indignidad o incapacidad que pudiere afectarle a este ltimo.
2) Segunda interpretacin: Rosa le presta a Beatriz 20
fanegas de trigo, Beatriz muere y deja un heredero. Rosa le
cobra al heredero de Beatriz las 50 fanegas de trigo. El
heredero de Beatriz no podra negarse a pagar
argumentando que l es incapaz o indigno de suceder a su
causante. Ahora bien, en esta interpretacin quien fallece
es el deudor, y su heredero no podra ampararse en una
indignidad o incapacidad para defenderse de la demanda
que se le formula para el pago de la obligacin pendiente de
su causante.
Cul es la interpretacin
correcta?
Los autores y la jurisprudencia no se han puesto de acuerdo
pero la norma dice Los deudores hereditarios o testamentarios no
podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o
indignidad, por consiguiente, se refiere a los deudores
hereditarios o testamentarios, por consiguiente la segunda
interpretacin es la vlida, sin embargo, no hay uniformidad en
esto. He tenido la precaucin de indicar dos ejemplos, el primer
69

ejemplo en que ambos sujetos los deudores y acreedores son

varones y en lo que se debe es dinero. En el segundo ejemplo en
que ambos sujetos acreedor y deudor son mujeres y lo que se debe
no es dinero sino especies, para facilitar el recuerdo con ejemplos
de estas dos interpretaciones.
Estudio del art. 979 del CC
En seguida, la segunda norma aplicable a las indignidades y a las
incapacidades es el art. 979 del CC.
Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o
legatario excluido, de los alimentos que la ley le seale; pero en
los casos del artculo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos.
Por consiguiente, en principio la indignidad y la incapacidad no
privan al asignatario incapaz o indigno del derecho de alimentos,
esa es la regla, sin embargo, la excepcin en los casos del art. 968,
los priva de todo derecho a alimentos legales. Ahora bien, los
casos del art. 968 son aquellos ms graves de indignidad, por
ejemplo, el que ha cometido el crimen del homicidio en la persona
del difunto, el que cometi atentado grave contra la persona de su
vida etctera, el que no lo socorri pudiendo, el que por dolo o
fuerza obtuvo una disposicin testamentaria y el que dolosamente
ha detenido o ha ocultado el testamento del difunto, estos son
casos ms graves y estos si privan de todo derecho a alimentos.
Ahora bien, el sistema de alimentos de nuestro CC hay alimentos
voluntarios y alimentos legales, estos ltimos hoy da le
corresponden a todas las personas que tienen un ttulo para
invocarlo, pero si esa persona incurre en una causal de injuria
atroz pierde todo derecho a alimentos. Se discuta cules eran
estas causales en nuestro ordenamiento positivo, los autores
estaban de acuerdo que las causales del 968 eran de injuria atroz,
pero se dividan para sostener si esta era la nica norma de
causales de injuria atroz o haba otras dentro del CC. Hoy da este
problema est resuelto ya que las nicas causales de injuria atroz
son las del 968.
Art. 324. En el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar
alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el
juez moderar el rigor de esta disposicin.
70

Slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el

artculo 968.
Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o
la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la
filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia
judicial contra su oposicin.
Por consiguiente, hoy da no hay otras causales sino que las
establecidas en el art. 968.
Recapitulemos, estamos dando tres miradas a la sucesin por
causa de muerte. Una mirada objetiva, de los bienes constituida
por la teora de los acervos. Una mirada subjetiva de los
asignatarios con sus requisitos, capacidades y dignidades.
Adems, si es un asignatario testamentario debe cumplir con
otros requisitos, certidumbre y determinacin, este ltimo si el
asignatario es un heredero de carcter testamentario o legatario.
Certidumbre y
determinacin:
1. Un asignatario es cierto si existe o se espera que exista, en el
fondo el Cdigo Civil reitera la necesidad de tener existencia
al momento de la apertura de la sucesin.
2. Un asignatario es determinado cuando se conoce con
exactitud su identidad.

En el testamento cmo se identifica el

asignatario?
Distingamos si es una persona natural o una persona jurdica.
a Si es una persona natural se le identifica por su
nombre y apellido, pero tambin por otros datos
respecto de los cuales no queda duda de la persona del
asignatario. Por ejemplo, dejo todos los bienes a mi
madre, no se le nombra pero no queda duda cul es el
asignatario favorecido por el testamento, todos
sabemos cul es la madre y es una sola. Tambin
71

podra identificarse por otros datos equivalentes en el

caso a sealar, como dejo todos mis libros a mi
profesor de derecho civil y tuve un solo profesor de
derecho civil. No lo nombra, pero se sabe a quin deja
los libros.
b Si es una persona jurdica, es necesario distinguir si
es con o sin fines de lucro.
b.1. Si no persigue fines de lucro como las
corporaciones y fundaciones se identifica por las
denominaciones que tienen en el acto constitutivo de
aquellas en sus estatutos o tambin en la ley que las
regula. Pero tambin es posible mediante su
denominacin particular, por ejemplo, dejo 10 millones
de pesos a la casa de Bello, todos sabemos que la
casa de Bello es la Universidad de Chile.
b.2. Si es una persona jurdica que persigue fines de
lucro, como una sociedad civil o comercial por su razn
social se le identifica.
2 Ahora, si la determinacin del asignatario fuere imprecisa
de manera que se pudiere referir a ms de una persona esa
asignacin no vale, carece de valor, esa es la sancin. El
Cdigo Civil, sin embargo, se ha puesto en la hiptesis de
ciertas situaciones especiales en las que no habiendo una
identificacin tan precisa, la asignacin testamentaria es
eficaz:
a Asignaciones para un objeto de beneficencia: Se
deja una herencia o legado testamentario para un
objeto de beneficencia, quien no es para una persona
determina, entonces se entiende que se deja para un
establecimiento de beneficencia, ahora la pregunta
es Qu establecimientos de beneficencia? Bajo la
sola vigencia del cdigo civil este lo determinaba el
Presidente de la Repblica prefiriendo un
establecimiento de beneficencia de la comuna o de la
provincia del testador. Ms tarde, estos bienes
correspondieron a la Junta Nacional de
Beneficencia. Posteriormente la Junta Nacional de
Beneficencia vaticino en el Servicio Nacional de
Salud y hoy da, estos bienes corresponden al
FONASA.
72

b Lo que se deja al alma del testador, en su

testamento dice dejo para el sufragio de mi alma,
cincuenta millones de pesos A quin corresponde?
Le corresponde a los pobres de la parroquia del
testador Cul ser la parroquia del testador? El
cdigo civil en materia de domicilio contempla entre
otros el domicilio parroquial entonces uno podra
entender es parroquia del testador aquella que est
dentro de un sitio parroquial de este. Pero
solamente para crearles una inquietud, qu ocurre si
el testador habitualmente iba a una parroquia
distinta de su domicilio parroquial, iba a esa otra
parroquia porque el prroco era amigo del pecador,
porque predicaba con mucha profundidad, porque no
estableca penas del infierno pero ciertos pecados,
etctera, etctera.
c Lo que se deja indeterminadamente a los
parientes: le corresponde a los consanguneos de
grado ms prximos. Si al momento, en el
testamento hubiere un solo consanguneo al
momento ms prximo, tambin le corresponde a los
que vienen en el segundo orden de sucesin. Art.
1056 y art. 1057.
En seguida, lo anterior constituye un requisito desde el punto de
vista del asignatario testamentario pero la asignacin
testamentaria misma con respecto a su objeto tambin debe reunir
los requisitos propios de una relacin jurdica. Por consiguiente, el
objeto de la asignacin debe ser un objeto real, un objeto lcito,
etc. Tendr por lo siguiente que ser determinada o determinable.
Es determinado especificando las especies o los cuerpos ciertos a
los que se refiere la asignacin testamentaria y es determinable
para entregar el testamento los datos que permita determinar ese
objeto. Si hubiere una indeterminacin la asignacin no tendr
valor a menos que sea para un objeto de beneficencia, de manera
que la finalidad altruista de tener un propsito de beneficencia
hace que esa asignacin de todos modos tenga un valor.

73

Entonces, la determinacin la hace la justicia y para ello se deber

tener en cuenta, el fin de la asignacin, en seguida, la cuanta del
patrimonio del causante, despus, la parte de la que poda
disponer libremente, y, dentro de lo posible, interpretando la
voluntad del testador. Se deber or al defensor de obras pas, se
deber consultar a los herederos, y de esa manera, se fijan las
especies y las cantidades que se van asignar para cumplir el
objeto.
El cdigo exige algo ms en materia del objeto, requiere que en
principio, el objeto del cual est disponiendo el testado sea de
dominio del testador. El cdigo en general acepta relaciones
jurdicas sobre cosa ajena pero aqu exige que el bien pertenezca
al testador Excepciones a esto.
a. Puede suceder que el bien del cual dispone el testador no
sea de su domino sino que pertenezca algn asignatario, es
decir, a algn heredero o algn legatario y cuando este
heredero o legatario acepta la asignacin est contrayendo
la obligacin de cumplir o la voluntad del testador en cuanto
hay objeto que es de dominio del asignatario o del testador.
b. Puede ocurrir que el testador disponga de un objeto que
pertenezca a un tercero, no es de su dominio, no pertenece a
un asignatario sino que a un tercero, en tal caso, se entiende
que el testador lo que desea es que se compre ese objeto y
que se le entrega a la persona a quien l se la asignado pero
de acuerdo con la doctrina es muy factible que el dueo del
objeto desee un precio exagerado en tal hiptesis no se
comprara el objeto sino que se le entregara al asignatario
una suma de dinero que corresponda razonablemente al
valor que corresponda.

3) Mirada puramente tcnica: el derecho real

de herencia

74

Concepto: es el derecho real que recae sobre el conjunto de

relaciones jurdicas transmisibles consideradas como una
universalidad jurdica.
Al respecto digamos:
a. Se trata de un derecho real.
b. Recae sobre las relaciones jurdicas activas, es decir, sobre
los derechos que tiene el causante y recae sobre las
relaciones jurdicas pasivas, o sea sobre obligaciones que
deja pendiente el causante.
Tanto los derechos como las obligaciones deben ser transmisibles,
es decir, no debe tratarse de aquellas que se extingan por la
muerte del acreedor o deudor. El principio es que todos los
derechos son transmisibles y que todas las obligaciones lo son.
Excepcionalmente hay derechos que no son transmisibles, por
ejemplo, los inherentes a la persona humana, el derecho a la vida,
el derecho a la honra, a la privacidad, pero tambin hay derechos
patrimoniales intransmisibles como el derecho de uso o de
habitacin que se extingue con la muerte del habitante o usador.
Las obligaciones en principio son transmisibles pero algunas no lo
son, por ejemplo, aquellas respecto de la cual ha sido
determinante el talento o la habilidad del deudor. Las notas de
Claudio Arra pendiente por su muerte, no son transmisibles a sus
herederos ya que sus acreedores queran escuchar a Claudio Arra
y no a sus herederos. En el contrato de confeccin de obra la
muerte del artfice pone trmino al contrato. En el mandato en
principio la muerte de mandante o mandatario pone fin a ese
contrato. Pero la regla es la transmisibilidad de los derechos y las
obligaciones.
Caractersticas:
1. Es un derecho real, es decir, aquel que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona. Como todo derecho real tiene
una accin que lo protege que es la accin de peticin de herencia.
La accin de peticin de herencia es al derecho real de herencia lo
que la accin reivindicatoria es al derecho real de dominio. En
verdad cuando se ejerce la accin de peticin de herencia nos
encontramos con dos herederos. Con un falso heredero que est
poseyendo la herencia y hay un heredero verdadero que esta

75

desposedo de la herencia y este entabla la accin para que falso

heredero sea condenado a restituirle su herencia.
En Francia no existe la claridad sobre este punto que existe en
nuestro pas, en nuestro pas no se discute si es un derecho real
porque lo enuncia expresamente como tal en el art.577 inc.2. Se ha
pensado que adquiere la categora de derecho real y personal, es un
derecho mixto. Pero Andrs bello escapa a esa discusin y lo deja
establecido expresamente como derecho real.
2. Es un derecho transitorio, un carcter de derechos reales es su
permanencia, pero en cambio el derecho real de herencia dura
solamente el perodo que va desde la apertura de la sucesin y la
particin de bienes entre sus co-asignatarios.
3. Es un derecho destinado a esfumarse, en efecto, veamos que el
derecho real de herencia va desde apertura de la sucesin hasta la
particin, y adjudican los bienes a cada heredero en el pago de su
cuota hereditaria, esta adjudicacin opera con efecto retroactivo de
manera que se entiende que los herederos han sucedido en esos
bienes directamente al causante y no desde el momento de la
adjudicacin de la sucesin sino que en el momento de la apertura
de la sucesin, por consiguiente ha desaparecido ese derecho real
de herencia una vez que se haya hecho la adjudicacin.
Cmo se adquiere el derecho real de herencia?
El CC seala diversos modos de adquirir, este derecho:
1 Por sucesin por causa de muerte: esta es la manera normal de
adquirir un derecho real de herencia.
2 Por tradicin: sin embargo, este heredero que ha adquirido la herencia
mediante la SPCM puede enajenar su derecho real de herencia, podr
venderlo, donarlo, etc. y en ese caso cuando lo vende o lo dona est
obligado a hacer la tradicin de derecho real de herencia y el
comprador o donado solo lo va a adquirir una vez que se la haga la
tradicin. Ahora, la tradicin del d real de herencia se denomina
tcnicamente cesin del derecho real de herencia, y el CC no la trat
en el Libro II cuando desarroll lo referente a la tradicin y la trat en
el Libro IV y ha hecho pensar a algunas personas desprevenidas que es
un cto, pero no, es simplemente la tradicin del D real de herencia, y

76

por consiguiente siempre va a necesitar de un titulo traslaticio de

dominio.
Cmo se hace la tradicin?
Cmo se hace la tradicin del derecho real de herencia? Es
un problema discutible y que hay dos doctrinas al particular:
1) Leopoldo Urrutia piensa que la herencia constituye un
continente distinto su contenido constituye una universalidad
jurdica que no puede ser calificada de mueble ni de inmueble pero
dice que el cdigo que da las reglas generales sobre la tradicin a
propsito de los muebles y que como ella seran las reglas
generales, las aplica a la cesin del derecho real de herencia las
mismas reglas que el cdigo da para tradir una cosa mueble
Concretamente pensando en su formacin profesional, en los
contratos que constituye el titulo se puede nombrar una clusula
supongamos que es un compraventa, el vendedor transfiere al
comprador el derecho real de herencia que est vendiendo y el
comprador adquiere el derecho real que eta comprando, de esa
manera, en esa clusula tan elemental est cumpliendo con la
tradicin del derecho real de herencia
2) Jos Ramn Gutirrez piensa de un modo diferente, dice que
la tradicin de un derecho real de herencia depende de los bienes
que conforma el acervo hereditario y si en este solamente hay
bienes muebles se aplican las reglas de la tradicin de las cosas
muebles si en el acervo solamente hay inmuebles entonces se
aplican las reglas de la tradicin de las cosas inmueble, es decir,
hay inscribir el ttulo en el conservador de bienes races. En el
evento que en el acervo haya muebles como inmueble, entonces
se hace aplicable la tradicin de los inmuebles.
Jurisprudencia:
Se ha inclinado mayoritariamente en favor de la tesis de Leopoldo
Gutirrez.
Ahora bien, cuando una persona que adquiri una herencia por
sucesin por causa de muerte la transfiere, dona, vende, etctera,
Cules son los efectos? Al respecto digamos:
77

a) Si el ttulo es un ttulo gratuito, por ejemplo una donacin, el

cedente no responde de nada.
b) Si el ttulo oneroso, una venta, hay que subdistinguir:
i) Si se han identificado los bienes que conforman la herencia, el
cedente responde de su calidad de heredero y de que
efectivamente exista los bienes especificados
ii) Si no se han identificado esos bienes el cedente solo responde
de su calidad de heredero no de que existan esos bienes
determinados.
Art. 1909 art.1910

78

79

80

3) PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.
Existen tres maneras de adquirir el derecho real de herencia:
a) Por sucesin por causa de muerte, lo vimos b) por tradicin,
c) por prescripcin adquisitiva.
Ahora bien, para que una persona adquiera el derecho real de
herencia por prescripcin es necesario posesin.
En materia hereditaria, hay tres tipos de posesiones:
a) la posesin legal
b) la posesin efectiva
c) la posesin real.
Posesin legal:
Concepto:
Es aquella que adquiere los herederos por el solo el solo ministerio
de la ley, aunque lo ignoren al momento de la apertura de la
sucesin.
El legislador no ha querido que haya un periodo de tiempo en que
los bienes del causante estn destituidos de toda cautela y por
consiguiente le concede a los herederos la posesin legal de la
herencia desde el momento el apertura de la sucesin.
Esta posesin es extraordinariamente excepcional porque nos
podemos encontrar con las siguientes situaciones:
a) que se rena corpus y animus, es decir, fallece el causante y
l o los herederos la tienen materialmente en su poder los bienes
sucesorios con lo cual se rene el corpus; y tienen la voluntad de
ser herederos por los cual se rene el animus.
b) que estos herederos solamente tengan el corpus y no el
animus. Por ejemplo, el causante tiene bienes exclusivamente en
nuestro pas y los herederos tienen bajo su poder los bienes del
causante. Pero este fallece en un inhspito lugar de frica de tal
manera que solamente se tiene conocimiento de la muerte de su
causante un mes ms tarde y durante todo ese periodo ha habido

81

una posesin legal aunque ellos ignoren lo de la apertura de la

sucesin por ley asumen la calidad de herederos
c) puede ocurrir que no tengan bienes en su poder, aunque
tengan el animus, no tienen el corpus.
El causante muere rodeado de sus herederos de manera que
cuando fallecen tienen la voluntad de ser herederos pero los
bienes se encuentran en un pas extrao y se carece del corpus.
Art. 722
En seguida.
Posesin efectiva:
La segunda forma de posesin es la posesin efectiva que tiene
una finalidad de orden administrativo y judicial.
Concepto:
La posesin efectiva es la resolucin de la autoridad
administrativa o del poder judicial reconociendo a las personas su
calidad de heredero.
Posesin real o material:
Es aquella que corresponde al concepto del art. 700 del cdigo
civil que segn el poseedor es quien rene el corpus y animus, es
decir, es la tenencia de una cosa determinada con el nimo de
seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la
cosa por s mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de l.
1) Los herederos tienen la cosa en su poder y en seguida, Con
nimo de ser heredero.
La gran mayora de los autores y la jurisprudencia sostienen que la
posesin que se necesita para adquirir por prescripcin la
herencia es una posesin real o material.
2) El segundo elemento es el tiempo, cul es el tiempo necesario
para adquirir un derecho real de herencia, se necesita de diez
aos de posesin. Art. 2512
82

El derecho real de herencia se adquiere por la prescripcin

extraordinaria de diez aos, pero este plazo se puede reducir a
cinco aos y esto ocurre cuando se est en presencia de un
heredero putativo al cual se le hubiese concebido la posesin
efectiva de la herencia art. Art. 1269
Esta prescripcin de cinco aos es una prescripcin
ordinaria?
Parece que s y en nuestro concepto por lo siguiente:
a) Porque a los diez aos el cdigo la llam extraordinaria de
manera que se podra pensarse razonablemente, que como
siempre la ordinaria es el plazo ms breve esta de cinco aos
acta precisamente en tal categora.
b) Porque el artculo 1269 se remite al 704 inciso final, el art. 704
inciso final dice referencia a un heredero putativo aquel que se le
concedi la posesin efectiva de la herencia seala que servir de
justo titulo la resolucin judicial o administrativa que le concedi
la posesin efectiva, el art. 704 n4 si ha este heredero putativo le
servir de justo titulo la resolucin judicial o administrativa que le
concedi la posesin efectiva de la herencia. Nos dice que este
heredero putativo le sirve como justo titulo la resolucion judicial o
administrativa que le otorgo la posesin efectiva.
Ahora bien, cul tipo de posesin necesita de justo ttulo, la
posesin regular. La posesin regular es la que necesita de justo
ttulo art. 702
Por consiguiente la posesin que necesita de justo ttulo es la
posesin regular.
En seguida, Qu prescripcin requiere de posesin regular? La
posesin ordinaria. La prescripcin ordinaria es la que requiere de
prescripcin regular.
Por consiguiente, concluimos en nuestro concepto, que la posesin
a partir del art. 1269 es una posesin ordinaria porque exige

83

posesin regular y la posesin regular es un elemento de la

posesin ordinaria.
El poseedor adquiere por consiguiente el derecho real de herencia
mediante prescripcin cuando tiene, segn la opinin mayoritaria,
una posesin real o material y ha prolongado esta circunstancia
por cinco aos, y que se encuentre en el caso del art. 704 n4, o
bien, en el caso de diez aos en caso contrario.
Hemos terminado con las reglas de la sucesin por causa de
muerte la visin subjetiva, objetiva y tcnica.

CLASES DE SUCESIN POR

CAUSA DE MUERTE

A esta altura ya hemos determinado que la sucesin por causa de

muerte es modo de adquirir, y por consiguiente como todo modo
de adquirir requiere que este precedida de un ttulo y atendido el
ttulo, la sucesin por causa de muerte puede ser testamentaria,
intestada o bien parte testamentaria y parte intestamentaria.
Si se sucede en virtud de un testamento la sucesin ya es
testamentaria. Si es en virtud de la ley intestada o abintestato art.
952 Por consiguiente la sucesin puede ser testamentaria,
intestada o mixta.

SUCESIN TESTAMENTARIA:
Concepto de sucesin testamentaria:
Es aquella que tiene lugar cuando se sucede en virtud de un
testamento y el testamento es un acto ms o menos solemne en
que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes
para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la
facultad de testar mientras viva. Art. 999
Caracteres de este testamento.
1.- Es un acto jurdico.
84

Es decir, una manifestacin deliberada de la voluntad humana

destinada a conseguir consecuencia de derecho.
El testamento es un paradigma de la autonoma de la voluntad y si
una persona carece de disposicin nos encontraramos en un
ejemplo tpico del negocio jurdico, es decir, en que la totalidad de
las consecuencias jurdicas ha sido querida por el autor de este
acto de ultima voluntad ?
2.- Es un acto jurdico unilateral.
Es decir, aqu no hay una convencin si no que nace por la sola
expresin y por las formalidades legales de su autor.
Algunos autores extranjeros han discutido el carcter que el
testamento sea un acto jurdico unilateral y as por ejemplo,
Simbali sostiene que es una convencin entre testador y los
asignatarios y otro autor ha propuesto la idea ms exagerada an
que es una convencin entre el testador y la sociedad pero no cabe
duda que en nuestro ordenamiento que es un acto jurdico
unilateral desde luego porque requiere de la sola voluntad del
autor para que produzca efectos jurdicos incluso puede suceder
que uno de los asignatarios aceptara las asignaciones y de todos
modos el testamento es un acto valido e producir todas las dems
consecuencias independiente de la asignaciones que no han sido
aceptadas.
En seguida porque se mantiene la facultad de revocarlo es decir,
de dejar sin efecto unilateralmente la expresin de voluntad y solo
los actos jurdico unilaterales se pueden dejar sin efecto por la sola
voluntad del testador. Si fuera una convencin o contrato esto no
sera posible porque ira en contra del principio de la
intangibilidad de los contratos o de las convenciones.
3.- Es un acto jurdico de una sola persona o subjetivamente
simple.
Es decir, es un acto jurdico de una sola persona. Otros actos
jurdicos unilaterales puede ser subjetivamente plurales por
ejemplo diez personas son duea de un bien y renuncian a ese
bien. La renuncia es unilateral pero est compuesta de diez
personas. En el testamento es de una sola persona.
85

Nuestro cdigo pone trmino a los testamentos de hermandad que

se conocan en el derecho antiguo. Los testamentos de hermandad
que se poda conocer de dos formas, aquellos en que dos personas
en un solo acto se otorgaban testamento nombrando heredero, una
heredero de la otra y viceversa. Por consiguiente eran testamento
de reciprocidad y tambin haba testamento de hermandad en que
dos personas en solo acto otorgaban testamento en favor de
tercero pero ambas lo otorgaban a favor de los mismos terceros.
Los testamentos de hermandad creaban dificultad si lo otorgaban
dos personas haba que duplicar las formalidades, en seguida, si lo
otorgaban dos personas podra ms tarde una de ellas revocar el
testamento y dejar subsistente el resto de la otra persona. Es por
eso que se ha adoptado que el testamento sea obra de una
persona.
Estos testamentos de hermandad, sin embargo, lo podemos
encontrar algunos pases as en Espaa, en Aragn, podemos
encontrar testamento de hermandad siempre que se otorgue entre
marido y mujer ahora una cosa es que el testamento sea obra de
una sola persona pero es necesario tener la exacta dimensin de
esta circunstancia el hecho que el testamento sea obra de una sola
persona no excluye la posibilidad de que dos personas ante un
mismo ministro de fe con los mismos testigos y con contenido
idntico otorgue con una breve referencia de tiempo pero en actos
diferentes dos testamentos por ah no ser un solo testamentos
sino dos testamentos.
Otorgan testamento marido y mujer, lo hacen ante el mismo
notario, los testigos son las mismas personas que ambos
testamentos, los asignatarios son los hijos de ellos es decir los
mismos pero se otorga un testamento y tres minutos ms tarde se
otorga el otro testamento. Ambos testamentos son perfectamente
eficaces.
4.- Es un acto jurdico personalsimo. En el sentido que no
admite la representacin ni legal ni convencional.
Si una persona es incapaz para otorgar testamento no puede
actuar por ella su representante legal si una persona es capaz para
86

testar no puede hacerlo a travs de un mandatario o

representante convencional. El legislador ha excepcionado el
principio que los actos jurdicos puedan realizarse a travs de la
representacin y lo ha limitado porque est muy pendiente que se
respete de una manera inalterable la voluntad del autor de este
acto de ltima voluntad.
5.- El testamento es un acto de disposicin, es decir, tiene por
objeto distribuir los bienes para despus de la muerte de su autor.
El cdigo en la definicin lo incluye como un elemento del
concepto. Es un acto ms o menos solemne en que una persona
dispone en todo o parte de sus bienes. Por consiguiente, para el
cdigo es un acto de disposicin.
Lo normal ser que el testamento contenga actos de disposicin
pero Qu ocurre si nos encontramos con un testamento en que no
hay actos dispositivos sino que hay otras expresiones de voluntad
de su autor? Algunos autores piensan que en ese caso de todas
maneras hay un testamento porque lo determinante es la
expresin de la ltima voluntad de su autor. As piensa Planiol en
Francia, Ramn Barros Meza en Valparaso.
Sin embargo tambin hay quienes sostienen que en el testamento
es indispensable que haya actos dispositivos. Un autor de Almiro
Delgado hace un distingo de los testamentos y distingue a los
testamentos perfectos e imperfectos. Testamento perfecto los que
contienen actos de disposicin y testamento imperfecto aquel que
no contiene actos de disposicin, pero para l ambos testamentos
tienen valor. Al respecto digamos que en un testamento vamos a
distinguir dos tipos de clusulas las disposiciones y las
declaraciones. Las disposiciones son expresiones de voluntad del
testador asignando sus bienes, en favor de otro asignatario y las
declaraciones son expresiones de voluntad del testador que no
contienen disposicin de bienes. Qu nmero corresponde? Seis.
6.- El testamento es esencialmente revocable.
Tambin lo seala la definicin del art. 999 porque el testador
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en
l mientras viva por consiguiente el testador tiene siempre la

87

facultad de revocar los actos de disposicin testamentaria y as

dejarla sin efecto.
Ahora bien, el testador ha sido tan cauteloso para resguardar esta
atribucin revocatoria que nos ha dicho que en un testamento se
dijere que no valdr su revocacin sino se hace con ciertas
palabras o de cierta manera esta clusula no tiene valor alguno.
Igualmente si en un testamento se establece que quedan
derogadas las disposiciones futuras que revoquen el testamento,
esta clusula no tiene ningn valor. Por consiguiente el testador
podr revocar su testamento.
En seguida:
Qu es lo que se puede revocar?
Les he advertido que en un testamento hay disposiciones y
declaraciones. Entonces se dice lo que se puede revocar son las
disposiciones, es decir, las clusulas de disposicin de bienes esto
tiene su razn en lo compete al art. 999 conservando, dice, la
facultad de revocar las disposiciones concebidas en l mientras
viva, por tanto, se seala que se puede revocar las disposiciones
pero no las declaraciones.
Sin embargo, me parece que esta situacin no es adecuada.
No tenemos ningn inconveniente para que un testamento se
pueda revocar las declaraciones siempre que estas no signifiquen
desconocer derechos de terceros, as por ejemplo, si en un
testamento el testador nombra a un tutor o curador para sus hijos
no hay ninguna razn para impedirle que revoque en otro
testamento la declaracin y nombre a otra persona como tutor o
curador, tambin en el caso de nombrar a un albacea no existe
impedimento para revocar la disposicin que nombra al albacea y
nombre a otra persona.
Pero, si un testamento el testador hace una declaracin y reconoce
a un hijo pensamos que no podra revocar esa declaracin
posterior de la, misma manera que en un testamento reconoce
una deuda no podra revocar ms tarde esa declaracin. Por qu?
Porque en estos dos casos ya estn involucrados los intereses de
88

tercero, del hijo que ha reconocido y del acreedor cuya deuda

reconoce.
Les quiero contar de esta manera surge la idea, que yo pensaba al
igual que todos los autores, que se poda revocar las disposiciones,
tambin despus le que se poda revocar las disposiciones y
seal que algunas no se poda revocar, como las que le acabo de
contar, pero no haba fundamento de aquellas que no se poda
revocar. Ahora lo s! he llegado a la conclusin que es una
confesin, cuando declaro un hijo estoy confesando, cuando yo
reconozco una deuda estoy confesando y la confesin es
irrevocable. Por eso no se pueda revocar esta categora de
declaracin. Qu numero corresponde? Siete.
7) El testamento debe bastarse a s mismo.
Con esta expresin, he reunido la idea que todo lo referente al
testamento debe estar en el testamento mismo por consiguiente:
No es posible que tenga validez un testamento en cul el testador
diga: no suceder a las personas que sealo en una carta que se
encuentra en una caja de seguridad porque se est permitiendo a
papeles o cedulas que no estn contenidas en el testamento
mismo.
En seguida, tampoco es posible que una asignacin testamentaria
quede entregada a la determinacin de un tercero porque la
voluntad de un testador debe estar contenida en el mismo
testamento por eso el testamento en nuestro concepto debe
bastarse a s mismo.
8) El testamento es un acto solemne.
Es siempre un acto jurdico solemne, a veces tienen menos
solemnidades pero siempre ser solemne, de este requisito surgen
una clasificacin de los testamentos, testamento solemne y
testamentos menos solemne o relegados. Art.1000, art.1001,
art.1002, art.1003, art.1004 Por siguiente es un acto jurdico
personal.

REQUISITOS
89

DEL TESTAMENTO.
El testamento debe reunir requisitos de fondo y requisitos de
forma.
Los requisitos de fondo implican la capacidad, la voluntad, el
objeto y la causa. Pero apunta a las solemnidades de una y de otro
lo veremos en la prxima clase.

26
de agosto del 2014
REQUISITOS DEL TESTAMENTO:

Como todo acto jurdico debe cumplirse ciertos requisitos, estos

son de forma y de fondo.
Los requisitos de fondo del testamento, son aquellos de carcter
interno: a saber la voluntad, la capacidad, el objeto y la causa. Y
los requisitos de forma son aquellos de externos, ha saber las
solemnidades en que esta revestida este acto jurdico.

Requisitos de fondo:

1) VOLUNTAD:
Esta voluntad debe ser expresada de manera explicita y con un
sentido completo, el cdigo establece que no vale ninguna
disposicin testamentaria que no haya sido manifestada de otra
manera, por tanto no basta con aquella que sea un si o un no o una
seal de afirmacin o negacin al contestar la pregunta, debe
explicitarse y tener un sentido completo.
Esta voluntad debe ser libre y espontneo, es decir, no debe
adolecer de error, fuerza, ni dolo.
90

1.1) ERROR:
En materia de error a propsito de las disposiciones
testamentarias el cdigo contiene algunas normas sobre el error.
La disposicin que pareciere que se ha hecho en virtud de un
error, no tendr valor alguno. Por consiguiente veremos que se
deben reunir 2 requisitos para que adolezca de vicio la voluntad:
a.a.) Que la disposicin testamentaria pareciere motivada por un
error y este error debe ser determinante porque el cc dice que
debe ser tal que sin este error no hubiese realizado la disposicin
a.b.) Debe ser un error de hecho, respecto a un acontecimiento o
una persona y no sobre una norma legal o reglamentaria. Por ej:
testador confunde a una persona creyendo que le salvo de morir
ahogada en circunstancias que fue otra persona. Por lo tanto, el
error en el nombre del asignatario no vicia la disposicin, si no
hubiere duda acerca de la persona del asignatario.
Entonces si por error ordena pagar lo que cree deber y en realidad
no esta debiendo nada a esa persona, en ese caso la disposicin no
vale y en seguida si respecto a una deuda determinada el testador
cree deber mas de lo que debe la disposicin no vale en cuanto al
exceso, a menos que aparezca su intencin de donar ese exceso.

Como ustedes ven, respecto a las disposiciones testamentarias

tenemos varias normas en materia de error y todo lo dems sobre
este vicio del consentimiento, es decir sus reglas generales se
aplican al testamento. En cuanto sigue siendo un acto jurdico.

1.2) FUERZA:
En materia de fuerza podramos recordar algo sobre las
indignidades para suceder y en el Art 968, respecto la de
91

indignidad que seala: aquel que con fuerza obtuvo una

disposicin testamentaria del difunto o le impidi testar. Aqu se
aplicara solamente aquel que por fuerza obtuvo una disposicin
testamentaria del difunto, porque en la otra causal no hay
testamento y por lo tanto no hubo nacimiento al acto jurdico.
El cdigo establece que el testamento que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza es nulo en todas sus partes y esta disposicin
presenta dos cuestiones:

La primera, referente a los requisitos de la fuerza para que vicie el

testamento, y aqu podramos creer que se deben aplicar los
requisitos de la fuerza que vimos a propsito del acto jurdico, es
decir, que sea grave, determinante, injusta y contempornea a las
actuaciones del testamento. Pero tambin hay una posicin
minoritaria en el sentido de que no sera necesario el requisito de
gravedad, porque el cdigo dice que es nulo el testamento en el
que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es decir, haya
sido una fuerza grave o no grave ser nulo el testamento.
El segundo problema es en relacin con la sancin. De acuerdo a
las reglas generales relativas a la fuerza la sancin es la nulidad
relativa, pero tambin se ha sealado que es nulidad absoluta
tomando la frase es nulo en todas sus partes y lo que ello
sostiene es que lo por la expresin que utiliza el cdigo la nulidad
aqu es absoluta y no relativa. Sin embargo, parece que el correcto
uso del idioma nos da a entender que la expresin en todas sus
partes significa que es nulo todo el testamento y no solo la
disposicin testamentaria arrancada mediante la fuerza.

1.3) DOLO:
En esta materia tenemos tambin algo respecto de las
indignidades en el art.968 cc, y as ustedes recuerdan que es
indigno el que por dolo obtuvo una disposicin testamentario o le
impido testar. En seguida, es indigno el que dolosamente ha
detenido u ocultado un testamento de un difunto, presumindose
dolo por el solo hecho de la aprehensin u ocultacin

92

Art.968 n4 y 5, art.1007, art.1132 cc.

En material de disposicin testamentaria hay algo que no

constituye un dolo pero si tiene cierta apariencia de dolo, estas
son las disposiciones captatorias. El cdigo dice que las
disposiciones captatorias no valdrn. Las disposiciones captatorias
son aquellas en que por testamento una persona le deja una
parte de sus bienes a otra con la condicin que esta ltima
tambin le deje por testamento un parte de sus bienes. Ej. Pedro
le deja una parte de sus bienes a mara con la condicin de este
deje una cuarta parte de sus bienes.
No hay aqu dolo, pero hay una cierta captacin de la voluntad del
asignatario en el sentido que se le est pidiendo mediante un
acondicion que tambin le deje una parte de sus bienes.
Lo que si lo autores est de acuerdo en que lisonjas o las tensiones
que una persona emple para obtener que una persona le d algo
por testamento no vicia la voluntad testamentaria.
Art.1057, art.1058, art.1059, art.1060
La expresin de la voluntad debe ser explicita y estar contenida en
una oracin con sentido propio porque segn el cc no vale la
disposicin cuando solo se aceptado con un s o con un no, o con
un gesto de afirmacin frente a la pregunta.

2) CAPACIDAD:

Otro requisito interno lo constituye la capacidad, es decir, la

aptitud legal para testar. El principio general es que toda persona
es hbil para otorgar testamento, excepto aquello que la ley
declara inhbiles para testar, Y quines son inhbiles para testar?
-Los impberes
-Lo que se hayan en Interdiccin por causa de demencia.

93

-El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u

otra causa;
-El que no puede expresar su voluntad claramente.
Art.1005 cc.
Por consiguiente, segn lo seala el inciso final de este articula las
personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para
testar.

Impberes
Nos encontramos frente una situacin excepcional, porque est
claro el impber no puede otorgar testamento, ya que no tiene
formada su voluntad, y por otra tampoco est en condiciones de
expresa su voluntad. Es impber una persona que no ha cumplido
12 si es mujer, y 14 aos si es hombre.
Pero ocurre que la regla general es que los menores adultos son
incapaces, y el impber es un menor adulto, y por consiguiente,
aplicando la regla general el impber no podra otorgar
testamento. Sin embargo lo hace, cuando el legislador establece
que el menor adulto no puede actuar por si solo vlidamente, lo
hace para proteger al menor adulto, teme el legislador que el
menor adulto por su falta de experiencia pudiese contraer
obligaciones que fuesen ruinosas. Ahora bien, cuando una persona
menor adulto otorga un testamento este peligro no existe, desde
luego porque lo normal mente en el testamento el testador no
contrae obligaciones, y por otra parte, si contrae obligaciones
estas se van a cumplir una vez que fallezca el menor adulto, por lo
tanto, el menor adulto puede otorgar testamento.
Adems en el mbito jurdico diverso del testamento el menor
adulto no tiene cerrado el comercio jurdico, es verdad que l no
puede actuar por s, pero puede hacerlo por su representante
legal. Pero ocurre que ac no puede actuar va representante
legal.

El sometido por interdiccin por causa de demencia

94

Ya sabemos que el demente es un incapaz absoluto, por

consiguiente, no puede celebrar ningn acto jurdico, sus actos no
producen ni siquiera obligacin natural y no admiten caucin. El
demente no est en condiciones psicologas de poder disponer de
sus bienes, por lo tanto, no puede testar.
Nos encontramos en este nmero con el demente sometido a
interdiccin, es decir, ya hay una resolucin judicial que lo declar
sometido interdiccin y que le nombro curador, y desde ese
momento el demente no puede celebrar ninguna acto por s
mismo, aunque cuando estuviere un intervalo lcido. Pero la
interdiccin constituye una presuncin de derecho de su ineptitud
fsica. Y por tanto no se puede destruir alegando que se celebr
en un intervalo lucido.

El que actualmente no estuviere en su sano juicio por

ebriedad u otra causa
Aqu se comprende:
-Al demente no sometido a interdiccin.
Al respecto debemos sealar que cuando se otorga un testamento
se deja constancia por un ministro de fe que el testador al parecer
se encuentra en su entero y sano juicio. Esta afirmacin del
ministro de fe no es indestructible, y por tanto, posteriormente se
puede alegar su nulidad.
-En que por cualquier otra causa esta privado de la razn al
momento de ser otorgado el testamento. Por ejemplo, el ebrio, el
hipnotizado, el sonmbulo.

El que no pudiere expresar su voluntad claramente.

95

Cuando veamos la voluntad decamos que el legislador quiere que

esta se exprese sin error, sin fuerza, sin dolo, y en seguida, que se
exprese en oraciones que tengan un sentido completo.
Si una persona no puede manifestar su voluntad claramente
simplemente no puede acceder al acto jurdico testamentario,
Cmo puede manifestar claramente?, Podr hacerlo de un modo
oral, de un modo escrito, de un modo gestual mediante el lenguaje
de seas, hoy da esto es posible siempre que manifieste su
voluntad con claridad y precisin.

Momento en que debe existir la habilidad para testar

El autor del testamento debe ser hbil cuando otorga el

testamento, es indiferente lo que ocurra antes del testamento o
despus del l. Por consiguiente:
Si el testador cuando otorga un testamento se encuentra en su
sano juicio ese testamento es vlido, no obstante que despus
pueda perder el sano juicio.
Si el testador cuando otorga un testamento no se encuentra en su
sano juicio ese testamento es nulo, no obstante ms tarde
recupere el sano juicio.
Art.1006.
3) OBJETO:
La disposicin testamentaria debe tener por objeto una cosa
corporal o incorporal que debe reunir todo los requisitos del
objeto, debe ser real, debe ser licita, determinada o determinable,
debe estar en el comercio humano, etc. Pero adems la cosa objeto
de la disposicin debe pertenecer al testador. Esto es excepcional
porque el cdigo admite relaciones jurdicas sobre cosa ajena.
4) CAUSA:

96

La causa que se acoge en materia testamentaria es la pura

liberalidad o beneficencia.

Requisitos de forma

Son las formalidades o las solemnidades, recordemos que el

testamento siempre ser un acto jurdico solemne, en algunos caso
requiere ms solemnidades y entre otros menos solemnidades, y
esto admite una clasificacin entre testamento solemnes y menos
solemnes o no privilegiados.

a) Testamentos otorgados en chile.

Estos pueden ser:
-Solemnes: abiertos o cerrados
-Menos solemnes o privilegiados: Verbal. Martimo, Militar y
Antrtico

b) Testamentos otorgados fuera de chile.

Estos pueden ser:
-Testamento otorgado segn la ley chilena.
-Testamento otorgado segn la ley extranjera.

TESTAMENTO OTORGADOS EN CHILE

97

Estos pueden ser solemnes y menos solemnes.

Testamento solemne: Es aquel en que se ha observado todas las
formalidades que la ley ordinariamente requiere.
Testamentos menos solemne o privilegiado: es aqul en que
pueden omitirse algunas de las formalidades por circunstancias
especiales determinadas expresamente por la ley.
Art. 1008.

TESTAMENTO SOLEMNE
Es aquel en que se ha observado todas las formalidades que la
ley ordinariamente requiere
Cules son estas solemnidades?
Hay dos formalidades comunes a todos los testamentos otorgados
en chile. En seguida, el testamento solemne abierto y cerrado
tiene sus propias formalidades.
Hay dos formalidades comunes:
-Escrituracin
-Intervencin de testigos.

Escrituracin
Todo testamento solemne otorgado en nuestro pas debe constar
por escrito. Art.1011. de manera que en nuestro pas no hay
testamento verbal u oral.

Intervencin de testigos.
El testamento solemne exige siempre testigos pueden ser a lo
menos 3 testigo o 5 testigos. Estos testigos deben reunir requisitos
de habilidad, domicilio e instruccin.
98

Habilidad de los testigos:

Toda persona en principio es hbil para ser testigo de un
testamento, excepcionalmente no lo son:
-los menores de 18 aos, es curioso, porque los menores de 18
aos pueden testar pero no otorgar testamento.
-El sometido a interdiccin por causa de demencia
-El que encontrare privado de la razn por ebriedad u otra causa.
-Tambin los ciegos, los sordos o sordos mudos, los mudos.
-Los que hayan sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva.
-Los que por sentencia judicial estn inhabilitados para ser
testigos, pero esto no se aplica porque el cdigo penal no
contempla ninguna sancin que conlleve la inhabilidad para ser
testigos.
-Los amanuenses o empleados del ministro de fe que otorgue el
testamento.
-Los que no pudieren manifestar su voluntad claramente.
-Los extranjeros no domiciliados en el pas (dificultad de obtener
su declaracin).
-Los que no conozcan el idioma del testador.
Art.1012 cc.

Domicilio
A lo menos dos de los testigos deben estar domiciliados en la
comuna o agrupacin de comunas donde se otorga el testamento.

Instruccin

99

Si son tres testigos uno por lo menos debe saber leer y escribir, si
son cinco testigos dos por lo menos deben saber y escribir.

TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO

Testamento solemne es aquel en que el testador hace sabedores

de sus disposiciones al funcionario pblico, si lo hubiere, y a los
testigos. Por consiguiente en el testamento solemne abierto se
deben reunir los requisitos comunes de todo testamento solemne y
adems los siguientes:

Solemnidades propias del otorgamiento de un testamento

solemne abierto
Funcionario pblico y testigos, o solo testigos. Hay dos formas de
otorgar un testamento:
a) con funcionario pblico y tres testigos:
Y son funcionarios pblicos idneos para otorgar un testamento un
notario y un juez de letras. Naturalmente que este notario y este
juez de letra deben ser competentes desde el punto de vista
territorial, es decir, deben actuar dentro de sus respectivos
territorios jurisdiccionales.
b) mediante la intervencin de 5 testigos sin ministro de fe.

Escrituracin.
Es el requisito comn a todo testamento solemne en nuestro pas.
Dnde se escribe el testamento? Depende:
Si lo realiza un notario lo normal es que este escrito en su
repertorio o registro pblico, pero puede ocurrir tambin que se
otorgue en hojas sueltas. Supongamos que a las tres de la maana
100

van a un notario y le piden que le realice un testamento solemne

abierto porque el testador se encuentra en peligro de fallecer y el
notario habitualmente no tiene su protocolo entonces lo normal
ser que lo realice en hojas sueltas.
Si lo autoriza un juez de letras, este no tiene un repertorio o
protocolo, y por consiguiente estar contenido en hojas sueltas.
Si otorga solamente ante 5 testigos sin funcionario pblica
indudablemente tendr que ser en hojas sueltas, porque los
testigos no tienen repertorio.

Quin los escribe?

Cualquiera persona, por consiguiente:
-Lo puede inscribir el propio testador.
-Lo puede inscribir el funcionario pblico.
-Lo puede inscribir un empleado del funcionario pblico.
-Un testigo.

Cundo se inscribe?
-Antes de su otorgamiento.
-Durante el acto mismo del otorgamiento.

Cules son las menciones que debe contener el testamento

solemne abierto?
Debe indicar:
-El lugar de su otorgamiento.
-la hora, dia, mes y ao. La hora no lo exige el cc pero lo exige el
COT. La hora es importante en el evento que el testador haya
otorgado en el mismo da dos testamentos para saber cul es el
vigente porque el ltimo va revocar normalmente al primero.
101

El da es importante para saber si el testador estaba en su pleno

juicio, para saber si los testigos eran hbiles en ese momento,
tambin para saber si los testigos tenan domicilio en ese momento
en la comuna o agrupacin de comunes donde se otorg el
testamento .
Se debe individualizar al testador sealando su nombre apellido,
oficina, edad, nacionalidad, estado civil, si es casado el nombre de
su cnyuge, y de otro cnyuges que pudiese haber tenido con
anterioridad. El nombre de sus hijo sean matrimoniales o no
matrimoniales, distinguiendo entre sus hijos vivos o muertos, si
est o no domiciliado en chile, y si esta en lugar de su domicilio.
Se indicara si para el parecer del funcionario o de los testigos se
encuentra en su entero o sano juicio.
Se debe individualizar los testigos, indicando nombre, apellido y
domicilio.
Se debe individualizar le funcionario pblico que otorga el
testamento si lo hubiere, indicando nombre, domicilio y oficio.
Las disposiciones, es decir, las clusulas con las cuales
distribuyen. Y las declaraciones, es decir, las clusulas que indican
manifestacin de voluntad y no distribucin de bienes.

Nuncupatio.
El testamento solemne abierto tambin se denomina testamento
pblico y a la vez testamento nuncupativo porque la esencia del
testamento es la nuncupatio, es decir, el acto por el cual el testado
hace sabedores de sus disposiciones al funcionario pblico y a los
testigos.
Por consiguiente el testador debe informar al funcionario pblico y
a los testigos del contenido de su acto de ltima voluntad. Cmo
se hace esto? Dos opiniones:
Este acto debe ser ledo, y la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia han aceptado que el funcionario pblico toma
conocimiento al escuchar la lectura del acto testamento.

102

Sin embargo, otros autores dicen que debe el testador debe

comunicar el contenido de sus testamento y despus se hace una
lectura, la que tiene por objeto cotejar si lo que dijo el testador
coincide con lo que est escrito en el acto del ltima voluntad.

Lectura.
El testamento solemne debe ser ledo ntegramente.
Quin lo lee?
Si hay un funcionario pblico lo lee el funcionario pblico, el
notario o el juez de letras.
Si no hay un funcionario lo lee un testigo, este testigo lo elige el
propio testador.

Se debe dejar constancia en el mismo testamento que ese fue

ledo en alta voz? Dos opiniones:
Algunos autores sostienen que si dentro de la idea de que nosotros
llamamos el testamento debe bastarse as mismo, es decir, que
todo lo referente al testamento debe estar contenido en el
testamento.
Otro piensan que no, porque le legislador en el testamento de
ciertas personas especiales como es el caso del ciego seala
expresamente que debe dejarse constancia expresamente de su
lectura, por lo que a contrario sensus, no sera necesario en los
dems casos dejar constancia de su lectura.

Firma.
El testamento debe ser firmado, lo firma desde luego el testador, si
el testador no sabe o no puede firmar se dejara la constancia de
este hecho y de su causa.
Cuando el cdigo dice que se dejara constancia si no sabe o no
puede firmar, lo que se trata de evitar es que seale el motivo por
103

el cual no sabe o no se puede a firma, as lo ha sealado la

jurisprudencia y doctrina mayoritaria.
Firman tambin los testigos, sabemos que por lo menos dos
testigos deben saber leer y escribir, si algunos de los testigos no
sabe firma o no puede se dejara constancia de este hecho, y
firmara otro testigo a ruego del que no sabe o no puede.
Si el que no sabe o no puede firmar es el testador se dejara
constancia del hecho, si el que no sabe o no puede firmar es un
testigo se deja constancia del hecho pero adems firmara otro
testigo a ruego del que no sabe leer o escribir.

Acto nico e interrumpido.

El otorgamiento del testamento debe hacerse durante un mismo y
nico acto, en el que debe estar presente el testador, el
funcionario pblico si lo quiere, y los mismos testigos durante todo
el otorgamiento de este acto de ltima voluntad
Este acto no debe ser interrumpido salvo en los breves momentos
en que algn accidente lo requiere. Por ejemplo: si hay un
terremoto.

Formalidades posteriores al otorgamiento del testamento

solemne abierto y previo a su ejecucin.
Posteriormente a su otorgamiento puede haber otras
formalidades que son necesarias antes de dar cumplimiento a esta
etapa.
Si el testamento se otorga con intervencin del funcionario pblico
que tiene un protocolo y se otorga en ese protocolo no hay ninguna
formalidad posterior. Como se form mediante la intervencin del
funcionario pblico significa que es un instrumento pblico y que
por tanto est dotado de autenticidad. Como otorgo mediante su
protocolo est protegido por las medidas de seguridad que la ley
establece a su respecto, por consiguiente no hay peligro de que se
pierda o deteriore.

104

Si se otorga ante un funcionario pblico pero en hojas sueltas, por

ejemplo ante un notario o bien por un juez de letras, ese
testamento es un instrumento pblico por consiguiente tiene
autenticidad, pero como esta otorgado en hojas sueltas hay que
velar por su seguridad y por lo tanto ser necesario
protocolizarlo.
Si se otorga solamente ante testigos, ocurre que como no
interviene un funcionario pblico es solamente un instrumento
privado, no ostenta autenticidad, de modo que hay cumplir con la
autenticidad, y adems como fue entregado en hojas sueltas, hay
que prever su seguridad material y por tanto hay que
protocolizarlo. Por consiguiente, en las hiptesis siguientes las
formalidades posteriores al otorgamiento del testamento solemne
son la publicacin y la protocolizacin (es una gestin judicial que
tiene por objeto darle autenticidad a un testamento solemne
abierto otorgado solamente ante testigos).

Cmo se hace?
Se pide al juez de letras en lo civil que fije una audiencia para
proceder a la comunicacin del testamento abierto solemne. El
juez fija la audiencia sealando da y hora para su realizacin, y se
cita a los testigos que intervinieron en el otorgamiento de ese
testamento llegado el da de la audiencia los testigos reconocen la
firma del testador y de sus propias firma. Si faltare algunos de los
testigos los dems podr abonar la firma del testigo que falta.
El tribunal puede ordenar si lo estima necesario la comparecencia
de otras personas fidedignas, ya sea para que ratifique la firma del
testador o de otros testigos. Por ejemplo: cita al ejecutivo de
cuenta del testador que conoca la firma de su cliente.
Hecho lo anterior el juez pone su firma al principio y al fin de cada
hoja del testamento, y ordena protocolizarlo.
La protocolizacin es la segunda diligencia que se requiere para el
otorgamiento del testamento solemne abierto. La protocolizacin
consiste en agregar al fin del registro del notario un documento a
peticin de quien lo solicita.

105

Lo que se protocoliza no es solo el testamento, sino que, todo lo

actuado. Entonces se pide una copia de la protocolizacin y con
esa copia cumplimos al testamento. Con esa copia vamos al banco
y pedimos el saldo de la cuenta corriente, con esa copia vamos a la
sociedad annima que los capitales pasen al heredero.
Esto se hace ante el juez del ltimo domicilio del causante.
Art.1016, 1017, 1018, 1020.

Persona que solamente pueden otorgar testamento solemne

abierto.

Nadie est obligado a otorgar testamento, pero si deciden testar

algunas solo pueden recurrir al testamento solemne abierto.
Quin son?
-El ciego.
-El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente
pero no por escrito.
-El que no sabe leer y escribir.

Modalidad del testamento del ciego y del puede darse a entender

claramente pero no por escrito:
-Solo pueden testar nuncupativa, es decir, por testamento solemne
abierto.
-Debe ser con la intervencin del funcionario pblico, es decir, un
notario o un juez de letra en lo civil. Por consiguiente no es posible
un testamento solo ante 5 testigos.
-Debe leerse en alta voz dos veces, la primera por el funcionario
pblico, la segunda por testigo elegido para este efecto por el
propio testador.
106

-Debe dejarse constancia en el propio testamento de haberse

cumplido con esta formalidad.
-Tratndose de una persona que puede darse a entender
claramente pero no por escrito, ser necesario que intervenga
durante todo el otorgamiento un intrprete en el lenguaje de
seas, que ira traduciendo al testador el desarrollo de todo el acto
del testamento.
Art.1019.

Respecto del que es sordo o sordo mudo que puede darse a

entender claramente pero no por escrito tambin debe dejarse
constancia que intervino un intrprete de lenguaje de seas que le
transmito el desarrollo del acto del testamento
Art.1022.
Para los efectos del art.1019 quien es ciego? Hay dos ideas:
-Algunos creen que es ciego es aquella persona que esta privada
totalmente de la visin.
-Otros piensan que es un concepto ms amplio no es solo ciega
aquella persona que esta privada de la visin, sino aquella que
tiene la visin disminuida lo que no le permite tomar conocimiento
del contenido del escrito testamentario.

29 de
agosto de 2014
Testamento solemne cerrado

107

Concepto: Es aquel en que no es necesario que el testador haga

sabedor de sus disposiciones al funcionario pblico y a los
testigos, se llama tambin testamento secreto. Art 1008
Que el testamento cerrado no exija que el testador haga sabedor
de sus disposiciones, no significa que necesariamente el testador
deba guardar la informacin sobre este contenido, es cerrado
porque no es un requisito que el testador informe de su contenido,
pero si quiere no hay inconveniente en que informe del contenido
al funcionario pblico y testigos.
En el derecho comparado, por ejemplo en Espaa, cuando el
testador no comunica el contenido se llama testamento mstico
Formalidades
1) Funcionario pblico y testigos:
a) Funcionario pblico: Solo son competentes para autorizar
un testamento solemne cerrado el notario o un juez de
letras, no hay otro funcionario con esta habilidad jurdica.
Naturalmente que adems es necesario que ese notario o
juez de letras acte dentro de su territorio jurisdiccional.
b) Se requiere de 3 testigos a lo menos: Estos testigos deben
ser hbiles, domiciliados en la comuna o agrupacin de
comunas y deben ser instruidos.
No se puede otorgar solo ante testigos, requiere de
funcionario pblico, marcando la diferencia con el
testamento solemne abierto, el que puede otorgarse sin
funcionario pblico ante 5 testigos o 3 testigos y un
funcionario pblico.
2) Presentacin:
El testamento cerrado consta de 2 partes:
-

Memoria testamentaria: En ella se contienen las

disposiciones y declaraciones del testador, es decir, el
contenido del testamento. Debe estar inscrita o a lo
menos firmada por el testador. Por consiguiente pueden
darse 2 situaciones:
108

a) Que este manuscrita, de su puo y letra, adems de

firmada por este.
b) Puede estar solo firmada por el testador, es decir, la
escribi otra persona o la escribi el testador mediante
un medio mecnico, pero solo tiene de su puo y letra
la firma. El cc solo requiere que este firmada por
testador
c) El testamento esta ntegramente de puo y letra por el
testador, pero no lo firmo.
Discusin Doctrinal
-

Algunos autores sostienen que el testamento es nulo,

porque no est firmado por el testador y el cc exige que a
lo menos este firmado por el testador. Adems expresan
que la firma del documento es la forma convencional de
manifestar la voluntad con el contenido del documento.

Otros sostienen que es vlido, el cc exige que por lo

menos este firmado por el testador, aqu va ms all, lo
escribi ntegramente de su puo y letra. Es verdad que
la firma es la forma convencional de manifestar la
voluntad, pero aqu no se puede discutir la voluntad,
porque totalmente lo escribi de su puo y letra

Sobre escrito o cubierta: Las menciones son las

siguientes:
A) Epgrafe: testamento
B) Individualizar al testador, nombre, apellido, profesin,
domicilio, encontrarse en su sano juicio, individualizar
testigos, individualizar al funcionario pblico y la
indicacin del lugar, hora, da, mes y ao de su
otorgamiento.
Se debe introducir en el sobre escrito o cubierta y este
debe ser cerrado exteriormente de manera que solo se
pueda sacar la memoria testamentaria rompiendo el
sobre. Es para demostrar que no se ha cambiado el
testamento.

109

C) Presentacin: El testador debe presentar al funcionario

pblico y testigos el sobre cerrado, declarando de viva
voz y de manera que el funcionario pblico y testigos
lo vean, oigan y entiendan que en ese sobre cerrado se
contiene su testamento.
Estn acostumbrados a pensar que una formalidad o
solemnidad se constituye por instrumento pblico u
otros, aqu nos encontramos con formalidades de hacer
un hecho y decir ciertas palabras, debe mostrar sobre
escrito o cubierta, de manera que lo vean, oigan y
entienda, diciendo en este sobre cerrado se encuentra
mi testamento
El testador si lo estima adecuado podr estampar un
sello sobre la cubierta para mayor seguridad de que no
se va a extraer el testamento
3) Firma
Presentado el testamento se procede a frmalo, lo firma el
testador, los testigos y el funcionario publico.

4) Acto nico e ininterrumpido

Durante todo el acto debern estar presentes el testador,
mismo funcionario pblico y mismos testigos, siendo
ininterrumpido, salvo los leves momentos que un accidente
lo requiera. Art 1022, 1023
5) Lectura
El funcionario pblico deber leer el sobre escrito o cubierta
Diligencias posteriores a la entrega de testamento cerrado y
previas a su ejecucin
El testamento es cerrado y debe abrirse. Apertura y
protocolizacin son las solemnidades despues de otorgamiento.

110

Apertura: Diligencia judicial que se practica por el juez del ultimo

domicilio del causante, cualquiera persona interesada en la
apertura podr pedir al juez la diligencia, el tribunal fija da y hora
para audiencia y se cita al funcionario pblico que lo autorizo y a
los testigos. El mismo interesado puede en ese momento
acompaar el testamento si lo tuviere y pedir que se guarde en la
caja de seguridad del secretario. Si no est en su poder se puede
pedir que se requiera a la persona que lo tenga para que lo
acompae a la audiencia. En el da de la audiencia deben declarar
sobre:
-

Que el testamento est cerrado, sellado y marcado como

el acto de entrega.
El funcionario pblico y testigos reconocern la firma del
testador y en seguida reconocern sus propias firmas
Si el funcionario pblico no pudiere comparecer entonces
actuar como ministro de fe el notario que el juez elija.
Es indispensable que haya una resolucin del tribunal
designando a un ministro de fe, debe ser elegido por el
juez. Por error en algunos casos se piensa que debe
concurrir el notario que est en ese momento ejerciendo
el cargo en la notaria en ese momento, pero no es as. Lo
frecuente es que se elija al notario que est en la notaria
en que se otorg el testamento, pero debe haber
resolucin.

Si no pudiere concurrir un testigo, los dems podrn abonar su

firma, si el juez lo estima necesario se podr pedir que reconozcan
la firma del testador y testigos ausentes a una persona de conocida
solvencia. Hecho lo anterior se procede a abrir el sobre escrito, se
extrae de su interior la memoria testamentaria, el juez estampa su
firma al principio y fin de cada hoja de la memoria testamentaria y
ordena protocolizarlo.
Protocolizacin: Agregacin de todo lo obrado al final del registro
del notario, por consiguiente, no solo se agregara el sobre escrito
y memoria testamentaria, sino todo el expediente formado con
esta diligencia de apertura, por lo que sern la solicitud,
notificaciones, acta de la audiencia de apertura, etc. Despus de

111

esto, pedimos copias autorizadas de la protocolizacin y con esto

ejecutamos el testamento

Personas que solo pueden otorgar testamento solemne

cerrado
Nadie est obligado a testar, por lo que no se dice deben. Son
aquellos que no pueden entender ni ser entendidos de viva voz.
Quedan comprendidos:
a) Sordos o sordomudos alfabetos, es decir, que puedan darse a
entender por escrito. Si hubiera un sordo o sordomudo que
no pudiera darse a entender es inhbil para testar. Si puede
darse a entender pero no por escrito, da testamento solemne
abierto.
b) Aquel que no entienda el idioma del testador y de los
testigos. Art 1024. En este caso las formalidades especiales
son:
-

El testador de su puo y letra estampar en el sobre

escrito o cubierta la palabra testamento o la palabra
equivalente en el idioma que el prefiera.
En seguida debe haber individualizacin, indicando por lo
menos nombre, apellido, nacionalidad.
En lo dems se aplican las reglas de testamento solemne
cerrado

Observacin: Qu ocurre si el testador es mudo? La declaracin

la hace por escrito en presencia del funcionario pblico y de los
testigos Art 1025.

Sancin
Las formalidades vistas, las exige el legislador en atencin a la
naturaleza del acto, es decir, por ser testamento. De tal manera
que segn el Art 1682 lo que corresponde es como sancin cuando
se omite alguna de ellas, es la nulidad absoluta. Implica tener una
112

esmerada precaucin al otorgar testamento. Sin embargo si se

omite alguna referencia en cuanto a la individualizacin del
testador, funcionario pblico o de los testigos, pero no hubiere
duda sobre la persona del testador, funcionario pblico, testigos no
hay nulidad. Art 1026.Lo mismo ocurre si se omite alguna
disposicin en cuanto al lugar y fecha del otorgamiento
Observacin: Qu sucede si incide en la hora en que se otorg el
testamento? El Art 1026 se refiere a la hora, pero esta hora est
en el COT, al parecer las omisiones que no producen nulidad, son
aquellas que se refieren a las personas en que participan en el
testamento, ya que dice que no haya duda en la identidad, por
tanto no podramos someter al mismo rgimen la situacin de
haberse omitido la hora del testamento.

Testamentos menos solemnes o privilegiados

Concepto: Son aquellos en que pueden omitirse alguna de las
formalidades que ordinariamente la ley requiere, en los casos
particularmente establecidos por la ley. Por consiguiente los
caracteres de estos son:
a) Se exigen menos formalidades que aquellas requeridas
ordinariamente, es decir para testamento solemne, as se es
menos rigoroso de acuerdo a los requisitos de habilidad de
los testigos, tambin se amplan los funcionarios que pueden
autorizar testamentos menos solemne o privilegiado, por
ejemplo el testamento militar puede autorizarlo quien est a
cargo de la tropa o el capelln, en el martimo una autoridad
de la nave, etc.
b) Las formalidades que se pueden omitir las seala el propio
legislador
c) Estos testamentos solo pueden otorgarse en circunstancias
particulares que tambin indica el legislador
d) Desaparecida las circunstancias particulares que sirvieron
de fundamento para otorgar testamento menos solemne,

113

pierden eficacia, caducan, as si el navo arriba a puerto y

por consiguiente el que otorgo testamento martimo puede
e) otorgar solemne, el martimo caduca.
Cules son?
-

El testamento verbal que solo se puede otorgar ante el

peligro inminente de morir del testador, de manera que
no hay modo ni tiempo de otorgar testamento solemne.

Testamento militar otorgado por personas que forman

parte de ejrcito o tropa o situacin de guerra, civiles,
rehenes-

Testamento martimo, que lo otorgan tripulantes o

pasajeros de una nave

Testamento antrtico que no contempla el cc ni los

manuales, estn en el estatuto antrtico chileno, la
persona en la Antrtica ante la persona que sea jefe de la
delegacin.

Testamentos otorgados fuera de chile

Pueden realizarse de dos maneras: De acuerdo con la ley
chilena o ley extranjera
1) Testamento otorgado fura de Chile de acuerdo a la ley
chilena
Requisitos
A) El testador debe ser un chileno o un extranjero domiciliado
en chile
B) Los testigos deben ser chilenos o extranjeros domiciliados en
chile
C) Debe constar por escrito
D) Debe otorgarse ante un representante diplomtico o
consular chileno, el cc excluye expresamente a un
vicecnsul.
E) Debe llevar el sello de la embajada o legacin chilena
114

F) En lo dems deben cumplirse los requisitos y formalidades

de un testamento solemne de acuerdo a la ley chilena.
2) Testamento otorgado fura de Chile de acuerdo a la ley
extranjera
Requisitos
a) Debe constar por escrito
b) En cuanto a la forma, debe reunir las formalidades que exige
la ley del pas en que se otorga
c) Debe probarse en nuestro pas su autenticidad en la forma
ordinaria

Valor en chile de un testamento holgrafo otorgado fuera

de chile
Testamento holgrafo es aquel que tiene como nica formalidad
el haber sido escrito, fechado y formado de puo y letra por el
testador. En nuestro pas, no tiene valor un testamento
holgrafo otorgado en Chile, pero qu ocurre si en un pas
extranjero que lo contempla como vlido y se quiere hacer valer
en nuestro pas? Vale tambin en Chile?
-

Algunos sostienen que en Chile no vale, porque un

requisito es que se pruebe su autenticidad y un
documento es autntico cuando se trata de un
instrumento pblico, el cc hace sinnimos estos
instrumentos. Ac no hay instrumento pblico porque no
participo funcionario pblico o ministro de fe.

Otros sostiene que la prueba de la autenticidad tendr

lugar cuando se trate de un instrumento pblico, pero si
en este no intervino ningn funcionario pblico y no hay
instrumento pblico, no podemos exigir prueba de esta
autenticidad. Adems se agrega que el cc exige que
conste por escrito y el holgrafo consta por escrito, por lo
que es vlido. Art 1027

Jurisprudencia: La Corte Suprema ha reconocido un testamento

holgrafo otorgado en Francia.
115

Ejecucin del testamento

Quin debe cumplir un testamento?
a) Si el testador nombre a un albacea le corresponde a este
b) Si no hubo designacin de albacea, deben cumplirlo los
herederos
Albaceazgo
Concepto: Son aquellos a quienes el testador da el encargo de
hacer ejecutar sus disposiciones Art 1270.
Naturaleza jurdica
Es complicado, se ha pensado que el albaceazgo es un mandato
post mortem, es decir, para ser cumplido despus de la muerte del
otorgante. Entre mandato y albaceazgo hay similitudes.

Similitudes
1) Ambos son actos jurdicos de confianza, cuando se nombra a
un mandatario se tiene confianza en l, lo mismo ocurre con
el albacea.
2) Ambos implican la ejecucin de actos jurdicos
3) Ambos pueden ser revocados, en efecto, el mandante en
cualquier momento puede unilateralmente dejar sin efecto el
mandato, el testador tambin puede unilateralmente dejar
sin efecto la designacin
4) Ambos son en principio intransmisibles, muerto el
mandatario no transmite el encargo a sus herederos, lo
mismo ocurre con el albacea
5) Ambos son en principio indelegables, el albacea no puede
delegar el encargo, pero bajo su responsabilidad pueden
116

nombrar mandatarios especiales para dar cumplimiento al

testamento.

Diferencias
1) Mandato es un contrato, surge por el consentimiento que
se forma por la unin de voluntades del mandante y
mandatario, en cambio en el albaceazgo no hay
consentimiento.
En efecto, para que haya mandato se requiere acuerdo de
mandante y mandatario, en la realidad se produce lo
siguiente: Normalmente el mandante nombra al
mandatario y en ese nombramiento no concurre
mandatario, sino que posteriormente le mandatario
ejecuta el mandato conferido y de esa manera
tcitamente acepta el contrato, entonces esto es un poco
parecido con el albaceazgo, el testador, nombra al albacea
y lo hace en el testamento que no comparece el albacea y
ms tarde este acepta el cargo, en tal sentido, ambas son
similares pero no iguales, porque en el caso del mandato,
cuando el mandatario ejecute el mandato est vigente la
voluntad del mandante y se renen ambas voluntades. El
albacea cuando empieza a cumplir con el testamento la
voluntad ha desparecido porque falleci.
2) El mandato es en principio consensual, el albaceazgo es
siempre solemne, porque debe estar el testamento que es
siempre solemne.
3) El mandato puede ser remunerado o gratuito, el
albaceazgo es siempre remunerado
4) Puede ser mandatario un menor adulto, no puede ser
albacea un menor adulto.

117

5) El mandato termina con la muerte del mandante, el

albacea adquiere justamente su proyeccin cuando el
testador ha fallecido.

Clases de albacea
a) Atendido su nmero:
-

Singulares: constituido por una sola persona

Plurales: constituido dos o ms personas
Problemas: son relativos a cmo deben actuar, en
principio deben actuar todos de conjunto, a menos que el
testador los haya autorizado para actuar separadamente o
a menos que los albaceas se hayan distribuido las
funciones, caso en el que cada cual actuar por si solo en
las funciones encargadas
En cuanto a la responsabilidad, habiendo varios albaceas
todos son solidariamente responsables, a menos que el
testador los haya eximido de la solidaridad o se hayan
distribuido las funciones y acten segn estas.

b) Segn si tienen en su poder los bienes o no

-

Sin tenencia de bienes: para cumplir el testamento debe

recurrir a los herederos para que proporcionen los bienes
necesarios, estos tienen obligacin de otorgar bienes
suficientes o bien cumplir ellos y entregarles al albacea
un recibo de cancelacin, en el sentido que ya se cumpli
con tal prestacin.

Con tenencia de bienes: los tienen en su poder y tienen

facultades de curador con herencia yacente

Albacea fiduciario: es aquel a quienes el testador les hace

encargos secretos y confidenciales, con cargo a una parte
de los bienes que pueden disponer libremente.
Observaciones

a) Nombramiento pblico, solo se puede por testamento

118

b) Los encargo son secretos o confidenciales

c) Estos encargos deben ser lcitos
d) El albacea fiduciario debe jurar que esos encargos no
consisten en hacerle pasar bienes a una persona incapaz de
suceder como tambin que no tienen una finalidad ilcita.
e) El albacea fiduciario no rinde cuentas, porque si lo hiciera se
pudiera revelar el encargo secreto y confidencial
f) El testador solo puede disponer para estos encargos secretos
y confidenciales de una parte de los bienes, a saber, hasta la
mitad de la parte de libre disposicin. De manera que si la
parte de libre disposicin fuere una cuarta, solo puede
disponer a estos encargos el 12,5 %.
Capacidad para ser albacea
Se requiere a lo menos 18 aos y no estar en alguna de las
causales de inhabilidad para ser tutores o curadores.
Responsabilidad
Como todo administrador de bienes ajenas responde de culpa
leve. El albacea puede libremente aceptar o no el encargo, pero
si lo rechaza sin probar inconveniente grave incurre en causal
de indignidad. Aceptado el cargo, debe cumplirlo, plazo de un
ao contado desde que ha empezado a ejercer el cargo

Rendicin de cuenta
Concluido el cargo, el albacea debe rendir cuenta, dentro de lo
posible una cuenta documentada
Funciones de todo albacea
1) Debe publicar por 3 veces un aviso en un peridico dando
cuenta de la apertura de la sucesin
2) Debe preocuparse de los bienes hereditarios, mediante la
confeccin de inventario solemne de ellos y si es necesario
por guarda y oposicin de sello
3) Debe requerir al partidor, para que forme la escuela
pagadora de deudas
4) Debe ejecutar los encargos que le ha formulado el testador.
Leer: Art 1060, 1069.
119

Interpretacin de un testamento
Para el cc es trascendente la voluntad el testador, de manera
que para interpretar hay que estarse a esa voluntad, siempre
que respete parmetros. Por consiguiente respetando:
-

Requisitos legales
Prohibiciones legales
Asignaciones forzosas si tuviere lugar

En los dems se aplicara voluntad del testador, para

desentraar esa voluntad hay que estar a la sustancia de las
disposiciones ms que las palabras de que se haya valido el
testador, lo anterior no hace sino concordar este principio
interpretativo, con el art 1560. Por consiguiente entre un
entredicho entre que se quiso decir y lo que dijo, prevalece
lo que dijo.

120

2 de
septiembre de 2014
EL DERECHO DE ACRECENCIA.
Es aquella facultad que la ley concede a los herederos llamados
conjuntamente respecto de un mismo objeto para que si falta uno
de ellos su porcin acrezca a la de los dems. Requisitos:
1. Procede exclusivamente tratndose de herederos
testamentarios. Por consiguiente excluimos sucesiones
intestadas.
2. Los varios herederos deben ser llamados a un mismo objeto.
Cuando hablamos de un mismo objeto, nos referimos a una
misma cosa en un sentido jurdico, es decir, puede ser la misma
especie como tambin puede ser una cantidad determinada de
cosas fungibles (100 millones de pesos, por ejemplo).
3. Deben ser llamados conjuntamente y el llamado de los
herederos en forma conjunta puede ser unindolos con la
preposicin y (dejo a Pedro y a Jorge) o bien incluirlos dentro
de una denominacin colectiva, por ejemplo dejo a los hijos de
Mercedes determinado bien.
4. Atendido en que clusula o clusulas est contenido el
llamamiento este puede ser verbal, real o mixto.
a) Verbal. En una misma clusula testamentaria se llama a dos o
ms herederos a objetos diferentes: por ejemplo, dejo a
Matas 20 millones de pesos y dejo a Josefina mis libros (en
una misma clusula). No hay acrecimiento, no llaman a una
misma cosa.
b) Real. Cuando en distintas clusulas se llama a dos o ms
asignatarios a un mismo objeto, por ejemplo: CLAUSULA
SEGUNDA dejo todas mis acciones de COPEC a Beatriz;
CLAUSULA NOVENA dejo todas mis acciones COPEC a
Jorge. Aqu hay acrecimiento.
c) Mixta. Tiene lugar cuando en una misma clusula son
llamados dos o ms asignatarios a un mismo objeto. Aqu no
cabe duda que tambin hay acrecimiento.
5. El llamamiento debe ser sin sealizacin de cuota. Desde este
punto de vista en materia testamentaria, los herederos pueden
ser universales, herederos de cuota y herederos de remanente.

121

a. Son herederos universales los llamados a la herencia en

trminos generales que no designan cuota. Por ejemplo: sea
Pedro mi heredero o bien dejo todos mis bienes a Pedro.
b. Son herederos de cuota aquellos que son llamados al
testamento a una alcuota de los bienes del causante. Es decir,
se les deja una parte proporcional de los bienes del causante.
Por ejemplo: dejo a Jorge un tercio de mis bienes.
c. Son herederos remanentes aquellos que en el testamento son
llamados a lo que quede despus de cumplida las dems
disposiciones del testador.
Esta clasificacin tiene importancia en el derecho de acrecimiento,
porque ste derecho solo opera cuando son llamados en trminos
generales; no cuando son herederos de cuota o remanentes.
6. Que el testador no haya nombrado un sustituto, en efecto, si
para la eventualidad que falta un asignatario, el testador
nombra persona que lo remplace, esa persona llevar la cuota
del que falta y por consiguiente no tiene lugar el acrecimiento.
7. Que el testador no haya prohibido el acrecimiento. El
acrecimiento es una presuncin del legislador, pero el testador
puede establecer que su voluntad es que no haya acrecimiento.
8. Que no opere el derecho de transmisin. Porque si una persona
falta pero transmite su derecho a sus herederos, entonces estos
y no los dems asignatarios testamentarios, van a recibir la
cuota del que est faltando.
9. Debe faltar uno de los asignatarios. El CC no seala cuando se
entiende que falta un asignatario para estos efectos, pero de
acuerdo con las reglas generales podemos concluir que falta si
es incapaz, indigno o si ha repudiado la asignacin.
Efectos del derecho de acrecimiento.
Diramos que es accesorio a la asignacin principal, por
consiguiente:
1. El asignatario beneficiado con el acrecimiento puede llevar su
cuota y adems lo que le corresponde en virtud del
acrecimiento.
2. El asignatario puede llevar su cuota a la que es llamado
directamente y repudiar el acrecimiento.
3. El asignatario no puede repudiar su cuota y querer llevar el
acrecimiento, porque el acrecimiento es accesorio a la cuota
principal.
122

Lo que hemos dicho respecto del heredero, se aplica igualmente

respecto del legado.

DE LAS SUSTITUCIONES.
La sustitucin tiene lugar cuando el testador ha designado a una
persona para el evento que falte el asignatario directo o para el
evento de una condicin. Por consiguiente:
a. Nos encontramos con instituciones tpicas y propias del
testamento.
b. En la sustitucin el testador designa a una persona como su
heredero o legatario y para el evento que ste falte nombra a
otra.
c. Pero tambin tiene lugar la sustitucin cuando se designa a una
persona para el evento que se cumpla una condicin y el primer
nombrado pierda su derecho a la asignacin.
Clases de sustitucin.
Puede ser vulgar o fideicomisaria.
1.- Vulgar es la que tiene lugar cuando a falta de un asignatario
directo el testador ha nombrado a una persona que ocupe su lugar.
Con respecto a ella diremos:
a) Constituye regla general en materia de sustitucin. Por
consiguiente habiendo sustitucin en principio entendemos que
es una sustitucin vulgar.
b) A un asignatario directo singular, es decir, a una sola persona,
se le puede nombrar sustituto tambin singular (o sea una sola
persona). A un asignatario directo plural se le puede designar
un asignatario directo tambin plural. A un asignatario directo
singular se le puede nombrar un sustituto plural y a un
asignatario directo plural se le puede nombrar un sustituto
singular.
c) Puede haber diversas clases de sustituciones. As puede haber
un sustituto para el asignatario directo, pero tambin para el
sustituto y as sucesivamente.
2.- Sustitucin fideicomisaria. Se describe como lo siguiente:
una persona tiene la propiedad fiduciaria sobre un bien. Esto
significa que la persona es duea de ese bien pero si se cumple
una condicin, lo pierde, por consiguiente hay de por medio
123

condicin resolutoria. Ahora, para el evento que se cumpla la

condicin y por consiguiente el propietario fiduciario pierda el
dominio sobre ella, existe otro rol, que es el del fideicomisario,
ser la persona que recibir el dominio respecto de ese bien.
Cundo opera la sustitucin fideicomisaria? Opera cuando un
fideicomisario pasa a ser dueo absoluto de un bien con motivo de
haberse cumplido la condicin. La persona a quien correspondera
el bien pasa a ser dueo porque la condicin se cumpli y el
fideicomisario adquiere el dominio sobre la cosa. Por consiguiente
dentro del concepto que dimos de sustitucin diramos que
sustitucin fideicomisaria es aquella en que una persona que
tena un bien como fideicomisario pasa a ser dueo absoluto por
haberse cumplido una condicin.
La sustitucin fideicomisaria se regula por las normas de la
propiedad fiduciaria.
TERMINACIN DEL TESTAMENTO.
Causales.
1. Todos los asignatarios son incapaces para suceder.
2. Todos ellos fueron indignos y se declar por sentencia judicial.
3. Todos los asignatarios del testamento han repudiado las
herencias o legados.
4. Se declara la nulidad del testamento.
5. Era un testamento menos solemne o privilegiado y este caduc.
Estos testamentos caducan una vez transcurridos ciertos
acontecimientos que no justifican su mantencin.
6. Revocacin.
CONCEPTO.- La revocacin del testamento es una expresin de
voluntad del testador dejando sin efecto dejando sin efecto un
testamento vlidamente constituido. Es indispensable para que nos
encontremos frente a ella, que el testamento haya sido otorgado
vlidamente y que no adolezca de causal de ineficacia. Y el
testador procede a dejarlo sin efecto.

Clases de revocacin:
1. Atendida la forma en que se realiza: expresa o tcita.
a. Expresa. Consignada en trminos formales, explcitos y
directos.

124

b. Tcita. Resulta de la incompatibilidad entre las clusulas de

dos testamentos otorgados en fechas diferentes. Cuando nos
encontramos con dos testamentos en que las clusulas son
incompatibles entre s, prevalece la voluntad del ltimo
testamento y por consiguiente queda revocado el testamento
anterior.
2. Atendida la extensin de la revocacin.
a. Total.
b. Parcial. Queda sin efecto solo una parte del testamento
anterior. Esta puede provenir de una forma expresa o tcita
de revocacin. As por ejemplo: dejo sin efecto las clusulas
2, 5 y 6 del testamento otorgado de tal fecha (expresa); es
tcita porque los dos testamentos son incompatibles solo en
alguna de sus causas y por consiguiente queda sin efecto las
clusulas que no se puede conciliar entre s. Las que son
compatibles subsisten.
Forma de revocar el testamento.
La nica manera de revocar es mediante otro testamento. Un
testamento se revoca solo mediante otro acto testamentario.
Puede ocurrir:
a) Un testamento solemne lo revoquemos mediante otro
testamento solemne.
b) Un testamento solemne lo revoquemos mediante testamento
menos solemne.
c) Que un menos solemne lo revoquemos mediante testamento
solemne.
d) Que un menos solemne lo revoquemos mediante otro menos
solemne.
Los menos solemnes o privilegiados caducan, por consiguiente, si
revocamos un testamento anterior mediante un menos solemne y
este revocatorio menos solemne llegara a ser revocado, no hay
testamento y por consiguiente no hay revocacin. De manera que
debe tenerse gran cuidado de la revocacin de un testamento
cuando se hace por menos solemne, porque si ocurren hechos de
revocacin, no producir efecto y no revocar el testamento que
queramos dejar sin efecto.
Revocacin del testamento revocatorio.

125

Tenemos 3 testamentos: uno de 1990, uno de 2000; el del 2000

revoca al de 1990; luego, un tercer testamento del 2010 que
revoca al testamento del ao 2000. Si revocado el ao 2010 el
testamento del ao 2000 recupera vigencia el testamento de 1990?
No a menos que el testador expresamente as lo haya establecido.

II.- SUCESIN INTESTADA.

Es necesario establecer un concepto un poco ms comprensivo del
modo intestado de sucesin. La sucesin intestada o abintestato
es aquella que tiene lugar por mandato del legislador en
favor de las personas que este mismo establece, y que
procede cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes o
si dispuso no lo hizo conforme a derecho o no han tenido
efecto sus disposiciones.
Denominacin. Se le llama intestada, el prefijo in es una
negacin por lo que implica la idea de no testamento, abintestato
porque a tambin refiere a la negacin o a la falta de
testamento. El cdigo tambin la llama legtima a propsito de la
muerte presunta habla de herederos legtimos pero es impropio,
porque tan legtima es la sucesin intestada como la
testamentaria.
Caractersticas.
1. Procede en virtud de la ley. Por lo que ac el ttulo de
adquisicin es el mandato del legislador.
2. La determinacin de las personas que son los herederos
intestados lo establece tambin la ley.
3. El legislador para regular la sucesin intestada no atiende al
sexo de los asignatarios, por consiguiente, desde la dictacin del
CC hay aqu un principio de igualdad, tienen los mismos
derechos en igual grado de parentesco los hombres y mujeres.
4. Para regular la sucesin intestada el legislador no atiende a la
primogenitura, es decir, tienen los mismos derechos en un
mismo grado de parentesco los mayores y menores.
Excepcionalmente, en el censo cuando opera en el censo la
126

sucesin intestada, el mayor excluye al menor, es un caso

extraordinario.
5. Para regular la sucesin intestada, el legislador no atiende al
origen de los bienes. Es decir, cualquiera que sea la fuente de
donde proviene los bienes que deja el causante, van a tener un
mismo estatuto sucesorio, esto pone trmino a dos instituciones
propias del derecho anterior al CC que eran las restituciones y
las reservas. En virtud de las restituciones, si el causante no
deja descendientes legtimos, sus bienes pasaban a sus
ascendientes, pero a los ascendientes de la familia de donde
provenan esos bienes. De manera que si lo haba adquirido por
la familia del padre, volva a los ascendientes paternos. Lo
mismo con el parentesco materno. Aqu esto no ocurre. Tambin
se pone trmino a las reservas en el CC: si el causante dejaba
hijos del matrimonio anterior, una parte de los bienes quedaban
para esos hijos, pero ahora estn todos en pie de igualdad.
6. En la sucesin intestada solo hay herederos, no hay legatarios.
Como comprenderemos, para que haya legado se necesita que la
referencia sea dirigida a bienes, sean especficos o a una
cantidad determinada de cosas fungibles. Esto significara que
el legislador debera tener conocimiento del patrimonio del
causante, por lo que podra solamente establecerse cuotas
dentro del patrimonio donde no hay sucesin testada. Por ello no
hay asignaciones a ttulo singular, todas a ttulo universal.
7. A quines llama a suceder el legislador? Los parientes (a, b, c);
familiares que no son parientes (d y e); extrao (f).
a. Los descendientes.
b. Los ascendientes.
c. Los colaterales.
d. Cnyuge sobreviviente.
e. Adoptado en su caso.
f. Fisco.
mbito de aplicacin.
Extensin de la aplicacin de la sucesin intestada, se aplica:
1. Si el causante no ha dispuesto. El causante no ha dispuesto:
a) Si nunca otorg testamento.
b) Si otorgado testamento lo revoc sin remplazar por otro.
c) Si otorg testamento pero este no contiene disposiciones (solo
declaraciones).
127

d) Si otorg testamento pero solamente hizo disposiciones a ttulo

singular; es decir, solo instituy legados. Los herederos sern
los herederos intestados.
e) Si otorg testamento nombr herederos, pero solamente
herederos de cuota que no completan la unidad, por ejemplo
dejo un tercio de mis bienes a Jorge, un tercio de mis bienes a
Rosa y no se pronuncia sobre el otro tercio, que le
corresponde a los intestados.
f) Otorg testamento pero solamente instituy usufructos y no
seal a quien le corresponda la nuda propiedad de esos
bienes.
g) Otorg testamento y solamente dispuso de la nuda propiedad y
no resolvi a quien le corresponda el usufructo.
h) Otorg testamento, instituy propiedades fiduciarias y no
seal la persona del fideicomisario.
2. Si dispuso pero no lo hizo conforme a derecho. Los autores
sealan dos casos:
a) Si otorg testamento pero este fue declarado nulo. Hago
referencia a que los autores lo dicen porque en concepto del
profesor si el testamento es nulo, es como si no hubiera
otorgado testamento, por lo que estaramos en el nmero
anterior.
b) Otorg testamento pero no respet asignaciones forzosas. Por
consiguiente, los asignatarios forzosos sern los que establece
la ley.
3. Si dispuso conforme a derecho pero no tuvieron efecto sus
disposiciones. As por ejemplo:
a) Los asignatarios que nombr fueron incapaces de suceder.
b) Los asignatarios que nombr fueron declarados indignos.
c) Instituy disposiciones pero subordinadas a una condicin
suspensiva, la que fall.
d) Instituy disposiciones pero subordinadas a una condicin
resolutoria, la que se cumpli.
e) Instituy asignatarios pero estos repudiaron las asignaciones.
En todas estas hiptesis aplicamos norma de sucesin
intestada.
Fundamento de la sucesin intestada.
128

Cul es la razn de que una persona vea enriquecido su

patrimonio sin haber realizado ninguna contraprestacin y ningn
esfuerzo personal? Por qu los herederos reciben los bienes del
causante solamente como consecuencia del fallecimiento de este
ltimo? Tradicionalmente se dice que el fundamento es que ella
constituye el testamento presunto del causante. Es decir, se
sostiene que si el causante hubiere otorgado su testamento, habra
dejado sus bienes a las personas que la ley establecen como
herederos abintestato. Esta distribucin que hace el legislador se
funda en una ley de amor o de cario. As se dice, que es ms
fuerte el cario que baja que despus el cario que sube y luego
viene el cario de los costados. Dicho de otra manera, el amor
desciende, asciende o se extiende. Como es ms fuerte el cario
que baja, vienen los hijos, luego los ascendientes y finalmente el
heredero intermedio, los colaterales, etc.
El profesor piensa que la ley del cario no es la nica que
fundamenta la sucesin intestada. Se ha hecho un esfuerzo por
encontrar a alguien enamorado del fisco, y el fisco es heredero.
Por consiguiente el fundamento es:
1. El cario tal como se ha concebido tradicionalmente.
2. La obligacin que tenemos, segn el mensaje del cdigo, de
proveer al bienestar de aquellos a quienes hemos dado el ser y
de quienes hemos recibido el ser, porque en verdad no siempre
entre padres e hijos hay cario. Pensemos por ejemplo en un
padre opuesto a reconocer a un hijo, y que la justicia en
definitiva declara que es hijo de ese padre renuente a
reconocerlo. Cuando ese padre muera, el hijo no va a heredar y
probablemente no tenga cario hacia ese padre.
Qu ocurre entre cnyuges? Supongamos que uno de los
cnyuges da lugar a separacin judicial de ellos y para eso se
requiere causal grave. Cuando fallece el cnyuge que dio lugar a
la separacin judicial, su marido o mujer lo va a heredar y
probablemente no tiene cario hacia el cnyuge fallecido. Por
consiguiente en ese caso, la razn va mucho ms all del solo
cario.
3. Hay personas que han contribuido a la formacin de la fortuna
que se constituye con la herencia.
4. La sociedad ha colaborado tambin con un background a que
una persona haga su fortuna. Una sociedad pone al servicio de
ciudadanos los caminos, las autoridades, seguridad, etc. Por eso
129

al final el fisco recibe parte de la herencia en determinadas

circunstancias.

De los rdenes sucesorios.

Descendientes, ascendientes, colaterales, cnyuge sobreviviente,
adoptado en su caso, fisco. La pregunta es en una determinada
herencia todos ellos reciben bienes del causante? No. Todos son
los llamados pero ya el evangelio nos advierte: muchos los
llamados pocos los elegidos.
CONCEPTO.- Los rdenes de sucesin son un conjunto de
herederos intestados. Establecidos por la ley que se
prefieren unos a otros segn una prelacin establecida
tambin por el legislador. Cules son los rdenes de sucesin?
Son cinco. Cada uno de esos rdenes tiene un nombre, el cual
seala al heredero o heredero preponderante por lo menos:
1) De los hijos.
2) Del cnyuge sobreviviente y/o de los ascendientes.
3) De los hermanos.
4) De los otros colaterales.
5) Del fisco.
En una determinada sucesin Se aplican los cinco rdenes
de sucesin? No, esto va a depender de las circunstancias de
conocer o no conocer la filiacin del causante, en efecto, el
causante puede ser una persona cuya filiacin est conocida o
reconocida. Y el causante puede ser una persona de filiacin no
reconocida. Si tenemos un causante cuya filiacin es reconocida,
aplicaremos los cinco rdenes de sucesin. Por el contrario si
tenemos un causante cuya filiacin no est reconocida solamente
aplicaremos el 2,5 orden de sucesin.
Causante cuya filiacin est reconocida Aplicamos el primer
orden si tiene hijos, si no tiene hijos y est casado, aplicamos el
segundo orden, en seguida sabemos quines son sus ascendientes,
sabemos quines son sus hermanos, si conocemos a sus padres.
Luego, sabemos entonces quienes son sus dems colaterales, por
ltimo le aplicamos el orden del fisco.

130

Causante cuya filiacin no est reconocida Podemos saber

quines son sus hijos (primer orden); quien es su cnyuge (mitad
del segundo orden). No sabemos quines son sus ascendientes, por
consiguiente no podemos aplicar la otra mitad del segundo orden.
Tampoco sabemos quines son sus hermanos, ni los otros
colaterales. Por consiguiente aplicamos el primer orden, la mitad
del segundo y el quinto orden del fisco.

Estudio particular de cada orden sucesorio.

1) De los hijos.
Para que apliquemos este orden es indispensable que haya hijos,
por eso los hijos le dan el nombre a este orden. Ahora bien, los
hijos pueden suceder personalmente o representados por sus
descendientes legtimos, en efecto, si un hijo falta sus
descendientes ocupan su lugar y reciben lo que le correspondera
al hijo que falta. Estos descendientes, por ejemplo nietos, no
heredan como nietos sino que heredan representando al padre que
falta. Por eso el orden es de los hijos.
Distribucin de la herencia. Situaciones posibles:
a) Solamente hay hijos personalmente o representados. Se dividen
la herencia los hijos por partes iguales. Cuando decimos
herencia, es la intestada.
b) Hay hijos y hay cnyuge sobreviviente. Debemos distinguir:
1. Si hay un solo hijo, la herencia la lleva el hijo y el cnyuge por
partes iguales.
2. Si hay dos o ms hijos, la herencia la llevan el cnyuge y los
hijos, pero la porcin del cnyuge ser igual al doble de la
porcin de cada hijo. De manera que si hay 3 hijos, dividimos
por cinco, un quinto para cada hijo y dos quintos para el
cnyuge, porque l vale por dos.

131

3. A partir de 7 hijos la herencia se divide entre los hijos y el

cnyuge, pero el cnyuge lleva el 25% de la herencia. A esto
se le puede llamar mnimo garantizado (tomando
nomenclatura del derecho laboral) y no puede llevar menos de
ese 25% de la herencia. El 75% restante se divide entre todos
los hijos, que deben ser 7 o ms.
2) De los ascendientes y/o del cnyuge.
En el primer orden hay dos tipos de herederos: determinante o
que fija el orden, es decir, habiendo hijos, nos quedamos en el
primer orden, y heredero concurrente, que es el que sin fijar el
orden comparte tambin la herencia, en ese caso el heredero
concurrente es el cnyuge. En el segundo orden y los dems no
hay herederos concurrentes, son todos herederos determinantes,
por lo que es indispensable que concurran herederos que le dan
nombre.
Aplicamos este segundo orden cuando el causante no dej hijos
personalmente ni representados, pero s dej ascendientes y/o
cnyuge sobreviviente. Para que apliquemos este orden debe
haber ascendientes, cnyuge o ambos. Situaciones:
a) Slo hay cnyuge sobreviviente. Lleva toda la herencia.
b) Solamente hay ascendientes. Se llevan la herencia los
ascendientes de grado ms prximo, por ejemplo, si hay padres
y abuelos, llevan la herencia los padres, no los abuelos. Si en el
grado ms prximo hubiera varios ascendientes se divide la
herencia entre ellos en partes iguales.
c) Hay cnyuge sobreviviente y ascendientes. La herencia se divide
en 3 partes. Dos tercios para el cnyuge sobreviviente y 1/3 para
los ascendientes.
3) De los hermanos.
Este orden se aplica si el causante no dej hijos personalmente ni
representados, tampoco dej cnyuge sobreviviente, tampoco
ascendientes, pero s dej hermanos. En esa hiptesis llevan la
herencia los hermanos. Situaciones posibles:
a) Solo hay hermanos de simple conjuncin. Es decir, aquellos que
son solo por parte de madre o padre, tambin llamados
hermanos paternos o maternos. Ellos llevan toda la herencia y
se la distribuyuen por partes iguales.

132

b) Solo hay hermanos de doble conjuncin. Es decir, aquellos que

son hermanos por parte de padre y de madre. Ellos llevan toda
la herencia y se la dividen por partes iguales.
c) Hay hermanos de simple conjuncin y de doble conjuncin.
Ambas categoras de hermano llevan toda la herencia pero la
porcin del hermano paterno o materno se llevar a la mitad de
la porcin de los hermanos carnales.
Observacin. La legislacin actual como lo sabemos, puso
trmino a la distincin entre categoras de hijos. Haba hijos
legtimos, naturales y simplemente ilegtimos. Hoy solamente hay
hijos; antes los hijos naturales llevaban la mitad de los legtimos y
los simplemente ilegtimos no llevan nada. Hoy los hijos llevan
todos lo mismo. Pero si ha desaparecido la categora de hijos, por
qu se mantiene la diferencia entre hermanos? Si todos los hijos
son iguales, los hermanos deberan serlo, dos explicaciones:
1. El legislador que reform el CC se le quedaron sin reformar un
par de artculos y no se dieron cuenta la distincin que
estableca el art. 990.
2. Porque no es el mismo cario entre los hermanos carnales que
los medio hermanos. Pero lo mismo deberamos aplicar a los
hijos, entonces.
4) De los otros colaterales.
Lo aplicamos cuando el causante no dej hijos, cnyuges,
ascendientes, ni hermanos, pero otros colaterales, reglas:
a) Los derechos hereditarios intestados de los otros colaterales
tienen hasta el 6 grado, es decir, los colaterales de grado
posterior pero con este lmite.
b) El o los colaterales de grado ms prximo excluyen a los dems.
c) La porcin de los colaterales de doble conjuncin es el doble a la
porcin de un colateral de simple conjuncin. Este es otro
artculo que el legislador olvid modificar.
5) Del fisco.
Aplicamos si no dej el causante hijos, cnyuge, ascendiente,
hermanos o colaterales hasta sexto grado. Art. 995 CC.

133

5 de
septiembre de 2014
Estamos viendo los rdenes de sucesin y alcanzamos a ver el
quinto orden que es el fisco.
De conformidad con el 995:
A falta de los herederos ab intestato anteriores, sucede el Fisco. La
herencia que le corresponde al Fisco en su calidad de heredero se
llama Herencia Vacante, por consiguiente, es la que le
corresponde al Fisco a falta de otros herederos de mejor derecho.
134

No se puede confundir a la herencia vacante y a la Herencia

Yacente. Ya sabemos que la herencia vacante es la que
corresponde al Fisco a falta de otros herederos de mejor derecho.
En cambio, la herencia yacente es aquella que habiendo
transcurrido 15 das desde de la apertura de la sucesin, no ha
sido aceptada por ningn heredero y no habiendo adems albacea
con tenencia de bienes que hubiere aceptado el encargo.
Cuando nos encontramos frente a la situacin de una herencia
yacente, cualquiera persona interesada puede pedirle al tribunal
que declare yacente la herencia y en ese caso, se le nombra un
curador de la herencia yacente que administra los bienes que
constituyen la herencia. La persona que desea que se declare
yacente la herencia, puede ser por ejemplo un acreedor, alguien a
quien el causante le qued debiendo una obligacin, y como no lo
ha aceptado ningn heredero y como no hay albacea con tenencia
de bienes, no hay quien pague ese crdito. Entonces se declara
yacente la herencia y el curador tendr que cumplir pagando estos
crditos que estn pendientes y desempear las dems funciones
de un curador de la herencia yacente.
Una herencia puede ser vacante y yacente al mismo tiempo. En
efecto, puede ocurrir que no haya otro heredero de mejor derecho
y que por consiguiente la herencia le corresponda al Fisco, y que
hayan transcurrido 15 das y que el Fisco no haya aceptado la
herencia. En esa hiptesis es una herencia vacante porque le
corresponde al fisco a falta de otros herederos de mejor derecho,
pero al mismo tiempo es una herencia yacente, porque no ha sido
aceptada y no hay albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el encargo. Sin embargo, puede ocurrir herencia que la
herencia sea vacante y no yacente. Vacante, porque le corresponde
al Fisco a falta de otro mejor heredero, y no yacente porque el
Fisco acepta la herencia dentro de los 15 das.
Puede ocurrir tambin que nos encontremos frente a una herencia
que sea yacente pero no vacante. Yacente, porque hay herederos
con mejor derecho que el Fisco, pero ninguno de ellos la ha
aceptado y no hay albacea con tenencia de bienes, pero no es
vacante porque no le corresponde al fisco sino que le corresponde
a otros herederos (ltima posibilidad).

135

Herencia vacante: a qu ttulo y a qu modo adquiere el Fisco

estos bienes en el caso de la herencia vacante:
A nivel de derecho comparado, hay dos opiniones.
a. Sostienen algunos autores que el Fisco asume la calidad de
dueo de estos bienes, en virtud del derecho inminente
sobre todas aquellas especies que no tienen otro propietario.
b. La otra opinin es que el Fisco la adquiere en virtud de la
sucesin por causa de muerte, como un heredero.
En nuestro pas, nos parece, que el Fisco la adquiere por
sucesin por causa de muerte, como un heredero ms. Razones:
a. El art. 983 seala a quienes la ley llama a suceder, es decir, seala
quines son herederos intestados y en el elenco de herederos
intestados est precisamente el Fisco. Por consiguiente, el Fisco es
llamado como heredero.
b. En seguida, el art. 995 nos dice que a falta de los otros herederos
anteriormente citados heredar el Fisco, por consiguiente, el Fisco
es un heredero.
c. El art. 1250, de aqu surgen dos argumentos:
1 El art 1250 Nos dice Las herencias del Fisco. O sea el Fisco es
heredero.
2 Luego agrega: Se aceptarn con beneficio de inventario: es
una institucin propia y exclusiva de los herederos, por
consiguiente, si el Fisco tiene que aceptar con beneficio de
inventario es porque tiene calidad de heredero. Ahora bien, en
virtud del beneficio de inventario el heredero que acepta la
herencia limita su responsabilidad al monto de los bienes que
ha recibido por concepto de heredero, por consiguiente, en tal
caso el Fisco su responsabilidad por las deudas est limitada
por el monto de lo que recibe en su calidad de heredero. Pero
si por alguna omisin del funcionario pblico encargado de
aceptar la herencia, no se declara con beneficio de inventario,
la ley protege al Fisco porque no va a responder de todas las
deudas hereditarias y testamentarias, sino que va a responder
solamente hasta el monto de los bienes que existan al
momento de la demanda y de los cuales se beneficiado el
fisco. Por consiguiente en algn sentido hay un beneficio de
inventario en favor del Fisco por el solo ministerio de la ley.
136

Completo: art. 1250 CC.

Qu significa que el Fisco sea heredero cuando acepta la

herencia?
1) Que puede pedir posesin efectiva de la herencia.
2) Que es tambin un poseedor legal, que es la que corresponde a
todo heredero por el solo ministerio de la ley desde la apertura de
la sucesin.
3) Puede entablar accin de peticin de herencia.
4) Puede impetrar providencias conservativas delos bienes
hereditarios como faccin de inventario de bienes, o bien guarda
y aposicin de sellos.
5) Tiene que responder por las deudas hereditarias y testamentarias
con los lmites que hemos visto segn que haya aceptado o no con
beneficio de inventario.
Algunas referencias administrativas sobre una herencia
vacante
Constituye tambin un mbito de ejercicio profesional. El nmero
de herencias que no son aceptadas y que les correspondera al
fisco es muy superior a lo que ustedes piensan, se puede asesorar
a una persona que haga una denuncia de la herencia, o pueden
ustedes denunciar una herencia, en ambos casos para obtener un
beneficio econmico porque el denunciante de la herencia tiene un
cierto galardn que llega al 30% de los bienes hereditarios.
Contrario a lo que se pueda pensar, las herencias que son
aceptadas son de monto muy elevado. Y el 30% por cierto tambin
lo es.

La denuncia de una herencia

La denuncia de una herencia deber hacerse en la oficina de
bienes nacionales presentado el escrito correspondiente. En
seguida, les recomiendo hacer la denuncia de la herencia poniendo
al escrito cargo de da y de hora, no vaya a ocurrir que un
funcionario poco correcto le comunique a algn amigo sobre la

137

herencia que ya se ha hecho y el amigo tambin la denuncie, por

eso el que primero hace la denuncia tiene derecho al galardn.
Deber acompaarse certificado de los juzgados de letras
correspondientes al ltimo domicilio del causante dejando
constancia que no se ha pedido la posesin efectiva de ese difunto,
y tambin un certificado del registro civil en el mismo sentido.
Despus, dentro de lo posible, se debern acompaar
antecedentes que permitan pesquisar el mayor nmero de bienes
que pertenezcan a esta herencia.
Este premio o galardn (de hasta el 30% del valor de los bienes
constitutivos de la herencia) Se paga una vez que han transcurrido
de los plazos de prescripcin de las acciones que podran entablar
otros herederos con mejor derecho que el Fisco, pero tambin se
puede perseguir el galardn antes, ofreciendo una caucin de
restitucin para el evento de que ms tarde surgieran mejores
herederos.

Situacin hereditaria intestada del cnyuge sobreviviente y del

adoptado
Situacin del cnyuge sobreviviente
Antes de la ley 19.585 y despus de esa ley.-

Antes de la ley: el cnyuge sobreviviente cuando haba hijos

personalmente o representados era llamado en el primer orden de
la sucesin intestada como asignatario de porcin conyugal. En
este orden, en el primero que se aplica cuando haba hijos
personalmente o representados, el cnyuge solamente era llamado
a este ttulo como asignatario de porcin conyugal. La porcin era
una asignacin forzosa y corresponda a una parte de los bienes de
una persona difunta que la ley asignaba al cnyuge sobreviviente
que careciera de lo necesario para una congrua sustentacin. La
porcin conyugal tena por consiguiente un sabor alimenticio, se le
daba a quien careca de lo necesario para una congrua
sustentacin, y haca referencia a una categora de alimentos: los
alimentos congruos. De manera que si el cnyuge tena bienes, lo
138

suficiente para una congrua sustentacin, no tena derecho a

porcin conyugal. Esto era en el primer orden.
En los rdenes siguientes a partir del segundo, el cnyuge
sobreviviente era llamado a dos ttulos: desde luego, como
asignatario de porcin conyugal y adems como heredero
intestado; pero ocurra lo siguiente: un requisito para que el
cnyuge llevara de porcin conyugal era que careciera de lo
necesario para una congrua sustentacin, es decir, tena que ser lo
que convencionalmente se llamaba un cnyuge pobre. Si el
cnyuge no era pobre, no tena derecho a porcin conyugal. Como
el cnyuge era llamado adems como heredero ab intestato, lo que
l reciba por concepto de heredero intestado en la situacin
menos favorable era equivalente a lo que le corresponda recibir
por concepto de porcin conyugal, de manera que el cnyuge era
un cnyuge rico. Y como era un cnyuge rico, en definitiva no
llevaba porcin conyugal. Se cumpla aqu el principio muchos los
llamados, pocos los elegidos. El cnyuge era llamado a dos
ttulos, pero no reciba los dos ttulos, reciba solamente un
derecho: el derecho de heredero intestado.
-

A partir de la ley 19.585: a partir de esta ley la situacin del

cnyuge sobreviviente cambia:

1) Desparece la porcin conyugal.

2) El cnyuge pasa a ser un legitimario, y la legtima es la asignacin
forzosa ms importante, de manera que el cnyuge se incorpora a
la asignacin forzosa ms importante en nuestra legislacin.
3) El cnyuge en el primer orden de sucesin tiene un mnimo
garantizado, no puede recibir menos del 25% de la herencia
intestada.
4) A partir de la ley 18.802 de 1989, el cnyuge poda recibir bienes
con cargo a la parte de mejoras, por consiguiente se le poda
incrementar los bienes que reciba con cargo a la cuarta de
mejoras.
5) Con la ley de 1951 se le poda dejar bienes con cargo a la parte de
libre disposicin.
6) Despus, en el segundo orden de sucesin cuando concurre con
los ascendientes, el cnyuge lleva 2/3 y todos los ascendientes
llevan 1/3.
7) Se establece en favor del cnyuge un derecho de adjudicacin
preferente. En efecto, el cnyuge sobreviviente puede pedir que se
139

le asigne la vivienda en que viva que sea o haya sido la residencia

principal de la familia. Este derecho del cnyuge es un derecho
absoluto, en el sentido que puede pedir esta adjudicacin
preferente aun cuando con ello perjudique los derechos de otros
asignatarios; por ejemplo, los derechos de sus hijos. Por eso es que
est la categora de los derechos absolutos, como es tambin el
derecho de un padre o un ascendiente para negar el asenso del
matrimonio que no tiene por qu justificarlo simplemente le niega
el asenso aunque esto sea perjudicial para el menor. Este derecho
de asignacin preferente es irrenunciable. Por consiguiente, si
comparamos el valor de la cuota que le corresponde al cnyuge
dentro de la herencia con el valor de los bienes cuya adjudicacin
preferente pide, se pueden presentar las siguientes situaciones:
a. El valor de la cuota del cnyuge es superior al valor de los bienes
que le asignan, en tal caso hay una diferencia a favor del cnyuge,
y esa diferencia se le paga dentro de la particin de acuerdo con
regla generales, por ejemplo, si el cnyuge tiene derecho a 200
millones y se le asignan bienes por 100 millones, los restantes
millones se le pagan de acuerdo a las reglas generales.
b. Puede ocurrir que el valor de los bienes asignados sea
exactamente igual a la cuota del cnyuge: si el cnyuge tiene una
cuota de 100 millones y se le asignan bienes por 100 millones.
Aqu no se creen ninguna dificultad.
c. Puede ocurrir que el valor de los bienes asignados sea superior a
la cuota del cnyuge: en ese caso, por la diferencia el cnyuge
tiene derecho a un derecho de habitacin si lo asignado es una
cosa inmueble o un derecho de uso si lo asignado es una cosa
mueble, porque el cnyuge puede pedir que le asigne
preferentemente el bien raz en que viva y que sea la residencia
principal de la familia, o bien puede pedir que se le asignen los
bienes muebles que guarnece ese bien raz.
Este derecho del cnyuge de adjudicacin preferente es vitalicio.
Por toda la vida del cnyuge, y es un derecho gratuito. Por tanto,
supongamos que el principal bien de la herencia sea el bien raz en
que vive el cnyuge y que era residencia principal de la familia y
los bienes muebles que lo guarnecen y que el cnyuge pide su
adjudicacin preferente y no quedan bienes para pagarle a los
hijos, los hijos tendrn que esperar que fallezca el cnyuge para
poder ellos posteriormente percibir sus derechos en la herencia.
140

Por qu?, porque el cnyuge tiene derecho preferente. Se busca

con este derecho que cuando fallezca uno de los cnyuges, el
cnyuge sobreviviente no desmejore su estndar de vida, que siga
viviendo en la misma casa en que vivan ambos contrayentes.
La adjudicacin preferente se hace con cargo a su herencia,
atencin, de manera que si el cnyuge va a recibir una herencia
pero tambin va a recibir un legado que va a recibir de su marido
o mujer, esto no se hace con cargo al legado, solo con cargo a las
herencias, es decir, a las asignaciones a ttulo universal, no a las
asignaciones a ttulo singular.
Para incorporar esta institucin se agreg al art. 1337 del CC un
nmero 10. Ahora, para que este derecho de habitacin o de uso
sea oponible a terceros de buena fe, es necesario que est inscrito
en el CBR.
Art 1337 n 10.
Esta norma es Inconstitucional: porque si adems del cnyuge hay
otros herederos como se requiere para que se aplique la
institucin, estos otros herederos, como los hijos, adquieren sus
derechos por sucesin de causa de muerte desde el momento
mismo en que fallece el causante, por consiguiente pasan a ser
dueos de esos bienes, y el dueo tiene las facultades de usar,
gozar y disponer de sus bienes, y aqu ocurre que si el cnyuge
pide adjudicacin preferente, y no hay bienes con qu pagarle a
los hijos, stos no van a poder usar, gozar ni disponer de sus
bienes sino hasta que este cnyuge fallezca. Y esto constituye ms
que una restriccin una privacin del derecho de propiedad. Por
consiguiente yo tengo mis serias dudas de que sea esta norma
constitucional.

Una particin de una comunidad hereditaria se puede realizar de 3

maneras:
1 Puede hacerla el propio causante en el testamento o en un acto
entre vivos.
2 Pueden hacerla de comn acuerdo los comuneros, en este caso, los
herederos.
3 Puede hacerla en un juicio particional.
141

Ahora bien, hay autores que sostienen que la aplicacin del

derecho de adjudicacin preferente del cnyuge solo procede
cuando esta particin se hace por los comuneros de comn
acuerdo o bien cuando se hace en un juicio particional que no
procedera cuando la particin la hizo el propio causante en su
testamento o por un acto entre vivos.
El Argumento es el siguiente: Se trata de un derecho que tiene el
cnyuge, es decir, de algo que l puede ejercer o no segn su
voluntad lo determine. Si la particin la hizo el propio causante y
en ella adjudic estos bienes, el cnyuge no ha hecho uso de su
derecho, no se ha contado con la voluntad del cnyuge. Por
consiguiente no sera posible aplicarla en esta hiptesis. Sin
embargo, tenemos el art. 1318 que establece que si el causante
ha hecho la particin y se pasar por ella. En consecuencia si el
causante ha hecho la particin hay que respetarla, siempre que no
vaya contra derecho ajeno. Por consiguiente, si la particin no es
contraria a derecho ajeno, tenemos que respetarla y al 1318 se le
agreg un inciso segundo diciendo que ira contra derecho ajeno si
no se respeta lo establecido en el N 10 del art. 1337. Por
consiguiente el inciso segundo est diciendo que para que se
reconozca esta particin es necesario que se le haya reconocido el
derecho de adjudicacin preferente al cnyuge sobreviviente
porque si as no se hace, va con derecho ajeno y por lo tanto no
podra respetarse.
Cmo conciliamos ambas normas? Si el causante hizo la particin
y le adjudic preferentemente el inmueble y/o los muebles que lo
guarnecen al cnyuge sobreviviente, ste puede repudiar esa
asignacin que se le ha hecho; si la repudia no estamos en contra
de su voluntad, porque en definitiva no va a tener efecto, pero por
el contario, si acepta la adjudicacin que hizo el causante, de esa
manera tcitamente est ejerciendo su derecho. Y por
consiguiente en esta hiptesis la adjudicacin se hace cumpliendo
con la voluntad del cnyuge sobreviviente.

Derecho sucesorio del adoptado

Cuando el art 983 indica quienes son llamados a suceder, seala
que son los descendientes, los ascendientes, los colaterales, el
142

cnyuge sobreviviente, el adoptado en su caso y el Fisco. Y nos

advierte que el derecho del adoptado se rige por leyes especiales.
Art. 983.
Tenemos una ley vigente en materia de adopcin, la ley 19.620.
Vamos a distinguir antes de la ley y despus de la ley.
Antes de la ley 19620. Haba 3 tipos de adopcin:
a) Ordinaria o clsica de la ley 7613: constitua un acto jurdico que
generaba los derechos y obligaciones que la misma ley prescriba y
no tena derechos filiativos, el adoptado no era un hijo del
adoptado o adoptantes. En el mbito del derecho sucesorio en
materia intestada el adoptado de esta ley se asimilaba a la
situacin de un hijo natural, por consiguiente en principio tena los
mismos derechos que un hijo natural. Pero esta asimilacin no era
completa. Desde luego, el hijo natural era un legitimario, y
adoptado no era legitimario. Siendo el hijo natural legitimario no
podra privrsele de su legtima; no siendo el adoptado legitimario,
perfectamente poda no dejrsele nada en la herencia del
adoptante, porque no tena legtima. En seguida, el hijo natural
poda suceder personalmente o representado por sus
descendientes, y el adoptado no poda suceder por representacin.
Y finalmente no siempre la cuota del adoptado era igual a la cuota
de un hijo natural, porque en ciertas hiptesis si el adoptado tena
una cuota igual a la del natural, en alguna parte haba que
incorporarlo a la mitad legitimaria, y como no era legitimario, no
poda llevar bienes en la mitad legitimaria. Pero en un principio
tena los derechos de un hijo natural con las tres limitaciones que
se indic.
b) La adopcin plena de la ley 18.703: la adopcin plena tiene efectos
filiativos, por consiguiente, el adoptado de esta ley era un hijo
ms, y como tal tena los mismos derechos sucesorios que un hijo.
c) La adopcin simple de la ley 18.703: que en el fondo era entregar
a un menor al cuidado de otra persona con pocos efectos y este
adoptado no tena ningn derecho sucesorio intestado.
A partir de la ley 19620, actual ley de adopcin:
Se derogan las frmulas anteriores de adopcin y ahora hay una
sola clase de adopcin, la de esta ley. Esta ley, genera una
adopcin que tiene efectos filiativos, por consiguiente, el
143

adoptado es hijo del adoptante o adoptantes, tiene los mismos

derechos sucesorios que un hijo y forma parte del primer orden de
sucesin, el orden de los hijos.
Qu ocurre con aquellas personas que fueron adoptadas antes de
la ley 19620 en materia sucesoria?
La nueva ley les reconoce a estas personas los mismos derechos
que sus respectivas leyes de adopcin les otorgaban. Por
consiguiente, en el caso de la adopcin plena, ese adoptado se
incorpora como un hijo ms en materia sucesoria y forma parte del
primer orden de sucesin
En el caso de la adopcin simple, como no tena derechos
sucesorios intestados, ahora tampoco los tiene. Por consiguiente,
este adoptado simple no tiene ningn derecho sucesorio intestado.
En el caso de la Ley 7613, que tena los derechos sucesorios de un
hijo natural. Hoy da el hijo natural ya no existe, qu ocurre?
Estamos frente a un vaco legislativo y frente a ello, tenemos que
aplicar el sistema del art. 24 CC y 170 N5 del CPC, que en el
fondo nos remiten para resolver al espritu de la legislacin y la
equidad natural. Y pensamos que de acuerdo con este espritu y la
equidad natural, lo que corresponde es: la suerte de este adoptado
estaba ligada a la suerte de los hijos naturales, hoy los hijos
naturales son hijos, e integran el primer orden de sucesin.
Pensamos que el adoptado tambin debe ser considerado un hijo
que integra el primer orden de sucesin.
Hernn corral ha sostenido que se debera aplicar la ley 7613,
pero no se entiende cmo una ley que est expresamente derogada
pueda recibir aplicacin ms all de su derogacin.
Ley 19.620 Art. 45. Norma transitoria.- por consiguiente, les
reconoce a estas adopciones los derechos sucesorios que sus
respectivas leyes les otorgaron.

Convenio entre adoptante y adoptado. Art. 37 de la ley

19.620.

144

(Efecto de la ley de adopcin hoy da)

Esta ley tiene efecto filiativo, el adoptado es hijo del o de los
adoptantes y se incorpora al primer orden de sucesin. En materia
de derecho de familia, en cuanto al derecho personal de familia,
estamos acostumbrados a pensar que se excluye el juego de la
autonoma de la Voluntad por consiguiente y las partes no pueden
alterar las normas porque son de orden pblico prevaleciente. Sin
embargo, nos encontramos con que la ley 19620 permite que se
celebre un convenio entre adoptante y adoptado, es decir entrega
a la autonoma de la voluntad este tpico.
1. Entre quines se celebra el convenio: Entre el adoptado de la ley
7613 o el adoptado de la ley 18713 (de la adopcin simple) con su
adoptante o sus adoptantes.
2. Objeto de este convenio: Su finalidad es darle a estos adoptados
los mismos derechos y hacer producir a estas adopciones las
mismas consecuencias que establece la nueva ley de adopcin, la
adopcin tiene efectos filiativos.
3. Quines concurren al convenio: El adoptante o adoptantes y
adems el adoptado cualquiera sea su edad. Por consiguiente, no
se necesita que sea mayor de edad, lgicamente si es menor hay
que nombrarle un curador especial para que lo represente. Se
requiere adems que concurran a este convenio, si el adoptado lo
ha sido por un cnyuge y no por ambos, el otro cnyuge a menos
que haya divorcio.
4. Cmo se celebra: Por escritura pblica.
5. Qu se necesita para que surta efectos: Se necesita que con esta
escritura pblica se haga una nueva inscripcin de nacimiento del
adoptado. No hay que tomar nota de la inscripcin anterior, sino
que una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado.
Naturalmente de las nuevas circunstancias.
6. Despus se exige una homologacin por parte del poder judicial,
es decir, se requiere una aprobacin de parte de la justicia.
7. El juez incluso actuando de oficio, deber decretar todas las
medidas necesarias para tener la conviccin de que la adopcin
que se est acordando es conveniente para el adoptado, y dentro
de estas medidas debe citar a ciertos familiares. Si se trata de la
adopcin de la ley 7613, debe citar a los otros hijos del adoptante,
y si alguno de ellos hubiere fallecido a sus hijos, porque ahora se
incorpora un nuevo hijo. Por q. Porque ahora se incorpora un
nuevo hijo y la herencia va a tener que participarla tambin con el
145

nuevo hijo. Si se trata de la adopcin simple debern ser citados,

si fuere posible, los padres biolgicos del adoptado.
Reunidos todos estos requisitos, los adoptados de 7613 y de la
adopcin simple pasan a tener la calidad de adoptados bajo la
nueva ley con todas sus consecuencias.
Art. 45 completo.

12 de septiembre del
2014
Conseguir inicio de la clase
Requisitos de los representantes:
El segundo es debe ser capaz y digno de suceder al causante.
Uno de estos hijos (el B) no quiere o no puede suceder, por
ejemplo, muri antes que su padre por tanto era incapaz para
suceder y en tal supuesto los hijos de b van a ocupar su lugar y
van a suceder al causante. B deja 4 hijos a l le corresponda 50
millones de pesos que se los van a dividir entre dos cuatro hijos de
manera que van a recibir cada uno de ellos 12 millones 500 mil
pesos. El Hijo A lleva los 50 millones que le haba correspondido
porque los que suceden por representacin toman lo que le habra
correspondido a su padre y madre y se lo dividen entre ellos en
partes iguales.
Art. 984, 985 y 986.
Hagamos un paralelo entre la transmisin y la representacin:
1 En el caso de la transmisin el primer causante le deja
una herencia o un legado al transmitente o transmisor
quien fallece sin pronunciarse si acepta la herencia o
legado que le dej el primer causante. Este deja un
heredero que recoge los bienes que tena el
transmitente o transmisor entre esos bb est la
facultad para aceptar o repudiar la herencia o legado
146

que el primer causante le dejo el transmitente o

transmisor. Esta facultad la hereda su heredero. En la
represnetacion el primer causante deja un herencia y
el heredero a quien le correspondera esa herencia no
quiere aceptarla o no puede porque es incapaz,
indigno o ha sido desherededado y en esa hiptesis sus
hijos o descendientes ocupan el lugar de este que no
quizo o no pudo suceder.
Semejanzas:
Suceder por derecho de transmisin y de
rerresentacion sosn dos maneras de suceder indirecta,
a travs de en el caso de la transisisomn o a lugar de
en el caso de la represntacion.
Diferencias:
La transmisin opera sucesin testamentaria como
intestadam la representacin en la intestada con las
dos excepciones vistas.
En la transmisin lo q el causante deja es una herencia
o un legado,m en la representacin el causante deja
una herencia porque en materia intestada no hay
legados. Excepcionalmente pudiera operar la
representacin cuando el testador dejara algo
indeterminadamente a los parientes y lo que deja
podr ser una herencia o un legado, por eso es una
excepcin.
En transmisin el transmitido tiene q aceptar la
herencia de su transmitente o transmisor, en la
representacin los representantes no estn en la
necesidad de aceptar la herencia dejada por el
representado. Los rptes si quieren aceptan la herencia
del representado pero tambin puede no aceptarla y
n0o obstante si recibir la herencia que dej el primer
causante.
En la transmisin para que opere se necesita que el
transmitido sea capaz y digno de suceder al
transmitente o transmisor, en la representacin el rpte
no necesita ser capaz o digno de suceder al
representado porque estn heredando directamente al
causante.

147

Se discuta al 900 acerca de la procedencia de la

repsentacion, haban partidarios a su incorporacin al
derecho, oton I mediante una lid de campiones se
resolvi la cuestion, ganaron los que eran partidarios
de la representacin.
SUCESIN MIXTA:
El CC nos advierte que tambin puede ser parte en
virtud del testamento y parte en virtud de la ley. Art.
952 del CC.
La sucesin es parte testamentaria y parte intestada
cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por
testamento y por ley.
Art. 996 del CC.
Reglas:
1 Deben respetarse las asignaciones forzosas. Art. 1167
del CC.
2 Cumplidas las asignaciones forzosas se procede a
respetar y cumplir con la voluntad del testador.
3 Si un mismo asignatario, es decir, si una misma
persona ha de suceder a la vez por testamento y por
ley se aplican las sgtes reglas:
a. Si lo q se le deja por testamento corresponde
exactamente a lo que le corresponde por ley no
surge ninguns dificultad, recibe lo que se le deja por
testamento y de esta manera se esta cumpliendo
con lo que le correspondera por ley.
b. Si lo que se le deja por testamento es inferior a lo
que le corresponde por ley lo que se le deja por
testamento se le imputa a lo que le corresponde por
ley y por consiguiente recibir la asignacin
testamentaria y se le complementar hasta llegar a
recibir lo que le corresponde legalmente.
c. Si lo que se le deja por testamento es superior a lo
que le corresponde por ley entonces hay que
desterrarle lo que se le dej por testamento.
Art. 996
Observaciones:
Hemos visto q si una persona recibe por testamento
y por ley, se le imputa es decir se le abona lo que le
correspinderia por ley, los autores dicen que si una
persona le deja algo por testamento a un heredero
148

que tambin es intestado su voluntad es mejorar la

situacion de ese hederero intestado y debera
recibir lo que le correspnderia por testamento sin
perjuicio de lo que le corresponde por ley.
Sucesin contractual:
Hemos visto que en chile la sucesin puede ser
testada, intestada y mixta. A nivel de derecho
comparado y doctrina el titulo es un cto. En nuestro
CC no hay una reglamentacin sobre el particular y
tenemos dos normas sobre el tpico:
a. El art. 1463: que contempla los pactos con vivos,
es decir, pacto sobre un derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva que no
puede ser objeto de donacin o cto aunque
intervenga la ..o sea execra los pactos sobre una
sucesin futura. Teme el legislador si un tercero
pudiera comprar este derecho pudiera precipitar
la muerte de este causante. Se podr argumentar
que hay ctos que es determinante la muerte
como los seguros de vida, pero ese no es el
predicamento de la sucesin por causa de
muerte.
Art. 1463 del CC.
1 El CC dice el derecho de sucederno puede ser
objeto de una donacin o contrato. Que nos llama
la atencin sobre este punto: hay una reiteracin
no justificada porque la donacin es un contrato.
Qu habr querido decirnos Bello? Que no poda
ser objeto de un cto sea oneroso o gratuito.
2 El CC seala que estan prohibidos estos ctos
sobre el derecho de suceder a una persona viva
pero advierte que en materia de legitimas y de
mejoras se aplicaran las reglas del titulo
respetivo con lo cual seria posible una
convencin entre vivos tratndose de las
legitimas y de las mejoras. Por consiguiente,
podra haber convenciones que estaran
reglamentadas en sus ttulos respectivos, pero el
CC solo contempla una convencin posible con
respecto a las mejoras pero no a las legitimas. Se
149

trata del pacto de no disponer de la cuarta de

mejoras. Quienes celebran este convenio? El que
debe una legtima por una parte, es decir, el
futuro causante y por otra parte un posible
asignatario de cuarta de mejoras que adems
debe tener la calidad de legitimario. Quines son
estas personas posibles asignatarios de cuarta de
mejoras con calidad de legitimarios?
Ascendientes, descendientes o el cnyuge. El que
debe la legtima y uno o ms ascendientes,
descendientes o el cnyuge son las partes en
esta convencin.
Art. 1204 del CC.
Consiste el convenio en que el futuro causante se
obliga a no disponer de la cuarta de mejoras por
acto entre vivos ni por testamento. Ahora bien,
qu solemnidad se exige para este convenio?
Debe otorgarse por EP.
Efectos del convenio: tiene dos posibilidades en
cuanto a su ejecucin:
1 Se cumpla: el futuro causante cumple con el convenio,
por consiguiente, no dispuso de la cuarta de mejoras
que se va a unir a la mitad legitimaria y va a favorecer
a los legitimarios que entre todos ellos van a dividirse
no solo la mitad legitimaria, sino la mitad legitimaria
ms la cuarta de mejoras. Por eso se necesita que este
posible asignatario de la cuarta de mejoras sea
legitimario.
2 No cumpla con el convenio y disponga de la cuarta de
mejoras: en ese caso el legitimario con quien celebr el
convenio podr demandar a los beneficiados con la
disposicin de la cuarta de mejoras para que le enterar
lo que les hubiere valido en virtud del cumplimiento
del contrato.
Del deben enterar lo que les hubiere valido el
cumplimiento fiel de la promesa de no disponer de la
cuarta de mejoras.
Art. 1204

Evolucin del derecho sucesorio chileno

150

Desde un punto de vista terico lo razonable era ver antes de la

materia vista.
1 El proyecto de CC redactado por Bello en la parte
relativa a la sucesin por causa de muerte
contemplaba un sistema de amplia libertad para
disponer por testamento. Bello vivio por mucho tiempo
en UK y all recibi la influencia del sistema anglosajon
que propia libertad amplia para disponer por
testamento, es decir, una persona cualquiera sean sus
vincluos de parentesco o familia puede disponer con
total libertad.
2 La comisin redactora fue mas inclinada al sistema
espaol y se introducen las asignaciones forzosas, que
tienen que ser respetadas y solo puede disponer el
testador de una parte de esos bienes.
3 En el mbito de lo intestado los herederos ppales eran
los hijos legitimos y si tenia hijos legitimos y los hijos
naturales que no tenan ningn derecho a una herencia
intestada. La otra catergoria de hijos: simplemente
ilegitimos carecan de todo derecho testamentario, la
nica posibilidad era que podan contar con un d de
ali,mentos. El cnyuge sobreviviente tenia derecho a la
porcin conyugal, un brequisitoconsistia en que ese
cnyuge no deba tener bb o que si tenia eran
inferiores a los q le correspondan por porcin
conyugal, era un cnyuge pobre porque si era rico no
tenia derecho a porcin conyugal: aquella parte de los
bb de la persona difunta que la ley asigna a un
cnyuge para su congrua sustentacin.
4 Una modicaicon importante es la de la ley 2071 de
abril de 1952, la ppales modificaciones:
a. Habiendo hijos legitimos y naturales, los naturales
tenan derecho a una herencia intestada
b. Sin embargo la porcin del hijo natural no era igual
a la de un hijo legitimo, era ingual a la mitad de la
de hijo legitimo
c. Si haban muchos hijos naturales se establecia otro
limite: en su conjunto no podan llevar mas de la
cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria
en su caso.
151

d. Falta adjuntar aqu: Lo que reciba el cnyuge

sobreviente con cargo a la libre disposicin no se
imputaba a la mtad conyugal. El cnyuge poda ser
rico y a pesar de ella llevar porcin conyugal.

5 Otra cosa importante es la ley 18812 de 1989 porque

se permite ahora dejar por testaqmrnto bb al cnyuge
sobreviente no solo con cargo a la parte de libre
disposicin sino que con cargo a las mejoras. Se
aumenta la parte de porcin conyugal?? Vinculndola
con la falta??
6 Ley 19585 de 1999, el legislador de esta ley tuvo la
precaucion de consultar a una serie de instifruciones :
hubo un cambio en la filiacionm y la sucesin por
causa de muerte. Modificaciones ppales:
a. Son herederos con iguales derechos todos los hijos.
b. Se mejora la situacion del cnyuge sobreviviente de
un modo marcado. Este no puede llevar menos de la
cuarta parte de la herencia inytestada.
c. Se deroga la porcin conyugal y el cnyuge
sobreviviente pasa a ser un legitimario. Se le asigna
a este cnyuge la posibilidad de pedir la
adjudicacin del inmueble en que viva que sea o
haya sido la residencia ppal de la familia y de los
muebles que lo guarnecen.
Fue necesario que en chile armonizara con las ideas
vinculantes al resto de los pases del mundo
occidental y haba que cumplir con convenciones
internacionales como el PSJCR, porque todas las
personas nacian libres e iguales, ni tampoco las
circunstancias de su nacimiento y por lo dems la
CPR establecia ppios similares. Por todo esto hoy no
hay distinto entre los hijos y el cnyuge
sobreviviente recibe un trato beneficiador.
Se beneficia a los ascendientes. El CC otiginario
protega fundamentalmente a los hijos porque
ocurria que estadsticamente los padres fallecan a
edad relativamente temprana cuando sus hijos no
haban logrado una situacion econmicamente
estable. Hoy dia se ha demostrado que por
152

promedio los hijos tienen entre 43 aos de edad

cuando los padres fallecen. Pero no cambien y
alteren el estndar de vida que tenan cuando viva
el cnyuge (cnyuge sobreviviente).
De las asignaciones forzosas:
Hemos establecido que el sis del CC chileno es de
libertad restringida para disponer por testamento,
al respecto:
a. Si unma persona tiene cnyuge sobreviviente,
descendientes o ascendientes esa persona no
puede disponer libremente de todos sus bienes.
Los bb que el deje se van a dividir en cuatro
partes, 2/4 constituyen la mitad legitimaria,
cuarta de mejoras y el ultimo es la libre
disposicin.
b. Si no tiene cnyuge sobreviniente, descencientes
o ascendientes puede disponer libremente de la
integridad de su patrimonio. Art. 1184 del CC.
Leer con atencin: no habiendo descendientes
con derecho a suceder(: dice que si no hay
descendientes, ascendientes o cnyuge puede
disponer libremente de la mitad de sus bienes.
Aqu hay un erroe evidente, porque si esa
persona no tiene estos parientes o conyuges
puede disponer del 100% de sus bb.
Cuando tiene ascendientes, descendientes po
cnyuge una parte de sus bb esta reservado a
ellos.
Se llaman asig forzosas la que el estador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las
ha hecho. Art. 1167
a. Las asig forzosas deben ser respetadas por el
testador segn dice el 1167, pero no solo el
testador sino tambin el legislador de manera
que no podra hacer disposicin de bb sin
respetar las asignaciones forzosas.
Probablemente hace referencia al ttestador
porque la manera mas habitual de contravenir
las asignaciones forzosas es mediante
testamento.
153

b. Se suplen cuando no las ha hecho, en efecto,

si el testador no las repeta en su testamento,
los asig forzosos tienen la accion de reforma
del testamento que no tiene por propsito
atacar la validez del testamento, que es valido
lo que ocurre es que hay que modificar el
testamento en todo lo que sea necesario para
respetar las asignaciones forzosas.
Cules son? (art. 1167 inciso segundo)
1 Alimentos que se deben por ley a ciertas
personas
Como protege las asignaciones forzosas:
1 Vas directas de proteccin:
a. Con rexpecto a los alimentos se le
protege al constituir una baja gral de la
herencia de manera que tenemos que
cumplir con estos alimkentos antes de
dar lugar a las potras disposiciones.
b. Accion de reforma de testamento: los
afectados pueden ejercer su accion para
que se modifique el testamento.
c. Mediante la formacin de los acervos
imaginarios: para evitar que en vida el
futuro causante disponga en favor de
legitimarios o terceros y en perjuicio de
otros asignatarios forzosos.
2 Vas indurectas: es indispensable que exista una
masa de bienes que sea lo mas productiva y
cuantisosa posible de manera que se trata de
evitar la disminucin de los bb mediante vida del
duturo causante:
a. Si el futuro causante gasta sin medida sus bb
manifestado falta de prudencia se e puede
someter la interdiccin por disipacin y se le
nombrar curador que adminsitre su
patrimonio.
b. Toda donacin salvo marcadas excepciones
necesita de una insinuacin sopena de nulidad
absoluta de la donacin que es una

154

autorizacin del juez para que esa persona

pueda donar parte de sus bb.
c. La legitima rigorosa no puede ser susceptible
de condicin, plazo o gravamen alguno porque
si el testador pudiere hacer lo anterior podra
disminuir
d. El testador puede indicar los bb con los que el
quiere que se entreguen el legitimas pero no
los puede tasar, si los pudiera tasar lo hara en
valor muy bajo y perjudicar a los dems
legitimarios. revisar
e. El futuro causante puede hacer por acto entre
vivos o por testamento una particin de esos
bb y los herederos tienen que respetar esa
asignacin siempre que no infrinjan las
asignaciones forzosas.

23 de
septiembre de 2014
Estudio particular de cada asignacin forzosa:
1 Los alimentos que se deben por ley y a ciertas personas:
Vemos lo que ocurre cuando se pagan los alimentos y no
quedaran bb para pagar las deudas hereditarias.
Como ser posible que se paguen primero los alimentos si el
CC dice que los alimentos estn despus en el orden de
numeracin? Para que tenga sentido es que se empiezan a pagar
los alimentos legales y despus aparece un acreedor cobrando
una deuda hereditaria yen ese evento no hay bb suficientes y
solo ah podemos reducir las pensiones alimenticias.
Leer completo el art. 1168, 1170, 1171, 959 n2 y n4.
2.- Las legitimas: constituye dentro del orden del CC la segunda
asignacin forzosa, pero es la mas importante de ella.
1167 en lo pertinente: 2 las legitimas
Concepto: se llama legitima aquella cuota del difunto que la
ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios (art. 1181)
Naturaleza jurdica: nos interesa saber si esta asignacin
forzosa constituye asignacin universal o a titulo sngular.
155

Constituye una herencia, constituye un titulo universal cuando

se sucede en todos los bb de una persona difunta o en una cuota
de ella. Es una herencia:
a. El CC la define como una cuota.
b. El inciso 2 advierte que los legitimarios son, por
consiguiente,. Herederos-.
Art. 951; 954.
Constituye una herencia, una asignacin a titulo universal, es
decir, una cuota del patrimonio del difunto, sin embargo el
pago de la legitima se puede hacer con bb especificas pero
eso no lo hace una asig a tuitulo singular. El testador puede
decir que se le pague al legitimatio con un bb individualizado.
Lo que ocurre es que le estamos pagando su legitima con un
bb determinado,. Pudiere ocurrir que el causante le hubiese
hecho una donacin de un bb determinado y que el valor de
ese bb sea exactamente igual al de la legitima, le estamos
enterando la legitima con bb especficos pero sigue siendo a
titulo universal, sigue siendo una cuota lo otro es lo que
ocurre con el pago.
Que la ley asigna a ciertas personas que son legitimarios:
quienes son:
1 Los hijos personalmente o representados: acotemos
a- Tienen la calidad de legitmarios y pueden suceder
personalmente y si no quieren o no pueden pueden
suceder por medio de sus ascendientes.
b- Son letiimarios hoy en dia todos los hijos.
a. Los ascendientes: al respecto acotemos:
1 Solo pueden suceder personalmete porque la
representacin nunca opera hacia arriba y la
representacin desciente pero nunca remonta.
2 Los ascendientes llevaran la legitima
corresponbdiendole a esta a la del grado mas
prximo, de manera que si hay padres y abuelos,
son legitimarios los padres, y si hubiera un solo
ascendiente este lleva todo..
En materia de ascendientes hay una causal de
indignidad incorporada por la ley..pierden su
calidad de legitiarios los ascendientes si la
paternidad o maternidad de la cual deriva el
parentesco ha sido declarada judicialmente en
contra de la V del resectivo padre o madre. Qu
es esto? un padre o una madre son legitimarios,
156

pero si ese padre o madre no reconoci a su hijo

y el hijo demand el reconocimiento ante
tribunales y el padre se opus a ese
reconocimiento y a pesar de ello la sentencia
declara que es padre, ese padre o madre pierde
la calidad de legitimario, pero ocurre que no solo
pierde la calidad de legitimario este padre o
madre sino todos los ascendientes y eso aparece
como inexplicable porque los abuelos van a
perder la calidad de legitimarios si el padre se
opuso al reconocimiento cuando quizs ellos
queran que el hijo reconociera al nieto, pero si
el padre se opuso al reconocimiento todos los
ascendientes pierden la calidad de legitimario.
Se ha explicado q esta sancin se extiende
porque estos abuelos no haban educado bien a
su hijo y, por consiguiente, estaran pagando las
consecuencias de esa mala educacin.
Naturalente que este hijoque obtuvo
reconocimiento judicial mas tarde perdona a su
poadre o madre estos recobran su calidad de
legitimarios porque se le aplica el 203 inciso
final.
b. El cnyuge sobreviviente: al respecto acotemos:
a. Es el legitimario y solo puede herederar
personalmente porque le representacin no
opera entre conyuges.
b. El cnyuge sobreviviente pierde la calidad de
legitimario si l hubiese dado motivo a la
separacin judicial de los cnyuges. Es otra
causal de indignidad incorporada por la ley
19.595.
Art. 1182 completo.
Art. 203 inciso final: a menos que el hijo lo rehabilite
que puede ser por EP o por testamento, si lo perdona
recupera la calidad de legitimario.
Significa lo anterior, que todos ellos llevan legitima, si
en una determinada sucesin deja hijos, cnyuge,
ascendientes todos ellos llevan la legtima? No, todos
157

ellos son llamados, si concurren todos los ellloos

aplicamos las reglas de sucesin intestada. Aplicamos
el primer orden de los hijos y llevan legitima solamente
los hijos y no los ascendientes, si no deja hijos y deja
cnyuge y ascendientes pasamos al segundo orden y
ambos llevan legitimas pero por porciones distintas,
llevan 2/3 el cnyuge y 1/3 los ascendientes.
Art. 1183 CC.
Clase de legitimas:
1 Legitima rigorosa: dentro de esta
conservando su calidad de tal tenemos una
variante que se llama legitima rigorosa
incrementada o internamente acrecentada.
Concepto: Es la que corresponde a cada
legitimario en la divisin de la mitad
legitimaria. Por consiguiente, dividimos la
mitad legitimaria por el n de legitimarios
y el cociente es la legitima rigorosa de c/u
de ellos. En un acervo liquido de 200
millones, lo divimos en 4 partes y dos
partes, es decir, 100 millones son la mitad
legitimaria si tenemos 5, dividimos 100
millones por 5 y el cociente es 20 millones
y esta es la legtima rigorosa de cada
legitimario. Verificar ejemplo:
Art. 1184 del CC.
Caracteres:
1) Esta es la asignacin forzosa, se llama
rigorosa porque en rigor es lo menos que
puede llevar un legitimario dentro de la
herencia.
2) No es susceptible de condicin, plazo, modo
ni gravamen alguno. Art. 1192 CC. porque
si el causante pudiera imponer alguno de
estos estara menoscabando la legitima
rigorosa y estara llevando menos de lo q le
corresponde en definitiva.
3) Se paga con preferencia a toda otra
asignacin.

158

4) El causante puede indicar los bb con los que

el quiere que se le pague la legitima a algun
legitimario, pero esta facultad tiene dos
limitaciones:
a- Fac indelegable
b- No puede tasar los bb, porque si asi
fuere podra mediante este
procedimiento perjudicar o beneficiar a
ese legitimario, en efecto, si el tasa los
bb a un precio muy bajo significa que
esta beneficiando a estos legitimarios y
si los tasa en un precio muy alto esta
perjudicando a este legitimario en
beneficio de los dems legitimarios.
Art. 1196 CC.
Situacin especial cuando legitimario es una persona incapaz:
Hemos visto que no es susceptible de condicin, plazo, modo o
gravamen alguno sin embargo puede haber un legitimario que sea
incapaz y en este caso el testador puede someter a una modalidad
la legtima que consiste mientras dure la incapacidad del
legitimario la legtima sea administrada mediante un Banco, que
tienen un dpto. para ello, en tal caso tendr las atribuciones de un
curador especial y solamente se puede extender mientras dure la
incapacidad del legitimario. Ahora bien, los Bancos son cuidadosos
en esta administracin y en lo posible tratan que los gastos se
solventen con los frutos de los bb que constituyen la legtima,
ahora bb estos frutos pudieran no ser suficientes para una buena
formacin y educacin del legitimario y en ese caso hay que
preferir esto ms que conservar los bb de la legtima. Si el
testador le dejara bb con cargo al libre disposicin o a la cuarta de
mejoras podr gravarlas, lo que no puede gravar es la legtima
rigorosa segn lo visto.
Legitima rigorosa incrementada o internamente crecentada:
Puede ocurrir que falte algun legitimario ya sea por incapacidad,
indignidad, desheredamiento o por repudiacin y en ese evento la
cuota del legitimario que falta incrementa la cuota de los dems
legitimarios, ahora bien, si la legitima rigorosa de los dems
legitimarios se ve acrecentada por un monto mayor, pero esa
159

legitima sigue siendo una legitima rigorosa porque lo que la

tipifica es que la calculalos dentro de la mitad legitimaria, ocurre q
como falta un legitimario la dividimos por un numero menor y eso
da un cociente de mayor monto. Por ejemplo, acervo liquido de
200, la mitad legitimaria era 100, haba 5 legirimarios, dividamos
por 5 y eran 20 millones, ahora si falta un legitimario, o sea 4, nos
da para cada legitimario 25 millones. Esta es una legtima rigorosa
incrementada. Mantenemos el dividendo, disminuimos el divisor,
obviamente el cociente es mayor. Atendido lo dicho, la legitima
rigorosa internamente acrecentada es: la legtima rigorosa que
corresponde a cada legitimario incrementada por la cuota de un
legitimario que falta ya sea por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin.
Art. 1190 del CC.
Situacion cuando falta un legitimario:
Cuando falta un legitimario, puede presentarse dos hiptesis:
a. Legitimario tenga descendientes y que por consiguiente su
cuota la lleven sus rptes. Al respecto no se produce ninguna
variante.
b. Que falte el legitimario y que no tenga descendientes o bien
falten los requisitos para su representacion. En este caso se
produce la legitima rigorosa incrementada en que
mantenemos el dividendo, disminuimos el divisor y
aumentamos el divisor.
Legitima efectiva:
Puede ocurrir que el causante no disponga de la cuarta de mejoras
y/o de la cuarta de libre disposicin y puede suceder que el
causante disponga de la cuarta de mejoras y/o de la cuarta de libre
disposicin pero no tengan efectos, en tal caso esas cuartas de
mejoras y/o de libre disposicin la llevan sus legitimarios.
concepto: Legtima efectiva es la legtima rigorosa incrementada
proporcionalmente por aquellos bienes de los cuales el causante
pudo disponer libremente o con cargo a la cuarta de mejoras y que
no dispuso y que si dispuso no tuvieron efecto sus disposiciones.

160

Para que nos encontremos frente a ella, es indispensable calcular

sobre la base de la mitad legitimaria ms la cuarta de mejoras y/o
la cuarta de libre disposicin. Ya sea en o bien en 4/4, lo primero
si no ha dispuesto de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre
disposicin, lo segundo si el causante no ha dispuesto de ambos o
si dispuso sus disposiciones no tuvieron efecto. Art. 1191 CC.
Recordemos: dos legitimas, rigorosa y efectiva, la primera resulta
dividir la mitad legitimaria por el n de legitimarios, siendo
rigorosa todava puede tener un monto mayor si falta un
legitimario.
Ahora bien, hay una tendencia a confundir la legtima efectiva con
la rigorosa incrementada, estas dos instituciones estn en dos arts.
distintos, la primera est en el 1190 y la segunda en el 1191.
La desheredacin:
El desheradienmto es uan disposicin testamentaria en que se
ordena que legitimario..
Art. 1207:
1 Testamento: la nica forma de que se desherede a un
legitimario es mediante un testamento ya sea solemne
o menos solemne, si se contiene en este ultimo, estos
testamento caducan y si caducan no va a haber
deshederamiento porque no hay testamento.
2 Existencia de una causa legal: el testador no puede
privar de su legitima rigorosa a alguien sino teniendo
un motivo grave, las causales estn taxativas en el CC:
son:
1 Atentado grave en contra del testador: sea en la
persona o en los bb, honor, o bb de sus conyuges
o ascendientes o descendientes.
2 No haberlo socorrido en estado de demencia del
testador pudiendo haberlo hecho
3 Haber ejercido violencia o dolo para impedirle
testar: aplicacin: intento para impedirle testar,
porque si se le impdio realmente no hay
testamento.

161

4 Haber contrado matrimonio con el menor sin

consentimiento del ascendiente habiendo debido
obtenerlo (acenso).
5 Haber el legitimario incurrido en delito que
merezca pena aflictiva o haberse dedicado a los
vicios o haber ejercido granjeras infames a
menos que se pruebe que sus padres no cuidaron
de la educacin del menor.
Causales que recuerdan el 968, por eso es el
desheredamiento es una indignidad
testamentaria, y la indignidad un
desheredamiento legal.
Son 5 causales de desheredamiento, ahora bien,
de estas 5 causales un descendiente puede ser
desheredado por cualquiera de ellas, en cambio
un ascendiente o un cnyuge por cualquiera de
ellas.
3) Especificacin; es indispensable que el testador espeficique
la causal en que funda el desheredamiento, por consguiente
debe consignar los hechos que constituyeron esa causal.
4) Que se pruebe la causal: durante la vida del testador a el le
corresponde probar, una vez fallecido la prueba compete a
sus herederos. Ahora, no ser necesario probar lacausal si
hubiese transcurrido el plazo para hacer valer la accion de
reforma del testamento, de manerqa que si esta prescrito el
plazo de esta accion.
Clases:
Desde la forma:
1 Expreso: concebido en trminos formales, explicitos y
directos.
2 Tcito: tiene lugar si el testador le deja una herencia o
un legado en el testamento.
Desde la extensin:
1 Total: privando ntegramente de su legitima
rogorosa a legitimario
2 Parcial: privndolo de una parte de ella.
Efectos:
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1 Si el testador limit los efectos del

deshededadmiento tenemos que estar a la
V del testador.
2 Si no limit los efectos:
a. Pierde todo d a su legitima
b. Pierde toda otra asig por causa de
muerte
c. Peierde las donaciones que le hubiese
hecho en vida
d. Pierde d de alimentos en caso de
injuria atroz (art. 998 CC).
Revocacin del desheredamiento.
Es una clusula testamentaria, y puede dejarse sin efecto, por
consiguiente, naturalmente habr que dejarlo sin efecto a travs
de otro testamento.
Art. 1209; 1211; 1212
Cuarta de mejoras:
Concepto: es la asignacin forzosa constituida por una cuarta
parte de los bb de la herencia con cargo a la cual el testador puede
hacer una o ms disposiciones en favor de cualquiera de sus
descendientes, ascendientes o del cnyuge sobreviviente.
Caract:
1- Es una asignacin forzosa: presenta la peculiaridad de q el
testador no esta obligado a disponer de la cuarta de mejoras,
entonces donde radica el carcter de forzosa? En que el
testador no esta obligado a disponer de la cuarta de mejoras
pero si resuelve disponer tiene que hacerlo en favor de
posibles asignatarios de la cuarta de mejoras, el limite esta
circunscrito a posibles asig..
2- Requiere de un testamento, las legitimas no requieren de un
testamento. Si no hay testamento significa que el causante
no ha dispuesto de la cuarta de mejoras y, por consgte; esta
cuarta se incorpora a la mitad legitimaria y la dividmos entre
los legitimaroos y forma una legitima efetciva.
3- Solo puede beneficiar a:
a. Los descendientes
b. Los ascendientes
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c. Al cnyuge.
Se diferencia de los legitimarios en que son legitimarios
los hijos personalmente o representados, de manera que
si hay hijos y hay nietos el legitimario es el hijo y no el
nieto, para que este ultimo suceda tiene que faltar el
padre, si hay nieto e hijo, el primero no es legitimario, en
cambio, en la cuarta de mejoras no es necesario que haya
un hijo puede dejarle directamente.
Puede hacer las distribuciones que quiera con cargo a su
cuarta de mejoras, puede dejrsela solo a su cnyuge, a
su descendiente, sin salirse de este elenco.

4- La cuarta de mejoras puede ser gravada, el testador puede

gravar las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras,
pero tambin tiene un lmite: todo gravamen tiene que ser
en beneficio de otro posible asignatario de la cuarta de
mejoras. Ejemplo:
El CC no contempla la posibilidad que se someta a una
condicin, pero los autores piensan que es posible siempre
que sea a beneficio de otro asignatario de cuarta de mejoras.

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