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LA LIBERTAD PERSONAL Y SU PRIVACIN FRENTE

A LA FUNCIN POLICIAL

MARCO ANTONIO MORENO RAMREZ


ALVARO SANDOVAL GMEZ

UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA


FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA FUERZA PBLICA
BOGOT, D. C.
2013

LA LIBERTAD PERSONAL Y SU PRIVACIN FRENTE


A LA FUNCIN POLICIAL

MARCO ANTONIO MORENO RAMREZ


ALVARO SANDOVAL GMEZ

Ensayo

Dra. Mara Esperanza Acevedo Rincn


Directora Ensayo

UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA


FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA FUERZA PBLICA
BOGOT, D.C.
2008

NDICE
1.

INTRODUCCIN.........................................................................................5

2.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA O UBICACIN DEL TEMA...........8

2.1

ANTECEDENTES.....................................................................................................................9

2.2

DESCRIPCIN DEL PROBLEMA...................................................................................9

2.3

FORMULACIN DEL PROBLEMA..............................................................................10

2.4

JUSTIFICACIN.....................................................................................................................10

3.

OBJETIVOS...............................................................................................13

3.1.

OBJETIVO GENERAL .........................................................................................................13

3.2.

OBJETIVOS ESPECFICOS.............................................................................................13

4.

HIPTESIS................................................................................................14

5.

MARCO DE DEFERENCIA.......................................................................16

5.1.

ESTADO DEL ARTE O ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN .........16

5.2.

MARCO TERICO.................................................................................................................17

5.3.

MARCO JURDICO................................................................................................................17

5.4.

MARCO CONCEPTUAL .....................................................................................................18

6.

METODOLOGA........................................................................................19

6.1.

FORMAS DE INVESTIGACIN......................................................................................19

6.2.

TIPOS DE INVESTIGACIN............................................................................................19

6.3.

MTODO DE INVESTIGACIN......................................................................................19

7.

SOLUCIN AL PROBLEMA PLANTEADO.............................................21

7.1.

LA LIBERTAD PERSONAL ...............................................................................................21

7.1.1

La libertad personal, derecho connatural del ser humano.................21

7.1.2

La libertad personal en el Estado Social de Derecho..........................24

7.1.3

Sntesis.....................................................................................................24

7.2.

LA PRIVACIN, LA RESTRICCIN Y LA LIMITACIN DE LA


LIBERTAD PERSONAL ......................................................................................................25

7.2.1

La privacin, la restriccin y la limitacin de la libertad personal....27

7.2.2

La privacin de la libertad......................................................................28

7.2.3

La restriccin de la libertad....................................................................28

7.2.4

Limitacin de la libertad..........................................................................30

7.3.

LA PRIVACIN O RESTRICCIN DE LA LIBERTAD POR ORDEN


ESCRITA DEL JUEZ, TRIBUNAL O CORTE..........................................................33

7.3.1

La pena de prisin...................................................................................34

7.3.2

La pena de arresto...................................................................................35

7.3.3

La detencin preventiva..........................................................................37

7.3.4

Privacin de la libertad por orden del juez de control de garantas. .37

7.3.5

Privacin de la libertad por orden escrita del juez de conocimiento 38

7.4.

LIMITACIN DE LA LIBERTAD POR ORDEN DEL FISCAL GENERAL


DE LA NACIN O SU DELEGADO ...........................................................................40

7.5.

LIMITACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL EN FLAGRANTE


VIOLACIN DE LA LEY PENAL....................................................................................42

7.6.

LIMITACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL EN CASO DE CAPTURA


ADMINISTRATIVA PREVENTIVA..................................................................................46

7.6.1

Casustica tratada en conversatorio sobre captura administrativa


preventiva...........................................................................47

7.6.2

Aporte a la discusin sobre captura administrativa preventiva del


doctor Carlos Tamayo Medina, juez 2 penal del circuito de Bogot 51

7.6.3

Aporte del doctor Juan Pablo Lozano Rojas, juez cuarto

penal

municipal con funcin de control de garantas, en relacin con la


captura administrativa preventiva.........................................................52
7.6.4

Las dos posiciones de cuatro jueces sobre la captura administrativa


preventiva...................................................................................58

7.6.5

Resumen sobre las posiciones,

en

relacin con la captura

administrativa preventiva.......................................................................61
7.6.5.1 Postura general de la defensora pblica y abogados penalistas
Litigantes..................................................................................................61
7.6.5.2 Postura intermedia de los jueces...........................................................62
7.6.5.3 Postura general de los fiscales y de la Polica Nacional.....................64
8.

ACCIN POLICIAL FRENTE A LA PRIVACIN, RESTRICCIN O


LIMITACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL...........................................69

9.

CONCLUSIONES......................................................................................72

BIBLIOGRAFA.......................................................................................................76

INTRODUCCIN
Este ensayo se propone encontrar la decidida influencia policial en la proteccin
de la libertad personal y, al mismo tiempo, su limitacin, ya sea por orden de las
autoridades judiciales o en los casos excepcionales de la flagrancia y la captura
administrativa preventiva.
La importancia del trabajo radica en que la Polica Nacional cumple,
dialcticamente, una doble funcin en cuanto a la libertad de las personas:
PROTECTORA DE LA LIBERTAD, en su funcin eminentemente preventiva
policial y LIMITADORA DE LA LIBERTAD, en su funcin de Polica Judicial. En
cuanto a la funcin de polica judicial, la Polica Nacional la limita por orden de
autoridad judicial o por flagrancia; igualmente, en forma excepcional la Polica
podra efectuar la captura administrativa preventiva, de conformidad con lo
estipulado en el inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin Poltica de 1991.
La satisfaccin policial adquiere su punto ideal cuando todas las personas pueden
disfrutar de sus libertades y sus derechos. Es el ideal de la convivencia pacfica y
ordenada de la colectividad. Pero no siempre todas las personas pueden ejercer
sus derechos y libertades, porque hay algunas que abusan del derecho. Cuando
alguien abusa de su derecho, hay detrimento del derecho o la libertad de otro u
otros. Contra quien abusa del derecho se espera que una autoridad imponga
lmites a ese abuso; esa funcin la tienen las autoridades de polica, a travs de
normas jurdicas que se conciben dentro del Derecho de Polica.
Parece un contrasentido afirmar que la Polica Nacional tiene como funcin
primordial la proteccin del derecho a la libertad personal y, tambin como
actividad excepcional, efectuar su limitacin. En el primer caso lo hace para la
proteccin de los derechos y libertades de las personas; en el segundo caso, lo
hace como colaborador de la rama judicial, en sus funciones de polica judicial o,
excepcionalmente, en su misin primordial de preservar el orden pblico y
asegurar la vida y la convivencia de los dems asociados, es decir, en su funcin
preventiva.
Igualmente parece un contrasentido afirmar que, no obstante la Polica Nacional,
en su desempeo eminentemente preventivo policial, debe normalmente velar por

la proteccin de las personas en su libertad, tambin excepcionalmente, podra


capturar preventivamente, en situaciones diferentes a la flagrancia u orden judicial.
Cuando los miembros de la institucin capturan a una persona en situaciones
diferentes a una orden judicial o a la flagrancia, se estara frente a la captura
administrativa preventiva.
Ser un ensayo eminentemente terico. Primordialmente se trata de analizar y
desarrollar la nocin, el concepto, el juicio y el raciocinio de la captura
administrativa preventiva, dentro del marco de la Teora General del Derecho de
Polica; adems, se procurar examinar acerca del grado de aceptacin de este
tipo de limitacin de la libertad y su aplicacin por parte de los operadores
judiciales.
La importancia, pertinencia y actualidad del tema radica en que algunos
operadores judiciales aceptan como legal la captura administrativa preventiva en
la audiencia de legalizacin de la captura, mientras que otros no. Estas posiciones
ambivalentes ofrecen en los miembros policiales algunas confusiones e
incertidumbres en casos particulares y concretos. Se procura entonces, insistir,
una vez ms, en la vigencia de los cinco tipos de captura, incluyendo la captura
administrativa preventiva. Sobre cada uno de los tipos de captura se har alusin;
pero se har mayor nfasis en las razones de la vigencia, necesidad y urgencia de
la captura administrativa preventiva.
Este ensayo no pretende definir el tema de la captura administrativa preventiva,
pero s revivirlo y aunar criterios para resolverlo. Procura crear una mayor
controversia e incitar al debate. Se propone abrir la discusin y concretar la teora
en la realidad para abrir o cerrar la brecha en cuanto a su aceptacin o no. Se
busca precisar que la realidad es superior a la disquisicin jurdica y posiciones
filosficas. Se procura la aceptacin de la primaca del principio de la justicia sobre
el principio de legalidad literal. Se idealiza la bsqueda de la justicia sobre la
interpretacin mezquina de la ley a favor del presunto delincuente, en detrimento
de las vctimas y de la sociedad, en general.
La captura administrativa preventiva sera potestad exclusiva de la autoridad
administrativa preventiva: La Polica Nacional. En Colombia, las funciones
primordiales de la Polica Nacional, son la prevencin, educacin, disuasin y
correccin; por lo tanto, la captura administrativa preventiva sera propia y
exclusiva de los miembros de la Polica Nacional. No es una potestad de todos los
miembros de la Fuerza Pblica, sino de una parte de ellos: Los miembros
6

uniformados de la Polica Nacional, esto es, la Fuerza Pblica, pero de la Polica


Nacional.
Las Fuerzas Militares son Fuerza Pblica, pero no tienen como funcin primordial
la prevencin de los delitos; su misin bsica y primordial es la defensa de la
soberana, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden
constitucional; por lo tanto, la captura administrativa preventiva no sera de su
competencia. Es cuestin de facultades y responsabilidades de las diferentes
instituciones del Estado. Es conveniente delimitar competencias para fijar
responsabilidades; de lo contrario, todos se consideran con facultades, pero nadie
o muy pocos asumen responsabilidades. Sera desarrollo del principio A quien
tiene facultades o competencias, es propio exigirle resultados y
responsabilidades.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA O UBICACIN DEL TEMA


La persona, por naturaleza, vive en libertad. La excepcin es su privacin,
restriccin o limitacin de la misma.
En la privacin de la libertad hay dos tesis que parecen irreconciliables: La que
slo acepta la privacin de la libertad por orden de autoridad judicial y, como
excepcin, LA CAPTURA EN FLAGRANCIA; tambin la tesis que acepta la
privacin de la libertad por orden de autoridad judicial y como excepciones: La
limitacin de la libertad debido a la FLAGRANCIA y LA CAPTURA
ADMINISTRATIVA PREVENTIVA.
La libertad personal es un derecho fundamental. Se puede ubicar despus de los
derechos fundamentales a la vida y a la salud. Con vida y salud, puede y debe
ejercerse el derecho a la libertad. Sin vida y sin salud, los dems derechos y
libertades, no se pueden disfrutar.
El derecho a la libertad lo tiene toda persona. No es un derecho absoluto; como
todos los derechos, se puede limitar; tambin suspender, privar o cercenar.
De lo anterior, surgen cuatro interrogantes bsicos:
a) Qu autoridades judiciales podran, legalmente, suspender, privar o cercenar
la libertad de una persona?
b) Cules son las excepciones al principio de reserva judicial a la limitacin de la
libertad?
c) Est la captura administrativa preventiva como una excepcin a la reserva
judicial para la limitacin de la libertad?
d) Est presente la posibilidad de intervenir la Polica Nacional en todas las
formas de captura, dentro de sus funciones: preventiva y de polica judicial?
Los cuatro interrogantes anteriores se pretenden contestar y argumentar en el
presente ensayo.

2.1

ANTECEDENTES

Sobre el Derecho a la libertad personal y sus limitaciones y privaciones, se hace


referencia en:
a)
b)
c)
d)

La Constitucin Poltica
El Cdigo de Procedimiento Penal
La Jurisprudencia
La Doctrina

Los anteriores documentos jurdicos y de investigacin permiten poseer un


referente respetable y puntual, aunque en algunos casos, discutible; de todas
maneras, los diferentes temas han sido anteriormente planteados por personas
estudiosas de la libertad personal y sus limitaciones o privaciones.
2.2

DESCRIPCIN DEL PROBLEMA

Es necesario continuar ahondando acerca de qu autoridades, en Colombia,


tienen la facultad legal y constitucional para privar de la libertad a una persona y,
eventualmente, qu autoridades podran solamente limitarla, en forma
excepcional.
En los casos de captura por orden judicial y en flagrancia, no existe mayor
controversia; casi que el asunto est bastante decantado. No sucede lo mismo con
la captura administrativa preventiva. An, hay dificultades para precisar el tema;
existe confusin al respecto, en determinados eventos, especialmente en el caso
de llegarse a la audiencia de Legalizacin de la Captura.
Este ensayo, de ninguna manera, agota el tema de la captura administrativa
preventiva; por el contrario, enciende an ms el debate entre juristas que la
aceptan y quienes la rechazan. Ambos bandos poseen fundamentos jurdicos de
gran valor que permiten tomar, sin ningn problema, una y otra interpretacin. No
se tiene, hasta ahora, la ltima palabra. Despus de este ensayo, tampoco se
habr llegado a la certeza, sino, quiz, a una probabilidad de verdad, con mltiples
detractores, pero tambin con gran nmero de militantes a favor.

Para unos juristas, tanto la privacin como la limitacin de la libertad personal


estn reservadas legalmente a las autoridades judiciales, excepto en la flagrancia
y la captura administrativa preventiva; para otros, la PRIVACIN de la libertad, con
excepcin de la flagrancia, slo la pueden ordenar las autoridades judiciales. La
captura administrativa preventiva sera un tipo de LIMITACIN A LA LIBERTAD,
en casos excepcionales, que podra ser competencia slo de la autoridad
administrativa preventiva: los miembros de la Polica Nacional. Se trata de un tipo
de captura diferente a la flagrancia, pero que se hace necesaria y urgente. Sera
una captura que no es consecuencia de la inmediatez de la comisin de un delito,
sino como resultado de la necesidad y urgencia debido a la mediatez y certeza de
la comisin de un delito grave o al aseguramiento de la vida e integridad de las
personas, cuando stas se hallan en inminente peligro de ser afectados; sera otra
excepcin a la reserva judicial de la captura, porque al solicitarse y expedirse el
mandamiento escrito, cuando esa orden judicial de captura se obtenga y se
procure ejecutar, ya sera inocua o ridcula. Todo estara consumado. Sera una
burla a la majestad de la justicia.
2.3

FORMULACIN DEL PROBLEMA

El presente ensayo pretende concluir que, normalmente, slo las autoridades


judiciales pueden ordenar legalmente privar a una persona de su libertad; que en
esa privacin cuentan con un soporte institucional muy profesional, irrigado a lo
largo y ancho de la geografa nacional, y sin el cual sus decisiones seran inocuas,
esto es, ineficaces. Este soporte institucional es la POLICA NACIONAL DE
COLOMBIA.
Adems, se pretende concluir que, en forma excepcional, tambin los miembros
de la Polica Nacional estn facultados para LIMITAR la libertad personal. Los
motivos fundados de esa limitacin de la libertad han de ser precisos,
proporcionales y necesarios; de lo contrario, podra estarse incurso en un delito de
abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Esas excepciones son: la
flagrancia y la captura administrativa preventiva.
2.4

JUSTIFICACIN

El tema es conveniente porque permitir crear conciencia en que el abanico de


posibilidades de capturar a las personas no es tan restringido como algunos
juristas lo sostienen. Naturalmente, que debe insistirse en que tanto la flagrancia
10

como la captura administrativa preventiva son EXCEPCIONES a la reserva


judicial en la privacin de la libertad personal.
Con este ensayo se beneficiarn las posibles vctimas y la sociedad, en general,
que reclama pronta, recta y cumplida justicia. Particularmente tendr algn
impacto en la Institucional Policial, pero tambin en fiscales y jueces de control de
garantas; pero, seguramente, el mayor impacto ser en beneficio de los
colombianos, particularmente en bsqueda de la defensa del inters general.
El derecho a la libertad personal es la base o fundamento para el ejercicio de otros
derechos. La persona libre puede proyectarse y ejercer el abanico de derechos
consagrados en la Constitucin Nacional y en los Tratados Internacionales sobre
derechos humanos, ratificados por Colombia.
No obstante, en un momento dado, el derecho a la libertad de las personas puede
ser conculcado de dos maneras: la privacin de la libertad y la limitacin de la
misma; naturalmente que ser por los motivos y con las formalidades previstas en
la ley penal y en la interpretacin jurisprudencial de la Constitucin Poltica a cargo
de la Honorable Corte Constitucional. Lo normal es que el hombre viva en libertad;
la excepcin es que la persona no tenga libertad, porque ha puesto o est en
inminente accin de poner en peligro la vida o la propiedad de terceros, esto es,
de la sociedad.
Cuando la persona infringe o viola derechos de terceros es necesario, en los
casos establecidos por la ley, la PRIVACIN DE LA LIBERTAD; pero tambin,
cuando la persona est en inminente riesgo de cometer un delito o una
contravencin penal, contra la vida o la integridad personal o la propiedad de
otros, es necesario, conveniente y obvio, LA LIMITACIN de este derecho a la
libertad por parte de la autoridad administrativa preventiva: la Polica Nacional.
En la LIMITACIN de la libertad por parte de la Polica Nacional se buscan tres
fines: a) El de prevencin de la comisin de delitos o contravenciones penales, es
decir, la proteccin a los asociados, evitando conductas punibles contra ellos; b) El
de proteccin a la propia persona que inminentemente ira a cometer un delito o
una contravencin penal y c) El que habiendo cometido un delito grave, su
situacin NO ESTA CIRCUNSCRITA A LA FIGURA DE LA FLAGRANCIA. En este
ltimo caso, quiz sea posible la obtencin de una orden judicial escrita para
conjurar la posible comisin de un delito grave o evitar que una persona que ha
11

cometido una conducta delictuosa grave, abandone el pas o definitivamente se


oculte y se sustraiga a la accin de la justicia; pero, al obtenerse la orden de
captura de la autoridad judicial, sta sera ineficaz o inocua, porque cuando se
obtiene y se va a ejecutar, ya se cometi el delito que inminentemente se saba
que se cometera o el autor o partcipe de la conducta delictiva ha desaparecido y
burlado, por lo tanto, la majestad de la justicia.

12

3. OBJETIVOS
3.1.

OBJETIVO GENERAL

Insistir y confirmar, como regla general, que slo las autoridades judiciales tienen
la reserva legal para ordenar la privacin de la libertad de una persona;
igualmente, argumentar que hay excepciones a este principio de reserva judicial
para la limitacin de la libertad personal: LA FLAGRANCIA y LA CAPTURA
ADMINISTRATIVA PREVENTIVA.
3.2.

OBJETIVOS ESPECFICOS
3.2.1 Ratificar que, como regla general, existe reserva legal a cargo de las
autoridades judiciales para la privacin de la libertad personal.
3.2.2 Confirmar la flagrancia como una de las excepciones a la reserva
judicial de limitacin de la libertad.
3.2.3 Ratificar que la Fiscala General de la Nacin y sus Fiscales
delegados tambin, como excepcin, pueden ordenar la limitacin de la
libertad.
3.2.4 Reconocer, aceptar y compartir con algunos juristas y doctrinantes en
aplicacin de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los criterios de
interpretacin del inciso segundo del artculo 28 de la Constitucin Poltica,
mediante el cual se faculta a las autoridades de carcter administrativo
preventivo, para limitar el derecho a la libertad, en forma excepcional. El
capturado, debe ser presentado inmediatamente al juez, si hay motivos
fundados graves, si no, debe hacerse cesar la medida; en todo caso, la
autoridad administrativa preventiva jams podr mantener a la persona
limitada de la libertad por ms de 36 horas.
esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La detencin
preventiva tiene un lmite mximo que no puede, en ningn caso, ser
sobrepasado: antes de 36 horas la personas debe ser liberada o
puesta a disposicin de la autoridad judicial competente.1

Sentencia C-024 de 1994. MP: Alejandro Martnez Caballero, pgina 46..

13

4.

HIPTESIS

La Corte Constitucional ha asumido que, adems de las autoridades judiciales que


tienen la facultad para librar orden escrita para privar de la libertad,
EXCEPCIONALMENTE cualquier persona puede limitar la libertad en los casos
de flagrancia; adems, interpreta la Corte, que la Polica Nacional, como autoridad
administrativa preventiva tendra la posibilidad de capturar administrativamente, en
forma preventiva.
No obstante, frente a la legalizacin de la captura, ante el juez de control de
garantas, algunos jueces la conciben como legal y otros como ilegal. Quienes la
conciben como ilegal, se apartaran de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
(Sentencia C-024 de 1994).
Se pretende demostrar que slo las autoridades judiciales tienen la reserva legal
para la privacin de la libertad de las personas, con las excepciones para su
limitacin en los casos de conductas punibles cometidas en FLAGRANCIA y en
los casos de captura administrativa preventiva.
Principalmente se pretende demostrar que, en cuanto a la limitacin o restriccin
de la libertad personal, otra autoridad, sta de carcter administrativo preventivo,
podra tener la facultad. No sera exactamente una privacin sino una
limitacin, sujeta a confirmacin o no por el Juez de Control de Garantas.
Cuando el juez avala la captura, se pasara al estadio de la privacin de la
libertad; antes de su aval, se estara en el estadio de la limitacin de la libertad.
La persona a quien se le haya limitado excepcionalmente la libertad, ser puesta a
disposicin del Juez de Control de Garantas, inmediatamente o mximo dentro de
las 36 horas siguientes; por otra parte, si no se confirman los motivos fundados, la
autoridad preventiva policial podr hacer cesar la medida inmediatamente
antes de 36 horas, sin necesidad de someterla a la carga de acudir ante el Juez.
Adems, si la persona es conducida ante la autoridad judicial, el Juez de Control
de Garantas, podra avalar o no la captura; si la avala, decretara su legalidad; de
lo contrario, dispondra su libertad inmediata. En definitiva, en los casos de captura
administrativa preventiva, quien definira si se priva o no de la libertad a una
persona, es el Juez de Control de Garantas; los miembros de la Polica se

14

circunscribiran a exponer los motivos fundados que los llevaron a la limitacin de


la libertad; pero, definitivamente, es el Juez de Control de Garantas quien decide
sobre la privacin o no de la libertad personal. Esa es su facultad legal,
indiscutible.

15

5. MARCO DE DEFERENCIA
5.1.

ESTADO DEL ARTE O ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN

La Honorable Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos, ha


interpretado, quiz con alguna posibilidad de confusin, el mbito de las
capturas en sus diferentes posibilidades. Pero hay una forma de captura, la
administrativa preventiva, que parece dejar vacos. Estos vacos son interpretados
por Jueces y Fiscales en forma ambivalente. Unos avalan su legalidad y otros la
declaran ilegal.
Igualmente, en foros de jueces y fiscales sobre el tema, tambin se expresan
posiciones irreconciliables. Es el amplio margen de interpretacin que permite
aceptar cualquiera de las dos interpretaciones.
En el mbito del Derecho de Polica, la captura administrativa preventiva se
concibe tambin como una excepcin a la reserva judicial de la privacin de la
libertad. Es ms, en el mbito policial se le concibe fundamentalmente como una
medida administrativa debido a la urgencia de los hechos y fuera del proceso
penal en sentido estricto. Es una aprehensin fsica o material que tiene
por objeto la verificacin de ciertos hechos que sean necesarios para
que la Polica pueda cumplir su funcin constitucional, a saber, el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los
derechos y libertades pblicas, y para asegurar que los habitantes de
Colombia convivan en paz. (art. 218 C. P.) 2
La investigacin ser de tipo terico; su demostracin ser a travs de
argumentos, esto es, criterios de interpretacin jurdica. La interpretacin es la
forma de concebir una disposicin o norma, que puede ofrecer diferentes
posiciones; las unas y las otras merecen el respeto propio, de acuerdo con el
punto de vista desde el cual se aprecien. Es el respecto por las ideas, aunque no
se compartan.

Corte Constitucional. Sentencia C-024 de 1994. MP. Alejandro Martnez Caballero, pg. 42

16

Las teoras existentes sobre el objeto y el problema de investigacin, son de dos


enfoques: La discusin se centra sobre si, una de las excepciones a la reserva
judicial para limitar de la libertad a una persona, es slo la flagrancia; pero, otra
excepcin es la captura administrativa preventiva.
5.2.

MARCO TERICO

Actualmente, la captura administrativa preventiva, est o no vigente? Si est


vigente, qu autoridad es la competente para realizarla?
Por tratarse de una autoridad administrativa eminentemente preventiva, pero
adems, en cumplimiento de su funcin de polica judicial, la Polica Nacional
podra estar habilitada o facultada para realizar tres tipos de captura:
a) Las ordenadas en forma escrita por AUTORIDADES JUDICIALES (Jueces y
Fiscales)
b) Las realizadas con ocasin de LA FLAGRANTE infraccin a la Ley Penal
c) Las realizadas por motivos fundados, urgentes y necesarios, esto es, la
captura administrativa preventiva.
La polmica, particularmente, se presenta en el momento de la audiencia
preliminar de legalizacin de la captura, cuando se trata de una limitacin a la
libertad personal diferente a la captura por orden escrita de autoridad judicial o en
flagrancia.
En el primer grupo se encuentran algunos fiscales que ni siguiera se arriesgan a
proponer ante el Juez de Control de Garantas este tipo de legalizacin; en el
segundo grupo se encuentran los fiscales que proponindola, el Juez de Control
de Garantas la declara ilegal y un tercer grupo en donde el fiscal la propone y el
Juez de control de garantas avala su legalidad.
5.3.

MARCO JURDICO

La Constitucin Poltica establece, de manera expresa, cinco formas de captura:


Dos del artculo 28, inciso 1; la del artculo 28 inciso 2; la del artculo 32 y la del
artculo 250 numeral 1, inciso 3.
17

La Ley 906 de 2004, Cdigo de Procedimiento Penal Sistema Acusatorio,


desarrolla la captura por orden escrita del juez, contemplada en el artculo 28,
inciso 1 de la Constitucin Poltica. Ese desarrollo lo hace en sus artculos 297,
298, 299 y 450. Tambin la captura por orden del Fiscal se desarrolla en el
artculo 300; y la captura en flagrancia se desarrolla en los artculos 301 y 302 de
la misma ley.
No obstante, se aprecia que la captura preventiva administrativa contemplada en
el artculo 28, inciso 2 de la Constitucin Poltica, no se desarrolla en la Ley 906.
Por Qu? Porque este tipo de captura preventiva administrativa corresponde
asumirla no al Derecho Penal sino al Derecho de Polica, esto es, debe estar
plasmado en el Cdigo Nacional de Polica.
Como, normalmente, no es una captura proveniente de una infraccin de la
Ley Penal, no corresponde a las autoridades judiciales penales, y por tanto,
mal podra desarrollarse y regularse en el Cdigo de Procedimiento Penal. Siendo
una facultad propia de una autoridad administrativa preventiva, el escenario
adecuado y pertinente es el Derecho de Polica, a travs del Cdigo Nacional de
Polica. De las capturas administrativas que la Polica realiza en su quehacer
preventivo, muy pocas llegan al Juez; para que ste conozca de ellas, se requiere
que haya un delito grave que comporte medidas de aseguramiento de detencin
preventiva y que la persona sea probablemente su autora o partcipe.
5.4.

MARCO CONCEPTUAL

En el presente ensayo se pretende enfatizar cmo la Institucin Polica Nacional


en su funcin policial, concretamente en su funcin de Polica Judicial, es la
abanderada en los diferentes tipos de captura. Es prcticamente el soporte bsico
y fundamental del Sistema Penal Acusatorio, para cumplir las rdenes de captura
de Jueces y Fiscales y para las capturas en flagrancia; adems, filosficamente,
sera la nica autoridad competente para realizar capturas administrativas
preventivas, en su condicin de nica autoridad administrativa preventiva.
La Polica Nacional, entonces, se aprecia como la Institucin clave para proteger,
por una parte, el ejercicio de los derechos y libertades pblicas, en su funcin
PROTECTORA, PREVENTIVA, EDUCATIVA Y DISUASIVA y por otra parte, clave
tambin para que, adems de las EXCEPCIONES de las capturas en flagrancia y
captura administrativa preventiva, los Jueces de Control de Garantas, Jueces de
Conocimiento, el Fiscal General de la Nacin y sus Delegados, puedan hacer
efectivas sus decisiones judiciales relacionadas con las rdenes escritas de
captura por ellos emitidas.
18

6.

6.1.

METODOLOGA

FORMAS DE INVESTIGACIN

El ensayo tiene las caractersticas de un enfoque BSICO JURDICO; su objeto es


el contraste constitucional con el jurisprudencial y el doctrinal.
El ensayo busca sensibilizar en la problemtica que representa para la Polica
Nacional las dos posiciones interpretativas en los casos particulares y concretos
sobre captura preventiva administrativa.
Las paradojas, contradicciones y deficiencias entre la jurisprudencia y la doctrina.
La primera es la doctrina de los jueces; la segunda es la teora de los especialistas
en el tema, pero que no son jueces.
6.2.

TIPOS DE INVESTIGACIN

El ensayo est dirigido a ofrecer un tipo de investigacin explicativa. Se orienta a


ofrecer una respuesta al por qu puede existir confusin y reticencias en la
aceptacin de uno de los cinco tipos de captura: la captura preventiva
administrativa. Por qu se da el fenmeno consistente en que determinadas
autoridades judiciales aceptan los cinco tipos de captura anteriormente
mencionadas y otras slo aceptan cuatro y, a veces, slo tres?
6.3.

MTODO DE INVESTIGACIN

El mtodo de investigacin aplicable al presente ensayo ser de enfoque


cualitativo. Dentro de ste primar el enfoque inductivo deductivo. La deduccin
permite realizar inferencias lgicas que puedan plasmar puntos de vista acertados,
con gran probabilidad de verdad, ms all de toda duda razonable. De todas
maneras habr siempre la posibilidad de disentir con argumentos jurdicos
respetables. Es la gran oportunidad que ofrece el derecho: vislumbrar siempre la
relatividad de la verdad.

19

Se procurar una correlacin entre la induccin y la deduccin para el logro de las


inferencias. La lgica de la inferencia ser en bsqueda del beneficio social. El
beneficiario de este ensayo ser la sociedad, esto es, el inters general. Se
buscar la preservacin de la convivencia pacfica de la comunidad y la confianza
en la justicia, representada bsicamente en sus jueces, fiscales y sus policas.

20

7. SOLUCIN AL PROBLEMA PLANTEADO


7.1.

LA LIBERTAD PERSONAL

7.1.1 La libertad personal, derecho connatural del ser humano


Es principio bsico y fundamental que el hombre viva en libertad; la libertad se
concibe como un derecho inherente a la condicin humana. Ese derecho no puede
limitarse, restringirse o privarse sino en determinadas circunstancias,
rodeadas de especiales garantas constitucionales y legales.
La libertad personal es, entonces, la regla; la excepcin es su limitacin,
restriccin o privacin. La libertad personal es un derecho inseparable del ser
humano. El hombre, al nacer, es y permanece libre. Es un derecho natural, previo
a la organizacin o creacin del Estado.
Con la creacin del Estado, el hombre entreg parte de su libertad en aras del
inters general. As, la libertad del hombre slo se puede limitar, restringir o privar
porque el hombre, en un momento de la historia, en el contrato social, quiso que
su libertad se restringiera en beneficio de todos los asociados. En el hombre,
durante el estado de naturaleza, su derecho a la libertad era ilimitado y absoluto.
Mediante el contrato social, el hombre consinti la posibilidad de la limitacin o
privacin de su libertad.
Lo que el hombre pierde por el contrato social, es su libertad natural y
un derecho ilimitado a todo lo que intenta y que puede alcanzar; lo que
gana, es la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee.3
El Estado de naturaleza es un estado de libertad e igualdad dentro
de los lmites de la ley de la naturaleza... aunque ese estado natural sea
un estado de libertad, no es lcito; pues aunque goce de una libertad sin
lmites para disponer de su propia personaesa libertad no le da
derecho para destruirse a s mismo, ni a ninguna de las culturas que
posee El estado natural est regido por la ley natural, y sta obliga a
3

Juan Jacobo Rousseau, El Contrato Social, Bogot, Editorial Unin, 2001, pg. 19

21

todos. Esta ley, equivale a la razn, instruye a los seres humanos que
quieren consultarla y muestra que, siendo iguales e independientes,
nadie debe daar a otro semejante en su vida, salud, libertad y
propiedades 4
En la Constitucin Poltica vigente se ha dado un tratamiento especial a la libertad.
De su prembulo se infiere que uno de los fines del Estado, es asegurar a los
integrantes del pueblo de Colombia, la libertad.
En el artculo 2 Constitucional, al referirse a los fines esenciales del estado, se
establece como uno de ellos, el de garantizar la efectividad de los derechos; uno
de esos derechos es la garanta al derecho de la libertad personal.
Igualmente, para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, se establece:
Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares 5
En desarrollo de la Constitucin Poltica de Colombia, el inciso 2, artculo 2
constitucional se ha trasladado en todo su contexto a la Polica Nacional. En la Ley
62 de 1993, a la Polica Nacional se le ha encargado una gran responsabilidad,
pero no se le han ofrecido los medios para el logro de ese cometido. As, acerca
de la responsabilidad policial de proteger a las personas, estipula la mencionada
ley: FINALIDAD. La Polica Nacional, como parte integrante de las
autoridades de la Repblica est instituida para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y
dems derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de particulares. 6
A esta Ley 62 de 1993, se le llama el Estatuto Orgnico de la Polica Nacional.
Normatividad que slo ha sido modificada en uno de sus apartes por la Ley 180 de
1995.
4

John Looke, ensayo sobre El Gobierno Civil, Madrid, Ediciones Alba, 1987, pg. 31

Constitucin Poltica de Colombia, artculo 2, inciso 2

Ley 62 de 1993, artculo 1.

22

Igualmente la Constitucin Poltica establece en su artculo 24 la libertad de


locomocin. Las personas tienen derecho a circular libremente por el territorio
nacional. Las limitaciones slo son las que establece la ley. La libertad personal
bsicamente est referida al libre derecho al movimiento o circulacin por
cualquier parte del territorio nacional. Bsicamente a ese derecho se refiere la
libertad personal. Es la libertad para desplazarse por cualquier lugar, sin limitacin
alguna.
Es posible que, an una persona privada de esta libertad, otras libertades pueda
ejercer; entre stas, la libertad de conciencia, la libertad de cultos, la libertad de
opinin, la libertad de prensa, la libertad de informacin, el derecho al trabajo, la
libertad de enseanza, etc.
De hecho, algunas de esas libertades se ejercen, aunque la persona se encuentre
recluida en una crcel o en una penitenciara. La libertad de locomocin es
entonces, la libertad matriz. Es la manifestacin primaria y bsica de la libertad.
Es la proyeccin espacial de la persona.
Como se aprecia, en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, la
Constitucin colombiana ha configurado la libertad personal como uno de sus
pilares fundamentales. Es la libertad para moverse o trasladarse de un lugar a otro
sin ningn contratiempo o barrera.
En consecuencia, se impone por ley a la Polica Nacional, el deber de proteger la
libertad, esto es, de promover y proveer las condiciones necesarias para que las
personas hagan efectiva su libertad. Le corresponde, entonces, a la Polica
Nacional, la remocin de los obstculos, que impiden o dificulten ejercer a
plenitud la libertad personal.
El ejercicio de la libertad ha venido, casi siempre, asociado con la libertad de
locomocin; no obstante, ejerce su libertad, tanto quien no desea moverse, como
quien desea hacerlo hacia donde le parezca adecuado. Quien voluntariamente no
quiere moverse o trasladarse, ejerce la libertad de locomocin, porque teniendo la
posibilidad de movimiento, voluntariamente renuncia a ello.

23

7.1.2 La libertad personal en el Estado Social de Derecho


La libertad personal comprende la posibilidad y ejercicio positivo de todas
las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones
individuales que no pugnen con los derechos de los dems ni entraen
abuso de los propios 7
Pues bien, un logro fundamental del Estado de Derecho fue obtener el
respeto por la libertad personal, caracterstica que se ha trasladado al
Estado Social de Derecho. Dicho derecho fundamental ha vivido un
proceso de constitucionalizacin que tambin ha tocado los convenios y
tratados internacionales.
As las cosas, en relacin con la libertad personal, se excluy la
posibilidad de que el gobernante decidiera acerca de la libertad
personal y dicha facultad, de hacer relativo el derecho fundamental, se
traslad a la rama del poder que administraba justicia.
Pues bien, la clusula general de la libertad personal, as como, su lmite
y sus excepciones fueron establecidos en la Constitucin de 1991 Este
ltimo artculo precepta la libertad inminente de toda persona
(clusula general), su privacin a travs de autoridad judicial
competente (lmite); adems el artculo 32 Constitucional permite la
privacin de la libertad en caso de flagrancia (excepcin).
El respeto por los valores establecidos en el prembulo de la
Constitucin, por los parmetros sealados en los principios del Estados
Colombiano y por los fines del mismo, conllevan a que en determinados
eventos se limite el derecho fundamental a la libertad personal y, en
consecuencia, se prive o restrinja de ste a un ser humano. 8
7.1.3 Sntesis

Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001.

Corte Constitucional, Sentencia C-237 de 2005

24

La libertad personal es connatural a todo ser humano. Los seres humanos nacen y
viven en libertad. La libertad es inmanente al ser humano. No se concibe al ser
humano en la esclavitud o en la servidumbre. Su ambiente natural es la libertad.
No obstante lo anterior, en ocasiones, algunos seres humanos abusan de su
libertad o violan los derechos de otros.
Cuando se abusa de la libertad, la autoridad policial acude para limitar esa
libertad que ha sido desbordada; sera una funcin propia de la autoridad de
polica, fundada en el Derecho de Polica. Cuando se violan las libertades o
derechos de otros, la autoridad judicial acude, si es procedente, privar de la
libertad a quien ha violado o infringido la ley penal; sera la funcin connatural de
la autoridad judicial competente, fundada en el Derecho Penal y Procesal Penal.
En sntesis, lo natural o normal, es que el hombre viva libre; lo anormal o
excepcional, es que el hombre sea limitado, restringido o privado de su
libertad.
La razn de la excepcin para limitar, restringir o privar de la libertad a una
persona, nace del contrato o convenio social, cuando el hombre, en bien del
inters general, facult que se le poda conculcar parte de sus derechos o
libertades. El hombre siempre vivi y permaneci en libertad limitada slo por la
ley natural; no obstante, voluntariamente se someti a la ley civil, mediante el
contrato social. Con ese sometimiento consinti, que en un momento dado y por
circunstancias especficas, se le limitara, restringiera o privara de la libertad.
Una sola ley exige por naturaleza un consentimiento unnime, y es el
pacto social, porque la asociacin civil es el acto ms voluntario de
todos: habiendo nacido todos los hombres libres y dueos de s mismos,
nadie puede, bajo ningn pretexto, sujetarlos sin su consentimiento
la voz de la popularidad obliga siempre a todos los dems, lo que es
una consecuencia del mismo contrato puede un hombre ser libre y
verse al mismo tiempo obligado a conformarse con una voluntad que no
es la suya? Cmo los que se oponen son libres, si han de sujetarse a las
leyes que no consintieron?... El ciudadano accede a todas las leyes, an
a las que se aprueban a pesar suyo La voluntad constante de todos,
es la voluntad general y por sta son ciudadanos libres 9

Juan Jacobo Rousseau, El Contrato Social, Bogot, Editorial Unin, 2001, pg. 94

25

7.2.
LA PRIVACIN, LA RESTRICCIN Y LA LIMITACIN DE LA
LIBERTAD PERSONAL
Al hacer referencia a la libertad personal, se enfatiz en el principio de la libertad
del ser humano. Si la regla es que el hombre viva en libertad, la excepcin es
su limitacin, restriccin o privacin.
Excepcionalmente, al hombre se le limita, restringe o priva de la libertad. No es
normal que el hombre no sea libre; pero a veces, no hay otra alternativa.
Es una excepcin que se demuestra con las estadsticas carcelarias,
penitenciarias y de los Centros de Proteccin del ICBF. As, si Colombia tiene 44
millones de habitantes, y las crceles, penitenciarias y los centros de proteccin
de adolescentes de Bienestar Familiar albergan aproximadamente 44 mil personas
privadas o restringidas de su libertad, significa que el 0.1% del total de las
personas que habitan el territorio colombiano, estn privadas o restringidas en su
libertad.
Ese 0.1% del total de la poblacin debe mirarse como una excepcin. Ese
0.1%, no es alarmante. Es una excepcin que se concibe para aquellas personas
que han violado derechos de terceros. Ms o menos es el estndar de otros
pases.
Como se aprecia, la regla general es que el hombre viva en libertad; as lo
demuestra el 99.9% de la poblacin colombiana. Pero como es un imposible
natural que todos se comporten de acuerdo con las reglas de conducta acordadas
por la colectividad, aparece la excepcin: A algunos debe privarse, restringirse o
limitarse de su libertad, por violar las reglas sociales acordadas.
La regla general permite inferir que, en Colombia, el 99.9% de las personas viven
en libertad. Son libres para moverse. Son libres, no obstante que muchos padecen
o sufren ese espinoso aire de la libertad. Es la contundente gran mayora en
libertad. Que esa libertad sea azarosa o ruinosa para muchos, no es cuestin de
debate en este ensayo. No es debate de este ensayo concebir que, para muchos,
libertad significa hambre, incertidumbre, desesperacin, enfermedad y muerte; es
por eso que muchas personas prefieren las cadenas, porque con ellas encuentran
el pan, la salud y la estabilidad que jams hallaran en libertad. El debate de este
ensayo consiste en probar que, como en toda sociedad, una nfima parte de ella,
no tiene libertad de locomocin o la tiene restringida.
26

Esa gran minora que est privada o restringida de la libertad, constituye una
excepcin. Excepcin que se visualiza en toda sociedad organizada. Es la carga
que les corresponde llevar a aquellos que no pudieron acomodar su conducta a
las reglas que la sociedad impuso. Es el costo de violar sus propias reglas. Es el
costo de convivir. Es el precio de vivir en sociedad. Es la carga del hombre por
haber convenido el contrato social, contrato que nunca realmente convino, sino
que quiz otros convinieron y en l qued, para siempre, involucrado.
Slo el Estado tiene el poder para privar, restringir o limitar la libertad personal; el
Estado es una creacin del hombre. Ese Estado fue creado a travs del contrato
social. Mediante ese contrato, el hombre convino que su libertad podra ser
cercenada, quitada, restringida o limitada.
As, pues, el Estado no es de ningn modo un poder impuesto desde
fuera de la sociedad; Es ms bien un producto de la sociedad,
cuando llega a un grado de desarrollo determinado; es la confesin de
que esa sociedad se ha enredado en una irremediable contradiccin
consigo misma y est dividida por antagonismos irreconciliables, que es
impotente para conjurar. Pero a fin de que estos antagonismos, estas
clases con intereses econmicos en pugna no se devoren a s mismas y
no consuman a la sociedad en una lucha estril, se hace necesario un
poder situado aparentemente por encima de la sociedad y llamado a
amortiguar el choque, a mantenerlo en los lmites del orden. Y ese
poder, nacido de la sociedad, pero que se pone por encima de ella y se
divorcia de ella ms y ms, es el Estado.10
2.1.1 La privacin, la restriccin y la limitacin de la libertad personal

La Academia Colombiana de la Lengua, a travs del Gran Diccionario


Enciclopdico Visual, establece plenas diferencias entre los vocablos: privar,
restringir y limitar:
Privar: significa despojar a alguien de algo que posea. Es quitar
o perder.
Restringir: es reducir o disminuir a menores lmites. Es acortar.
10

Federico Engels, El origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado, Ediciones Gnesis, Bogot, pginas 194 y
195

27

Limitar: Es fijar la extensin. Es fijar fronteras, cercar o establecer


mojones para evitar desmesura. 11
Se limita el espacio y el tiempo; se limita la accin, la voz y la fuerza. El lmite
permite definir sus propios derechos y los de los dems.
No obstante, en general, la mayora de los doctrinantes en Derecho y an la
jurisprudencia, conciben como sinnimos la privacin, restriccin y limitacin de la
libertad. Es un error conceptual que deriva en confusin. Esa confusin permite e
invita a invadir terrenos o reas o ramas del Derecho, impunemente: En ro
revuelto, cualquier cosa se pesca.
Si se persiste en que, en relacin con la libertad, es lo mismo una privacin que
una restriccin o que una limitacin, sera equivalente a afirmar que es lo mismo
la prisin, la detencin o la retencin.
7.2.2 La privacin de la libertad
En la privacin de la libertad, necesariamente conlleva que la persona se halle
entre rejas, es decir, que no pueda libremente salir, en ningn momento de un
lugar determinado. Ese lugar puede ser una penitenciara, una crcel o su
domicilio. Slo se podra salir del confinamiento a un centro hospitalario o a un
juzgado, tribunal o fiscala, en casos extremos, pero siempre vigilado por
funcionarios del INPEC o de la Polica Nacional.
Para que haya privacin de la libertad se requiere ineludiblemente una decisin
judicial. Esta decisin judicial, si no es como consecuencia de un juicio, se le llama
detencin preventiva y se materializa mediante un auto interlocutorio; si la
decisin de privar de la libertad es como consecuencia de un juicio, se le llama
arresto o prisin y se materializa mediante una decisin judicial escrita que se
llama sentencia.
7.2.3 La restriccin de la libertad

11

Gran Diccionario Enciclopdico Visual, edicin 1993, pginas 728, 998 y 1058

28

En la restriccin de la libertad se permite que la persona pueda salir de un lugar


determinado libremente, con algunas condiciones. Dos ejemplos sobre restriccin
de la libertad seran la detencin o prisin domiciliaria para el imputado o
condenado cabeza de familia o el beneficio administrativo de la franquicia
preparatoria.
En general, en el caso de la detencin domiciliaria para un imputado cabeza de
familia, la ley precepta: La detencin preventiva en establecimiento
carcelario podr sustituirse por la del lugar de residenciaLa detencin
en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para
controles mdicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar 12
En el caso de prisin domiciliaria para un condenado cabeza de familia la ley
precepta: El juez de Ejecucin de Penas podr ordenar la
sustitucin de la ejecucin de la pena en los mismos casos de la
sustitucin de la detencin preventiva 13
Igualmente, en el beneficio administrativo llamado franquicia preparatoria,
tambin podramos estar al frente de una restriccin de la libertad. Sobre el
particular la ley precepta: Franquicia Preparatoria: Superada la libertad
preparatoria, el interno entrar a disfrutar de la franquicia
preparatoria, la cual consiste en que el condenado trabaje o estudie o
ensee fuera del establecimiento, teniendo la obligacin de presentarse
peridicamente ante el director del establecimiento respectivo 14
Como se aprecia, tanto en la detencin domiciliaria, como en la prisin domiciliaria
o como en la franquicia preparatoria, no hay realmente una privacin de la libertad;
hay s una restriccin, porque se tiene libertad, aunque con algunas condiciones,
que al violarse, la restriccin de la libertad se suspende o se cercena para aplicar
definitivamente la privacin de la misma.
Tanto el detenido o condenado domiciliariamente o el condenado cobijado por la
franquicia preparatoria, tiene la posibilidad de disfrutar de la libertad de
locomocin, fuera de rejas, sin ninguna vigilancia, ni esposado por parte del
12

Ley 906 de 2004, Cdigo de Procedimiento Penal, artculo 314

13

Ibdem, artculo 461.

14

Ley 65 de 1993, Cdigo Penitenciario y Carcelario, artculo 149

29

INPEC o de la Polica Nacional; no obstante, esa libertad est condicionada al


cumplimiento de algunos requisitos, entre otros, que se salga a trabajar o salga
por razones mdicas, incluido el parto. En este sentido, hay una restriccin a la
libertad, porque el detenido o condenado, no est absolutamente libre, pero s
relativamente. Ante esta relatividad, se predica que la persona tiene una
restriccin en su libertad. Esta restriccin se justifica porque el detenido o
condenado, de alguna manera, ha violado derechos de terceros.
Tanto en la privacin de la libertad como en la restriccin de la libertad, la medida
es tomada por un Juez, Tribunal, Corte o por un Fiscal. Es una medida que puede
durar das, meses o aos. Excepcionalmente, su duracin es de horas o minutos.
Son medidas propias del derecho penal: preventivas y sancionatorias. Seran
sancionatorias cuando hay probabilidad de verdad, ms all de toda duda
razonable o por lo menos evidencia fsica o elementos materiales probatorios o
informacin legalmente obtenida, que la persona es autora o partcipe de una
conducta punible; si es una conducta punible, la persona se halla entre quienes
han violado derechos o intereses de otras personas, es decir de terceros.
Las conductas punibles son objeto de indagacin, investigacin, acusacin y
juicio, por las autoridades judiciales.
Por lo tanto, la privacin de la libertad o restriccin de la misma, slo puede ser
objeto de las autoridades judiciales, concretamente de los Jueces Penales,
Salas Penales de los Tribunales Superiores y Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia. Nadie ms est facultado para privar o restringir la libertad a una
persona. Es la facultad otorgada a la autoridad judicial para que, en justicia, se
acte contra quien ha violado derechos de terceros, esto es, ha infringido la ley
penal.
7.2.4 Limitacin de la libertad
La limitacin de la libertad es una figura o medida propia de la funcin preventiva
de la autoridad administrativa preventiva. Se limita la libertad, en beneficio del
inters comn, en pro de la seguridad colectiva o en aras de la seguridad del
Estado. En los tres casos, ante peligros inminentes y urgentes que no se puedan
conjurar con medidas de orden penal.

30

La limitacin de la libertad sera un medio con el cual la autoridad administrativa


preventiva cuenta para el cumplimiento de su deber constitucional: El
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los
derechos y libertades pblicas y para asegurar que los habitantes de
Colombia convivan en paz.15
Igualmente para el adecuado cumplimiento del imperativo legal que ordena a la
autoridad administrativa preventiva: proteger a todas la personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems
derechos y libertades 16
Esta limitacin de la libertad sera constitucionalmente vlida para ejercerse por
parte de la Polica Nacional, como autoridad administrativa preventiva en el
cumplimiento de su funcin primordial: La prevencin y la proteccin.
La limitacin de la libertad por autoridad administrativa preventiva, se hara,
bsicamente, en casos de registros momentneos de personas o vehculos. An
podra ser limitacin de la libertad en los casos de captura en flagrancia por
comisin de conductas punibles o captura por orden de autoridad judicial; sera
una limitacin a la libertad personal, porque quien tiene la potestad legal para
decidir si hay privacin o restriccin de la libertad personal es el Juez de
Control de Garantas, el Juez de Conocimiento, Jueces de Ejecucin de
Penas, la Sala Penal de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial y la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Esta decisin de privar o restringir
de la libertad siempre se hace mediante providencia judicial: Auto interlocutorio o
sentencia.
Se podra afirmar que a la autoridad administrativa preventiva jams se le puede
insinuar que tiene la potestad de privar o restringir la libertad a una persona; es
una potestad exclusiva de los Jueces. La Polica Nacional se limita a trasladar a
la persona ante el Juez; ste decide mediante auto o sentencia, si se le priva o se
le restringe su libertad.

15

Constitucin Poltica de Colombia, artculo 218

16

Ley 62 de 1993, Estatuto Orgnico de la Polica Nacional, artculo 1

31

Por consiguiente, tanto en su funcin eminentemente preventiva como en su


funcin de Polica Judicial, los miembros de la Polica Nacional slo estaran
facultados para limitar la libertad de las personas; y jams para privarla o
restringirla en su libertad, que es una potestad de la autoridad judicial.
Establecer la nocin o el concepto claro y las diferencias entre estas tres palabras:
privar, restringir y limitar, permiten delimitar funciones y facultades; de lo
contrario, si las seguimos considerando como sinnimos, se presta para invadir
esferas de diferentes autoridades y confundir los lmites del Derecho Penal
(competencia de Jueces y Fiscales) con los lmites del Derecho de Polica
(competencia de las Autoridades de Polica).
Cuando no se conciben y respetan adecuadamente las competencias de cada una
de las autoridades, viene la invasin y el atropello, acompaadas de la desazn y
la confusin, especialmente por parte de la colectividad. El perjudicado final, ser
el conglomerado social, que siente el sinsabor de la injusticia.
En la limitacin de la libertad, desde el punto de vista de su temporalidad, se
concibe slo en minutos y hasta horas; jams se puede referir a das, semanas,
meses o aos. En cambio, en la privacin o restriccin de la libertad, es normal
referirse a das, semanas, meses o aos. Mientras que en la limitacin de la
libertad, sta siempre est referida a asuntos momentneos: minutos y, mximo,
horas; jams das, semanas, meses o aos.
Dos ejemplos pueden aclarar o concretar el concepto o nocin de limitacin de la
libertad: En el registro personal o de vehculos que la Polica Nacional, en su
funcin de prevencin y proteccin, realiza en los sitios pblicos o abiertos al
pblico, hay una limitacin momentnea a su libertad personal. Este registro,
en general, se realiza en trmino de minutos. Son minutos en los cuales a la
persona se le ha limitado su derecho a circular libremente. Ser una injerencia
leve en su libertad, pero en beneficio de la seguridad colectiva. Es la prevalencia
del inters general sobre el particular. Es una carga que debemos soportar en
beneficio del conglomerado.
La limitacin de la libertad personal es el costo de la convivencia social; pero sera
un costo bastante leve, casi imperceptible. As, en la medida de prevencin y
proteccin, llamada retencin transitoria, esta limitacin de la libertad se
concreta a minutos e incluso hasta horas: Mximo 24 horas. No se trata, jams, de
una privacin o una restriccin de la libertad. Se trata de una medida de
prevencin o proteccin.

32

Concebida desde este punto de vista, es una medida que jams entraa privacin
o restriccin a la libertad. Se fundamenta en la proteccin de los propios derechos
del protegido, como su vida o su integridad personal o en la proteccin de
derechos de terceros, especialmente en su vida, integridad personal o sus bienes.
Sera la proteccin de bienes jurdicos de mayor valor, que la limitacin
momentnea para la libertad personal.
Solamente las personas privadas de la libertad pueden fugarse; para que haya
privacin o restriccin de la libertad, se requiere una providencia judicial; si esa
providencia judicial ha sido debidamente notificada al imputado o condenado, se le
considera una persona privada de la libertad; de lo contrario, no; quien est
legalmente privado de la libertad, si se ausenta o huye, puede estar incurso en el
delito de fuga de presos. La privacin y la restriccin de la libertad, es la facultad
de la autoridad judicial competente para optar por una injerencia grave en la
libertad de las personas, cuando hay motivos de orden penal para ello.
En los casos de la limitacin de la libertad personal, porque una persona sea
requerida para un registro personal o de vehculos o para tomar una medida de
proteccin o prevencin o en el caso de la captura administrativa preventiva, si
esa persona huye, jams habr fuga de presos. La razn: porque para que una
persona legalmente est privada de la libertad se requiere providencia de
autoridad judicial competente. Esa autoridad competente slo es el Juez, ya sea
individual o colegiado. Es una facultad reservada al Juez de Control de Garantas,
al Juez de Conocimiento, a los Jueces de Ejecucin de Penas, a las Salas
Penales de los Tribunales Superiores y a la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia. A nadie ms.

7.3.

LA PRIVACIN O RESTRICCIN DE LA LIBERTAD POR ORDEN


ESCRITA DEL JUEZ, TRIBUNAL O CORTE.

La potestad de los Jueces, individual o colectivamente considerados, para privar o


restringir de la libertad a una persona tiene un fundamento constitucional: Toda
persona es libre. Nadie puede ser reducido a prisin o arresto, ni
detenido sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley. 17
17

Constitucin Poltica de Colombia, artculo 28

33

As, desde la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 slo las autoridades


judiciales tienen la competencia para privar de la libertad a las personas; esa
privacin de la libertad tiene especficamente tres modalidades: La prisin, el
arresto y la detencin. As lo precepta la Constitucin Poltica. Otra
interpretacin sera contraria a lo preceptuado o establecido en ella.
De lo anterior se infiere que slo una persona estara privada de la libertad
cuando es condenado a las penas de prisin o arresto, o es cobijado con la
medida de aseguramiento privativa de la libertad llamada detencin preventiva.
Y estas tres modalidades de privacin de la libertad, slo es potestativo de
Jueces. Ninguna otra autoridad tiene esta facultad.
Por otra parte, se insiste, para privar de la libertad, necesariamente se requiere
una providencia judicial: Para el caso de la prisin o el arresto, una sentencia; para
el caso de la detencin preventiva, un auto interlocutorio. Los autos y las
sentencias, slo son competencia de los Jueces.
7.3.1 La pena de prisin
Aleatoriamente, se puede afirmar que una primera forma de privacin de la
libertad es la prisin. La pena de prisin est establecida slo para quienes hayan
sido condenados por la comisin de conductas delictivas.
PENAS PRINCIPALES: Son penas principales la privativa de la
libertad de prisin18
PENAS SUSTITUTIVAS: La prisin domiciliaria es sustitutiva de la
pena de prisin 19
LA PRISIN: La pena de prisin se sujetar a las siguientes reglas:
18

Ley 599 de 2000, Cdigo Penal, artculo 35

19

Ibd, artculo 36

34

1. La pena de prisin para los tipos penales tendr una duracin mxima
de 50 aos, excepto en los casos de concurso 20
LA PRISIN DOMICILIARIA COMO SUSTITUTIVA DE LA PRISIN.
La ejecucin de la pena privativa de la libertad se cumplir en el lugar
de residencia o morada del sentenciado o en su defecto en el lugar que
el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado
pertenezca al grupo familiar de la vctima
El control sobre esta medida sustitutiva ser ejercido por el Juez o
Tribunal que conozca el asunto o vigile la ejecucin de la sentencia, con
el apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario 21
La pena de prisin slo se impone despus de un
cometido, rodeado de todas las garantas procesales.
en juicio; por eso se hace acreedora a una condena:
un Juez de Conocimiento, Sala Penal del Tribunal
Suprema de Justicia.

juicio pblico, por el delito


La persona ha sido vencida
La de prisin, impuesta por
o Sala Penal de la Corte

7.3.2 La pena de arresto


La segunda forma de privacin de la libertad es el arresto. A diferencia de la
prisin, que es una pena principal slo por la comisin de conductas delictuales, el
arresto es una pena sustituta de las penas de multa, en los casos de comisin de
delitos, en la ley penal ordinaria; se cumple en las crceles; la impone el juez
penal ordinario. En penal militar, el arresto es una pena principal que se cumple
en las instalaciones militares o policiales; la impone el juez penal militar.

PENAS SUSTITUTIVAS el arresto de fin de semana, convertible en


arresto ininterrumpido, es sustitutivo de la multa22

20

Ibd, artculo 37

21

Ibd, artculo 38

35

CONVERSIN DE LA MULTA EN ARRESTOS PROGRESIVOS.


Cuando el condenado no pagare o amortizare voluntariamente, o
incumpliere el sistema de plazos concedido, en el evento de la unidad
de multa, se convertir sta en arresto de fin de semana. El arresto de
fin de semana tendr una duracin equivalente a treinta y seis (36)
horas y su ejecucin se llevar a cabo durante los das viernes, sbados
o domingos, en el establecimiento carcelario del domicilio del arrestado.
El incumplimiento injustificado, en una sola oportunidad, por parte del
arrestado, dar lugar a que el Juez que vigila la ejecucin de la pena
decida que el arresto se ejecute de manera ininterrumpida 23
Los
imputables
estarn sometidos a las siguientes penas
principales: 2. Arresto. La duracin mxima de la pena es la siguiente:
2 Arresto, hasta ocho (8) aos.
Arresto. Consiste en la privacin de la libertad personal y se cumplir
en las salas de arresto de las respectivas unidades militares o
policiales24
En relacin con el incumplimiento de una accin de tutela, el arresto es una
sancin que impone cualquier juez, en su funcin constitucional; se cumple
preferiblemente en instalaciones policiales.
Por el incumplimiento de una orden de un juez, proferida con fundamento en la
accin de tutela, se incurre en desacato; ste es sancionado con arresto.
Normalmente este arresto no se cumple en instalaciones del Instituto Penitenciario
y Carcelario, sino en instalaciones policiales.
CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que concede la tutela,
la autoridad responsable del agravio deber cumplirla sin demora. Si no
lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigir ante el
superior del responsable y le requerir para que la haga cumplir y abra
el correspondiente procedimiento disciplinario contra aqul El juez
podr sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que
cumplan la sentencia.

22 Ley 599 de 2000, Cdigo Penal, artculo 36

23

Ibd, artculo 40

36

DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida


con base en el presente decreto, incurrir en desacato sancionable con
arresto hasta 6 meses25 24
25

Igualmente, los jueces pueden sancionar con arresto en asuntos disciplinarios: a


quien impida u obstaculice la realizacin de cualquier diligencia durante la
actuacin procesal, arresto de uno a treinta das; a quien le falte al debido respeto
o le desobedezca en ejercicio de sus funciones o por razn de ellas, arresto
hasta de cinco das; a quien en las audiencias asuma un comportamiento
contrario a la solemnidad del acto, arresto hasta de cinco das. ( Ley 906-04, art.
143)

24

Ley 522 de 1999, Cdigo Penal Militar, artculos 44, 47 y 49

25

Decreto 2591 de 1991, Accin de Tutela, artculos 27 y 52.

37

En resumen, hay cuatro tipos de arresto: primero, el sustitutivo de la multa, en la


justicia penal ordinaria, que se cumple en las crceles; segundo, el arresto como
pena principal, en la justicia penal militar, que se purga en las instalaciones
militares o policiales; tercero, el arresto derivado del desacato en las acciones de
tutela, impuesto por cualquier juez que generalmente se dispone en instalaciones
policiales y, cuarto, el arresto derivado de la potestad disciplinaria del juez, que
se cumple en instalaciones policiales o en el lugar que aqul disponga.
7.3.3 La detencin preventiva
La tercera y ltima forma de privacin de la libertad es la medida de
aseguramiento privativa de la libertad llamada detencin preventiva. Esta es una
potestad del Juez de Control de Garantas. No es una pena, sino una medida
precautelativa para evitar que el imputado evada la accin de la justicia, cuando
constituya un peligro para la vctima o la sociedad o pueda obstruir el debido
ejercicio de la justicia:
MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Son medidas de aseguramiento:
A. Privativa de la Libertad
1. Detencin preventiva en establecimiento de reclusin
2. Detencin preventiva en la residencia sealada por el
imputado, siempre que su ubicacin no obstaculice el
juzgamiento;
B. No privativa de la libertad 26
1.4

Privacin de la libertad por orden del juez de control de garantas

El Juez de Control de Garantas puede decretar privacin de la libertad. En este


caso, la privacin se llama detencin preventiva. Esto se puede decretar una vez
la persona adquiere su condicin de imputado; casi nunca o muy
excepcionalmente el Juez expide orden de captura a indiciados.
Al decretarse la detencin preventiva, pueden ocurrir dos momentos: Que el
imputado se encuentre presente en la audiencia o que se halle ausente. En el
26

Ley 906 de 2004, Cdigo de Procedimiento Penal, artculo 307

38

primer caso, la medida se cumple de inmediato; en el segundo caso, se requiere a


los rganos de Polica Judicial, la aprehensin fsica de quien se le ha proferido
orden de captura.
Surgen, entonces, dos momentos para el Juez, cuando el imputado se halla
ausente: En el primer momento, el Juez de Control de Garantas, decreta la
medida de aseguramiento de detencin preventiva; en el segundo, libra la
correspondiente orden escrita de captura a los organismos de Polica Judicial,
entre los cuales est la Polica Nacional.
Para que el Juez de Control de Garantas decrete la medida de aseguramiento, se
requieren unos presupuestos. Estos presupuestos los ha establecido el legislador
as:
Requisitos. El Juez de Control de Garantas, a peticin del Fiscal
General de la Nacin o de su delegado decretar la medida de
aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y
evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin obtenidos
legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede
ser autor o partcipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y
cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para


evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2.
Que el imputado constituya un peligro para la sociedad o de la
vctima.
3.
Que resulte probable que el imputado no comparezca al proceso
o que no cumpla la sentencia 27
As, el juez de Control de Garantas, tampoco puede, de oficio, decretar la medida
de aseguramiento. Esta debe fundarse en una peticin previa, del Fiscal General
de la Nacin o su delegado; excepcionalmente por solicitud directa de la Polica
Judicial.
7.3.5 Privacin de la libertad por orden escrita del juez de conocimiento

27

Ley 906 de 2004, Cdigo de procedimiento Penal, artculo 308

39

El Juez de Conocimiento puede decretar la privacin de la libertad. Pero slo


puede hacerlo una vez concluido el juicio y haber dictado sentencia condenatoria
o, por lo menos, haber emitido el sentido del fallo condenatorio.
Cuando el Juez de Conocimiento decreta la privacin de la libertad, es como
consecuencia ineludible de una condena. En este caso, la privacin de la libertad
se llama prisin. En la Justicia Penal Militar son penas principales la prisin y el
arresto; en la ordinaria, la prisin es principal y el arresto es sustitutivo de la
multa.
Pueden ocurrir dos escenarios al condenarse a una persona: Que el acusado ya
est privado de la libertad, por detencin preventiva o, en segundo escenario, que
el condenado no est privado de la libertad.
En el caso de que el acusado est privado de la libertad, una vez proferida la
sentencia, el condenado continuar, ahora en prisin, hasta que cumpla el tiempo
de sentencia, previas deducciones correspondientes al tiempo de detencin
preventiva y redencin de penas por trabajo, estudio o enseanza.
En el caso de que el condenado no est privado de la libertad, el Juez de
Conocimiento proferir la orden escrita de captura para su reclusin en
penitenciara. Esta orden la cumplirn los organismos de Polica Judicial, entre
ellos, la Polica Nacional. El legislador ha establecido sobre el particular lo
siguiente:
Acusado no privado de la libertad. Si al momento de anunciar el
sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el
Juez podr disponer que contine en libertad hasta el momento de
dictar sentencia.
Si la detencin es necesaria, el Juez
inmediatamente la orden de encarcelamiento. 28

ordenar

librar

Trmite de la orden de captura. Proferida la orden de captura, el


juez de Control de Garantas o el de Conocimiento, desde el momento
en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente la sentencia
condenatoria, la enviar inmediatamente a la Fiscala General de la
28

Ley 906 de 2004, Cdigo de Procedimiento Penal, Artculo 450

40

Nacin para que disponga el o los organismos de Polica Judicial


encargados de realizar la aprehensin fsica 29
Puede inferirse que tanto el Juez de Control de Garantas como el Juez de
Conocimiento pueden decretar orden de captura. El primero lo hace cuando la
persona se halla en la condicin de imputado; el segundo, cuando ha sido
condenada: emitido el sentido del fallo condenatorio o proferida formalmente la
sentencia.
7.4.
DE

LIMITACIN DE LA LIBERTAD POR ORDEN DEL FISCAL GENERAL


LA NACIN O SU DELEGADO

El Fiscal General de la Nacin o su delegado tambin pueden ordenar la limitacin


de la libertad a una persona mediante orden escrita; pero esta limitacin de la
libertad no es una medida de aseguramiento de detencin preventiva ni una
pena de prisin o arresto.
Es una limitacin de la libertad porque la persona capturada por orden del Fiscal,
ha de ser presentada ante el Juez de Control de Garantas para que avale o no la
captura, en la audiencia de legalizacin de la captura. Es una captura provisional,
sometida al escrutinio del Juez de Control de Garantas, quien decide sobre la
privacin de la libertad o no; slo el Juez tiene o no esta potestad.
An despus de que el Juez de Control de Garantas avale la captura, es posible
que en la audiencia de imposicin de la medida de aseguramiento de detencin
preventiva, la persona quede en libertad.
La del Fiscal, es una orden de captura hbrida, que debe confirmarse o
revocarse dentro de las siguientes 36 horas por el Juez de Control de Garantas.
As, esta captura no es propiamente una privacin de la libertad, sino una
limitacin. Es una limitacin porque, a partir del momento de la aprehensin fsica,
el Fiscal slo cuenta con hasta 36 horas para definir, por parte del Juez de Control
de Garantas, si hay privacin o no de la libertad.
Esta limitacin de la libertad es una medida de emergencia que los fiscales
pueden tomar ante la urgencia, la necesidad o el apremio de las circunstancias.
Estas circunstancias las valora el Fiscal, pero luego, tambin las revalora el Juez.
29

Ley 1142 de 2007, artculo 20

41

Es posible que la valoracin de las circunstancias que hizo el Fiscal para tomar la
decisin sean luego desechadas por el Juez. Es una cuestin del poder de
ponderacin que en verdad y en definitiva est radicada en los Jueces y no en los
Fiscales. Los criterios de valoracin pueden cambiar, segn el punto de
apreciacin.
Es posible que el Fiscal haya considerado la medida como urgente y necesaria;
pero el Juez la aprecie como innecesaria y no urgente. Es cuestin de concepcin
en la valoracin.
El legislador en relacin con la orden de captura por orden escrita del fiscal ha
establecido:
Captura excepcional por orden de la Fiscala. El Fiscal General de
la Nacin o su delegado podr proferir excepcionalmente orden de
captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la
detencin preventiva, cuando por motivos serios y de fuerza mayor no
se encuentre disponible el Juez que pueda ordenarla, siempre que
existan elementos materiales probatorios, evidencia fsica o informacin
que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o
partcipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las
siguientes causales:
1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente
del lugar donde se lleva a cabo la investigacin.
2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.
3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la vctima en cuanto a
que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de
ellas una conducta punible.
La vigencia de esta orden est supeditada a la posibilidad de acceso al
Juez de Control de Garantas para obtenerla. Capturada la persona ser
puesta a disposicin del Juez de Control de Garantas inmediatamente o
a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que

42

efecte la audiencia de Control de Legalidad de la orden y de la


aprehensin.30
Como se aprecia, en la audiencia que se realiza ante el Juez de Control de
Garantas, con posterioridad a la ejecucin y para hacer efectiva la captura, se
llevan a cabo dos diligencias en la misma audiencia: La legalidad de la orden
escrita de captura emitida por el Fiscal y la legalidad de la aprehensin realizada
por la Polica Judicial de la Polica Nacional.
Resumiendo, en relacin con las rdenes escritas de captura emitidas por el Juez
de Control de Garantas, el Juez de Conocimiento y el Fiscal General de la Nacin
o su delegado, hay diferencias fundamentales, en cuanto a la calidad procesal de
la persona contra la cual se profieren, as:
1. En relacin con las rdenes escritas de capturas proferidas por el Fiscal
General de la Nacin o su delegado, la persona se halla en calidad de
indiciado.
2. En las rdenes escritas de captura, proferidas por el Juez de Control de
Garantas, la persona se halla en calidad de imputado, excepcionalmente
indiciado.
3. Las rdenes escritas de captura proferidas por el Juez de Conocimiento o el de
ejecucin de penas, la persona se halla en calidad de condenado.
Por otro lado, hay que aclarar que, en las rdenes escritas por los Jueces de
Conocimiento, el capturado es llevado directamente a los centros de reclusin del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC; en los casos de rdenes
escritas de captura proferidas por los Jueces de Control de Garantas y por los
Fiscales, el capturado se conduce ante el Juez de Control de Garantas para
legalizar la misma y el hecho fsico de la aprehensin.
7.5.
30

LIMITACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL EN FLAGRANTE


VIOLACIN DE LA LEY PENAL

Ley 1142 de 2007, artculo 21

43

La Polica Nacional, en su funcin constitucional de Polica Judicial, le


corresponde prestar el auxilio o apoyo a las autoridades judiciales. Este apoyo es
de oficio o por rdenes escritas por ellas proferidas.
El apoyo, de oficio, se plasma en la captura que la Polica realiza en flagrancia,
como consecuencia de la comisin de un delito o una contravencin penal.
Cuando la Polica realiza una aprehensin fsica en flagrancia al presunto autor o
partcipe de una conducta punible, realmente esa aprehensin no es una
privacin de la libertad, sino una limitacin de la misma.
Y no es privacin de la libertad porque esa aprehensin fsica no es ni detencin,
ni prisin, ni arresto, figuras jurdicas que slo estn reservadas a los Jueces de
la Repblica. Es, entonces, una limitacin a la libertad del presunto autor o
partcipe de la conducta punible. Quien, en definitiva, decide si se priva o no de
la libertad, es el Juez de Control de Garantas, en la Audiencia en la cual el Fiscal
General de la Nacin o su delegado, solicita la medida de aseguramiento de
detencin preventiva.
La Polica Nacional se limita slo a cumplir su deber: Aprehender y conducir
ante la autoridad judicial. Esta decide si al capturado, mediante decisin judicial,
se le priva o no de la libertad. La Polica Nacional es, entonces, un medio que las
autoridades judiciales poseen para hacer cumplir sus decisiones o para
tomarlas. En los casos de flagrante violacin de la Ley Penal, los Jueces de la
Repblica no podran tomar la decisin de privar o no a una persona de la libertad,
si previamente la Polica Nacional no ha actuado. Esa actuacin es de oficio, es
decir, es su deber. La Polica Nacional le limita la libertad a la persona, mientras la
autoridad judicial decide si: SE LE PRIVA O NO.
Slo una persona privada de la libertad puede cometer el delito de fuga de
presos. Y una persona slo est presa, cuando haya decisin judicial
debidamente notificada. Antes, no. Por lo tanto, es un error jurdico, manifestar
que el hecho de capturar en flagrancia a una persona indiciada de la comisin de
una conducta punible, es una persona esta privada de la libertad. Los Policas no
deben ser tan ilusos al pensar que tienen esa potestad. Es una facultad reservada
a los Jueces. La Polica slo puede, como lo puede hacer cualquier persona,
limitar la libertad cuando la persona es sorprendida en flagrancia. El Juez decide
si se le priva o no de la libertad; el polica slo se limita a conducir al aprehendido
44

en flagrancia ante la autoridad judicial. No va ms all. Ese es su lmite y esa es


su misin.
Si en flagrante delito un particular tuviera la potestad de privar de la libertad al
presunto autor o partcipe, esa privacin sera secuestro; si lo privara un polica,
sera detencin arbitraria o abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
Por lo tanto, en ambos casos, slo hay limitacin; la privacin est reservada a los
Jueces; el polica y el particular slo conducen ante el Juez; l toma la decisin
final.
El constituyente y el legislador han plasmado aspectos puntuales sobre el
particular; as:
El delincuente sorprendido en flagrancia podr ser aprehendido y
llevado ante el Juez por cualquier persona 3131
Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el
delito.
2. La persona es sorprendida e individualizada al momento de cometer
el delito y aprehendida inmediatamente despus por persecucin o
voces de auxilio de quien presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o
huellas, de los cuales aparezca, fundadamente, que momentos antes
ha cometido un delito o participado en l.32
Formalizacin de la reclusin. Cuando el capturado deba privarse
de la libertad, una vez se imponga la medida de aseguramiento o la
31

Constitucin Poltica de Colombia, artculo 32

32

Ley 906 de 2004, Cdigo de Procedimiento Penal, artculo 301

45

sentencia condenatoria, el funcionario judicial a cuyas rdenes se


encuentre lo entregar inmediatamente en custodia al INPEC o a la
autoridad del establecimiento de reclusin que corresponda, para
efectos de ingreso y registro al sistema Penitenciario y Carcelario. Antes
de los momentos procesales indicados, el capturado estar bajo la
responsabilidad de la Polica Nacional 33
En el artculo 304 del Cdigo de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, el
legislador ratifica que el capturado no est privado de la libertad, antes de
imponerse medida de aseguramiento de detencin preventiva o condenrsele. Al
expresarse que cuando el capturado deba privarse de la libertad , significa que el
capturado slo est limitado en su libertad. Slo se halla privado de la misma
cuando se imponga medida de aseguramiento o sentencia, por funcionario judicial.
Ahora, al privado de la libertad, la custodia le corresponde al INPEC; a quien se le
ha limitado la libertad por captura en flagrancia o captura por orden judicial, la
custodia le corresponde a la Polica Nacional. Es conveniente definir lmites y
potestades. La Potestad policial slo llega a la limitacin de la libertad; la facultad
del funcionario judicial es PRIVAR o NO de la misma. El capturado es conducido
ante el Juez para que decida sobre la privacin de la libertad o no; de lo
contrario, no tendra sentido. Si el polica ya lo hubiera privado de la libertad, no lo
conducira ante el Juez, sino ante el INPEC. Y esta no es su potestad; es la del
Juez.
Por otro lado, slo una persona privada de la libertad puede estar incursa en el
delito de fuga de presos. El legislador ha precisado sobre el particular:
Fuga de presos. El que se fugue estando privado de la libertad en
centro de reclusin, hospital o domiciliariamente, en virtud de
providencia o sentencia que le haya sido notificada, incurrir en
prisin 34
Favorecimiento de la fuga. El servidor pblico encargado de la
vigilancia, custodia o conduccin de un detenido o condenado que
procure o facilite la fuga, incurrir en prisin 35
33

34

35

Ibdem, artculo 304


Ley 599 de 2000, Cdigo Penal, artculo 448
Ibdem, artculo 449

46

Modalidad culposa. El servidor pblico encargado de la vigilancia,


custodia o conduccin de un detenido o condenado que, por culpa, d
lugar a la fuga, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo
pblico 36
Eximente de responsabilidad penal. Cuando el interno fugado se
presentare voluntariamente dentro de los tres (3) das siguientes a la
evasin, la fuga se tendr en cuenta nicamente para efectos
disciplinarios37
7.6. LIMITACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL EN CASO DE CAPTURA
ADMINISTRATIVA PREVENTIVA
En algunos estrados judiciales y en algunos crculos de abogados, existe
confusin sobre la vigencia o no de la captura administrativa preventiva.
En el mbito acadmico policial no hay duda que la captura administrativa
preventiva est en vigencia plena.
La Polica Nacional contina realizando este tipo de capturas, con fundamento en
el inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin Poltica de Colombia y bsicamente,
con el fundamento jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional, en
Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994, cuyo Magistrado Ponente fue el Doctor
ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
A partir de esta sentencia, ninguna otra jurisprudencia de la Honorable Corte
Constitucional se ha referido en forma concreta a la captura administrativa
preventiva tratada en la Sentencia C-024 referida. La sentencia C-237/05,
manifiesta que solamente hay una excepcin: La flagrancia; pero nunca se refiere
en forma concreta a la Sentencia C-024/94. Es por eso que se afirma, una vez
ms, que la captura administrativa est en plena vigencia. En la institucin
policial, por lo menos desde el punto de vista acadmico, no hay duda.
No obstante lo evidente algunos se empean en combatirla; las interpretaciones
de algunos abogados, Fiscales y Jueces de Control de Garantas, a veces, hacen

36

Ibd., artculo 450

37

Ibd., artculo 452

47

inviable la labor policial sobre la captura administrativa preventiva, declarando


sta como ilegal.
Pero, contrariando esa postura, muchos abogados, Fiscales y Jueces de Control
de Garantas la aceptan y la declaran legal, con fundamento en el artculo 28,
inciso 2 Constitucional y la Sentencia C-024 de 1994. La aceptacin dimana de
una operacin lgica y prctica del entendimiento sobre la realidad.
Bastante se ha debatido sobre el tema. Los argumentos de sus detractores son
vlidos, pero slo tiene su fundamento en inferencias. Los argumentos de sus
defensores tienen su fundamento concreto en el artculo 28, inciso 2 de la
Constitucin y en la Sentencia C-024 de 1994.
Sobre mltiples debates, es conveniente hacer referencia a un conversatorio que
se llev a cabo durante siete sesiones en el Consejo Superior de la Judicatura
Sala Administrativa, liderado por el Magistrado HERNANDO TORRES
CORREDOR. A l fueron invitados formalmente el Doctor ALEJANDRO APONTE
Coordinador Acadmico del Conversatorio y cuatro Jueces Ponentes: La
Doctora EMELY SALCEDO, Juez de Control de Garantas; el Doctor CARLOS
TAMAYO MEDINA, Juez 2 Penal del Circuito de Bogot; el Doctor JUAN PABLO
LOZANO ROJAS, Juez 4 Penal Municipal con funcin del Control de Garantas
de Bogot y el Doctor CARLOS ALBERTO MORENO ARBOLEDA, Juez 20 Penal
Municipal con funcin de Control de Garantas de Bogot. Adems, para
coadyuvar en el debate, otros Jueces, Fiscales y abogados de la Defensora
Pblica fueron invitados para narracin de asuntos puntuales sobre el particular.
En el documento, fechado el 13 de julio de 2005, se plasman algunas de las
reflexiones sobre el tema. En el presente ensayo, no se transcribirn los dos
textos o ponencias en contra de la captura administrativa, sustentadas por los
Doctores EMELY SALCEDO, Juez de Control de Garantas y CARLOS ALBERTO
MORENO ARBOLEDA, Juez 20 Penal Municipal, con funcin de Control de
Garantas. Se enfatizan s, dos ejemplos sobre captura administrativa tratados en
el conversatorio y se transcriben dos ponencias de los otros dos Jueces que
aceptan y apoyan este tipo de captura.
7.6.1

Casustica tratada en conversatorio sobre captura administrativa


preventiva.

48

De acuerdo con lo planteado, en el contexto del Conversatorio, se supo


que una Juez de Control de Garantas con sede en Usaqun, haba
aplicado un esquema interesante de control de una situacin que ella
consider, era propia de una captura administrativa. La Juez fue
invitada al Conversatorio y narr el caso correspondiente. Se trat de un
homicidio pasional. Una persona mat a su mujer. Luego se dirigi al
lugar donde labora su hermana; all le confiesa a ella lo que ha
cometido. La hermana hace que el sujeto permanezca en el lugar y
llama a la polica. Una vez dicho sujeto va a abandonar el sitio, es
capturado por la polica. Han pasado cerca de 9 horas de cometido el
hecho. La persona tena una camisa todava ensangrentada, pese a
haber tratado de lavarla y a pesar del tiempo transcurrido. El Fiscal
present la captura a control de la Juez.
La Juez, con sede en Usaqun, consider que no se daban los
requisitos del Cdigo para interpretar la captura como captura
en flagrancia. Para la Juez, est vigente la captura administrativa.
Pas entonces a hacer el control de la misma. Considera que est
vigente la sentencia de 1994 y que la sentencia de la Corte de marzo de
2005, no ha desconocido el precedente. Por lo tanto, bas su
decisin en el cumplimiento de los requisitos y criterios elaborados por
el Juez Constitucional desde aqul entonces y a ello agreg, sobre todo,
el tipo de delito como criterio central. La Juez dice que en todo caso,
se debe tener en cuenta el criterio del tipo de accin cometida. Uno de
los ejes de su decisin, fue la calidad del objeto, como ella misma lo
seal. No se trata, desde luego, de un criterio ni mucho menos
automtico, pero s de un criterio fundamental. La Juez alude, incluso, a
la jurisprudencia internacional, particularmente a la del sistema
interamericano, en la cual se acepta y se regula estrictamente la figura.
Adems del criterio sealado, la juez introduce dos variables ms en su
juicio: la razonabilidad de la actuacin de la polica, es decir, la
verdadera posibilidad que tiene sta de asumir un caso en un
tiempo determinado y de acuerdo a las circunstancias. Y, luego,
el criterio de actuacin de la Fiscala. Sumados estos dos criterios al
primero sobre el tipo de delito, la Juez efectu el control y declar legal
la captura.
Otro caso se present a discusin: una nia fue agraviada sexualmente;
pasaron unos das y, luego, junto con un familiar, ella reconoci a la
persona que la haba agredido. Esta persona fue aprehendida por el
49

familiar, llevada a un CAI cercano y all permaneci capturada. Luego,


ante el Juez de Control de Garantas, se adujo que se trataba de una
captura administrativa. No obstante, de manera general en el
Conversatorio, se lleg a la conclusin de que se trataba simplemente
de una captura ilegal. De hecho, as lo consider el Juez. (Aqu se
present la discusin sobre las aprehensiones de los particulares)
Como se ve, se trata de un tema extremadamente complejo; no existen
criterios absolutos y, simplemente, con buen tino, adems, ciertos
Jueces, como en el primer caso comentado, han desarrollado criterios
para controlar en derecho una situacin compleja y no verse entonces
abocados a declarar todo ilegal, o simplemente a crear figuras
enredadas como es el caso del flagrancia inferida o de la
flagrancia sobreviniente: figuras con criterios peligrosistas que
desarman la estructura que regula las posibilidades de capturar en el
nuevo Cdigo. Se asumi, en consecuencia, en este caso, un criterio
pragmtico relacionado con el hecho indudable, de que en la prctica
se presenta situaciones de captura administrativa 38 (Negrillas no
originales).
Las dos anteriores narraciones sobre hechos que normalmente ocurren en el
quehacer policial y judicial, son ejemplos elocuentes, difanos y transparentes que
permiten explicar o concretar qu es y qu no es una captura administrativa
preventiva.
El primer caso se refiere a un homicidio y la captura la llev a cabo la Polica
Nacional; el segundo hace alusin a un agravio sexual y la captura la realiz un
particular.
En el caso del homicidio, la Juez declar legal la captura administrativa
preventiva porque sta la realiz la Polica, se trat de un hecho grave y era
necesaria y urgente; pero quiz lo que ms valor la Juez dentro del contexto de
las circunstancias de la aprehensin, fue que la captura la llev a cabo en forma
directa la Polica; si la hermana del homicida la hubiera realizado, quiz se
hubiese declarado ilegal. Por qu? Porque este tipo de captura est reservado a
la autoridad administrativa preventiva; y ese tipo de autoridad, slo la ostenta
38

Conversatorio sobre el Sistema Penal Acusatorio. La Captura Administrativa Preventiva, Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Administrativa, 13 de julio de 2005, pginas 11 y 12

50

la Polica Nacional y no otra institucin. La funcin primordial de la Polica


Nacional es la prevencin del delito; entonces es la autoridad administrativa
preventiva por excelencia y con exclusividad. Lo que hace el polica en la calle es
vigilar y estar expectante para que no hayan delitos, es decir prevenirlos; de lo
contrario sera ridculo observar a los policas transitando para arriba y para abajo,
sin ton ni son; se justifica su accionar porque su misin fundamental, no la nica,
es la prevencin; por esto es la autoridad administrativa preventiva y por ello la
captura administrativa slo a ella se le ha confiado.
Pero no basta que la captura administrativa preventiva la realice el polica para
que el Juez la declare legal; se requieren otros requisitos, como la gravedad del
hecho (que se traduce en los motivos fundados), la necesidad, la urgencia y el
buen trato y respeto por los derechos del capturado. Por lo tanto, la valoracin que
hizo la Juez para declarar legal la captura realizada por la Polica en el caso del

51

homicida, habiendo transcurrido ms de nueve horas de la consumacin de la


conducta punible, es idnea y ajustada a la Constitucin y la jurisprudencia.
En el segundo caso narrado, relacionado con el agravio sexual, parece que no se
trataba de una conducta grave; no se relata en qu consisti el agravio sexual; por
lo tanto, surge la incertidumbre para valorar o no la gravedad del hecho.
Pero, dentro del contexto de las circunstancias que rodearon esta captura, quiz la
que ms pes para que el Juez la declara ilegal radic en que sta la practic un
particular, y los particulares no estn habilitados para materializar este tipo de
capturas, cuya reserva, se insiste, es exclusiva de la Polica Nacional. Los
particulares s pueden capturar, pero cuando el presunto delincuente es
sorprendido en flagrancia y, de acuerdo con lo narrado en los hechos, ya haban
pasado algunos das de ocurrido el mencionado agravio.
El criterio del Juez, al declarar la captura ilegal es acorde con lo plasmado en la
Constitucin y la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional. La decisin
es lgica. Es consecuente. Es procedente. Es adecuada. Es legal. Pero quiz fue
injusta.
Pero an, si los hechos narrados se refirieran a un acceso carnal violento y
pasados los das la vctima y sus familiares identifican o individualizan al
victimario, aqullos no estaran habilitados constitucional ni jurisprudencialmente
para capturarlo; sera procedente acudir a la Polica Nacional como autoridad
administrativa preventiva. Si las vctimas capturan al victimario en las
circunstancias narradas, quiz el Juez no tenga alternativa distinta que declarar
como ilegal la captura; l debe ceirse al imperio de la ley y al criterio auxiliar de la
jurisprudencia. Parece aberrante, injusto e irracional, pero el Juez quiz no tendr
otra alternativa
Sin embargo, El Juez, debe fidelidad a la ley; la ley, debe fidelidad a la
justicia; y ambas, al bien comn; pero si la ley no es fiel a la justicia, el
Juez no puede ser fiel a la ley. El Juez no slo es un tecnlogo de la
norma o un intrprete pasivo de la ley, sino fundamentalmente un
sacerdote de la justicia; a veces, la conciencia de lo justo induce a
desobedecer la ley cuando ella manda contra lo que es debido. 39
39

Toms Daro Casares, La Justicia y el Derecho, Buenos Aires, Ediciones Cursos de Cultura, 1938, pgina 622

52

7.6.1 Aporte a la discusin sobre captura administrativa preventiva del


doctor Carlos Tamayo Medina, juez 2 penal del circuito de Bogot
PROBLEMA JURDICO:
administrativa?

Est

vigente

la

detencin

preventiva

Algunos Jueces, todos muy respetables, vienen sosteniendo la tesis de


que desapareci la detencin preventiva administrativa. Y para
sustentar ese aserto, aducen dos argumentos, a saber:
1. La Corte Constitucional en la sentencia C-237/05 dijo que la nica
excepcin a la reserva judicial en materia de privacin de la libertad
es la flagrancia.
2. Al facultarse a la Fiscala en el acto legislativo N 03 de 2002, de
manera excepcional, para ordenar la captura, ha de entenderse
derogada la detencin preventiva administrativa de la Constitucin.
Pues bien, en el propsito de contribuir no tanto a la solucin del
problema jurdico planteado, sino a reunir criterios para
resolverlo, defender la tesis de que la detencin preventiva
administrativa s est vigente. A mi modo de ver, el primer
argumento construido para sustentar la tesis contraria no es slido.
Como lo expres en el Conversatorio, la detencin preventiva
administrativa est consagrada en el artculo 28, inc. 2 de la
Constitucin Poltica, el cual no ha sido derogado.
En segundo trmino, cierto es que en la sentencia C237/05 slo se
habla de una excepcin a la reserva judicial en materia de privacin de
la libertad (la flagrancia), pero hay que tener en cuenta que as como el
derecho legislado no se agota en una norma, tampoco el
derecho jurisprudencial se agota en una sentencia. As, entonces,
tenemos que en la sentencia C237/05 se advierte una excepcin
constitucional a la regla antes mencionada, pero al leer la sentencia C
024//94, adems de la flagrancia, encontramos otra excepcin
constitucional, que es la detencin preventiva administrativa.

53

Ahora, ninguna de estas dos excepciones las cre la Corte


Constitucional. No. Las dos excepciones que hemos puesto de
relieve estn en la Constitucin; y, en el caso de la detencin
preventiva administrativa, lo que hizo la Corte Constitucional fue
decirnos cul es el sentido y alcance del artculo 28, inc. 2 de la
Constitucin, o si se quiere, cmo debe leerse dicha norma
constitucional.
En tercer lugar, en la sentencia C237/05, la Corte Constitucional ni
rectific su jurisprudencia sentada en la sentencia C024/94 ni
tampoco volvi a hacer interpretacin del artculo 28, inc. 2 de
la Constitucin, como para entender que perdi vigencia la
jurisprudencia de que trata la ltima sentencia citada; adems, si
hubiera interpretado de nuevo el mencionado artculo constitucional,
muy seguramente sus afirmaciones habran sido obiter dicta, no ratio
decidendi, dado que nada tiene que ver el contenido del artculo
28, inc. 2 de la Constitucin con la norma que mediante la
sentencia C237/05 fue declarada inexequible.
Respecto al segundo argumento, haciendo abstraccin de la materia
puramente lgica, observo que el problema est en que contiene una
premisa falsa, y de ah la falta de solidez del raciocinio. En efecto,
no es posible entender derogado o excluido el inc. 2 del art. 28 por el
acto legislativo N 03 de 2002, sin presuponer que las dos normas
tienen un mismo contenido; es decir, en mi criterio, la falla de dicho
argumento estriba en asumir que el inc. 2 del art. 28 y el acto
legislativo N 03 de 2002 tratan de lo mismo.
Para mostrar que las dos normas constitucionales tienen contenidos
diferentes, resulta indispensable compararlas, no sin antes precisar
que el inc. 3 del num. 1 del art. 250 de la Constitucin, debe leerse en
concordancia con el art. 300 del C.P.P., en los que se autoriza a la Fiscala
para librar rdenes de captura. Veamos: mientras que el inc. 2 del art.
28 faculta para capturar, el acto legislativo confiere poder para
ordenar la captura, situaciones bien diferentes; el ejercicio de la
facultad otorgada en el inc. 2 del art. 28 implica la captura; en
cambio, el ejercicio de la potestad dada a la Fiscala en el acto legislativo
no comporta per se la captura; la autorizacin conferida en el art. 28,
inc. 2 de la Constitucin no est condicionada a que proceda la

54

detencin preventiva, como s lo exige el art. 300 del C.P.P., sino que
est concebida con fines nicos de verificar brevemente los hechos
relacionados con los motivos fundados de la aprehensin o la identidad
de la persona, y, si es el caso, ponerla a disposicin de las
autoridades judiciales competentes. En suma, mientras que la
esencia de la detencin preventiva administrativa reside en la finalidad
de verificar brevemente si los hechos son constitutivos de delito o
identificar la persona, la orden de captura que puede emitir la Fiscala
supone, dentro de los presupuestos insoslayables, que se trate de un
evento en el que proceda la detencin preventiva, la cual supone,
entre otras cosas, la identificacin de la persona y la constatacin de
que estamos frente a una conducta punible. 40 (Negrillas no originales).
7.6.3.

Aporte del doctor Juan Pablo Lozano Rojas, juez cuarto penal
municipal con funcin de control de garantas, en relacin con la
captura administrativa preventiva

A raz de un reciente fallo de la Corte Constitucional, surgi el debate


acerca de si en la actualidad en Colombia sigue existiendo o no la
captura administrativa.
________________________________
40 Conversatorio sobre el Sistema Penal Acusatorio. La Captura Administrativa, Consejo Superior de la Judicatura, pginas
13 y 14

El origen del debate se centra en la interpretacin del artculo 28-2 de la


Constitucin Nacional, que por su importancia, considero necesario
trascribirlo:
Articulo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su
persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin
del Juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes, para que este adopte la decisin correspondiente en
el trmino que establezca la ley.
En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni
penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

55

MODIFICADO ACTO LEGISLATIVO 02. DIC. 18/03. ART. 3 Una ley


estatutaria reglamentar la forma en que, sin previa orden judicial, las
autoridades que ella seale puedan realizar detenciones, allanamientos
y registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuradura General
de la Nacin y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes, siempre que existan serios motivos para
prevenir la comisin de actos terroristas. Al iniciar cada perodo de
sesiones el Gobierno rendir informe al Congreso sobre el uso que se
haya hecho de esta facultad. Los funcionarios que abusen de las
medidas a que se refiere este artculo incurrirn en falta gravsima, sin
perjuicio de las dems responsabilidades a que hubiere lugar. (El ACTO
LEGISLATIVO 02 DEL 18 DE DICIEMBRE DEL 2003, FUE DECLARADO
INEXEQUIBLE POR LA CORTE CONSTITUCIONAL MEDIANTE SENTENCIA C816 DEL 30 DE AGOSTO DEL 2004, POR VIOLACIN DEL
PROCEDIMIENTO CON QUE SE APROB)

Del precedente jurisprudencial:

En relacin con el tema de la reserva judicial para ordenar la privacin


de la libertad de una persona, tenemos las siguientes jurisprudencias:
C- 024 de 1994.
C-344 de 1996
C-621 de 1998.
C-1024 del 2002.
D-5401 del 15 de marzo del 2005.
Para efectos de estudio, consideramos de importancia la primera y la
ltima relacionadas, porque en la primera se hizo un amplio estudio
sobre el tema, y en la ltima pareciera como si se hubiera hecho un
cambio jurisprudencial, suprimiendo la captura administrativa.

De acuerdo con el precedente jurisprudencial, existe en


Colombia la captura administrativa?

Personalmente considero que s, por los siguientes motivos:

56

1. Porque la sentencia D-5401 del 2005, no hizo ningn


cambio jurisprudencial, ya que en su parte motiva no lo dijo as, no
rebati la sentencia C-024 del 2004, mxime que el seor
Procurador General de la Nacin, en su concepto, se refiri a la
excepcin consagrada en el inciso segundo del artculo 28 de la
Constitucin Nacional, como una excepcin al principio de la
reserva judicial, lo cual no fue rebatido, ni cuestionado en el fallo,
en el que solamente se hizo mencin al inciso segundo del artculo 28
de la Constitucin Nacional de 1986.
2.
En cambio, en la sentencia C-024 se realiz un amplio estudio
de lo que es la detencin preventiva, entendida en su concepto
constitucional y legal, y comparada no solamente con Constituciones de
otros pases, sino con instrumentos internacionales de derechos
humanos (Pacto de Derechos Civiles y Polticos artculos 9-3 y 94 y
Convencin Interamericana (artculos 7-5 y 7-6); indicando que estas
dos: la detencin preventiva (articulo 28-2) y la flagrancia (artculo 32
de la CN), son las dos nicas excepciones al principio de la reserva
judicial de la privacin de la libertad. Argumentos que no fueron
rebatidos en la sentencia D-5401, y ni siquiera se dijo qu se modificaba
o se recoga de esa jurisprudencia, ni por qu, como para admitir que se
present un cambio jurisprudencial.
3.
De otra parte, resulta importante indicar que el inciso segundo
del artculo 28 de la Constitucin Nacional est vigente, no ha sido
derogado, ni declarado inexequible, y en la sentencia D-5401, no se
dijo cul sera entonces la interpretacin que se le debera hacer, de
manera pues que no se puede desconocer lo que all se consagra.
4.
El problema no radica en que para permitir a las autoridades de
polica cumplir con su deber de garantizar el orden publico y de
proteger a los habitantes del pas, pueda o no hacer detencin
preventiva, para verificar antecedentes, investigar un delito o poner a
una persona a disposicin de la autoridad judicial dentro de las 36 horas
siguientes, ya que ningn instrumento internacional exige que esas
detenciones deban ser ordenadas exclusivamente por una autoridad
judicial. El garantismo, ante esa afectacin del derecho a la
libertad, se centra en el control que debe hacerle a esa captura
57

el Juez de Control de Garantas, aplicando para ello, la sentencia


C-024 del 2004; garantismo con el cual la persona podr obtener su
libertad si no se le respetaron sus derechos o si en general la captura
(detencin preventiva) fue arbitraria.
5.
Debe resaltarse la importancia de la sentencia C-024 del 2004, no
solamente por la profundidad en el estudio del tema, contrario sensu a
los argumentos de la sentencia D-5401, por cuanto ha venido siendo
aplicada pacficamente por la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia, para lo cual puede consultarse la sentencia
radicada 17093, del 29 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Edgar
Lombana Trujillo.
6.
De otra parte, ha dicho la Corte Constitucional que para que
exista un cambio jurisprudencial, deben cumplirse unos requisitos
(sentencia C-447 DE 1997, entre otras), so pena de atentar contra la
seguridad jurdica, la igualdad y la cosa juzgada:
.... cosa juzgada material-Respeto al precedente
La cosa juzgada material no debe ser entendida como una
petrificacin de la jurisprudencia sino como un mecanismo que
busca asegurar el respeto al precedente. Todo tribunal, y en
especial la Corte Constitucional, tienen la obligacin de ser
consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no slo de
elementales consideraciones de seguridad jurdica -pues las
decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsiblessino tambin del respeto al principio de igualdad, puesto que no
es justo que casos iguales sean resueltos de manera
distinta por un mismo juez. Un tribunal puede apartarse de
un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero
en tal evento tiene la carga de argumentacin, esto es,
tiene que aportar las razones que justifican el apartarse de
las decisiones anteriores y la estructuracin de una nueva
respuesta al problema planteado. Adems, para justificar un
cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la
interpretacin actual es un poco mejor que la anterior, puesto que
el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues
ha orientado el sistema jurdico de determinada manera. Los

58

operadores jurdicos confan en que el tribunal responder de la


misma manera y fundamentan sus conductas en tal previsin.

De los requisitos establecidos por la sentencia C-024 del


1994, para la captura administrativa:

1. Existencia de razones objetivas, de motivos fundados para


realizar la captura:
Significa que la polica no puede fundamentar la captura en meras
sospechas o en la simple conviccin del agente policial, buscando de
esa manera proteger los derechos de los ciudadanos contra injerencias
policiales arbitrarias.
Los motivos fundados, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos, se define como:
hechos, situaciones fcticas, que si bien no tienen la
inmediatez de los casos de flagrancia sino una relacin
mediata con el momento de la aprehensin material, deben ser
suficientemente claros y urgentes para justificar la detencin. El
motivo fundado que justifica una aprehensin material es
entonces un conjunto articulado de hechos que permiten inferir de
manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es
probablemente autora de una infraccin o partcipe de
ella.
Ejemplo: el motivo fundado consistente en el sealamiento directo
que hace el ofendido o un familiar de la vctima, de que tal
persona, a quien individualiza por sus rasgos fsicos, o le da el nombre, y
afirma que fue quien cometi un delito, no cualquier delito, sino uno
grave, y adems de ello, le dice al Polica que le consta porque lo vio
cometindolo, y ante ello la Polica lo ubica y mximo ese mismo da, le
da la captura. Empero, si el Polica saba dnde vive la persona, dnde
trabaja, y lo tiene identificado, lo que debe hacer es solicitar al Fiscal
que le pida al Juez libre la orden de captura; o si existe una premura
manifiesta, puede pedirle al Fiscal que libre la orden de captura de
manera excepcional, para evitar que el indiciado evada la accin de la

59

justicia, que ponga en peligro a la comunidad o que obstruya la


investigacin.
2. La detencin preventiva debe ser necesaria:
La captura debe operar en situaciones de apremio en las cuales no
pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviere
que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultara
ineficaz. Se procede con esa urgencia, para no perjudicar la
investigacin judicial o cuando la demora implique un peligro
inminente.
Conforme con lo hasta aqu dicho, la sola urgencia o el evidente peligro
no es suficiente para la captura administrativa, si no existe un motivo
fundado, dicho en otras palabras, la retencin es constitucionalmente
legtima si es la nica alternativa para que la polica pueda cumplir de
manera adecuada sus deberes constitucionales, lo cual debe ser
analizado por el Juez, con el fin de establecer si la polica lo que hizo fue
eludir el control judicial previo para ahorrar tiempo o trabajo, pues
de lo contrario se convertira la excepcin en regla general.
3. Objeto de la detencin preventiva:
La detencin preventiva a la cual hace referencia el artculo 28-2 de la
Constitucin Nacional, tiene como objeto verificar de manera breve los
hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensin; o la
identidad de la persona; y si es el caso, ponerla a disposicin de
las autoridades judiciales competentes para que se investigue su
conducta.
4. Efectos temporales:
Esta clase de detencin preventiva, tiene efectos temporales, ya que
no puede sobrepasar las 36 horas para ser liberada o puesta a
disposicin de la autoridad judicial. Entendidas esas 36 horas
como un lmite mximo, ya que aplicando el principio de
proporcionalidad, la polica solo puede retener a una persona en estos
casos, por un tiempo estrictamente necesario. Y se pone como

60

ejemplo que para establecer la identidad de una persona, el plazo no


debera superar el de unas pocas horas, de acuerdo con la capacidad
tcnica del sistema de informacin. En Francia ese trmino es de cuatro
horas.
Se incurrira en una retencin arbitraria, si la detencin preventiva se
prolonga ms all de lo estrictamente necesario, incluso sin superar
las 36 horas.
5. Gravedad del hecho:
Para realizar la captura administrativa, el Polica debe analizar la
gravedad del hecho, aplicando para ello el principio de
proporcionalidad.
Este requisito, de acuerdo con lo previsto en el penltimo inciso del
artculo 302 del Cdigo de Procedimiento Penal, es el que permite
afirmar que si el delito no comporta medida de aseguramiento de
detencin preventiva, el aprehendido o capturado DEBE ser liberado
por la fiscala imponindole, bajo palabra, un compromiso de
comparecencia cuando sea necesario. De manera que si el delito no
amerita medida de aseguramiento, no podr ser viable legalizar
una captura administrativa; y, un Fiscal no puede so pretexto de la
flagrancia, esperar hasta ltimo momento de las 36 horas, para tener
capturada a una persona, cuyo delito no amerita medida de
aseguramiento, ya que esas 36 horas son el trmino mximo, debiendo
pues una vez reseado y firmada la diligencia de compromiso, darle la
libertad inmediata, ya que la retencin debe hacerse por el tiempo
estrictamente necesario, y luego de ello concurrir ante el Juez de
Garantas para legalizar la captura, dado que para ste efecto no se
requiere la presencia del imputado, dando por sentado claro est que de
manera expedita el Fiscal le informa al capturado al que le dio la
libertad, sobre la fecha, lugar y hora de la diligencia, para permitirle que
si quiere concurra a ella.
El lmite mximo de las 36 horas para legalizar captura, se aplica
cuando el delito amerita medida de aseguramiento, y no cuando el
delito no comporta esa medida, ya que mantener capturado a una
persona durante ese tiempo, resulta desproporcionado y arbitrario.

61

6. Buen trato y respeto de los derechos humanos:


El Juez de Control de Garantas debe verificar que se le hayan puesto de
presente y garantizado los derechos del capturado y adems que se le
haya dado buen trato; de lo contrario, el procedimiento de captura
resultara arbitrario. 41 (Negrillas no originales).
7.6.4

Las dos posiciones de cuatro jueces sobre la captura administrativa


preventiva

Lo primero que se debe aclarar en torno de este tema, es que existen


dos posiciones claras e irreconciliables: de una parte quienes consideran
que la figura no est vigente; y de otra, quienes consideran que s lo
est y que los jueces de control de garantas, deben adelantar un
control de la misma, en los casos en que sta tenga lugar. No se trata,
adems, de posiciones adoptadas por miembros de diversas
instituciones de manera conjunta. Es decir, no hay consenso general en
los jueces, tampoco incluso en la misma Defensora Pblica que, a pesar
de que la mayor parte de los miembros de la misma que asisten al
Conversatorio, adoptan la posicin inicial, tampoco ello es unnime. Ms
lo parece ser, en cambio, en la Fiscala. De hecho, se registran diversos
casos en los cuales los fiscales han asumido su existencia, y se han
dirigido a los jueces de control de garantas para que adelanten el
control respectivo.
___________________________
41

Conversatorio sobre el Sistema Penal Acusatorio. La Captura Administrativa, Consejo Superior de la Judicatura , pginas
15, 16, 17, 18 y 20

62

En razn a esta ltima circunstancia, se discuti ampliamente en el


Conversatorio, acerca de la necesidad, en todo caso, de aportar
elementos a los Jueces de Control de Garantas, para que stos pueden
adelantar un control en aquellos casos en los cuales a su juicio tenga
lugar la figura y de evitar con ello, que los Jueces queden sin
herramientas cuando se vean abocados a la presencia de una captura
que no se ajuste muy bien a aquellas que son reseadas o reguladas
directamente en el nuevo Cdigo. Se trata con ello, tambin, y esto es
muy importante, de evitar caer en figuras muy difusas y complejas,
como la flagrancia inferida u otra clase de figuras relacionadas con la
flagrancia que pueden ocasionar mayor confusin. Se rese, de
manera pragmtica, un hecho claro: hay casos en los cuales se ha
planteado el problema de la captura administrativa; hay fiscales que
han solicitado su control y la Polica la ha seguido aplicando en la
prctica. En esa direccin, hay jueces de control de garantas que han
adelantado un esquema de decisin muy interesante desde el punto de
vista constitucional, que conjuga los diversos niveles de argumentacin
constitucional que han sido discutidos con los jueces
Un argumento muy fuerte relacionado con la primera posicin, es decir,
con aquella que considera que no est vigente la figura, es aqul que se
refiere a la no-regulacin de la misma en el nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal. Es decir, se trata del argumento de la
legalidad.
Un buen nmero de jueces, especialmente, se preguntan: cmo puede
estar vigente la figura de la captura administrativa, si el nuevo Cdigo
no la regula explcitamente?...
En la discusin se aportaron argumentos de todo tipo en relacin con las
dos posiciones reseadas previamente.
Se adelantaron argumentos sobre la cosa juzgada material y su no
aplicacin en este caso, independiente incluso de que en la sentencia de
marzo de 2005, no se haya hecho referencia explcita a la captura
administrativa y, ms an, que no se haya hecho referencia a la
sentencia de 1994 de la misma corporacin. Es decir, una gran mayora

63

de jueces y una gran mayora de defensores pblicos, consideran que


con la nueva sentencia de la Corte, queda sin vigencia lo expuesto por
ella en 1994. Se dice que de acuerdo con la misma Corte y con la
normatividad que regula el precedente judicial, cuando desaparecen los
mismos supuestos fcticos que ampararon una decisin, la Corte
Constitucional puede entonces apartarse de una decisin suya previa.
Se reitera el hecho de que la Corte, en la sentencia de marzo, slo ha
aceptado como nica excepcin, la captura en flagrancia. Por lo tanto,
una referencia tan clara a una figura excepcional, excluye de plano la
posibilidad de entender que existan otras figuras excepcionales o
paralelas. El argumento de la legalidad ha tomado fuerza en relacin, no
slo con lo dispuesto directamente en el Cdigo, sino tambin en
relacin con la providencia de la Corte.
Los defensores de la segunda posicin argumentan, al contrario, tal
como se ha dicho, que la decisin ltima del juez constitucional, se
refiere a ciertas facultades muy especficas de la polica y, por lo tanto,
no haba necesidad en dicha decisin, de referirse al problema
de la captura administrativa: se da por sentado que ella est
vigente. Recurdese que la decisin de la Corte se refiri al artculo 69
del cdigo nacional de Polica que permita la captura de una persona
previamente citada a comparecer y que no lo haba hecho.
Un hecho fue particularmente interesante en la discusin: se trata de la
diferencia que existe entre actividades de carcter administrativo o,
para decirlo mejor, entre actividades que adelanta la polica por ejemplo,
situadas en el horizonte de la tarea encomendada al poder Ejecutivo de
controlar el orden pblico, y las funciones que adelanta la polica
relacionadas con la funcin judicial, por ejemplo las capturas
con orden judicial o las mismas capturas en flagrancia. En el
primer mbito se ha situado el caso de las capturas
administrativas: como un recurso en contexto del manejo del orden
pblico. Diferente, en esencia, de las otras actividades situadas en el
contexto mismo de la funcin de administrar justicia. En este sentido,
se considera que est vigente la figura de la captura
administrativa. En ese sentido, igualmente, se enfatiz por un juez de
la Repblica, que se trata de una captura ante todo de carcter
preventivo. Se hizo referencia entonces a la captura administrativa
preventiva. Se agreg, en todo caso, que la funcin asignada a la

64

captura administrativa, tena que entenderse siempre en el contexto


de los delitos ms graves
En este sentido, a pesar de aceptarse que no hay acuerdo respecto de la
vigencia o no de la captura administrativa, se acept tambin que
algunos jueces estn ejerciendo un control sobre situaciones
que, ms all ser vistas como capturas en situaciones de
flagrancia, son concebidas como capturas administrativas. Por
esa razn, entonces, se hace necesario, incluso ms all de aceptar su
existencia o no, desarrollar herramientas para que los jueces puedan
controlar situaciones conflictivas, no fciles de encuadrar en el contexto
de las capturas en flagrancia o, en todo caso, que no puedan encuadrar
tan fcilmente en el mbito de las figuras que s son directamente
reguladas por el Cdigo.
As, entonces, se propone, en una visin pragmtica, que el juez
adelante un control con la referencia a la necesidad de la medida en el
mbito constitucional y que luego el juez aplique los criterios que estn
contenidos en la sentencia de la Corte de 1994. As se controlaran los
efectos de la figura y todo ello se hara, desde luego, desde la
perspectiva de los derechos y de las garantas. En este sentido, varios
jueces que aceptan la figura de la captura administrativa, consideran
que el garantismo no reside tanto en rechazar la figura, como en
regularla y limitar sus efectos en la prctica42.40 (Negrillas no originales).
7.6.5 Resumen sobre las posiciones,
administrativa preventiva

en

relacin

con

la

captura

Analizando pormenorizadamente las posiciones de los juristas y no juristas sobre


el tema de la captura administrativa preventiva, se vislumbran tres bloques muy
bien definidos. Se aprecia que estos bloques interpretan y fundamentan sus
posiciones de conformidad con el rol que cumplen en el proceso penal.
7.6.5.1 Postura general de la defensora pblica y abogados penalistas
litigantes
En general, estos juristas asumen una actitud hostil hacia la figura de la captura
administrativa preventiva; se fundamentan en la inferencia. Manifiestan que hubo
4042

Converstorio sobre el Sistema Penal Acusatorio. La captura Administrativa, Consejo Superior de la Judicatura, pginas
7,8,9,10 y 11

65

un cambio de jurisprudencia de la Corte Constitucional y que, por consiguiente, la


Sentencia C-024 de 1994 ha quedado sin valor.
Para entender su actitud, debe apreciarse cul es el rol que cumplen en el
proceso penal. Su misin es la defensa del presunto delincuente; es lograr, por
todos los medios a su alcance, la libertad del indiciado o imputado, que le ha
confiado o ha contratado sus servicios profesionales.
Cualquier abogado defensor tratara de convencer al Juez de Control de Garantas
que este tipo de captura es ilegal. Es una herramienta propia de la defensa. No es
censurable. Es su actividad. Es su responsabilidad. El deber de un abogado
defensor es procurar que su cliente jams est entre rejas. Para ello deber
utilizar los vacos o incongruencias que el sistema le brinda. Al tratarse de una
figura que crea controversia, pues los litigantes deben aprovecharse de ella; no
podra ser de otra manera; tomar una actitud diferente sera contraria a su misin:
La defensa integral de su poderdante, incluido el derecho a su libertad personal.
Es normal que defensores y victimarios conciban las crceles, las penitenciaras y,
en general, los Centros de Reclusin, como algo injusto. Todos, o casi todos los
detenidos y condenados proclaman su inocencia y, por tanto, se consideran
vctimas de la injusticia; lo mismo lo hacen los defensores.
Es que el abogado defensor incide tanto en la psiquis de su defendido, que ste
termina por creerse inocente, no obstante la realidad de los hechos y de las
pruebas que sirvieron para detener o condenar.
Segn la teora de los defensores y victimarios, en las crceles y penitenciaras se
hallan los inocentes; los culpables de los delitos que ocurren son la sociedad y el
Estado; por lo tanto, las personas que infringieron la Ley Penal, lo hicieron porque
la sociedad los indujo a ello, porque no se les brind condiciones diferentes; por lo
tanto, son otros quienes deben estar privados de la libertad.
En este orden de ideas, a los abogados y a los victimarios no les queda otra
alternativa que atacar y satanizar figuras para la defensa de la sociedad como la
captura administrativa preventiva; una medida eficaz y obvia para la proteccin
de la sociedad por parte de la Polica, pero fatal, arbitraria e injusta para el
presunto delincuente y naturalmente, para su defensor de turno.

66

En el mundo del derecho, cada interviniente cree tener la razn; argumentos


existen para ello; no se est violando ninguna norma. El defensor y el victimario
estn en su derecho. Nunca un defensor estara contento si su defendido es
puesto entre rejas; ser, siempre una injusticia contra su cliente; su defendido
siempre ser inocente y ste termina tambin por convencerse, a pesar de ser
contundente la verdad real, sobre la procesal. Es el mundo de la insensatez.
7.6.5.2 Postura intermedia de los jueces
La posicin de los Jueces en relacin con la captura administrativa preventiva es
intermedia: unos la aceptan y otros no.
Su postura generalmente depende de la argumentacin de la Fiscala y la defensa
en el estrado judicial; obvio que en ocasiones ya el Juez posee previamente una
concepcin o posicin clara. A veces, existen prejuicios. Pero, en general, su
actitud depende de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los hechos
ocurrieron y en los argumentos esgrimidos por la Fiscala y por la defensa en el
caso concreto.
Hay Jueces que, en unas ocasiones declaran como legal la captura administrativa
preventiva; y esos mismos Jueces, en otras oportunidades, la declaran ilegal.
Las razones de su decisin se deben valorar por las circunstancias en que el
hecho ocurri y en la fundamentacin de la defensa o de la Fiscala. Si los hechos
ocurrieron en determinadas circunstancias que direccionan la captura como
innecesaria o no urgente y, adems, el abogado defensor convence al Juez con
razonamientos slidos, que eso fue as, pues seguramente no habr alternativa
distinta: Declarar ilegal la captura.
Por otro lado, si la presunta conducta punible se desarroll en circunstancias que
orientan la captura como urgente, necesaria e imprescindible y, adems, el
Fiscal de la causa persuade al Juez acerca de las bondades que para la
administracin de justicia representa la aprehensin, de acuerdo a circunstancias
precisas del momento, con razonamientos lgicos, coherentes y pertinentes,
seguramente la decisin judicial ser declarar la legalidad de la captura.

67

Por lo tanto, en general, los Jueces jams tienen posiciones radicales. Las
circunstancias y los razonamientos de los intervinientes, les pueden permitir tomar
una u otra decisin. As se aprecia en el desarrollo de los diversos procesos
judiciales penales.
La tarea del Juez, como la del polica, sern siempre incomprendidas; si el
victimario es privado de la libertad, para ste y su defensor se ha cometido un
atropello contra el derecho a la libertad; pero si el presunto victimario no es
cobijado por medida de aseguramiento de detencin preventiva o penas de prisin
o arresto, para la vctima tambin se ha cometido un atropello no slo contra ella
sino contra la sociedad de la cual hace parte.
De acuerdo con lo anterior, en toda decisin policial o judicial penal, siempre habr
inconformes y detractores; la administracin de justicia ser un desastre para el
defensor y el victimario, cuando ste es colocado entre muros; para la vctima y
para la sociedad tambin ser la administracin de justicia ineficiente y
propiciadora del delito, cuando el presunto victimario sale de entre murallas o no
llega a ellas.
7.6.5.3 Postura general de los fiscales y de la Polica Nacional
En general, en la Fiscala General de la Nacin y en la Polica Nacional, se asume
una actitud favorable hacia la captura administrativa preventiva. Sus
fundamentos son constitucionales, jurisprudenciales y doctrinales.
Para la mayora de los Fiscales y para toda la Polica Nacional, el artculo 28-2 de
la Constitucin Poltica est vigente; si ste est vigente, tambin lo est la
Sentencia C-024 del 27 de enero de 2007; si sta est vigente, se infiere que los
razonamientos de los doctrinantes o estudiosos que conciben la medida como
vlida, estn en lo cierto.
Adems, el rol en el proceso penal de la Fiscala es el de investigar y acusar; para
investigar y acusar, reciben el auxilio material y apoyo tcnico y cientfico de la
Polica Nacional, en su funcin de Polica Judicial.
El ideal Policial es conducir al presunto delincuente ante el Juez, a travs del
Fiscal. Ese es su rol en la sociedad colombiana. Es su deber. Es su misin. En
68

ocasiones algunos policas sienten desazn cuando en una audiencia se declara


ilegal la captura administrativa preventiva. Si esta declaratoria de ilegalidad no se
debe a abusos policiales sino a interpretaciones de la Constitucin o de la
Jurisprudencia, el polica no debe temer. Es que las diversas interpretaciones
permiten al Juez avalar o no la captura.
No todas las capturas que realiza la Polica pueden declararse legales, as como
no todos los presuntos delincuentes, que en la realidad lo son, pueden ser
condenados. Es que el Juez fundamenta sus decisiones, no en la verdad
verdadera, sino en la verdad procesal. Si la verdad procesal indica que una
captura debe declararse ilegal, as se har; pero si apunta a que debe declararse
legal, quiz el Juez pondere y as lo declarar.
Lo que no puede ocurrir es que en los crculos acadmicos policiales surja
la tesis que la captura administrativa preventiva ha fenecido. Que esto suceda
en la rbita acadmica de la Defensora Pblica o en las barras y colegios de los
abogados penalistas litigantes, es lo natural; es lo obvio; es su trabajo. Pero sera
deprimente, vergonzoso, deshonroso y ruin que la Polica no defienda lo suyo; no
hacerlo es indigno, mezquino y censurable; en esa defensa deben contribuir los
docentes que la Polica ha vinculado para coadyuvar con la formacin o
capacitacin policial; si no lo hacen, no son dignos de ser catedrticos policiales.
Si todos defendemos lo nuestro, Por qu la Polica no defiende con vehemencia
lo que le pertenece? Cmo es posible que sean otros, especialmente los Fiscales
los encargados de defender lo que consideran, es una atribucin policial? Eso es
lo que, a veces, se observa en los estrados judiciales penales: La pasividad
policial y la contundencia de los Fiscales en la defensa de la figura. Pareciera que
se despertara, en otros, compasin y lstima ante la inactividad o el
enquistamiento policial sobre el particular.
En la Polica se debe defender la captura administrativa preventiva porque los
fundamentos que la sustentan no han variado, no han mutado. La Constitucin
en su artculo 28-2 est vigente; igualmente lo est la jurisprudencia que la regula,
y dice cul es su alcance, su sentido y cmo debe leerse esta norma
constitucional.
Quiz en otros estrados pueda haber duda sobre la vigencia o no de la captura
administrativa preventiva; pero jams en la Polica Nacional. Una duda sobre el
particular, sera para la Polica Nacional algo contrario a la razn de ser de la
Institucin Policial; su funcin natural se distorsionara; su deber se menguara;

69

reira con la lgica; no puede concebirse que el polica no defienda lo policial y,


este tipo de captura, es eminentemente policial.
Por ser una medida administrativa eminentemente policial, el legislador no la ha
incluido y regulado en el Cdigo de Procedimiento Penal; sera irrazonable. Lo
policial se trata en el Derecho de Polica, no en el Penal; en lo penal, actan las
autoridades judiciales; en lo policial, las autoridades policiales; por lo tanto la
medida debe plasmarse y regularse en el Cdigo Nacional de Polica: Ese es su
ambiente; ese es su escenario. As lo plasm la Honorable Corte Constitucional en
la sentencia C-024 de 1994, al analizar puntualmente las dos funciones bsicas
de la Polica Nacional en el Rgimen Constitucional Colombiano: La funcin
preventiva y la funcin de Polica Judicial.
La Polica Nacional, como autoridad administrativa, cumple funciones
preventivas, salvo cuando acta como colaboradora de las
autoridades judiciales, en ejercicio de su funcin de Polica Judicial
Este carcter eminentemente preventivo de la polica
administrativa la distingue de la Polica Judicial La distincin entre
ambas policas es importante, no solo por el principio de separacin
entre autoridades administrativas y judiciales, sino porque, en la
prctica, numerosas acciones de polica su calificacin se funda en su
finalidad ms que en su contenido43 (Negrillas no originales).
Como se aprecia, es dentro de su funcin primordial, la preventiva, que debe
concebirse la captura administrativa preventiva; jams dentro de su funcin de
polica judicial. Al respecto, la Honorable Corte Constitucional precepta:
La propia constitucin establece, sin embargo, dos excepciones
al rgimen constitucional de estricta reserva judicial de la
libertad personal
De un lado, el inciso segundo del artculo 28 establece una excepcin al
principio de estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra
la
atribucin
constitucional
administrativa
para
detener
preventivamente a una persona hasta por 36 horas Esta norma
consagra, entonces, una facultad para que, en determinadas
circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales
aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa

70

orden judicial. No de otra manera se entiende la obligacin


constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a
disposicin del Juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial
no ordena la detencin con anterioridad sino que verifica la
legalidad de la aprehensin con posterioridad a la ocurrencia de la
misma Y no se puede considerar que esta norma se refiere
nicamente al caso de flagrancia, puesto que tal evento es regulado por
otra disposicin constitucional
De otro lado, el artculo 32 establece otra posibilidad en virtud de la
cual una persona puede ser privada de la libertad sin mandamiento de
autoridad judicial: La flagrancia. En tal evento la constitucin autoriza su
aprehensin por cualquier persona, pudiendo entonces ser retenida
tambin por una autoridad administrativa.
La detencin preventiva administrativa consagrada en el artculo 28
superior, no debe confundirse con la detencin preventiva o provisional
decretada por el funcionario judicial, una vez que el capturado pasa a su
disposicin. En efecto mientras que la segunda se efecta por un
funcionario judicial, como medidas de aseguramiento, dentro de un
proceso judicial contra una persona contra quien obran indicios de su
responsabilidad por la comisin de un hecho punible, la otra es una
medida administrativa que se autoriza tomar debido a la urgencia de
los hechos y por fuera del proceso penal en sentido estricto.
_____________________________
43

Sentencia C-024 de 1994. Magistrado Ponente Doctor ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO, pgina 22

La detencin administrativa preventiva permite aprehender por un


trmino mximo estrictamente determinado a un ciudadano con el fin
de verificar ciertos hechos. Esta facultad existe en la gran mayora
de las constituciones democrticas de la postguerra, puesto que se
considera que es un instrumento necesario para que las
autoridades policiales cumplan su papel precautelativo y su deber
constitucional
Es razonable que la constitucin Colombiana consagrara, entonces, la
figura de la detencin preventiva administrativa Los poderes globales
de la polica deben ser eficaces dentro de la normalidad, ya que la
insuficiencia de las atribuciones ordinarias de las autoridades de

71

polica, condenaran al pas a permanecer en un estado de excepcin


permanente. 44 41(Negrillas no originales).
Es conveniente ratificar, una vez ms, que la captura administrativa preventiva o
captura gubernativa preventiva slo es una potestad constitucional otorgada a la
autoridad administrativa preventiva; esa autoridad administrativa preventiva es la
Polica Nacional. Los particulares no tienen esa potestad, pues, adems, no son
autoridad y menos autoridad administrativa preventiva.
Tambin es conveniente insistir que el capturado administrativamente, a diferencia
de las otras formas de captura, no siempre debe ir a disposicin del Juez. As lo
regula la jurisprudencia:
La detencin preventiva tiene como nico objeto verificar, de manera
breve, los hechos relacionados con los motivos fundados de la
aprehensin o la identidad de la persona y, si es del caso, ponerla a
disposicin de las autoridades judiciales Es pues, una aprehensin con
estrictos fines de verificacin a fin de constatar si hay motivos para
que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente
investigacin.
La detencin preventiva tiene un lmite mximo que no puede, en
ningn caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser
liberada o puesta a disposicin de la autoridad judicial
competente. 4542(Negrillas no originales).
Es a la Polica Nacional a quien la sociedad exige, en primera instancia, su
proteccin; luego, espera que la Fiscala lleve ante los estrados judiciales al
presunto delincuente. Una herramienta para brindar esa proteccin es la captura
administrativa preventiva que, cuando las circunstancias lo ameriten, debe realizar
la Polica.
Cuando una captura administrativa preventiva es declarada ilegal por el Juez de
Control de Garantas, por razones argumentales, se siente desazn, desestmulo
y afliccin por parte de la Polica, el Fiscal, la vctima y la sociedad.
4144

Ibd., pginas 32, 36 y 37

4245

Ibd., pginas 2 y 3

72

Pero quiz quien ms se resiente es el polica, porque cuando la delincuencia se


desborda, todos, incluso los mismos Jueces y Fiscales, tildan a la Polica como
ineficiente e incapaz. As se observa en los Consejos de Seguridad Ciudadana,
en los cuales, ante altos ndices de criminalidad, la Polica es sealada por todos
sus integrantes con el dedo acusador de incompetente, deficiente o inepta.
El problema, entonces, es de la Polica. Los dems integrantes del Consejo,
asumen la actitud de Pilatos; no asumen responsabilidades; las eluden; las
evaden.
Se coloca, por lo tanto, a los policas en un estado de desesperacin, desaliento
e impotencia; el enojo y la clera de los comandantes, en todos los niveles se
irradia; los policas en todos los grados reciben la presin y hasta el desprecio
de la prensa, polticos y ciudadana, en general. En fin, en relacin con los
problemas de seguridad, la Polica es blanco de crticas mordaces y
destructivas. Es producto de la responsabilidad que se asume, sin los medios o
herramientas suficientes y adecuadas para cumplirla. Uno de esos medios
para cumplir la responsabilidad policial es la captura administrativa preventiva.
Defendmosla y procuremos que otros, especialmente los Jueces y los Fiscales
nos ayuden a concebirla y aceptarla. Es una medida que, correctamente
aplicada, contribuir a la convivencia social y los beneficiados seremos todos.

73

8.

ACCIN POLICIAL FRENTE A LA PRIVACIN,


RESTRICCIN O LIMITACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL

La Polica Nacional es la abanderada frente a las captura en FLAGRANCIA o por


orden judicial. Es la abanderada por su cobertura, por su funcin y por su
profesionalismo.
Sobra advertir que en cuanto a la captura administrativa preventiva, el nmero es
muy considerable; no obstante, stas no se registran estadsticamente, en
consideracin a la leve afectacin que de la libertad se hace; afectacin casi
imperceptible, pero eficaz para lograr la misin fundamental policial: La
prevencin y el mantenimiento o restablecimiento del orden pblico. Lo que s se
registran, slo para efectos o estadsticas policiales, son los registros de personas
y vehculos, que tienen como fin fundamental establecer o concretar el trabajo de
los policas.
Se registran, por lo tanto, las capturas que tienen relacin con la ley penal o con el
proceso penal, esto es, las ordenadas por las autoridades judiciales, incluyendo a
los fiscales y las realizadas motu propio, en los casos de flagrancia por la
comisin de delitos.
El siguiente cuadro refleja el trabajo policial en este campo. Un trabajo denodado,
arduo y, a veces, incomprendido.
El cuadro indica las capturas por delitos y contravenciones penales por
Departamentos de Polica y Polica Metropolitanas, durante los aos 2004, 2005,
2006 y 2007.

74

CAPTURAS EFECTUADAS POR LA POLICA NACIONAL

Fuente: Revistas Criminalidad Polica Nacional de Colombia, aos 2004 y 2005

75

CAPTURAS A NIVEL NACIONAL EFECTUADAS POR LA POLICA NACIONAL

Fuente: Revistas Criminalidad Polica Nacional de Colombia, aos 2006 y 2007

76

9. CONCLUSIONES
9.1. La regla general es la existencia de reserva judicial para privar de la libertad
a una persona; las excepciones son dos: La flagrancia y la captura
administrativa preventiva.
9.2. Las rdenes escritas de captura proferidas por autoridades judiciales y la
captura en flagrancia, se realizan siempre dentro del proceso penal o en
relacin en l; la captura administrativa preventiva, casi siempre, se realiza
fuera del proceso penal, en sentido estricto.
9.3. Las rdenes escritas de captura proferidas por autoridades judiciales y la
captura en flagrancia, ineludiblemente se realizan contra presuntos
delincuentes o contra condenados por conductas punibles; la captura
administrativa preventiva tiene como fin primordial verificar, de manera breve,
los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensin o la
identidad de la persona y, si es del caso, ponerla a disposicin de las
autoridades judiciales para que se realice la correspondiente investigacin
penal.
9.4. Las rdenes de captura proferidas por autoridades judiciales y la captura en
flagrancia se hallan en el mbito de la Ley Penal, concretamente en el campo
del Procedimiento Penal Sistema Penal con tendencia acusatoria; el
escenario de la captura administrativa preventiva es el Derecho de Polica,
concretamente, el Cdigo Nacional de Polica. La razn: las primeras se
suceden siempre en relacin con la comisin de conductas punibles; la
segunda, casi siempre, ocurre para verificar hechos o identificar personas y,
solamente, se coloca la persona a disposicin de la autoridad judicial si el
hecho verificado constituye delito grave que comporte medida de
aseguramiento de detencin preventiva y, adems, existan elementos
materiales probatorios, evidencia fsica o informacin seria y confiable, de los
cuales se pueda inferir razonablemente que la persona puede ser la autora o
partcipe de esa conducta delictiva.
9.5. Las rdenes escritas de captura proferidas por autoridades judiciales se
pueden realizar en tres momentos, dentro del proceso penal, as: Las
rdenes escritas de captura proferidas por los Fiscales se pueden proferir

77

cuando el presunto autor del hecho punible se halla en calidad de indiciado;


en las decretadas por el Juez de Control de Garantas, el presunto autor se
encuentra en condicin de imputado, excepcionalmente como indiciado; en
las emanadas por el Juez de Conocimiento o el de Ejecucin de Penas, la
persona ostenta el carcter de condenado y se expiden promulgado el
sentido del fallo condenatorio o emitida la sentencia condenatoria.
9.6. La captura en flagrancia siempre ocurre por la comisin de un delito. La
Constitucin Poltica vigente as lo establece: El delincuente sorprendido
en flagrancia. La puede realizar cualquier persona, entre ellas, las
autoridades administrativas preventivas, es decir, los miembros de la Polica
Nacional.
9.7. La captura administrativa preventiva no siempre se realiza porque la persona
sea la presunta autora de un hecho punible; el objeto principal de esta
aprehensin es la verificacin breve de hechos o la identidad de la persona;
si los hechos son fundados y comportan conductas delictuosas graves que
permitan imponer medidas de aseguramiento de detencin preventiva, esa
persona ser puesta a disposicin de la autoridad judicial para efectos del
control de legalidad de esa captura por parte del Juez de Control de
Garantas y, luego, esas mismas autoridades adelanten la correspondiente
investigacin penal.
9.8. Se infiere, entonces, la existencia de cinco tipos de captura: Tres, por orden
escrita de autoridades judiciales y dos, las excepciones, que no la requieren.
Las rdenes escritas pueden ser proferidas por los Fiscales, los Jueces de
Control de Garantas, los Jueces de Conocimiento y los de Ejecucin de
Penas, dentro del proceso Penal o fuera de l, para ejecutar la pena. La
captura en flagrancia puede realizarla cualquier persona, contra el presunto
delincuente, es decir, tiene relacin con el proceso penal. La captura
administrativa preventiva slo la puede realizar la autoridad administrativa
preventiva, es decir, los miembros de la Polica Nacional; no se realiza dentro
del proceso penal en sentido estricto, sino para verificar hechos relacionados
con los motivos fundados o la identidad de las personas; si esos hechos son
fundados y, adems, comportan delitos graves que permitan imponer medida
de aseguramiento de detencin preventiva por parte del Juez de Control de
Garantas, la persona ser puesta a rdenes de la autoridad judicial para que
se realice la correspondiente investigacin penal; de lo contrario, despus de

78

verificados los hechos y si stos no comportan delitos graves, la Polica no


tiene otra alternativa: La libertad inmediata del aprehendido.
9.9. Es necesario precisar que en todos los casos de captura por rdenes escritas
de autoridad judicial y en la flagrancia, el capturado ineludiblemente debe ser
puesto a su disposicin. En el caso de la captura administrativa preventiva
slo ser puesto a disposicin del Juez de Control de Garantas si la
conducta del capturado comporta un delito grave que conlleve medida de
aseguramiento de detencin preventiva; de lo contrario no y, entonces, a la
persona a quien se le ha limitado la libertad momentneamente,
inmediatamente se le har cesar la medida.
9.10.En todos los casos de captura, tanto las ordenadas por orden escrita de
autoridad judicial como en los casos de flagrancia y captura administrativa
preventiva, la institucin lder en resultados es la Polica Nacional. Es lo
obvio. La cobertura nacional y su trabajo ininterrumpido, da y noche, feriados
o no, durante los 365 das del ao, permiten obtener los resultados sobre
capturas plasmados en este ensayo. Adems, en su funcin preventiva se
concretan la mayora de esas capturas; las menos son en su funcin de
Polica Judicial.
9.11.Los detractores de la captura administrativa preventiva argumentan que sta
ha dejado de existir con la promulgacin de la Sentencia C-237 de 2005. Es
un razonamiento simple y hasta necio. Porque en esta sentencia no se hizo
siquiera alusin a esta tipo de captura; no es posible que se reflexione sobre
su inexistencia con base en que se le ignore; ignorar la captura administrativa
preventiva no significa que ha desaparecido. Es que las dos excepciones de
la reserva judicial de la captura las cre la Constitucin, no la jurisprudencia;
no reconocerlo, es ingenuidad o terquedad.
Lo que ha hecho la Honorable Corte Constitucional mediante la Sentencia C024 de 1994 no es crear la captura administrativa preventiva sino manifestar
cul es su sentido, su alcance, su significacin y su trascendencia; ha dicho
cmo debe concebirse y cul es su lmite; prev los requisitos y la
competencia para llevarla a cabo.
Tampoco puede inferirse que con la promulgacin de la Sentencia C-237 de
2005 hubo un cambio de jurisprudencia, y por lo tanto, qued sin vigencia la
Sentencia C-024 de 1994; reflexionar superficialmente as, es simplemente

79

desconocer en qu consiste y cules son los requisitos para adoptar una


nueva concepcin jurisprudencial.
La Corte puede apartarse de un precedente jurisprudencial cuando considere
adecuado hacerlo; pero para ello, tiene la carga de la argumentacin, es
decir, debe esgrimir las razones de su nueva posicin jurdica y el porqu no
es vlida la anterior; la Corte absolutamente nada ha dicho al respecto; por lo
tanto, no hay otra alternativa que otorgar vigencia a la Sentencia C-024 de
1994 y con sta, vida plena a la captura administrativa preventiva. Con ello,
nuevamente, se ratifica lo que la Corte siempre ha expresado; no la
pongamos en la encrucijada de decir, lo que ella nunca ha manifestado;
jams la Honorable Corte Constitucional ha insinuado, siquiera, que la
captura administrativa no existe; por el contrario, lo que ha expresado es
cmo debe concebirse la figura; nos ensea a leerla adecuadamente; nos
dice cmo debemos interpretarla correctamente.
La leccin ofrecida por la Corte sobre el tema, es difana y contundente; lo
hizo con profundidad y amplitud; abund en casustica y jurisprudencia
internacionales; ide paso a paso cmo concebir la figura; plasm de qu
manera abordarla y en qu sentido entenderla; no obstante, algunos nos
empecinamos en desconocerla o enredarla, quiz por necedad, tal vez por
arrogancia.

80

BIBLIOGRAFA

CASARES, Toms Daro. La Justicia y el Derecho, Ediciones Cursos de


Cultura, Buenos Aires, 1938.

ENGELS, Federico. El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el


Estado, Ediciones Gnesis, Bogot.

Gran Diccionario Enciclopdico Visual, Editorial Limrica Ltda., 1993.

LOOKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil, Madrid. Ediciones Alba,


1987.

POLICA NACIONAL DE COLOMBIA. Revistas Criminalidad Polica


Nacional de Colombia, 2004, 2005, 2006 y 2007.

REPBLICA DE COLOMBIA. Cdigo de Procedimiento Penal; Ley 600 de


2000. Bogot, 2000.

REPBLICA DE COLOMBIA. Cdigo de Procedimiento Penal; Ley 906 de


2004: Sistema Penal con Tendencia Acusatoria. Bogot, 2004.

REPBLICA DE COLOMBIA. Cdigo Penal y Procedimiento Penal


(REFORMAS); Ley 1142 de 2007. Bogot, 2007.

REPBLICA DE COLOMBIA. Cdigo Penitenciario y Carcelario, Ley 65 de


1993. Bogot, 1993.

REPBLICA DE COLOMBIA. Constitucin Poltica de Colombia. Bogot,


1991

81

REPBLICA DE COLOMBIA. Conversatorio sobre el Sistema Penal


Acusatorio Captura Administrativa - Consejo Superior de la Judicatura.
Bogot, 2005.

REPBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional, Sentencia C-024 de


1994.

REPBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional, Sentencia C-237 de


2005.

REPBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional, Sentencia C-774 de


2001.

REPBLICA DE COLOMBIA. Estatuto Orgnico de la Polica Nacional, Ley


62 de 1993. Bogot, 1993.

REPBLICA DE COLOMBIA. Ley 522 de 1999, Cdigo Penal Militar.


Bogot, 1999.

REPBLICA DE COLOMBIA. Decreto 2591 de 1991. Accin de Tutela.


Bogot, 1991.

ROUSSEAU, Juan Jacobo. El Contrato Social, Bogot. Editorial Unin,


2001.

82

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