EL DESPIDO
1. DEFINICIN:
El despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad extintiva del
empleador. El despido, segn la ley peruana es un acto extintivo de aplicacin
individual que debe ser comunicado por escrito.1
Por su parte, Alonso Garca citado por Carlos Blancas Bustamante, define al despido
como el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual este decide
poner fin a la relacin de trabajo.2
Montoya Melgar, citado por el autor antes referido seala al despido como extincin de
la relacin de trabajo, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador,
teniendo los siguientes caracteres:
Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador
es innecesaria e irrelevante.
Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el
despido, sino que l lo realiza directamente.
Es un acto recepticio, es cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva
del empleador sea conocida por el trabajador, a quien est destinada.
Es un acto que produce la extincin contractual, en cuanto cesan ad futurum los
efectos del contrato.
En nuestra legislacin no existe una definicin de despido propiamente dicha, pero si
establece en que supuestos estamos frente a un despido justificado, nulo, etc.
2. CLASES DE DESPIDO:
DESPIDO JUSTIFICADO
De acuerdo a lo prescrito por el artculo 22del D.S. N 003-97-TR, T.U.O del Decreto
Legislativo N 728, para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad
privada que labore 4 o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable
la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.
1 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Lima
2008. P.522.
2 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral Peruano, Lima 2006.
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beneficios
que
pudieran
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DESPIDO NULO
La proteccin que otorga nuestra legislacin laboral para ciertos hechos, es una forma
de salvaguardar los derechos de los trabajadores que se encuentren inmersos en
ciertas actividades particulares.
Es nulo el despido que tenga por motivo:
a La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales.
As como es un derecho constitucional el trabajo, tambin lo es formar sindicatos o
participar en actividades sindicales; esta proteccin radica, principalmente en que los
empleadores no busquen extinguir a aquellos servidores que hacen uso de su derecho
a poder pertenecer a un sindicato, es decir a esa agrupacin que tiene como objetivo
dialogar con la empresa y proponer mejoras para los trabajadores.
d) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber
actuado en esa calidad.
A diferencia del supuesto anterior, aqu no existe un sindicato, ya sea porque no se ha
deseado o porque no cumplen con el numero mnimo de trabajadores, lo que si hay es
una asociacin de trabajadores, agrupados para velar por sus intereses colectivos.
En ese sentido, la proteccin ser para los candidatos a dirigir o para el representante
mas no hace extensin para los que forman esta organizacin o asociacin.
e) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante
las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave
contemplada en el inciso f) del artculo 25 del D.S. N003-97-TR.
Este supuesto protege al trabajador que haya participado en alguna queja contra su
empleador, por la terminologa es ante un rgano administrativo; los motivos pueden
ser diversos, puede darse el caso que haya sido a travs de un proceso que podra ser
tambin de cualquier materia, no necesariamente que haya sido sobre temas
laborales, pues se puede dar la posibilidad que se hayan instaurado procesos penales,
civiles u otros.
En el artculo 47 del D.S. N 001-96-TR, detalla que se configura la nulidad del
despido; si la queja o reclamo ha sido planteado contra el empleador ante las
autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que esta precedido
de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir
arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.
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DESPIDO ARBITRARIO
Frente a la estabilidad absoluta que imperaba en nuestra legislacin laboral;
posteriormente se establece que el despido arbitrario se da por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar sta en juicio, estableciendo que la forma de resarcir es
el pago de la indemnizacin, equivalente a una remuneracin y media por cada ao
laborado, hasta un mximo de 12 remuneraciones.
A diferencia de los dos tipos de despido antes mencionados, solo importa la decisin
del empleador en terminar el vnculo laboral, desde luego que sin afectar los derechos
constitucionales (despido nulo). En ese sentido, si es que un empleador decide
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DESPIDO INCAUSADO
En la nota de prensa N 017-2013 RPP/ TC, establece que aparece esta modalidad de
conformidad con lo establecido en la sentencia del tribunal constitucional del 11 de
julio del 2002- expediente N 1124-2002-AA/TC, a efectos de cautelar la plena vigencia
del artculo 22 de la constitucin y dems conexos; y se produce cuando se despide el
trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle
causa alguna derivada de la conducta o labor que la justifique.
El Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, a establecido que
los efectos restitutorios (readmisin en el empleo), derivados de despidos arbitrarios o
con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la
Constitucin o los Tratados relativos a Derechos Humanos, se generan a partir de: a) el
despido nulo (de conformidad con lo establecido en el artculo 29 del Decreto
Legislativo N 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger entre otros,
derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artculo 2; inciso 1) del artculo
26 e inciso 1) del artculo 28 de la Constitucin); b) el despido incausado (aparece esta
modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal
Constitucional de fecha 11 de julio del 2002- caso telefnica-, expediente N 11242002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artculo 22 de la
constitucin y dems conexos; c) el despido fraudulento (aparece esta modalidad de
conformidad con lo establecido implcitamente en la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Exp. N 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio del 2002).
Esos efectos restitutorios obedecen al propsito de cautelar la plena vigencia, entre
otros de los artculos 22, 103 e inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin.3
Lo que se ha pretendido establecer es que la va de Amparo sirve para defender el
derecho constitucional al trabajo, es decir, que nuestra norma laboral al ser muy
permisiva en ciertos hechos, hizo que ciertos empleadores solo aduzcan la existencia
de una indemnizacin y as poder despojarse de un trabajador, es por ello que gracias
al Amparo y a las decisiones del Tribunal Constitucional si hay afectaciones de los
derechos fundamentales se puede revertir las decisiones de los empleadores y lograr
que un trabajador pueda ser repuesto a su centro laboral.
DESPIDO FRAUDULENTO
Esta modalidad aparece de conformidad con lo establecido implcitamente en la
sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de julio del 2002- expediente N 06282001- AA/TC. Esto se produce cuando se despide al trabajador con nimo perverso o
3 EXP. N 2767-2002-AA/TC Portal del Tribunal Constitucional.
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3.
ESCENARIO DE APLICACIN.
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Despido
Despido
Despido
Despido
Justificado
Arbitrario
Nulo o Nulidad de Despido
Indirecto
Dicha clasificacin del despido se desprende de un anlisis minucioso del TUO del
Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral Decreto
Supremo N 003-97-TR y del Decreto Supremo N 001-96-TR Reglamento de la Ley de
Fomento al Empleo. Cabe resaltar que esta clasificacin se mantiene sin variacin
desde la versin inicial del Decreto Legislativo N 728 de noviembre del ao 1991
denominada Ley de Fomento Al Empleo, de lo que se desprende que se esta por
cumplir 20 aos con este esquema legal de la figura del despido laboral a nivel
estrictamente legal o normativo. Conviene resaltar que cada una de estas formas de
despido presentan determinadas particularidades o singularidades que se encuentran
debidamente delineadas en la normatividad, la cual como observamos se ha
mantenido invariable en los ltimos tiempos, no observndose mayor cambio o
modificacin
en
su
contenido.
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DESPIDO FRAUDULENTO
Es el despido que se produce de forma perversa, abusiva o desleal, en donde el
empleador crea prueba fraudulenta o simulada con la finalidad de perjudicar al
trabajador y que ser utilizada o empleada en su contra a fin de justificar su despido.
Para ello el razonamiento del Tribunal Constitucional se sustenta en el hecho de que
frente a la perversidad inmersa en el acto del empleador lo que corresponde ante
dicha daosidad es la reposicin del trabajador ya que una indemnizacin no
representa la reparacin correcta frente a dicha situacin. El trabajador deber
plantear su correspondiente demanda por despido fraudulento va accin de amparo
solicitando su reposicin o readmisin en su puesto de trabajo, en caso que lo
pretenda plantear ante la justicia ordinaria laboral a lo nico que aspirara el trabajador
en dicho proceso es al otorgamiento de una indemnizacin similar a la indemnizacin
por despido arbitrario.
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DESPIDO REPRESALIA
Es el despido que se produce como consecuencia de que el trabajador por haber
intervenido o participado en un proceso administrativo o judicial que el empleador
considera ha ido en contra de sus intereses como un acto de venganza o represalia
frente a ello procede a despedir al trabajador y poner fin al vnculo laboral, en ese
sentido la posicin del Tribunal Constitucional es de que se proteja al trabajador frente
a cualquier aptitud hostil o intimidatoria del empleador ante la legitima intervencin o
participacin del trabajador en un proceso administrativo o judicial por ende un
comportamiento de represin por parte de la empleadora deber ser resarcida con la
reposicin del trabajador. En consecuencia el trabajador deber plantear su
correspondiente demanda por despido represalia va accin de amparo solicitando su
reposicin o reingreso a su centro laboral, como en los casos anteriores en caso de
pretender plantearlo en la va ordinaria laboral el trabajador solo podr aspirar al pago
de una indemnizacin equivalente o similar a la del despido arbitrario, por ende el
camino para la reposicin en el puesto de trabajo queda en tramitar su pretensin va
la accin de garanta de amparo laboral ante el Juez Civil o Constitucional de acuerdo
al Distrito Judicial en el que se interponga la accin.
DESPIDO NULO
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S, efectivamente son tambin nulos los despidos que vulneran otros derechos
fundamentales de la persona que no se encuentran enumerados en el artculo 29
de la LPCL.
As tambin, cabe precisar que todos los derechos reconocidos en la Constitucin son
protegidos mediante la accin de amparo. (Numeral 2 del artculo 200 de la
Constitucin), entonces mediante la accin de amparo, en tanto y cuanto se haya
vulnerado un derecho constitucional se podr recurrir al rgano jurisdiccional
competente en busca de tutela jurisdiccional efectiva, a fin de encontrar la reposicin.
En esa lnea cabe agregar lo sealado en los fundamentos 5, 6 y 7 de la sentencia del
Tribunal Constitucional emitida el 28 de noviembre de 2005 en el Caso: Csar Antonio
Bayln Flores con la Empresa Prestadora de Servicios - EMAPA Huacho Sociedad
Annima (Exp. N 206-2005-PA/TC).
()
5.
En efecto, en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el
primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces
del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo
138 de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y
las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los
derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara
firmar que solo el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos
constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es
posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos
los jueces se encuentran vinculados por la Constitucin y los tratados internacionales
de derechos humanos; ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso
conforme a su artculo 138.
6.
Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean
idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de
proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por
caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo,
correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso
de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho
constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
7.
El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situacin modifica
sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia
laboral individual, sean privadas o pblicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales
establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N 976-2004-AA/TC, para los casos
de despidos incausados (en los cuales no exista imputacin de causa alguna),
fraudulentos y nulos, se mantendrn en esencia. En efecto, si tal como hemos
sealado, el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el
despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a
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8 La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Dilogos con la Jurisprudencia LimaPer. Agosto 2006
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